Introducción al estudio del Derecho Concursal

PARTE GENERAL.

 Ubicación, concepto y naturaleza
jurídica del Derecho Concursal

 El derecho concursal, se ubica dentro del derecho
Privado, y en él, en el campo del cumplimiento forzoso de
las obligaciones crediticias. Las obligaciones, se dice que deben
ser satisfechas, en la forma, plazo y demás extremos
pactados. Sin embargo esto no siempre sucede, en cuyo caso el
sistema jurídico debe dar tutela a los acreedores, que ven
burlados sus intereses. Ante este panorama, surge la
figura del incumplimiento, entendido como: la no
realización por parte del deudor de la conducta a que
estaba obligado, en la específica relación
jurídica. El incumplimiento debe ser injustificado, y no
imputable al deudor, es decir ajeno a la voluntad del deudor, y
no atribuible a él. Si por el contrario el incumplimiento
de la obligación debida, no tiene justificación
coherente y es imputable a la malicia del deudor, sea por dolo o
culpa, una vez constatado lo anterior, surgen como consecuencias:
la resolución contractual con la condena al pago de los
daños y perjuicios o  la ejecución forzosa o
cumplimiento forzoso de la obligación. Dentro de lo que
nos interesa, la ejecución forzosa, consiste en, la
realización de la misma prestación debida, cuando
sea posible.

Cuando el deudor se rehúsa a satisfacer lo
debido, en aplicación de los numerales 693, 702 y 981 del
Código Civil Costarricense, se procederá al apremio
patrimonial de los bienes embargables del deudor.

De esta forma, se dice, que todos los acreedores de un
deudor, procurarán dirigirse contra el patrimonio
embargable del mismo, con la finalidad de satisfacer sus
créditos insolutos. El derecho tratado se denomina
concursal, por cuanto en él, concurren o participan una
pluralidad de intereses, hasta cierto punto difusos que deben ser
organizados como una masa con representación, que
conforman las llamadas ejecuciones colectivas, a diferencia de
las singulares o individuales. Siendo que en estas
últimas, existe un único acreedor, con un
interés estrictamente individual, cual es, el cobro
efectivo de su crédito, mediante el apremio patrimonial de
uno o varios bienes del deudor, aptos para cubrir el monto
adeudado. (Embargables).

Ahora bien, no por el simple hecho de que un deudor
tenga varios acreedores, se va a negar la posibilidad a cada uno
de ellos de ejercer sus pretensiones cobratorias de manera
individual, lo que sucede es, que si el deudor no cuenta con
bienes suficientes para enfrentar sus obligaciones, esto
conduciría, a la no satisfacción de todos los
acreedores, así solo algunos podrían ejercer con
éxito sus derechos cobratorios, por lo que el ordenamiento
jurídico le brinda al acreedor la opción
según sus intereses de ejecutar a su deudor, de forma
individual o concurente, y siempre y cuando se reúnan los
requisitos establecidos por ley para la procedencia de una
ejecución de tipo concursal. Al respecto la doctora Stella
Bresciani "La institución (…) nació como
respuesta a la exigencia de proteger la igualdad entre
acreedores, porque ante una situación económica
deficitaria del deudor, que se refleja en uno o mas
incumplimientos económicamente relacionados, se causa
daño a los intereses de todos los acreedores y de
ahí que todos estén legitimados para hacer valer
sus derechos en igualdad de condiciones, lo cual solo se logra
con la ejecución concursal.".Y es ante esta
hipótesis que se ha establecido un modelo de
ejecución patrimonial colectivo, concurrente o concursal,
que sustituye al individual, y que es autónomo, toda vez
que cuenta con principios, postulados, normas e institutos
propios que no pueden ser encontrados en el derecho común.
Es así como puede definirse al derecho concursal como el
conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto
establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente
el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones del
denominado "deudor común", comprendiendo este concepto
tanto al sujeto comerciante como al no comerciante, así
como la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los
órganos competentes, para lograr la solución
integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante
un convenio o mediante la liquidación forzada de sus
activos. Respecto a su naturaleza jurídica, se ha
considerado al derecho concursal como parte del derecho
mercantil, en consideración a su génesis y al hecho
de que su aplicación ocurre en el mayor numero de los
casos dentro del campo comercial.  A nivel de estudios
universitarios, se tiene como un curso propio del derecho
comercial, bajo el nombre de juicios universales. Sin embargo, el
hecho de que modernamente, una situación concursal pueda
ocurrir también a un no comerciante, o a una
asociación de derecho civil, hace que lo más
correcto sea entender el derecho concursal como una rama
autónoma del Derecho privado, que absorbe como genero
tanto al derecho civil como al comercial o mercantil.
 

Desarrollo
histórico del Derecho Concursal

Preámbulo.

Con anterioridad a Roma no puede afirmarse la
posibilidad de que hayan existido instituciones, que pudieran ser
identificadas como germen del derecho concursal. A pesar de lo
dicho, debe, aclararse que los romanos no conocieron los
procedimientos concursales como tal, sin embargo en tiempos
posteriores muchas de sus instituciones de compulsión para
el cumplimiento de las obligaciones, sirvieron de base para el
origen del derecho conocido hoy día como
concursal.

Roma

Si se toma como punto de partida al derecho romano, de
determinante influencia en nuestros sistemas jurídicos,
podremos apreciar, toda una evolución, en el campo del
cumplimiento forzoso de las obligaciones, de tal forma que al
acreedor, se le reconocieron una serie de prerrogativas, hoy
día inaceptable.  El derecho romano es el conjunto de
normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones
del pueblo romano en las distintas épocas de su historia,
dentro de los límites marcados por su fundación de
en el año 753 a.C hasta la caída del imperio con la
muerte del emperador bizantino Justiniano en 565 d. C. En el
campo de las obligaciones, el primitivo derecho romano, no
conoció el término obligación como tal, sino
que utilizaron la palabra "nexum" cuyo significado es ligar o
sujetar. Para el derecho romano el nexum es un vínculo
jurídico en virtud del cual, el deudor quedaba atado o
ligado al acreedor, respondiendo con su persona en lugar de
responder con su patrimonio en el evento de no cumplir con su
deber.

De este derecho para efectos del derecho concursal
interesan las siguientes

Del derecho romano arcaico. La Manus Injectio, o
Apremio personal, sustentado en la Ley de las doce tablas, (450
a.C) que permitió al acreedor intimar a su deudor, quien
contaba con un plazo de treinta días (dies justi), para
satisfacer la deuda, de no hacerlo el acreedor podía
apresarlo y encadenarlo. Bajo esa circunstancia privativa de su
libertad personal, era llevado al mercado durante tres
días consecutivos, donde declarando su deuda, con el fin
de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un
vindex, quien era un tercero, que tomaba por suyo el asunto y
gracias a cuya intervención, el deudor quedaba en
libertad. Si el deudor no encontraba un vindex, el magistrado le
declaraba addictus,  en cuyo caso el acreedor podía
venderlo como esclavo o asesinarlo, situación esta
última que se volvía sumamente macabra, cuando ante
varios acreedores, se permitió, el descuartizamiento del
cuerpo, (in partis secando), llevando cada uno su parte
proporcional a su crédito insatisfecho. No obstante lo
anterior es puesto en duda, por cierto sector de la doctrina,
quienes sostienen que tal barbaridad nunca ocurrió, aunque
para otros dicha practica si existió y fue el antecedente
del principio par condictio Creditorum. Cabe agregar que la
responsabilidad del deudor no solo la tuvo él mismo, sino
que fue comunicable a sus parientes más cercanos,
empleados, servidores  y esclavos. En cuanto a los bienes
estos no eran determinantes en las ejecuciones, pero al pasar la
persona del deudor a manos del acreedor, indirectamente la
propiedad se trasladaba al dominio de aquel que lo
adquiría.

Para el año 326 a.C, se sanciona la Ley Poetelia
Papiria, que introdujo el "juramentum Bonae Copiae", según
el cual el deudor aseguraba no tener suficientes bienes para
cubrir la deuda en el momento presente, pero sí
podía recaudarlo en un plazo de tiempo posterior. Con esta
ley se llego a mejorar la situación del deudor, en el
sentido de que éste quedaba obligado a resarcir al
acreedor con su trabajo personal, sin tener que permanecer
encadenado, encarcelado, vendido o asesinado.  

Otra institución importante sobretodo en
beneficio del acreedor fue la " la missio in possessionem", o
puesta en posesión de los bienes, que fue un tipo de
embargo, aplicada al deudor a demandar, cuando existian motivos
fundados de que se escondiera o saliera de Roma, por lo que
solicitado al pretor, éste la autorizaba. Dentro de esta
figura se admitió sin tener conciencia de ello, la
participación de una pluralidad de acreedores, dado que se
aceptó que el acreedor que solicitaba la posesión
lo hacia por cuenta de todos los acreedores en caso de existir,
por lo cual, junto con el desapoderamiento de los bienes, el
magistrado nombraba a un administrador de los mismos en
interés de todos los acreedores. De este modo el sistema
de crédito personal cambia cuando a través de la
citada ley se inicia la modificación de la
ejecución personal a la patrimonial.

A finales del periodo Republicano se promulga la
Lex aebutia, la cual crea como procedimiento de ejecución
patrimonial, la "bonorum vendictio" o venta de los bienes, que
consistió en la subasta pública de la totalidad de
los bienes del deudor con el fin de satisfacer el interés
pecuniario del acreedor, y que permitió, la missio in bona
debitoris que consistía en una especie de embargo de los
bienes del deudor, por lo que se exigía una sentencia
condenatoria y el incumplimiento de la obligación
correspondiente. En cuanto a la venta de los bienes, entre los
acreedores se nombraba a un magister bonorum como órgano
encargado de llevar a cabo la venta y adjudicar los bienes al
mejor postor. La bonorum venditio tuvo como efecto más
dramático, la declaratoria de infamia o deshonra
imborrable del deudor. Cuando los acreedores eran varios, se
elegía a uno de ellos como cuidador, designándolo
curador de los bienes. Así la acción, aunque se
iniciaba por un acreedor, iba en beneficio de los que
posteriormente se presentan, en defensa de sus
créditos.  De forma tal que aparece la figura de la
masa de acreedores como colectividad, sometida al principio de
igualdad de trato, llamada "par condictio crediturum". Por su
parte quien se adjudicaba en subasta los bienes se denomino
Bonorum empter, quien además de comprar los bienes del
deudor, le sucedió como heredero, ("sucesión in
universumius).  Si los acreedores quedaban con su
crédito parcialmente insatisfecho, entonces, podían
perseguir al deudor sobre los bienes que con posterioridad
adquiriese. Sin ninguna duda, este proceso antiguo del Derecho
Romano, constituye el primer verdadero antecedente de los
procedimientos de quiebra y los procesos
liquidatorios. 

Roma también conoció el denominado Pactus
ut minus solvatur el cual constituye el antecedente más
claro de la figura que hoy se conoce como convenio de acreedores.
Por cuanto, su principal fin fue evitar la liquidación de
los bienes. En un inicio únicamente fue aplicable a las
hereditas damnosas o herencias cargadas de deudas, en el cual los
herederos podían aceptarla, caso en el cual se daba una
confusión patrimonial, o rechazarla dando como
consecuencia la bonorum venditio de la herencia lo cual acarreaba
la infamia del difunto. En un principio, este pacto solo era
vinculante para los acreedores que participan en él, luego
se hizo obligatorio para los ausentes y aún para los
disidentes. Posteriormente el procedimiento se generalizó
y fue aplicado a todo tipo de deudor, apareciendo el moratorium,
o convenio entre los acreedores y el deudor en virtud del cual
aquéllos le concedían un plazo para el pago de sus
deudas (de hasta 5 años) beneficio que también
podía ser solicitado por el deudor directamente al
emperador.

Ya en la época Imperial, nace la Bonorum
Distractio. La que a diferencia de la Bonorum Venditio donde la
venta se produce sobre todos los bienes en bloque, en la
Distractio, estos son vendidos individualmente, con lo que da
menos posibilidades de que el deudor se quede en la ruina.
Además la venta al detalle resulta ser más barata,
toda vez que suponía para los acreedores menos gastos y
más rapidez para recuperar el crédito. Otra
diferencia consistió, en que el deudor podía
evitar, la infamia. Por su parte es reemplazado el "bonorum
emptor por el curator bonis distrahendis, quien será, el
representante del grupo de acreedores, hablándose ya del
concepto de masa de acreedores. La bonorum distractio, tuvo dos
fases: la missio in possessionem y la venta propiamente dicha. La
bonorum distractio produjo efectos tanto sobre el deudor en
cuanto que disminuye la nota infamante, como para el adquirente
en cuanto que se trata de una venta de objetos individualizados y
en los mismos acreedores, en cuanto a la agilidad o celeridad del
procedimiento para recuperar sus créditos. Además
se fijo un tipo de prescripción para aquellos acreedores
que no compareciesen en el plazo de dos o cuatro años, ya
que perdían todo derecho para ejercitar cualquier tipo de
acción.

Posteriormente bajo el mandato de Julio Cesar o
Augusto, en  el año 63 a.C, hasta el 14 d.C. con
la promulgación de la lex julia, aparece la figura de la
"cessio bonorum, o cesión patrimonial, que como
institución romana sirvió de guía para lo
que hoy se conoce como el concurso de acreedores. Por medio de
ella el deudor puede eludir la prisión y la infamia,
declarando ante el Magistrado que pone sus bienes a
disposición de los acreedores, quienes no adquirían
un derecho de propiedad sobre el patrimonio, sino un simple
derecho de posesión con derecho a la enajenación de
las cosas para satisfacer sus créditos con el precio y fue
aplicado al deudor incumpliente sin culpa.  A partir de la
anterior afirmación, surgen otros institutos, tendientes a
regular la figura del fraude de acreedores, tales como la actio
pauliana, el interdictum fraudatorium, y la restitutio in
intergrum.

Por su parte en épocas de Justiniano, el
procedimiento ejecutivo patrimonial fue más preciso en
cuanto a su objeto, ya que se dirigió a ejecutar una
sentencia impaga o a liquidar el patrimonio del deudor cedente-
pero menos elaborado y regulado en cuanto a los sujetos que
intervienen en ella. En efecto, han desaparecido las figuras del
bonorum emptor y del magister bonorum, eliminadas
sistemáticamente de los textos de la compilación
que a esta materia se refieren, y, aunque los acreedores
concursales asumen un rol determinante en los trámites de
la liquidación patrimonial, no parece haber reglas
demasiado claras respecto de la manera de llevarla a cabo. A
diferencia del procedimiento clásico, el de esta
época no puede ser iniciado a petición de un solo
acreedor; se requiere que la postulatio sea hecha al menos por
dos. De todos modos, el embargo sigue teniendo efecto colectivo.
Por otra parte, las facultades que tienen ahora los acreedores
sobre los bienes embargados son mucho más fuertes. Por de
pronto, se configura respecto de los bienes poseídos una
verdadera possessio, pudiendo además los
acreedores ejercitar actos de administración que antes
correspondían al curator bonorum, el cual, en
cambio, no parece cumplir ninguna función
específica en el desarrollo de los trámites
concursales. Por otra parte, tienen los acreedores atribuciones
amplísimas en cuanto a la forma de liquidar el patrimonio.
Ahora son ellos mismos quienes, además de poseer los
bienes, pueden venderlos e incluso disponer de ellos de la forma
que parezca más conveniente, sin que resulte necesaria la
intervención del curador, y sin que deba necesariamente
realizarse la liquidación por medio de una subasta.
Así lo ponen de manifiesto diversos textos de Justiniano
en los que se habla no sólo de venditio sino
también de translatio rerum e incluso de un
disponere o de un dividere de los bona
poseídos realizado por los propios acreedores.
Además de este procedimiento ejecutivo patrimonial,
subsiste en derecho postclásico la ejecución
personal -no sabemos en qué supuestos concretos- siendo
todavía lícito el encarcelamiento privado del
deudor iudicatus. La missio se va configurando
lentamente como un procedimiento de ejecución que se
dirige ahora más precisamente contra deudores insolventes
y no tiene ya una naturaleza coactiva como en tiempos anteriores.
Y así, podemos decir que el procedimiento ejecutivo
patrimonial de la época justinianea es ahora más
preciso en cuanto a su objeto -se dirige a ejecutar una sentencia
impaga o a liquidar el patrimonio del deudor cedente- pero menos
elaborado y regulado en cuanto a los sujetos que intervienen en
ella. En efecto, han desaparecido las figuras del bonorum
emptor y del magister bonorum, eliminadas
sistemáticamente de los textos de la compilación
que a esta materia se refieren, y, aunque los acreedores
concursales asumen un rol determinante en los trámites de
la liquidación patrimonial, no parece haber reglas
demasiado claras respecto de la manera de llevarla a cabo. Por
otra parte, es interesante destacar que Justiniano, por medio de
una constitución del año 531 introdujo el
moratorium, que era un plazo de cinco años
concedido al deudor y que se planteaba a los acreedores como una
alternativa más humana por la que reemplazar la
cesión y venta de los bienes del deudor y se da a los
acreedores la elección de conceder el plazo de cinco
años de tregua o de aceptar la cesión de bienes.
Frente al problema de que algunos de los acreedores estuviesen de
acuerdo en conceder la tregua y otros no, tiene mayor peso el o
los acreedores cuyas deudas asciendan a un monto superior. De ser
igual la cuantía de las deudas, decide la mayoría
de los acreedores. En caso de haber igualdad, tanto de deudas
como de número de acreedores, se opta por la
solución más humana y se decide por la
tregua.

Panorama del Derecho Concursal después de
Roma.

Después de la caída del imperio, hubo que
esperar hasta aproximadamente los siglos 9 o 10 de nuestra era,
para poder hablar de un nuevo orden económico,
político, social y jurídico. Lentamente se va
produciendo un proceso de recuperación económica,
aumento en la población, a consecuencia del fin de las
epidemias y pestes que azotaron Europa entre los siglos V al
VIII, se presenta un auge en la producción agraria, el
consumo de bienes, y el comercio entra en su apogeo. Siendo los
núcleos urbanos la base de un nuevo sistema
económico en la que los mercaderes y banqueros
tendrán un papel decisivo y preponderante, en el
intercambio comercial y la estimulación de la
circulación de la moneda. Todo ello da como consecuencia
el nacimiento de un nuevo orden jurídico, especial,
absolutamente subjetivo, por cuanto es creado por los
comerciantes y para los comerciantes. En efecto los comerciantes
fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas
y costumbres. En las corporaciones o grupos de comerciantes se
crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que
se suscitaban entre sus agremiados. La justicia era aplicada por
los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en
algunos casos, ante la asamblea. Desde luego, todos eran
comerciantes, no versados en derecho pero, como para resolver las
controversias se aplicaban los usos y costumbres formados en la
práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban
en condiciones de fallar.

Paralelamente a los tribunales de cada ciudad,
existían los Tribunales de Feria que, también,
aplicaban la costumbre. Las sentencias que dictaban unos y otros,
sirvieron para fijar el Derecho consuetudinario. El procedimiento
mercantil se basó en la equidad, entendida como la
búsqueda de la verdad real más que la formal. Se
impuso al juez examinar el caso concreto y, después de
conocido, aplicar el Derecho consuetudinario teniendo en cuenta
la buena fe. Este derecho se recogió en documentos
llamados Estatutos, que contenían, al principio,
reglas administrativas o industriales, sobre métodos de
trabajo, pero luego, se fueron incorporando normas recogidas de
las costumbres. Nació así lo que se conoce como
"Derecho comercial estatutario", (lex mercatoria.) Poco a poco,
la justicia de los mercaderes se fue extendiendo a personas
ajenas a la corporación, en el tanto, los conflictos
versaban sobre negocios corporativos; con lo que comienza a
perfilarse el carácter objetivo comercial de los negocios.
Así Italia se convertiría en un mosaico de
ciudades-estado que luchaban entre sí para conseguir la
hegemonía sobre el resto, con frecuentes intervenciones de
las potencias circundantes y de la Iglesia. Su privilegiada
situación geográfica hizo que fuera clave en el
comercio europeo y favoreció repúblicas
marítimas conectadas con la historia europea. Es para
muchos que a partir de los diferentes estatutos italianos que
nace el derecho concursal.

De este modo ciudades italianas como Génova,
Pisa, Bolonia, Florencia, Brescia, Venecia, Ferrara y otras,
fueron determinantes en la creación de importantes
institutos del Derecho Concursal Moderno como lo son: la
cesación de pagos, el desapoderamiento, el periodo de
sospecha, la insolvencia, y el convenio Preventivo.

Del procedimiento de quiebra en los Estatutos se
mantiene el carácter represivo enfocándose en su
perfil penal, nace así el principio publicista de la
quiebra, estableciéndose un procedimiento de oficio, donde
se incauta el patrimonio del deudor que luego es repartido a
todos los acreedores. Las fortunas estaban ligadas a los bienes
muebles, de fácil distracción, por aquello se
aplicaba la prisión y muchas veces la tortura (aún
más se aplicaban también a parientes, sirvientes y
esclavos). Además la inhabilitación del ejercicio
del comercio (la cual sigue existiendo hoy en día).Esta
crueldad se halla de la misma expresión de falencia (de
fallere, engañar), pues se tenía que todo quebrado
era sospechoso de fraude (decoctor, ergofraudator); así el
juez ordenaba que quedará roto el banco que tiene el
insolvente en el mercado, de ahí la palabra bancarrota, la
cual, en algunas legislaciones es sinónimo de quiebra. Por
su parte el concordato preventivo tomo su origen en las ciudades
italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes crueles y duras llevan
en si efectos que las hacen contraproducentes, cosa que
ocurrió en dichas ciudades con los deudores, que fueron
obstinadamente perseguidos. La reacción se impuso,
partiendo de los propios acreedores que, burlados por los
deudores, nada obtenían, pues éstos dejaban
desiertos sus hogares, llevando consigo lo más valioso y
lo más fácilmente transportable de sus propias
riquezas. Entonces, el acreedor solicitaba el arreglo de sus
créditos que, por influencia de la costumbre, se hizo
general, tomando grandes proporciones. El concordato preventivo
que tiene lugar antes de la quiebra y para evitarla. Este tiene
dos formas: a) amigable y b) judicial o de mayoría,
concedido a reglón seguido de la convocatoria de los
acreedores por obra de la autoridad pública, bajo demanda
del insolvente.

 Así es posible citar como en 1262 con la
Constituto de Siena, surge la palabra "cesante" que define al
comerciante en estado de quiebra. Mientras que en el año
1550 el estatuto de Bolonia hacia referencia al comerciante
"fallido o cessato". Otros estatutos como el de Venecia de 1244 y
1589, presentaron las siguientes
características.

1-. El deudor es siempre un defraudador.

 2-. Al deudor se le deben aplicar sanciones
penales.

3-. El deudor debe perder la facultad  de disponer
y de administrar sus bienes.

4-.Los acreedores forman una masa, que se expresa a
través de una asamblea que verifica los acreedores debidos
por el deudor.

Del procedimiento de quiebra en los Estatutos se
mantiene el carácter represivo enfocándose en su
perfil penal, con penas e incapacidades para la persona
insolvente. Las fortunas estaban ligadas a los bienes muebles, de
fácil distracción, por aquello se aplicaba la
prisión y muchas veces la tortura (aún más
se aplicaban también a parientes, sirvientes y esclavos).
Además la inhabilitación del ejercicio del comercio
(la cual sigue existiendo hoy en día).Esta crueldad se
halla de la misma expresión de falencia (de fallere,
engañar), pues se tenía que todo quebrado era
sospechoso de fraude (de coctor, ergo fraudator); así el
juez ordenaba que quedará roto el banco que tiene el
insolvente en el mercado, de ahí la palabra bancarrota, la
cual, en algunas legislaciones es sinónimo de
quiebra.

Por su parte el concordato preventivo tomo su
origen en las ciudades italianas del siglo XIII y XIV. Las leyes
crueles y duras llevan en si efectos que las hacen
contraproducentes, cosa que ocurrió en dichas ciudades con
los deudores, que fueron obstinadamente perseguidos. La
reacción se impuso, partiendo de los propios acreedores
que, burlados por los deudores, nada obtenían, pues
éstos dejaban desiertos sus hogares, llevando consigo lo
más valioso y lo más fácilmente
transportable de sus propias riquezas. Entonces, el acreedor
solicitaba el arreglo de sus créditos que, por influencia
de la costumbre, se hizo general, tomando grandes proporciones.",
el concordato preventivo que tiene lugar antes de la quiebra y
para evitarla. Este tiene dos formas: a) amigable y b) judicial o
de mayoría, concedido a reglón seguido de la
convocatoria de los acreedores por obra de la autoridad
pública, bajo demanda del insolvente.

Por su parte en España, bajo la influencia
visigoda, es promulgado el texto normativo llamada Las Siete
Partidas del Código Alfonsino, el cual para otros autores
sobretodo españoles es donde se encuentran los esquemas
elaborados y la estructura de lo que se conoce como procesos
concúrsales. En efecto, se asegura que un derecho en la
materia, totalmente aparte del desarrollo que tuvieron los
Estatutos. Así se asegura que el texto denominado Las
Siete Partidas, redactado en Castilla, durante el reinado de
Alfonso X (1252-1284) es anterior a los Estatutos de las
Repúblicas Italianas, siendo que en la Partida Quinta del
Código, en su Título XV, leyes primera y quinta
pueden verse los cimientos del Convenio Preventivo, encaminada a
evitar la quiebra y solventar cuestiones crediticias entre un
deudor y sus acreedores, mediante el abandono de los bienes del
deudor ante el Juez, ( cession bonorum) , en esos supuestos el
desapoderamiento lo podía hacer el deudor por sí,
por escrito, o bien, por personero, dando a conocer sus deudas;
de esta manera, si el deudor tenia varios acreedores,
debía el juzgador darle lo suficiente para vivir y del
restante ser vendido y entregar el precio a los acreedores. La
Ley Quinta regulaba una especie de convenio preventivo
extrajudicial, o bien, el llamado amigable, el cual
consistía que el deudor antes de ser quitado de sus
bienes, le hubiese pedido a sus acreedores una prórroga de
su plazo. En el caso de solo algunos de los acreedores estuviera
de acuerdo y otros no, se tomaría en cuenta aquellos que
tuvieran la mayoría de los créditos adeudados. Si
los créditos y los acreedores igualaban en puntos,
entonces, se le otorgaba el plazo a favor al deudor, porque en
igualdad de condiciones se prefería beneficiar al deudor.
A pesar de que en ningún momento en las Siete Partidas se
habla de quiebra, ni existe la figura en ellas, se evidencia en
la Partida Quinta instituciones esenciales y fundamentales del
Derecho Concursal, como el Convenio Preventivo de Acreedores.
Además la tesis de los juristas españoles, se
refuerza con la obra que en 1646 en  Valladolid, escribe el
tratadista español Francisco Salgado de Zomosa llamada
"labyrinthus Creditorum Concurrentiun ad litem per debitorem
communn inter illos caustam", que viene a ser el primer
tratado en el  mundo  que de manera sistemática
trata el tema de la quiebra. Sus apreciaciones tuvieron gran
impacto en todo Europa e influyo en la práctica de los
tribunales Europeos, principalmente en los países
germánicos (Austria, Alemania), en los que el
procedimiento de insolvencia se denominó Konkurs.  En
la obra antes indicada se destaca un nuevo procedimiento de
cesión de bienes, no hay previo encarcelamiento, se
elimina que el deudor reconozca sus deudas a través de la
confesión. Así los bienes son abandonados a la
protección y potestad de la "Curia" y  la 
administración en manos de un administrador nombrado por
el juez que conocía del caso y es quien realiza la
distribución final entre los acreedores. Si bien la
distinción entre comerciante y no comerciantes no fue
tratada por Salgado Zomoza, como se indico constituye el trabajo
pilar con el cual se crea el Derecho Concursal tal y como se
conoce. Pese a sus halagos la obra de De Zomoza, no logro dar
respuestas a ciertos conflictos en la materia, por lo que en la
época, fue necesaria la participación preponderante
del juez y el derecho consuetudinario, hasta la
promulgación de Las Ordenanzas de Bilbao, de 1737,
aprobadas por el Rey Felipe V, que vienen a ser el primer texto
completo de regulación de la quiebra, tanto en el aspecto
sustancial como procesal y que posteriormente en 1829 es
absorbido por el Código de Comercio Español de
clara influencia Francesa, también denominado
Código de Pedro Sainz de Andino.

Francia, La influencia de los mercaderes
italianos y sus ferias, tuvieron un papel preponderante en su
derecho, por medio de ordenanzas, de las que se destacan. La
ordenanza de Luis XIII de 1629 (conocido como Código de
Michoud) que si bien estableció la pena de muerte para el
fallido fraudulante, a su vez, estableció para el fallido
de "buena voluntad" la oportunidad de dar en cesión sus
bienes, con la ventaja de no sufrir ninguna acción
humillante. También debe mencionarse el Reglamento de Lyon
de 1667 como el primer cuerpo legal que acogió los
estatutos italianos, organizando de manera adecuada la quiebra,
como un procedimiento de ejecución colectiva de la masa de
los bienes del insolvente. Siempre respecto a la quiebra, la
Ordenanza General de 1673 dada por el Rey Luis XIV resultó
un retroceso con respecto a la normativa que la precedió,
ya que no reguló el desapoderamiento, ni el periodo de
sospecha, y se dejaron de regular aspectos importantes como la
junta de acreedores, la designación de sindicatos, la
apertura por medio de resolución de autoridad, y tampoco
la autorización de los acuerdos entre los acreedores y el
deudor, por lo que conllevó muchos engaños por
parte de los deudores por medio de amigos o parientes del fallido
que suplantaban o se hacían pasar por acreedores. Siendo
que en caso de ser descubiertos, se le obligo al deudor a vestir
un gorro verde y pasear por los mercados a fin de exponerlo a la
vergüenza, humillación pública e infamia para
hacer pública su insolvencia como advertencia a los
demás comerciantes de no hacer negocios con él.
 

El derecho Concursal después de la Edad
Media.

Italia.

En cuanto a la legislación moderna como se conoce
hoy en día, en Italia empezó con el Código
Sardo de 1842 llamado Código Albertino, pero no fue hasta
el año de 1865 que dicho Código fue adoptado por
todo el reino de Italia. Posteriormente, fue sustituido por el
Código de 1883, cuyo Libro III regulaba lo concerniente a
las quiebras, reservadas a los comerciantes que hubieran cesado
en el pago de obligaciones comerciales. Posteriormente, en 1903,
se regulan las pequeñas quiebras y principalmente el
Concordato Preventivo, de gran similitud con lo que se conoce,
hoy en día, en nuestra legislación como Convenio
Preventivo de Acreedores. El 16 de marzo de 1942, siendo Rey
Víctor Manuel III se promulga el Real Decreto 267
denominado la "Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell`amministrazione controllata e Della liquidazione
coactiva-amministrativa.". En cuanto al Concordato Preventivo se
propuso como un medio de evitar la declaración de falencia
y la Administración controlada para aplicar al empresario
que se encuentre en dificultad temporal de cumplir sus
obligaciones. En 1942 crea la figura de la "Administración
Controlada "que luego es rebautizada con el nombre de
"Administración Extraordinaria", cuyo fin es el
establecimiento de un plan de salvamento de las empresas en
crisis. Bajo esta institución una empresa en crisis
temporal y manejable puede acudir al juez, quien luego de
verificar los requisitos para su procedencia, autoriza la
continuación de la compañía dictando para
estos efectos dos medidas principalmente:

A-.Por dos años nadie podrá
ejecutarlo:

B-.Por dos años no estará  obligado
al pago de los intereses, siempre que pague todas las deudas
acumuladas al inicio de la administración.

En la administración controlada es el juez quien
decide con independencia de la masa de acreedores, lo que genero
muchas críticas en el sector, ya que no se contaban con
suficientes garantías a favor de los
acreedores.

España.

Tanto en las Ordenanzas de Bilbao como en la ley de
Enjuiciamiento Civil para los Negocios de Comercio de 1830, se
eliminó la distinción entre las obligaciones
civiles y mercantiles para efectos de declarar la quiebra, y se
estableció la separación entre personas no
comerciantes y personas si  comerciantes.
Perfilándose la quiebra como una Institución propia
y exclusiva de los comerciantes, y el concurso para los no
comerciantes. En el concurso tiene lugar la cesión de
bienes a los acreedores tomando la forma de un juicio voluntario
gestionado por el mismo deudor. Por su parte los comerciantes en
quiebra tienen un trato muy severo, se les aplicaba la
prisión, sanciones penales si la quiebra era fraudulenta
lo cual se presumía, no podían evitar el
procedimiento de ejecución universal de sus bienes
pretendiendo una quita o rebaja de créditos,
existía  la retroacción de la declaratoria de
quiebra y como consecuencia la nulidad de los actos
jurídicos posteriores  a ella. Los supuestos para la
declaratoria de quiebra  fueron distintos para la
declaratoria del concurso, de modo tal que la quiebra se decreta
con la simple cesación de pagos, sin que se pudieran
alegar plazos de gracia o cortesía. Por su parte el
concurso se decretaba con la comprobación de la
insuficiencia patrimonial del deudor, lo que se acreditaba por el
hecho de carecer de bienes libres en ejecuciones individuales.
España actual, El sistema anterior era arcaíco,
disperso y muy obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas
de la época de Fernando VII. La antigüedad no es un
defecto, al contrario, una norma que soporta los avatares del
tiempo más de cien años debe de tener algo bueno,
pero, en el derecho mercantil, donde se han sufrido tantos
cambios y realizado tantos avances, simplemente, estaba
obsoleta.

Por otro lado existía una multiplicidad de
procedimientos concursales; así, junto a las
clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de
acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes
y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras,
preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y
el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos
poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto
de aquéllas. La normativa tampoco estaba muy meditada. Una
de las principales normas era la Ley de Suspensión de
Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter
provisional, y que ha estado vigente hasta el 2004. El conjunto
era complicado, falto de coherencia, carente de los principios
generales y con un desarrollo caótico. La reforma global
del derecho concursal español constituye una de las
más importantes tareas legislativas pendientes en la
modernización de nuestro ordenamiento jurídico. La
Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de
sistema. Muy probablemente solo duren hasta la próxima
reforma, pero, durante algún tiempo, disfrutemos del
momento. La ley mezcla aspectos materiales y procesales del
concurso, una opción de política legislativa que
suele causar inconvenientes. La unidad del procedimiento de
concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley
lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones
y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la
satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del
concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas
especialmente ágiles para los concursos de menor
entidad.

Derecho Frances.