Fuentes del derecho (página 2)

Partes: 1, 2

a) Teoría de la convicción: Por
la convicción general jurídica de quienes la
usan
b) Teoría de la voluntad: Por la
voluntad de transformarla en regla de derecho
c) Teoría de uso: Por la simple
repetición.
d) Teoría de la concesión: Al
sentimiento y al reconocimiento por el Estado.

Pero según Marcial Rubio Correa, dos elementos
distinguen a la costumbre en general de la costumbre
jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del
Estado a su cumplimiento como norma jurídica.

a) Requisitos de la costumbre
jurídica

Uso Generalizado

La costumbre solo puede ser jurídica si la
generalidad de los sujetos la ejercen en su vida real. La
generalidad no implica universalidad en el cumplimiento de la
costumbre, basta así que la mayoría de los sujetos
la cumplan en la mayoría de las circunstancias y no es
necesario que todos la cumplan siempre.

Existen 2 grupos de distinciones en materia de
generalización de la costumbre. El primero, en virtud de
su alcance territorial y pueden ser costumbre jurídicas
generales o locales; el segundo en virtud de su funcionalidad y
pueden ser costumbres jurídicas comunes y
especiales.

Costumbre jurídica general es aquella
cuyo uso es generalizado en todo el ámbito territorial de
un Estado y que, por lo tanto, puede tomarse como una costumbre
nacional. Por ejemplo: las formalidades de los decretos
supremos.

Costumbre jurídica local se llama a
aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a una parte
del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares.
Se aplica a los miembros de la sociedad del espacio territorial
donde se desarrolla, mientras habiten allí o, si habitan
en otros lugares, cuando haya suficientes razones para considerar
que, sociológica y culturalmente hablando no han
modificado su concepción. Por ejemplo: el
servinakuy.

Costumbre jurídica común es
aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de una
comunidad social, sin tomar en cuenta otras condiciones
particulares.

Costumbre jurídica especial es aquella
que rige entre grupos humanos que se particularizan por
determinadas situaciones o características que los
individualizan en relación a los otros sujetos que
conviven en la sociedad.

Conciencia de obligatoriedad

También conocido como opinio iuris u
opinio iuris necessitatis. Equivale a establecer que los
sujetos que la practican, tienen que tener conciencia (elemento
subjetivo), de que el cumplir de una conducta prescrita por la
costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de
una sociedad en la que habitan.

Antigüedad

Consiste en que la práctica tenga una
reiteración extensa a lo largo del tiempo dentro del
ámbito correspondiente (elemento objetivo).

b) El respaldo de la fuerza del
Estado

No es uno de los requisitos sino, más bien, una
consecuencia de los tres mencionados anteriormente. Lo que hace
jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde.
Más bien ello sucede porque es costumbre
jurídica.

II. Costumbre fuente y costumbre
norma

La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento
de creación de normas jurídicas que se caracteriza
por provenir de la reiteración de conductas por el pueblo
mismo, o por una parte de el, con los requisitos señalados
anteriormente.

Por ejemplo: la costumbre de hacer cola.

La costumbre como norma jurídica o norma
consuetudinaria es le contenido normativo que emerge a partir del
procedimiento de creación de normas que hemos llamado
costumbre como fuente de Derecho. Es susceptible de
redacción.

Por ejemplo: "Si en una situación determinada, la
cantidad de sujetos que solicitan un servicio es mayor que la
posibilidad de brindarlo simultáneamente a cada uno de
ellos, se colocarán en orden sucesivo de llegada para
atenderlos."

III. Definición

Según Marcial Rubio Correa, la costumbre como
fuente del Derecho es un procedimiento de creación de
normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como
requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y
una cierta antigüedad en su reiteración. La norma
jurídica consuetudinaria así producida
recibirá el respaldo de la fuerza del Estado para su
cumplimiento.

IV. Caracteres de la costumbre como fuente del
derecho
a) Espontaneidad

La costumbre jurídica nace de la
repetición de conductas elegidas al azar por los sujetos,
sin mas planificación y discriminación de otras
conductas posibles. Savigny la identifica con el espíritu
del pueblo (Volkgeist).

b) Formación lenta

La costumbre no se estatuye en un momento único y
precisable. Al contrario es una inducción normativa a
partir de la evaluación de conductas ejercitadas a lo
largo del tipo por una generalidad de sujetos.

c) Autor no conocido

No existe persona a quien atribuir la creación de
la costumbre. Es el grupo social de que se trate, en su conjunto,
el que la convierte en norma consuetudinaria.

d) Evolución

Evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente,
sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en
periodos relativamente largos.

Esta característica limita el uso de la costumbre
y obliga a una revisión cuidadosa de sus requisitos,
contenido normativo y adecuación a la realidad social,
para apreciar cabalmente sus dimensiones normativas en un momento
y lugar dados.

e) Imprecisión

Es difícil de precisar di una practica reiterada
es costumbre jurídica y determinar con exactitud
cuál es el contenido normativo exacto de la norma
consuetudinaria.

V. La costumbre y su relación con la
legislación

Hay tres patrones de relación entre costumbres y
legislación:

a) Costumbre Praeter Legem: Pretende llenar un
vacio de la legislación Ej: Hacer cola para el acceso
a un servicio.
b) Costumbre Secundum Legem: Secunda lo mandado
por la legislación, especificándolo y
concretizándolo en una norma operativa. Ej: Formatos
especiales para decretos supremos o resoluciones
supremas.
c) Costumbre Contra Legem: La norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una
disposición legislativa. Ej: Servinakuy frente al
delito de violación.
VI. Importancia de la costumbre en el sistema
jurídico
a) La costumbre ha sido incorporada en dos
aspectos muy importantes por la Constitución de
1993:

-Art 139 inc. 8: Al tratar de vacios o deficiencias de
la ley, dice que "el juez no puede dejar de administrar justicia
y que en tales casos (…) deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario".

-Art 149: Da reconocimiento a las costumbres practicadas
en las comunidades campesinas y nativas siempre que no violen los
derechos fundamentales de las personas.

b) También dentro del ámbito
civil de la contratación. El art 1362 del
Código Civil establece: "Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de buena fe y común intención de las
partes."

La costumbre es importante para la determinación
del contenido de las normas estándar. Conceptos como
"buena fe", "mala fe", "debidas precauciones", "actuar de acuerdo
a la conducta de un precavido comerciante" o de "un buen padre de
familia", están indiscutiblemente ligados a
consideraciones consuetudinarias.

c) En materia de Derecho Tributario juegan un
papel de suma importancia los "procedimientos contables
generalmente aceptados".. Así mismo, los mecanismos
contables permiten la existencia de una costumbre
según la cual las rentas personales no se toman por
tales.

Es cierto que no puede crearse, ni modificarse, ni
suprimirse tributos por costumbres, pero eso es algo tan cierto
como distinto a lo anterior expuesto.

d) Lo propio ocurre en Derecho Penal. No se
pueden crear ni modificar, ni derogar delitos o penas por
costumbre, pero l as costumbre jurídicas atribuibles
al acusado sí pueden ser determinantes para apreciar
su culpabilidad o para graduarle la pena (Artículos 45
y 46 del Código Penal).
VII. Prueba de la Costumbre

Para demostrar la existencia real de la norma
jurídica consuetudinaria, es decir, para que conste que
rige o que esta vigente, hay que probar el hecho de que esa
costumbre se practica efectivamente. Y en ese sentido es en el
que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera
como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente es que el que
la comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho. En
efecto, la prueba no se concreta solamente a la existencia y
contenido de la costumbre sino también a la
demostración de hecho de que, en efecto es practicada en
el lugar de donde procede la relación jurídica que
ha dado origen al litigio.

VIII. Buenas Costumbres

La apreciación que califica como buena o como
mala a la costumbre es una teoría puramente
axiológica. Una misma valoración va cambiando su
signo de positivo a negativo, o viceversa, según las
épocas y lugares; los usos, las costumbres y
hábitos que hoy son considerados como deshonestos y
atentatorios contra el honor y la reputación de la
persona, mañana pueden ser calificados de morales sino
hasta de necesarios e inexcusables. Sin embargo, como advierte
Borga "Es necesario que por encima de esta mutabilidad de ciertas
normas o cánones, con los que axiológicamente se
califica o descalifica la conducta, existe, en cambio,
valoraciones fundamentales en todos los ordenes jurídicos,
que hacen a la estabilidad de las decisiones en cuanto se
inspiran en ideales puros, así los cuales se proyecta en
sus valoraciones positivas la conducta de los miembros de la
comunidad.

Los principios
generales del Derecho

Esos principios son las ideas, postulado éticos,
o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no,
que condicionan u orientan la interpretación o
integración del ordenamiento jurídico escrito
(legal y jurisprudencia) y consuetudinario.

Nuestro código civil establece que, a falta de
ley exactamente aplicable, se recurrirá a la costumbre del
lugar, y a los principios generales al derecho, un precepto
semejante se encuentra en los códigos civiles de otros
países.

Recordemos que en un sentido lógico, una laguna
de la ley, es tan imposible como una laguna del orden,
jurídico pues, pues si el legislador hubiese dispuesto de
todos los casos se resolviesen atendiendo en todo caso a la ley,
es claro que el juez había tenido que hallar en esta la
solucion de todos los , por muy absurda que hubiese resultado;
ahora bien , este absurdo, es de injusticia, esta laguna en
sentido axiológico es lo que cabalmente quiere evitar el
legislador al establecer normas subsidiarias no estatuidas por la
legislación y cuya averiguación deja al juez ,en
las cuales debe buscarse aquella solucion que no se encuentra de
modo natural-agotados los procedimientos logicos y normales de
subsuncion-en la ley. Ahora bien, estas normas subsidiarias han
de constituir un todo orgánico con las normas
legisladas:por eso incluso autores positivistas estiman- entre
fuentes juridicas vinculantes y permisivas, que solo son
criterios facultativos para decisión judicial-que los
principios del derecho positivo son elementos integrantes del
ordenamiento jurídico, pero hay que afirmar con mas
amplitud que, en general, las ideas y principios jurídicos
forman parte del derecho positivo, dentro del cual los principios
representan, como dice hennkel un impresimdible elemento
dinámico y un reservoir apartir de cual se desarrolla en
un proceso ininterrumpido de concretización, el derecho
judicial del caso.

los juritas han buscado afanosamente el sentido de la
expresión principios generales del derechos no deja de ser
chocante que en presencia de una norma como la que establece la
jerarquías de las fuentes del derecho, norma que tiene que
ser interpretada como las demás, los juritas se hayan
desatendidos por lo general , de sus métodos ususales de
interpretación y un procedido liberrimamente ,
intepretandolo,no como arreglo ala voluntan del legislador, como
hubiera sido lógico en quienes hacen valer este criterio
con preferencia a todos de los demás, sino según
sus personales e intimas convicciones filosóficas incluso
con resultados contrario a lo que fue voluntad evidente del
legislador.

Jurisprudencia

I. Definición

Según Claude Du Pasquier, el término
jurisprudencia, en su sentido antiguo, es el equivalente de
ciencia de derecho y en su sentido técnico moderno, es el
derecho (objetivo) que se desprende de los fallos pronunciados
por los tribunales: rerum perpetuo similiter judicatarum
auctoritas, a lo que Enrique Aftalion denomina sentido
concordante de las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales del Estado.

Sin embargo, Mario Alzamora Valdez le encuentra tres
sentidos principales en el término jurisprudencia: ciencia
del derecho, todo el conjunto de sentencias o falos dictadas por
los tribunas y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia,
pero orientadas en sentido uniforme.

Para Marcial Rubio Correa, la jurisprudencia propiamente
dicha es la proveniente del poder judicial en ejercicio de su
potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia
administrativa.

Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido
estricto.

En sentido lato, son todas las resoluciones judiciales
que pasan en autoridad de cosa juzgada y las administrativas que
quedan firmes.

En sentido estricto, son las resoluciones que emite la
última instancia del poder judicial, o la que agota la
vía administrativa, según el procedimiento de que
se trate.

II. Papel del Juez

Siguiendo a Alzamora Valdez, para la doctrina
tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo
deductivo en el que el caso materia de la controversia queda
subsumido dentro de la ley, y el fallo es la conclusión
del razonamiento. Pero para la Escuela del Derecho Libre,
constituye una autentica labor de creación. Una
posición ecléctica sobre esta materia sostiene que
el juez realiza función creadora solo cuando llena las
lagunas de la legislación y que en los demás casos,
en que se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente
declarativo.

III. Recurso de Casación

Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su
estabilidad se creo el recurso de casación.

Pronunciada una sentencia definitiva, se puede
interponer contra ella dicho recurso, que debe ser fallado por un
tribunal que no entra ya a conocer el fondo del litigio sino que
tiene como misión juzgar si la ley ha sido bien o mal
aplicada.

La finalidad el sistema de casación consiste, en
que el más alto tribunal de un país al precisar la
forma correcta de aplicación de las leyes, señale
el sentido que debe mantener la jurisprudencia.

IV. Sistema Anglosajón

En los países regidos por el sistema
anglosajón, la jurisprudencia ha alcanzado la
categoría de verdadera fuente del derecho. En tales
países, el derecho no esta codificado, el juez no es
considerado un intérprete de la ley sino como una
autoridad que declara la costumbre, su sentencia, al menos la de
las cortes superiores, constituye un precedente que en el futuro
obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge
made law). El derecho anglosajón distingue tres
categorías normativas: statute law, common law y
equity.

Se llama statue law a la lex scripta, al
derecho legislado que emana del parlamento ingles o de las
legislaturas de los Estados Unidos. El Common law no
equivale exactamente a la ley no escrita, porque comprende: las
costumbres inmemoriales, las decisiones judiciales, las
colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican
el Common Law en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal
del Banco del Rey, el Common leas, el Exchequer, que hacen valer
los precedentes. La Equity proviene de las Courts of
Chancery en Inglaterra y de las Courts of Equity de los Estados
Unidos no ligadas por el precedente, por cuya razón es un
correctivo.

V. El Precedente Vinculatorio

Siguiendo a Rubio Correa, en nuestro sistema
jurídico, en principio, toda jurisprudencia (en sentido
lato) es norma jurídica obligatoria para las partes. Sin
embargo, la jurisprudencia puede tomarse también como
precedente vinculatorio. En este último caso, normalmente
la doctrina exige que sea la jurisprudencia en sentido estricto y
eso mismo hace la legislación peruana.

En el Perú, se toma a la jurisprudencia como
precedente vinculatorio en los casos administrativos de
tributación y en los asuntos judiciales de Hábeas
Corpus y Amparo.

La Ley Orgánica del Poder Judicial y
Código Procesal Civil establecen que la Corte Suprema esta
en capacidad de dar valor de precedente obligatorio a sus
resoluciones, cumpliendo ciertos requisitos entre los que se
cuenta la publicación en el diario El Peruano.

Fuera de estos casos, la jurisprudencia se toma como un
precedente de recta razón, apoyada en el principio de la
equidad.

Los fundamentos principales de la jurisprudencia como
fuente de fuerza vinculatoria son dos:

a) Contribuye a equidad
b) En el sistema romano-germánico, la
tarea del juez contribuye decisivamente, a través de
su función creadora, a concretizar la norma abstracta
en los casos concretos, desarrollando nuevas
soluciones.
VI. Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren
la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartándose del precedente debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y
las razones por las cuales se aparta del precedente.

La
doctrina

CONCEPTOS:

La doctrina comprende un conjunto de opiniones, puntos
de vista no necesariamente uniforme producto de una
preparación sistemática y metódica de los
estudiosos del derecho que han del derecho parte del derecho, que
gozan de prestigio y autoridad científica, para dar
criterio de objetivada y sugerencias respecto de los problemas o
dificultades interpretativas gravitan en el ánimo de las
personas encargadas de dirimir las controversias.

DOCTRINA COMO FUENTES DEL DERECHO:

El que la doctrina no sea fuente del derecho en
determinada comunidad es un hecho histórico, susceptible
de investigación mediante técnicas
específicas. Tal investigación a puesto de
manifiesto que en primer término que la doctrina no
desempeña funciones como fuente en aquellas comunidades en
las que el derecho no ha sido desarrollado mediante la
elaboración profesional de los especialistas.(Julio cueto
Rua.pag.178).

Es por ello que la doctrina no es fuente formal del
derecho, salvo que la ley se remita ello, porque no crea normas
jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y
sistematiza para su mayor utilidad y aplicación
contribuyendo al perfeccionamiento del orden jurídico
vigente. Es un medio del conocimiento del derecho. (Aníbal
Torres. Pag.495)

Sin embargo pretender negar el carácter de fuente
a la doctrina por la simple consideración formal de que el
juez no se encuentra obligado a aceptar el criterio a un autor en
determinada obra de los juristas, es perder de vista la
función primordial que ella ha jugado en la
dinámica jurídica en la formación de los
especialistas, y en articulación y en los valores
jurídicos.(pag.203 Del Vecchio)

El derecho en occidente es hoy en día en una
"proporción significativa", el derecho de los
especialistas. La redacción normativa, el lenguaje
forense, la práctica procesal, la conceptualización
de los problemas, han alcanzado un alto grado de
perfeccionamiento y especialización como consecuencia de
la continua depuración llevada a cabo por los juristas y
por los profesores del derecho.

LA DOCTRINA COMO FUENTE INTERMEDIA (Del Vecchio,
pag.272) :

Según la Escuela Histórica la ciencia
jurídica o las obras de los juristas ( o técnicos
del derecho) vendrían a ser una fuente intermedia entre la
costumbre y la ley, porque la producción del derecho se
verifica en tres fases:

CONSUETUDINARIA (primera fase)
LA ELEBORACION TECNICA, esto es por la obra
de unas personas técnicas (juristas), los cuales
atenderían a desarrollar y perfeccionar el derecho
consuetudinario, añadiendo de este modo el derecho
popular al derecho científico. (Segunda
fase)
POR LA OBRA DE LA LEY (tercera
fase)

Pero debe ser rechazada la doctrina cuando la obra de
los juristas se presenta como una fuente autónoma del
derecho propiamente dicho.

LA INTERPRETATIO PRUDENTIUM COMO FUENTE DE
DERECHO:

Las obras de los miembros del TRIBUNAL DE LOS MUERTOS
como fuente del derecho.

Esto consiste en un periodo de decadencia de la
jurisprudencia romana por la célebre constitución
de Teodosio II (426 a.C)

Se impuso a los jueces la obligación de atenerse
a las opiniones de Palpiano, Gayo, Ulpiano, Paulo, Modestino;
dando preferencia en caso de que hubiese empate de opiniones
opuestas, a las de Palpiano, considerándolo como
presidente de aquel hipotético tribunal.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA
DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO:

El desenvolvimiento del derecho romano se encuentra
ligado, desde sus primitivas etapas, a la actividad de un grupo
de hombres especializados en el conocimiento del derecho. Siendo
los principales artífices de tal obra lo
jurisconsultos.

Los grandes juristas romanos de la Republica y Periodo
Clásico gozaban de una especial habilidad para el
análisis de los casos concretos ya fueran reales o
simplemente imaginados, y emitían su dictamen sobre la
base de su propia autoridad.

La peculiar influencia de los juristas romanos de
buscarse no solo en la inherente calidad de sus juicios, si no en
la especial posición que ellos ocuparon en Roma,
especialmente durante la Republica ( Julio Cueto Rua,
pag.,182)

LOS PONTIFICES:

En el periodo primitivo (de la Ley de las doce tablas
hasta la segunda guerra Púnica) es donde los
pontífices iniciaron esta compleja tarea de la
interpretación.

Los Pontífices eran sacerdotes romanos encargados
del culto a Júpiter (padre de todos los dioses romanos).
Como tales interpretaban las costumbres y las leyes;
señalaban los días en que debía litigarse
(Víctor García Toma, pag., 108)

Ellos eran citados, reunidos en el colegio sacerdotal,
designaban anualmente a uno de sus miembros para la
absolución de consultas jurídicas al
público.

El saber de los pontífices tenía
carácter secreto, lo que era celosamente guardado en los
"LIBRI PONTIFICIALES" y eran únicamente accesibles a sus
miembros, transmitiéndose de generación en
generación.

Existe la tendencia, por la asociación de ideas,
por atribuir a los pontífices funciones religiosas y
espirituales similares a los que se atribuyen en la actualidad a
los sacerdotes. Ellos no eran lideres religioso o espirituales en
el sentido que se otorga hoy en día, si no lo que MAK
WEBER llama "HONORATIORES" ,es decir, personas dotadas de una
posición social y económica privilegiada, que les
permitía desempeñar gratuitamente sus funciones
(Julio Cueto Rua, pag.,. 182)

Si bien la máxima preocupación de los
pontífices se encontraba en la ley sagrada, la estrella
relación que exista entre las prácticas religiosas
primitivas del culto familiar romano (sacra privata) y el derecho
de familia, iso que los pontífices fuesen incursionando
cada vez con mayor intensidad en los campos de los derechos
privados.

LOS JURICONSULTOS:

A lo largo de la tercera centuria a.C. se va
desarrollando una práctica Laica del conocimiento y
asesoramiento jurídico, por personas que no eran miembros
del colegio de los pontífices pero que, sin embargo,
pertenecían a la aristocracia romana llamados
jurisconsultos.

La influencia de los jurisconsultos se ejerció
mediante el asesoramiento cautelar en materia de contratos y
testamentos y el dictamen con motivos de casos litigiosos
(responderé).

Su influencia derivaba exclusivamente de su habilidad
personal y de la posición influyente que ocupaban en la
vida romana todavía en el periodo pretoriano del derecho,
hasta comienzo del principio de augusto, los jurisconsultos
constituían un numero limitado de aristócratas
especializados en la tarea de asesorar (jus responderi), cuya
autoridad era propia y privada (propia et privata autorictato) Y
desempeñaban de manera honoraria. La percepción de
un salario u honorario no era considerado digno ni adecuado a la
majestad de la función.

Estas respuestas se suministraban de manera oral, aunque
se la solía reducir a la forma escrita si se la invocaba a
los magistrados. Los abogados (oratores). Se informaban del
derecho aplicable al caso mediante consultas que efectuaban a los
jurisconsultos. La respuesta de varios juristas

Podían diferir entre sí, y era
común el caso de que un mismo abogado consultase a
más de un jurisconsulto (Julio Cueto Rua
pag.185).

Bajo el tiempo de augusto la función de los
jurisconsultos empieza a sufrir una serie de modificaciones que
se irán acentuando a medida que se afirma el
poderío de los príncipes, y se burocratiza el
asesoramiento.

Augusto decide conferir el privilegio de expedir
consultas a un número limitado de jurisconsultos que
pueden, de esta manera, sumar a su autoridad privada, la del
emperador: responsa ex autorictate principis. Por ello no lo
transforma en funciones públicas no otorga carácter
obligatorio a sus respensas. El iudex y el pretor, si lo deseaban
podían apartase de su opinión. Por otro lado,
subsistía formalmente el tradicional "jus responderi
republicano propia et privata autoritate" .

Con Adriano acaecen cambios de gran importancia que se
van a reflejar en la función del jurisconsulto en el
estado romano. Apareciendo los jurisconsultos revestidos de pleno
carácter administrativo. Ya no son altivos
aristócratas de la Roma Republicana, si no funcionarios
del emperador, retribuidos con sueldos y honrados con cargos
estatales: asesores, comités, conciliarii.

Paralelamente con la burocratización de los
juristas se inicia a práctica de la enseñanza del
derecho, por juristas dedicados especialmente a esas tareas.
Surgen de tal manera los profesores de derecho y se forman las
primeras escuelas jurídicas, siendo las dos famosas
Escuelas romanas la de los Proculeianos y la de los
Sabinianos.

Para apreciar la importancia de la acción de
estos profesores algunos tan afamados como Labeo, Sabino, Casio,
Procures, Jaboleno, Salvio Juliano,; debe tenerse en cuenta que
ellos prestaban una atención muy secundaria a la
exposición de las leyes (Julio Cueto Rua, pag.,
186).

Lo que más interesaba era el estudio y la
exposición del edicto, el análisis de casos
prácticos la proposición de fórmulas y
excepciones y el asesoramiento a los magistrados y a las partes
que requieran su opinión.

Los actos o
negocios jurídicos

CONOCIMIENTOS PREVIOS PARA ENTENDER LA RELACION
JURIDICA

"El hecho jurídico debe poner en relación
de poder y correlativamente de deber, a dos personas, si, por el
contrario, el hecho jurídica crea, modifica o extingue una
posesión jurídica para una persona sin
relación directa con otra, habrá una
situación jurídica, pero no una relación
jurídica"

La relación jurídica, en cuanto instituyo
con cierto deber de comportamiento, viene a ser la idea que
preside todo análisis de los actos y negocios
jurídicos, porque son esta noción quedaran
huérfanos de explicación en tanto que figuran que
regulan jurídicamente circunstancias y relaciones
económicos y sociales. Y no pude ser de otro modo, ya que
en el ámbito del derecho privado son los negocios y los
actos los que estatuyen los limites de las facultades del poder
crear y disponer de derechos y deberes. La corriente doctrinaria
al sostener que la jurivisidad no consiste en tal conformidad,
sino en la aptitud que tienen ciertos actos y ciertos hechos para
generar efectos que merecen consideración jurídica
según especiales criterios valorativos. En esta
línea de pensamiento, resulta ilustrativos las palabras de
Francisco Carnolult: "cuando se habla de acto jurídico en
cuanto tiene esta cualidad, que es la de producción
efectos jurídicos". Valor, validad, esta es la palabra
esencial sobre la que su descubre la teoría actual y la
practica jurisprudencial del acto y del hecho jurídicos.
Porque el Derecho no es solamente como quieren verlo algunos el
espejo de un orden social o económico, sino
también, y sobre todo a la luz de ciertos valores
transcendentes. Son las normas jurídicas las que plasmen
estos valores y las que manden, permiten o prohíben
determinando comportamientos o regule un hecho o una
relación que si repercute a dignos de regulación
jurídico.

EL HECHO JURÍDICO

Llamase hecho jurídico, por lo tanto, a aquel
suceso o situación, o conjunto de hechos, que condicionan
el supuesto de derecho o hipótesis jurídico y que
en un virtud de ello tiene la eficacia
jurídica.

Asi pues conociendo ya someramente lo que se pretende
significar como hecho jurídico, pasemos al enterarse de
sus diferentes especies o mejor de los distintas normas en que se
presenta pueden ser positivos o negativos (comisiones); o
constitutivas, modificativos, extintivos o impeditivos de derecho
en obligaciones. Inclusive un mismo hecho jurídico y
objetivo de un derecho concreto; pero a la vez es fuente de
derechos, pues entre sus efectos figura el de poder exigir la
devolución, y fuerte de obligaciones, pues debe
consensuarse la costa, etc. Tampoco se debe olvidar que dos o mas
hechos jurídicos distintos que normalmente producen sus
efectos propios cuando se producen un efecto diferente y
único analizamos el origen de los hechos jurídicos,
que normalmente la doctrina los ha clasificado en tres grandes
fuentes:

I. Hechos humanos.
II. Hechos naturales (entre los que se incluye
el devenir del tiempo).
III. Hechos legales.

A continuación especificamos dado un derecho
humano procesar, interviniendo esta, estas son las formas
naturales las que se reputan como fuente de dos propiedades.
Estos pueden ser positivos (el nacimiento de una persona). O
negativos (el fallecimiento).

El hecho que puede constituir, extinguir o modificar un
hecho jurídico puede ser un acontecimiento natural que, en
virtud de ciertas circunstancias, produce consecuencias
jurídicas por estar así previsto en la norma. A
veces, basta su mera producción espontanea sin que haya
habido participación humana, como es el caso del simple
transcurso del tiempo que extingue derechos si así ha sido
establecido por el legislador, la caída ocasional de un
objetivo que produzca lesiones a un transeúnte es otro
ejemplo claro de un hecho natural que recibe calificación
jurídica, la embestida de un animal contra una persona
ocasionándole daño podrá también
producir consecuencias del daño producidos,
etc.

LOS ACTOS JURÍDICOS

Cuando algunas veces el hecho no es un mero
acontecimiento natural, sino algo que es objeto de
deliberación y decisión humana al que la norma
jurídica le confiere consecuencias jurídicas o, mas
ampliamente, una situación entre dos grandes
categorías de actos los lícitos y los actos
ilícitos. Puesto que de unos y otros resultan
consecuencias jurídicas.

La teoría del acto jurídico es una
elaboración de la doctrina posterior a la
promulgación del código civil francés de
1804 donde de se promovía la formulación de un
concepto lo suficientemente amplio y general como para dar
comprensión a toda categoría jurídica y
constituirse en fuente de relación jurídicas, dando
lugar a su regulación, modificación o
extinción de relaciones jurídicas, se denomina acto
jurídico o negocio jurídico. Por ejemplo, el
matrimonio, el reconocimiento de hijo, el testamento, el contrato
es el instrumento conferido por el ordenamiento jurídico a
los particulares para que en ejercicio de la autonomía de
su voluntad privada, se puedan dar normas a si mismos para la
satisfacción de sus necesidades familiares, sociales,
económicas culturales, educación, etc. Esas
necesidades las satisface lícitamente
relacionándose con los demás como antes
indicamos.

En toda norma que regula un acto jurídico se
halla previsto hipotéticamente un supuesto de hecho
complejo integrado por un comportamiento humano (acción u
omisión), voluntario licito, y que el agente haya querido
el acto y sus efectos; a este supuesto la norma le atribuye,
mediante un vinculo de "debe ser", el efecto consistente, como
sucede en los meramente lícitos para que se produzca el
efecto jurídico, sino ue es necesario que el sujeto haya
requerido también los efectos del acto. La
manifestación, sea como simple declaración o como
comportamiento tiene carácter preceptivo, o sea, no es un
simple revelación de la voluntad sicológica, sino
que mediante ella el sujeto dicta reglas de conducta para si
misma y para los demás. El jurídico da vida o una
regulación de intereses, esta destinado a tener una
eficacia constitutiva o modificativa o extensiva de relaciones
jurídicas. A los elementos esenciales del acto
jurídico, nuestro ordenamiento civil los denomina
requisitos de Valdez. Estos son:

1) Agente capas.
2) Objeto física y jurídicamente
posible.
3) Fin licito.
4) Observancia de la forma prescrita bajo
sanción de nulidad (art.140). no obstante en los actos
bilaterales o plurilaterales, el consentimiento; es decir,
confluencia de voluntades de todas las partes que celebran el
acto jurídico. Sin embargo, para la doctrina y en la
legislación comparadas, a los requisitos de valides
del acto jurídico también se les denomina
elementos esenciales o sustanciales.

No es posible en un carácter propedéutico
extendernos sobre las características de los actos
jurídicos, tanto las comunes a todas los actos como las
que son peculiares de una roma del derecho. A lo largo de los
estudios jurídicos de irían viendo de manera menos
abstractas y formal las diversas categorías de actos
jurídicos. Importante la distinción entre actos
nulos, actos anulables y actos inexorables dada la
pretensión o la violación de exigencias que la ley
declara esencias. Actos anulables son aquellos que se constituyen
sin tener en cuenta ciertos requisitos legales que no afectan a
la sustancia del acto, pero si a su eficacia, haciéndoles
incapaces de producir los efectos que normalmente deberían
derivarse de los mismos. Por eso se dice que los actos nulos
están viciados de nulidad absoluta mientras que los
anulables padecen nulidad relativa. En cuanto la existencia de
actos jurídicos inexistentes ha sido negado por diversos
autores unos los equiparan, pura y simplemente a los actos nulos,
mientras que otros los rechazan como elementos extraños al
derecho. Para el derecho peruano, las expresiones actos
jurídicos y negocios jurídicos son
sinónimos. La expresión de ambas. La
elaboración de una teoría general sobre el acto
jurídico se inicia con los alemanes. Se denomina
pandectista a los estudiosos de los pandectas o digesto de
Justiniano. Los pandectistas, al revisar el digesto encontraron;
por ejemplo, que al regular cada negocio jurídico se
exigía que la gente fuera persona capas advirtiendo que en
vez de repetir lo exigencia de la capacidad de cada negocio se
puede establecer un negocio general. Que disponga que la
capacidad es elemento esencial de todo negocio jurídico.
Esta doctrina alemana paso a Italia donde alcanzó un alto
desarrollo. De Italia, paso a Francia, pero en el idioma
francés no hay ninguna palabra que derive de l latin
negotium por lo cual la doctrina francesa generalizó la
expresión "acte juridique" para referirse a toda
manifestación de voluntad con el fin de producir efectos
jurídicos (significado del negocio jurídico de la
doctrina alemana e Italia). En el idioma castellano, los
términos negociar y negocioderiva del latin
negotum;sin embargo España adopto la
denominación francesa de acto jurídico con la
significación de negocio jurídico de la doctrina
alemana italiana.

Entre acto jurídico y negocio jurídico
existe una relación de genero a especie pues todo negocio
jurídico es acto jurídico, pero no todo acto
jurídico es un negocio jurídico. El acto
jurídico pueden ser licito o licito; en cambio, el negocio
jurídico es el acto jurídico licito.

En el negocio el efecto jurídico lo determina
directamente la voluntad de la gente al paso que en el acto y en
el acto ilícito el efecto lo determina la ley "el acto
jurídico es una acción u omisión voluntaria
consiente y libre, cuyos efectos son vinculados con la ley con
independencia que hayan o no sido requeridos por el
sujeto.

Conclusiones

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que
surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la
vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los
sistemas codificadores la ley constituye la primordial fuente del
Derecho.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre,
la jurisprudencia, sino que nace la doctrina
científica como una necesidad del espíritu
humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de
ella un sistema científico; pues es la elaboración
científica del derecho producida por personas con
capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a
la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus
análisis de las situaciones que se presentan en la vida
con respecto de las normas jurídicas y la
sistematización y críticas de las
mismas.

Concluimos diciendo que si bien cada fuente es relevante
en cierto nivel y realiza un aporte significativo en el derecho,
la única fuente formal del derecho es la denominada
LEY.

Concluimos que la doctrina actualmente no es fuente del
derecho propiamente dicha porque no presenta obligatoriedad en
los órganos encargados de tomar decisiones objetivas a los
conflictos en una determinada comunidad; sin embargo seria no
saber valorar el trabajo de los científicos de los
derechos ( juristas, abogados, jueces, filósofos y todos
aquellos q han hecho del derecho parte de su vida ) en el avance
y adecuación del derecho a los nuevos problemas que se
presentan.

El Acto Jurídico como tal se remite a las
sociedades clásicas (Grecia y Roma), porque deriva del
latín "negotium" producto de su evolución
histórica las relaciones sociales, específicamente
las relaciones de producción donde hay una relación
jurídica; es decir un sujeto sobre un objeto y se tipifica
como hecho jurídico que corresponde al modelo de
comportamiento o de organización de las normas del
Derecho. Los Actos Jurídicos, cuando algunas veces el
hecho no es un mero acontecimiento natural, sino algo que es
objeto de liberación y decisión humana al que la
Norma Jurídica que confiere consecuencias jurídicas
o, más ampliamente, una situación Jurídica.
Negocio Jurídico, es aquel tipo de Acto Jurídico
que no solo se origina por un acto de voluntad, sino que implica
una declaración expresa de voluntad creadora de una
relación entre dos o mas sujetos en orden a obtener un
objetivo protegido por el ordenamiento jurídico.
Consideramos importante conocer los Actos Jurídicos y
Negocios Jurídicos para permitir la convivencia en la
sociedad civil.

En síntesis los principios generales del derecho
son axiomas jurídicos, o enunciados teóricos que
señalan rutas a los ordenamientos legales de la humanidad.
Es decir enunciados que están establecidos para seguir un
orden determinado. Los axiomas jurídicos como su
expresión la literal nos da a entender son enunciados
prescritos para seguir un orden, proceso determinado. Los
principios generales del derecho son principios monovalentes, son
verdades en el que se funda el sistema jurídico y tienen
un carácter informador del ordenamiento jurídico,
tienen además una función integradora en efecto de
la ley y de la costumbre.

La importancia fundamental de la Jurisprudencia radica
en su fuerza vinculatoria que contribuye a la equidad y que, en
sistemas romano-germánicos, la tarea del juez contribuye
decisivamente, a través de su función creadora, a
concretizar la norma abstracta en los casos concretos,
desarrollando nuevas soluciones, lo que la perfila eminentemente
como una verdadera fuente del Derecho.

En el caso de la costumbre, es necesario señalar
que tanto nuestro sistema jurídico como los demás,
suele operar en base a lo que estadísticamente
podría denominarse la medida conceptual de los grupos
sociales involucrados, en torno a las realidades en las que
actúan. En países pluriculturales como el nuestro
ello debe merecer especial atención y la costumbre
jurídica adquiere dimensiones y roles muy importante para
superar nuestros conflictos sociales e internos.