Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales

Introducción

Los derechos culturales, a pesar de ser una
categoría de derechos humanos; en diferentes
legislaciones, incluyendo la colombiana, no han tenido el
suficiente progreso legislativo y jurisprudencial, para que los
ciudadanos los entiendan y los protejan, es así, como su
estudio y desarrollo conceptual, ha sido relegado para otro
momento histórico, que esta por llegar.

Esta monografía intenta definir y describir el
concepto de derechos culturales, de igual forma se pretende
enumerarlos, sin entrar a formar una lista taxativa, porque ha de
entenderse que su generalidad e indeterminación puede dar
vida a otros derechos que no se mencionen en este trabajo; y por
último se relacionarán algunos mecanismos de
protección, que pueden ser utilizados a la hora de evitar
su vulneración.

Esperamos que el lector en este trabajo, encuentre un
avance conceptual y jurídico de esta gama de derechos,
para que le sirva de herramienta al momento de ejercer su
protección, porque estamos convencidos, que una de las
formas de posicionar estos derechos en la sociedad, es generando
opinión pública a través de la insistencia
en los estrados judiciales, con libelos estructurados y de
argumentos sólidos; para así presionar a los
diferentes operadores jurídicos, con el fin de que
desarrollen conceptual y jurídicamente estos
derechos.

Este no es un producto terminado, es sólo un abre
bocas, para señalar la inmensidad que constituye la
cultura y por ende los derechos culturales, pues es necesario
comprender que es desde este término comúnmente
dominado por los antropólogos y tan extraño en el
ámbito del derecho, de donde emergen los derechos
culturales.

Planteamiento del
problema

Los derechos culturales a través de su historia
han sido los menos desarrollados en cuanto a su contenido
jurídico, no obstante, las Naciones Unidas los enumero
tímidamente, en el artículo 27 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada
por la asamblea general el 10 de diciembre de 1948. El tenor
literal de dicho artículo expresa:

"1. toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las
artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten.

2. toda persona tiene derecho a la protección
de los derechos morales y materiales que le correspondan por
razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de las que sea autor."

A nivel internacional, existen otras normas que hacen
alusión a estos derechos, como es el caso de la UNESCO a
través de las siguientes convenciones, declaraciones y
recomendaciones, en las cuales se protege y desarrolla los
derechos de educación, identidad cultural,
información, participación en la vida cultural, a
la creatividad, a beneficiarse del progreso científico, a
la protección de los intereses materiales y morales de los
autores y a la cooperación cultural
internacional:

• Convención universal sobre derecho de autor
  aprobada en 1952 y revisada en 1971.

• Convención relativa a la lucha contra las
  discriminaciones en la esfera de la enseñanza,
  realizada en 1960.

• Declaración sobre los principios de la
  cooperación cultural internacional, desarrollada en
  1966

• Convención sobre las medidas que deben
  adoptarse para prohibir e impedir la importación, la
  exportación y la transferencia de propiedad
  ilícitas de bienes culturales realizada en
  1970.

• Convención sobre la protección del
  patrimonio mundial cultural y natural, realizada en
  1972.

• Recomendación relativa a la
  participación y la contribución de las masas
  populares en la vida cultural, realizada en 1976.

• Recomendación relativa a la condición
  del artista, desarrollada en 1980.

Es de anotar que la UNESCO ha desarrollado más de
20 convenciones, recomendaciones y declaraciones, que hacen
referencia sobre derechos culturales.

Por otro lado, vale la pena destacar, la
Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se aprobó
la declaración sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales, étnicas,
religiosas y lingüísticas y que a su vez,
formuló la obligación de los estados de proteger la
existencia y la identidad de las minorías dentro de sus
respectivos territorios.

Posteriormente y como último antecedente
internacional de influencia en la normativa colombiana, es la
realización del protocolo adicional de la
Convención Americana sobre los derechos humanos en la
esfera de los derechos económicos, sociales y culturales,
"Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de
noviembre de 1988 y aprobado por el Congreso de la
República de Colombia, mediante la Ley 319 del 20 de
septiembre de 1996.

A nivel nacional, el desarrollo de estos derechos ha
seguido la misma línea internacional, por lo que no se
encuentran disposiciones amplias que argumenten el concepto
jurídico y mucho menos explícitamente los medios de
protección de éstos.

La Constitución de 1986 se mostró
indiferente frente al reconocimiento de estos derechos, haciendo
caso omiso a nuestra realidad cultural y pluriétnica,
impidiendo un desarrollo jurídico de dichos derechos y
como consecuencia su correlativa violación por falta de
mecanismos de protección.

Sin embargo, la Carta de 1986 dio pie para que el
Constituyente de 1991 los contemplara como un elemento necesario
para estructurar la nueva Constitución, fortaleciendo con
ello la "nacionalidad colombiana". También se incluyeron
artículos que dieron el rango constitucional a algunos
derechos culturales, como la diversidad étnica y cultural,
la identidad cultural, el reconocimiento de bienes culturales,
entre otros.

En la Constitución de 1991, dentro de una
interpretación sistemática desde su
preámbulo, se puede inferir que la cultura hace parte
fundamental dentro de la organización del nuevo estado,
pero es desde su artículo 2, que de manera expresa,
incorpora la cultura como un elemento esencial del proyecto de
nación. Ya en su artículo 7, reconoce la diversidad
étnica y cultural y plantea su protección desde el
Estado. En su artículo 8 se da un reconocimiento de los
bienes culturales y presenta como obligación del estado y
sus coasociados la protección de las riquezas
culturales.

De los diferentes artículos constitucionales, se
colige que Colombia se reconoce como un estado pluricultural,
donde los diversos grupos étnicos y sociales gozan del
libre desarrollo de sus manifestaciones culturales, no obstante,
La Carta Constitucional, no expresa con claridad cuales son esos
derechos culturales, ni tampoco determina cuales son los medios
de protección

Como consecuencia de estos fundamentos constitucionales,
se hacía necesario que los postulados culturales, fueran
desarrollados mediante normas, que fueran ampliando su concepto
jurídico y una aproximación a la protección
desde diferentes vías.

En el año 1996, se expide la Ley 319 del 20 de
septiembre, por medio de la cual se aprueba el protocolo de San
Salvador, y se insertan los postulados en cuanto al pacto
internacional sobre los derechos económicos sociales y
culturales; sin embargo, no se da una definición de
ellos.

Como consecuencia de la ratificación de
éste Protocolo, los estados adheridos se obligaban a
desarrollar una normatividad específica en la cual se
incluyeran los principios y directrices internacionales sobre el
tema; se promulga la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura, que
recoge de manera general las disposiciones culturales, en la cual
se sintentiza diferentes propuestas y se define el concepto de
cultura; sin embargo no hace un inventario de cuáles son
los derechos culturales y mucho menos expresa cuales son los
mecanismos efectivos para su protección en caso de
violación.

Igualmente el Plan Nacional de Cultura, 2001 –2010
"Hacia una ciudadanía democrática cultural –
Un plan colectivo desde y para un país plural", se habla
sobre los derechos culturales, sin darles mayor
definición:

"(…) El Estado debe adquirir la capacidad para
garantizar los derechos de los ciudadanos – inicial y
fundamentalmente el derecho a la vida- pero también,
garanizar y estimular el goce de la creciente gama de los
derechos culturales.

(…) Debe darse la ampliación de los
derechos ciudadanos incorporando las nuevas dimensiones de
derechos culturales. La capacidad del Estado para reconocer y
apoyar nuevas realidades y procesos socioculturales y valorar sus
expresiones, debe permitir combatir los silencios, las
exclusiones y la discriminación"

Con todo lo anterior se puede determinar claramente, que
aunque existen unos antecedes legislativos internacionales y
nacionales , no hay una determinación precisa sobre el
concepto de derechos culturales, dada la indeterminación
que siempre los ha acompañado, como consecuencia de ello,
tampoco hay claridad sobre cuáles son los derechos
culturales y por ende cuáles son los mecanismos de
protección.

A partir del desconocimiento conceptual existente sobre
estos derechos, tanto en el Estado como en la sociedad se generan
los siguientes efectos:

• Vulneración y su correlativa ausencia de
  mecanismos de protección como consecuencia de los
  vacíos jurídicos existentes.

• El debilitamiento del desarrollo de la
  nación, en el Estado Colombiano.

• Subdesarrollo jurídico de estos derechos,
  teniendo en cuenta el derecho comparado, que ha avanzado un
  poco más al respecto.

• El desconocimiento y violación de la
  identidad cultural de las diferentes comunidades
  diferenciales y grupos culturales que coexisten en
  Colombia

OBJETIVOS

Objetivo General

Determinar qué son, cuáles
son y cómo se protegen los derechos culturales en
Colombia.

Objetivos Específicos

Realizar un seguimiento jurisprudencial de las
Sentencias de la Corte Constitucional colombiana, que hablen
sobre los derechos culturales desde el año 1991 hasta el
2005.

Identificar en el derecho comparado, cómo es el
desarrollo jurídico de los derechos culturales
principalmente en Europa.

Describir los mecanismos de protección, con los
que cuenta Colombia, para la defensa de los derechos
culturales.

Determinar el alcance de la Ley 397 de
1997, Ley General de Cultura, en cuanto, si cumple con las
exigencias de los derechos culturales.

Memoria
metodológica

MÉTODO Y OBJETO

Se ha planteado en varias ocasiones la confusión
conceptual que presenta el método con respecto a la
metodología, siendo ambos interdependientes e integrantes
de un solo proceso pueden confundirse; en torno a estos dos
conceptos se han construido escuelas y paradigmas
filosóficos y epistemológicos, que han propendido
por la especificidad de cada uno.

El método es el procedimiento y el camino para
alcanzar un fin determinado y la metodología son los
medios y los instrumentos que los hacen
posible[1]es así como cada método se
entremezcla con la metodología, con un pequeña
línea de diferenciación.

Particularmente en esta investigación, se
utilizan los métodos deductivo y descriptivo, el primero
por la importancia que se tiene de mirar la rama del derecho como
un todo y desde allí resaltar algunas especificidades de
los derechos culturales y el segundo por la importancia de
describir el estado del arte de éstos derechos

Estos métodos no son excluyentes en el desarrollo
de la monografía, al contrario son indisolublemente
relacionados. Con base en ellos se hará el diseño
de la monografía a través del enfoque y la
metodología, que se relacionarán
posteriormente.

En cuanto al objeto de este trabajo, se centrará
en el área de los derechos culturales, su estructura, su
naturaleza y características

METODOLOGÍA E
INSTRUMENTOS

El enfoque utilizado en este trabajo es cualitativo, En
este enfoque se utilizaron diferentes fuentes y herramientas,
para estudiar el problema, los cuales giraron en torno al punto
central de estudio, utilizando preferentemente la revisión
bibliográfica de textos, sentencias y artículos
relacionados con estos derechos.

En cuanto a la metodología, hemos seleccionado la
investigación descriptiva, por la importancia de describir
algunas características fundamentales de los derechos
culturales, utilizando criterios sistemáticos para
destacar los elementos esenciales de su naturaleza, de esta forma
se pueden obtener característica de la realidad
estudiada.

Instrumentos de la
investigación

El instrumento más utilizado para recoger
información, fueron las fichas, en sus diferentes tipos, a
saber: fichas bibliográficas, textuales, de contenido y
mixta.

• La ficha bibliográfica: Este instrumento se
  utilizó como una simple guía para recordar
  cuales libros o sentencias han sido consultados o existen
  sobre el tema.

• La ficha textual: fue utilizada para registrar y
  consignar extractos o aportes completos, citas textuales de
  libros, ensayos o textos de la jurisprudencia del la Corte
  Constitucional.

• La ficha de contenido: Este instrumento fue
  utilizado para registrar mediante resúmenes o
  síntesis de párrafos o capítulos de un
  libro o sentencias.

• La ficha mixta: Esta finalmente fue utilizada, como
  instrumento en donde se consignaba información textual
  y de argumentaciones personales.

Dentro de la metodología se desarrollaron las
siguiente fases:

• Definición en términos claros y
  específicos de los temas que se desean
  describir.

• Determinación de la información que se
  va a analizar, el modo y las técnicas que se van a
  plantear en la recolección de la
  información.

• Recolección de información
  bibliográfica, especialmente Jurisprudencia de la
  Corte Constitucional y el Consejo de Estado y diferentes
  doctrinantes.

• Análisis de la información
  seleccionada.

• Informe de la monografía

Finalmente, toda la información recopilada, fue
interpretada bajo cuatro categorías, que estructuran la
monografía a saber; estas categorías son las
más representativas y permiten comprender, la naturaleza,
características principales, individualización y
protección de los derechos culturales, a partir de
éstas, la monografía describe éstos
derechos. Las categorías analizadas, se clasifican de la
siguiente manera:

Antecedentes generales de los derechos
culturales: Consta de una revisión
bibliográfica y jurisprudencial del manejo de los derechos
culturales a la luz de diferentes constituciones y el derecho
comparado, específicamente Europa.

Actualidad de los derechos culturales: Esta
categoría cubre el análisis de la normatividad
vigente acerca de estos derechos, la definición del
concepto de cultura y por tanto la relación de éste
derecho con otras esferas de sociedad.

Derechos Culturales: Es un acercamiento a la
definición de estos derechos y una descripción no
taxativa, de derechos encontrados en diferentes ordenamientos
jurídicos.

Mecanismos de protección. Esta
categoría hace una síntesis de los mecanismos de
protección de los derechos culturales, tanto desde lo
legal como lo constitucional.

Justificación

Esta monografía cobra importancia, porque como lo
argumenta la Constitución, en su Artículo 70, "la
cultura es el fundamento de la nacionalidad", (aunque en nuestro
concepto debió decirse fundamento de la nación,
tema que se abarcará en este trabajo), en este sentido, se
hace necesario conocer ampliamente todo lo relacionado con los
derechos culturales, en aras de fortalecer y proteger la cultura,
que ya es un elemento importante del Estado, cuyo reconocimiento
constitucional así lo indica.

El acercamiento al concepto y a su desarrollo
jurídico, proporcionará elementos fundamentales,
para el fortalecimiento de éstos, y así
facilitará un conocimiento adecuado del tema que permita
realizar una propuesta para que éstos derechos se conozcan
y se protejan, con mayor rigurosidad.

La indeterminación de los derechos culturales,
tanto en Colombia como en el derecho comparado en general, ha
generado que el sistema jurídico no se preocupe mucho por
hacer un desarrollo normativo, a pesar de que estos derechos sean
una categoría de los derechos humanos, se entiendan como
indispensables para el goce de los derechos civiles y
políticos y finalmente se constituyan como un elemento
para garantizar el principio de la dignidad humana.

Desde otras disciplinas como la antropología y la
sociología, hay tratados enteros de cultura, el derecho no
se ha preocupado por ahondar en estos conceptos, que es desde
donde se desprenden los derechos culturales y por tanto, por
expedir normas que hagan claridad en cuanto que se entiende
legalmente por cultura y como se protegen los elementos que la
conforman, para que desde allí, se entienda sin
inconsistencias, que es un derecho cultural.

Es cierto entonces, que estos derechos no se han
desarrollado ampliamente y que por tanto, no existe un
conocimiento que fundamente la protección de ellos; en el
mundo globalizado que se vive actualmente, es urgente que haya
una postura clara en cuanto que son estos derechos, para que se
puedan proteger con los nuevos tratados de comercio, donde es
necesario establecer un límite, que a fin de cuentas es la
protección al fortalecimiento de la nación, pues si
estos son fundamento de la "nacionalidad", se requiere que
existan mecanismos de protección, que salvaguarden la
riqueza de la diversidad cultural que tiene Colombia, que pude
verse afectada con la entrada en vigencia de diferentes tratados
internacionales, especialmente los comerciales.

Teniendo en cuenta que la educación, es uno de
los fundamentos claros, para el fortalecimiento de la cultura y
de allí la nacionalidad de los individuos, se requiere que
existan políticas públicas que direccionen el
trabajo cultural en las instituciones educativas, este trabajo de
grado, será el abrebocas para realizar una propuesta de
políticas culturales para las instituciones de
educación, en donde se plasme fuera del deber ser, las
acciones concretas, que implica necesariamente el respeto y
fortalecimiento de los derechos culturales.

Esta monografía también pretende
desmitificar la idea artística de la cultura y
aproximarnos a desarrollar un inventario de los derechos
culturales, de los cuales algunos son verdaderos derechos
fundamentales y pueden ser tutelables.

"Si nada hay que infunda racionalmente un respeto
inmediato (como es el caso de los derechos humanos), todo el
flujo sobre el arbitrio de los hombres será incapaz de
refrenar su libertad"[2]

Antecedentes de los
Derechos Culturales

1.1. ANTECEDENTES GENERALES

El estado de derecho se caracterizó por
consagrar, proteger y hacer efectivos los derechos de las
personas, sus garantías y sus deberes, pero es en el
estado social de derecho, donde se integran al componente de
protección de los derechos, los elementos de persona
humana y su dignidad; bajo estos presupuestos cobran importancia
los derechos sociales, económicos y culturales, tanto en
la consagración individual como colectiva; obligando al
estado ocasionalmente a limitar su acción y a realizar
ciertas prestaciones que se incluyen en los deberes sociales a su
cargo. "Con la consagración de estos derechos e intereses
que representan para el Estado obligaciones positivas, se
pretende conseguir la igualdad
social".[3]

Esa igualdad social es consecuencia de una serie de
situaciones políticas, sociales, económicas y
culturales, que necesariamente se dan en todos los pueblos y en
todos los tiempos, por lo que se hace necesario investigar sus
antecedentes. Que mejor antecedente que las discusiones
suscitadas en torno a los derechos culturales en la Asamblea
Constituyente de 1991, diferentes posturas que abrieron paso al
reconocimiento expreso de unos nuevos derechos no consagrados en
el anterior texto constitucional. La introducción de estos
nuevos derechos, fue principalmente producto de dos
circunstancias: 1) Los factores reales de poder y 2) Los
fundamentos de democracia participativa para el nuevo orden
constitucional.

1). Los factores reales de poder manifestados en ese
momento histórico; reflejados en las diferentes posiciones
de los setenta constituyentes; quienes como representantes del
pueblo forjaron los lineamentos de una nueva constitución;
para entender la importancia de esos factores reales de poder,
vale la pena traer a colación lo expuesto por Ferdinand
Lasalle en su conferencia, pronunciada ante una agrupación
ciudadana de Berlín, en abril de 1862, que
manifestó:

"Los problemas constitucionales no son,
primariamente problemas de derecho, sino de poder, la verdadera
constitución de un país sólo reside en los
factores reales y efectivos de poder que en ese país
rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son
duraderas más que cuando dan expresión fiel a los
factores de poder imperantes en la realidad
social"[4]

La Asamblea Constituyente de 1991 convocó a 70
miembros, representativos de las distintas fuerzas
políticas, sociales y económicas del país,
donde era fácil comprender que estos representantes, iban
a proponer reformas constitucionales acordes a sus ideas y
necesidades más sentidas del grupo que representaban. Es
así como la mayoría de los constituyentes
(aproximadamente 40) incluyeron en sus proyectos el tema de
cultura; si bien es cierto fue incorporada en algunos casos en el
preámbulo, la gran mayoría coincidió, en
relacionar este tema en los principios constitucionales y en
algunas ocasiones en el capitulo de los derechos
fundamentales.

El término cultura en ese momento
histórico, padecía del indeterminismo conceptual
que siempre lo ha caracterizado, pues hubo tantas acepciones como
proyectos; verbi gracia señalamos algunos proyectos
reformatorios:

Fue concebida como lo intelectual o su contrario, lo
popular, tal es el caso de:

• El constituyente Armando Holguín, en su
  proyecto reformatorio No. 49ª, en donde alude a la
  cultura, como aquella matriz popular que forma la identidad
  nacional y hace parte de la cultura, el deporte, la
  recreación y la sana utilización del tiempo
  libre.[5]

En otros proyectos, sólo se limitaron a mencionar
el término cultura, restringido desde el concepto
artístico:

• Tal es el caso de los Constituyentes Guillermo
  Guerreo Figueroa, quién propuso un articulado en donde
  se propendiera por la capacitación de los empleados
  con fines de formación cultural.[6] Y
  Armando Holguín en su proyecto No. 68, en donde
  argumentó "Al ser la cultura, el deporte y la
  recreación y el tiempo libre, aspectos ligados al
  destino del hombre, deben ser parte fundamental del orden
  público y garantizar su libre desarrollo para que
  realicen libremente sus obras
  artísticas"[7]

Un alto número de constituyentes redujo la
cultura sólo a los derechos de las comunidades
indígenas, tal vez por la tan importante
representación de las ponencias de los Constituyentes
indígenas.

En otros casos se menciona cultura, como un adjetivo,
sin tener conciencia de la trascendencia del concepto, o se
incorpora a otros derechos como en el proyecto N° 125 del
constituyente Fernando Carrillo Florez al manifestar "el
derecho a la libertad de creación cultural que
propiciará la cultura
idiomática"[8]

Algunos proyectos reformatorios ni siquiera incluyeron
el término cultura en la propuesta del articulado
constitucional, no obstante, en la exposición de motivos,
se valieron del término para fundamentar la importancia de
los derechos económicos, sociales y culturales (DESC);
muestra de ello, es el proyecto del Constituyente Alfredo
Vásquez Carrizosa, quien presentó una propuesta
sobre derechos humanos fundamentales y no incluye la cultura,
pero paradójicamente en la exposición de motivos
hace referencia al Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.[9]
Igualmente el proyecto presentado por la Federación
Interna de abogados FIDA, quién resaltó un
subtítulo con los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales y sólo incluyó derechos
sociales.[10] Para terminar esta lista de
ejemplos, los Constituyentes Antonio Galán Sarmiento y
Ernesto Rojas Morales, presentan un proyecto sobre la
satisfacción de necesidades básicas para todos,
incluyendo un capitulo con los DESC y no menciona ningún
derecho cultural.[11]

Con igual suerte corrió el proyecto presentado
por el Consejo de Estado, quien propone un acápite de
derechos políticos, sociales y económicos,
argumentando la necesariedad de instituir nuevos derechos
sociales en respuesta al progreso normativo, sugiriendo a su vez,
a la Asamblea Constituyente que sean incluidos en el texto
constitucional para que puedan ser efectivos y no unos simples
anhelos; el Consejo de Estado, ignoró por completo la
existencia de los derechos
culturales.[12]

Es importante resaltar el papel que jugaron los
Constituyentes indígenas, quienes tenían una
posición amplia y clara del término cultura y lo
utilizaron teniendo en cuenta los verdaderos fundamentos
conceptuales, es gracias a estos representantes que se empieza a
mirar el problema de la cultura más allá de los
grupos indígenas y se incluyen otras minorías con
igual importancia, pues estos hablan de "Diversidad de grupos
humanos", no limitándolo propiamente a etnias.

2). Los fundamentos de democracia participativa
para el nuevo orden constitucional. Se pretendía dar
vía libre a un estado cuya forma y fin fuera con base en
fundamentos democráticos participativos, para ello era
necesario garantizar la participación de todos sus
ciudadanos, tanto individual como colectivamente y fortalecer el
concepto de democracia social. Concepto definido por Giovanni
Sartori, en los siguientes términos:

"El conjunto de las democracias primarias –
pequeñas comunidades y asociaciones voluntarias concretas
– que vigorizan y alimentan a la democracia desde la base a
partir de la sociedad civil. En este sentido, un término
preñado de significado es el de "sociedad multi-grupal", o
sea aquella estructurada en grupos que se autogobierna. En
Consecuencia, aquí democracia social está en la
infraestructura de las microdemocracias, las cuales sirven de
base a la macrodemocracia de conjunto, a la superestructura
política"[13]

Es en este sentido, es donde el Constituyente
debía garantizar la participación de sus individuos
y grupos sociales, para que la democracia a plasmar en el papel
no pasara a ser sólo letra muerta. Es así como en
el informe de la subcomisión segunda, "De igualdad y
carácter multiétnico", ponencia del constituyente
Francisco Rojas Birry[14]se argumenta que la
ampliación de la democracia y el ejercicio de los derechos
humanos, pasa por reconocer la heterogeneidad cultural y
garantizar el respeto a los pueblos culturalmente diferentes, lo
que implica que se reconozca el derecho colectivo a ejercer su
identidad étnica, preservar y enriquecer sus tradiciones
culturales y llevar adelante el desarrollo cultural que le es
propio.

No es gratuito que en los proyectos de reforma se
propusiera que la soberanía era del pueblo y este era
plurietnico y pluricultural; el fundamento se sustenta en la
participación que deben de tener todos los ciudadanos en
el estado, basado en la tradición del constitucionalismo
que formuló como criterio de legitimidad del poder
político el reconocimiento y respeto efectivo de los
derechos humanos; este criterio no es novedoso, data de 1789, en
donde la declaración de los derechos del hombre y el
ciudadano, en el artículo 16, que textualmente
decía:

"Art. 2: El fin de toda asociación
política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre, tales derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia de la
opresión, todo eso se da en la cual las garantías
de los derechos no esta asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no tiene
constitución"

Aunque para Colombia era una novedad la inclusión
de nuevos derechos humanos, como lo son los derechos culturales,
paso obligado que debía de dar; tiempo atrás muchas
naciones ya eran consientes de la importancia de los derechos
humanos en el desarrollo social de un estado; tanto es
así, que desde Kant, se venía planteando la
importancia por estos derechos, quién manifestó:
"de la legitimidad del estado se derivan el reconocimiento de
los derechos humanos"; él cuestionó a los que
veían en los derechos humanos más que meros ideales
o valores; éstos no se podían subordinar al
mantenimiento del orden, problema por excelencia
práctico.

Kant en su polémica contra Hobbes, revela la
importancia de reconocer los derechos humanos con principios de
validez universal, ello radica en que el estado no puede apoyarse
en el hecho de monopolizar el uso de la fuerza para mantener el
orden social; es necesario reconocer principios con validez
universal racionales que regulen y limiten la actividad del
estado. Kant, señala: "Si nada hay que infunda
racionalmente un respeto inmediato (como es el caso de los
derechos humanos), todo el flujo sobre el arbitrio de los hombres
será incapaz de refrenar su
libertad[15]

Es posible que la Asamblea Constituyente, no se
basará en los postulados que años atrás
había formulado Kant, pero reconoció la importancia
de la inclusión de otros derechos humanos como son los
culturales y en diferentes plenarias, dio paso a la
discusión e inclusión de algunos de estos derechos,
de los cuáles unos se incorporarían al texto
constitucional y otros correrían con la suerte de ser
desplazados para otro momento histórico – normativo;
los derechos discutidos en las plenarias fueron los
siguientes:

• Derecho a las nuevas generaciones: El derecho que
  tienen las nuevas generaciones de disfrutar de la cultura
  antecesora, busca proteger las diferentes
  costumbres.

• Derecho a la articulación al sistema
  político

• Derecho a una autonomía política y
  administrativa

• Derecho a una compensación económica
  por destrozos sufridos en el proceso de la
  colonización

• Derecho a un desarrollo integral

• Derecho a un desarrollo cultural propio

• Derecho a la diversidad étnica y
  cultural

• Derecho a una doble nacionalidad

• Derecho a una jurisdicción étnica
  propia

• Derecho a la libertad ideológica, de culto y
  religión.

• Derecho a libertad de creación
  artística y cultural

• Derecho a la objeción cultural: Inobjetable
  razón de los pueblos para determinar por si mismo el
  uso y forma de explotación de recursos naturales,
  humanos y culturales; capacidad de concertar la
  participación.

• Derecho al patrimonio cultural

• Derecho a la prohibición de
  discriminación por prácticas
  culturales

• Derecho a la propiedad intelectual

• Derecho a la propiedad literaria y
  artística

• Derecho a la propiedad territorial colectiva: Como
  inembargable, imprescriptible e inajenable.

• Derecho a la representación propia

• Derecho a la restricción de
  circulación y afincamiento en los territorios
  indígenas, para proteger los resguardos.

• Derecho al uso de la lengua, sistema de
  educación y comunicación social
  propios

A la Subcomisión de la Comisión Primera,
se presentaron 352 proyectos de preámbulo y principios,
derechos y garantías fundamentales; en los debates se hizo
especialmente énfasis en reforzar los fundamentos
éticos de la nacionalidad.

El informe de la Comisión Segunda concluye sobre
casos especiales de territorialidad en colombiana
justificándolo y apoyándolo, con los argumentos de
que aunque se busque la utilidad de los grupos étnicos no
se viola la forma de estado unitario; la idea de territorialidad,
no es más que la consagración de una
jurisdicción indígena como manifestación
directa de la autonomía política reconocida a
éstos pueblos. El derecho de territorialidad no se
había contemplado en la Constitución de 1886 por la
concepción unitarista que existía en el momento y
que llevo al desconocimiento de los pueblos indígenas y
grupos étnicos pertenecientes al territorio colombiano,
excluyendo la multienitcidad y pluriculturalidad propios del
estado colombiano; acertadamente la Comisión
concluyó que el reconocimiento del territorio
étnico no significa un atentado en contra de la unidad
nacional

A partir de éste, y otros reconocimientos
constitucionales de las minorías étnicas, en 1890
se comenzaron a expedir las primeras legislaciones al respecto,
con la ley 89 la cual trató el tema de las minorías
étnicas, aunque de una forma discriminadora y superflua,
pues en uno de sus apartes textualmente manifiesta: "Como
deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a
la vida civilizada". Con ello se deduce que aquel legislador
no tenía interés de que los grupos étnicos
tuvieran un reconocimiento jurídico por el solo hecho de
existir como grupo racial; solo se reconocía al individuo
que saliera de su etnia, siempre que tratara de incorporarse en
el contexto de las mayorías civilizadas. No obstante,
dicha norma no trató el problema de fondo que era la
territorialidad y el respeto por la autonomía de las
comunidades diferenciales.

Las propuestas presentadas en cuanto al régimen
especial y de autonomía social, económica y
política de los grupos étnicos, fueron apoyados por
la Comisión Segunda, por las siguientes
razones[16]

• Legal: Con fundamento en el tratado firmado con la
  O.I.T. para respetar cada uno de los derechos de las
  minorías étnicas

• Político: Si la autonomía es el
  fundamento de la democracia, la nación debe reconocer
  la autonomía.

• Social: En las áreas étnicas se
  encuentran las mayores deficiencias por falta de voluntad
  política y existencia de otros factores sociales
  (formas de pensamiento, lengua, organización social,
  justicia, educación, formas de propiedad)

• Ecología: La protección del medio
  ambiente por la relación simbiótica con el
  entorno cultural.

• Económico: Auténtico desarrollo
  económico que permita un desarrollo equilibrado y
  armónico.

A la Comisión Segunda, se presentaron 131
proyectos, 33 propuestas y más de 370 proposiciones
generadas en las mesas de trabajo; todos coincidieron en temas de
pueblos indígenas y grupos étnicos.

A la Subcomisión Segunda, encargada del proyecto
"Nueva Carta De Derechos, Deberes, Garantías y
Libertades", se presentaron 90 proyectos referentes a los
principios y se desarrollaron 98 temas constitucionales; en esta
Subcomisión resaltaron la facultad que tiene los Derechos
económicos, sociales y culturales, de reclamar
determinadas prestaciones del estado y la importancia de que se
reconozcan para garantizar la dignidad humana.

Esta Subcomisión señala que los Derechos
económicos, sociales y culturales, pueden tomarse como
situaciones jurídicas constitutivas de verdaderos
derechos[17]puesto que muchos de ellos
están desarrollados normativamente y los que aun no han
alcanzado un desarrollo normativo, no puede constituirse en
motivo para no ser reconocidos constitucionalmente, ya que ello
se debe a circunstancias externas. Esto explica porque la
Constitución consagra derechos culturales sin directriz
normativa; el constituyente dejó abierta la posibilidad de
desarrollarlos posteriormente, de esa forma estos derechos sirven
como directrices para la sociedad, el legislador y el
gobierno.

Es necesario registrar el debate sobre derechos
colectivos[18]entre los constituyentes Guillermo
Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino
Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, por lo que
algunos derechos culturales hacen parte de ésta
categoría. Éstos concluyeron que tales derechos
propenden por la satisfacción de necesidades de tipo
colectivo y social y se diseminan entre los miembros de grupos
humanos determinados, quienes los ejercen de manera
idéntica, uniforme y compartida. Ellos deciden que el
artículo no gozará de una enumeración
taxativa de derechos colectivos, sino que deja abierta la
posibilidad de que en el futuro la ley reconozca el
carácter colectivo a otros derechos de igual naturaleza;
expresan dos garantías constitucionales, en el caso de
violación de derechos colectivos , como es la
Responsabilidad Objetiva y La Acción Popular; la primera
garantía hace referencia a "la forma de juicio de
responsabilidad en donde se fundamenta el resultado de la
conducta desligando y desnaturalizando del nexo sicológico
de la culpabilidad, esto es, prácticamente eliminando el
aspecto subjetivo del delito"[19] y la
segunda debe entenderse como el mecanismo que "busca proteger
los derechos e intereses colectivos de todas aquellas actividades
que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la
comunidad"

Ahora bien, el constituyente del 91 al desarrollar el
concepto de cultura, se limitó a relacionarlo de forma
directa con lo que se entiende por etnia; ya que la
mayoría de las propuestas se dirigieron a la
protección, conservación o reconocimiento de
derechos de las minorías étnicas, a partir de la
conexidad entre cultura y etnia, desconociendo otras
minorías o subgrupos culturales, y más que eso, el
elemento histórico que ha permitido el desarrollo cultural
desde procesos primarios para conformar la estructura de los
pueblos como cimiento de una evolución y
transmisión de conocimientos.

No obstante, es de especial importancia conocer el
desarrollo conceptual, que se dio al interior de la Asamblea
Constituyente, para construir una interpretación
jurídica; sin abandonar los postulados constitucionales;
pues aquellos Constituyentes determinaron que la pérdida
de uno de los elementos de la identidad étnica
conllevaría a la extinción del grupo.

Muchos de los apartes discutidos en las plenarias al
igual que el articulado final, tienen incluido el concepto
cultura; asimilándolo sólo desde lo étnico.
Si bien es cierto las discusiones giraban en torno al
reconocimiento constitucional del pueblo multiétnico y
pluricultural, desarrollaron únicamente el primer
concepto, considerando que el sujeto de derecho de los derechos
culturales eran los grupos étnicos, indígenas,
negros y raizales[20]omitiendo la existencia de
otros sujetos de derecho inmersos en diferentes contextos
culturales no propiamente étnicos. :

En cuanto al concepto de grupo étnico, los
constituyentes adoptaron la definición
antropológica, que designa como tal a una comunidad humana
que tiene una identidad cultural particular derivada de
características sociológicas, precisadas a
saber:[21]

• Poseer un legado cultural tradicional, que
  constituya una interpretación propia, que sitúe
  al hombre en relación con su medio externo, con la
  comunidad y asegure su identidad, religión, mito,
  rituales, expresiones artísticas, etc.

• Tener un sentimiento de pertenencia al grupo
  étnico, colectividad humana y poseer identidad
  cultural

• Contar con formas propias de organización
  social, diferentes a la sociedad nacional, que regule los
  comportamientos de los miembros del grupo, la relación
  de ellos entre sí, la organización del trabajo
  social y la distribución de oportunidades de acceso a
  los beneficios generados en la comunidad, sistema de
  parentesco, sistema de trabajo y propiedad
  comunitaria

• Contar con formas de control social propias, que
  aseguren la cohesión social del grupo, mediante la
  aplicación de sanciones por parte de autoridades,
  normatividad y sanciones propias.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5