Tratado de derecho civil – parte general tomo II (página 8)

1029.— Puesto que de los documentos habilitantes
surge la personería del compareciente para otorgar el
acto, tienen una importancia fundamental en la escritura
pública. Ello explica que el artículo 1003 Ver
Texto del Código, en su anterior redacción,
dispusiera: Si los otorgantes fuesen representados por
procuradores, el escribano debe expresar que se le ha presentado
el respectivo poder, transcribiéndolo en el libro de
registro, junto con la escritura. Lo mismo debe hacer cuando las
partes se refieren a algún otro instrumento
público. Pero si los instrumentos estuviesen otorgados en
el registro del escribano, bastará que éste
dé fe de hallarse ellos en su protocolo, indicando la foja
en que se encontraren.

Sin embargo, la exigencia de la transcripción
íntegra ocasionaba inconvenientes prácticos a los
escribanos, sobre todo cuando se trataba de procuraciones
extensas. Esto motivó la sanción de la ley 15875 ,
de 1961, que modificó el artículo 1003 Ver Texto en
la siguiente forma: Si los otorgantes fuesen representados por
mandatarios o representantes legales, el notario expresará
que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes,
que anexará a su protocolo. Si fuese menester la
devolución de los mismos, o se tratare de poderes
generales, hará constar la circunstancia y agregará
copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o
documentos se hubieren otorgado en su oficina o se hallaren
protocolizados en su registro, expresará este antecedente,
indicando el folio y año respectivo.

En otras palabras, se ha sustituido la
transcripción de los documentos habilitantes, por su
agregación al protocolo.

Aunque la ley no lo manda, será conveniente dice
FERNÁNDEZ CERETTI, que los escribanos individualicen en la
escritura los poderes o documentos habilitantes agregados al
protocolo, haciendo por lo menos una relación sucinta de
ellos que servirá para facilitar el estudio posterior en
cuanto a las facultades conferidas al representante para el
otorgamiento del acto (ver nota 24).

1118/1030

1030.— ¿Qué ocurre si el escribano
no ha agregado los documentos habilitantes al protocolo? El
artículo 1004 Ver Texto , Código Civil, en su
anterior redacción, sancionaba con la nulidad las
escrituras en que se los hubiera omitido. También en este
punto la ley

15875 ha introducido una modificación: la
omisión de los documentos habilitantes no se menciona
entre los vicios de la escritura que provocan su nulidad; por
consiguiente, sólo da lugar a la aplicación de una
sanción al escribano (ver nota 25).

1118/1031

1031. REPRESENTANTES QUE NO NECESITAN DOCUMENTOS
HABILITANTES.— Los padres no necesitan documentos
habilitantes para actuar por sus hijos, bastando el conocimiento
legal del escribano, pues la representación surge de la
ley (ver nota 26): pero si se tratara de actos que sólo
pueden realizar con autorización judicial, debe
transcribirse dicha autorización.

Los funcionarios públicos no precisan acreditar
su carácter de tales, pues basta la publicidad dada a los
decretos por los cuales se los designa para el desempeño
de su función (ver nota 27).

1118/1032

1032. TESTIGOS.— El artículo 1001 Ver Texto
del Código Civil exigía la presencia en toda
escritura de dos testigos instrumentales; se trataba de un
requisito esencial cuya omisión provocaba la nulidad del
acto (art. 1004 Ver Texto , antigua redacción).

La ley 15875 suprimió esta estéril
exigencia. En verdad, la presencia de los testigos no
añade nada a la seriedad del acto, que reposa
esencialmente en la actuación del notario.

Por lo tanto, ya no es necesaria la presencia de los
testigos; pero cuando el escribano o cualquiera de las partes lo
juzgue pertinente, podrá exigir la comparecencia de dos
testigos instrumentales; en ese caso, deberá hacerse
constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de
ellos (art. 1001 Ver Texto , modificado por ley 15875 ). La
omisión de la firma de los testigos cuya presencia hubiera
sido requerida causa la nulidad del acto (art.

1004 Ver Texto , modificado por ley 15875 ).

1032-1.— Esta eliminación de los testigos
instrumentales sólo se refiere a las escrituras en
general, pero no a los casos en que el Código, por otras
disposiciones especiales, exige la comparecencia de ellos, tales
como los artículos 1810 Ver Texto , 3654 Ver Texto ,
3655,

3666 Ver Texto , 3672 Ver Texto (ver nota
28).

1032-2.— No hay que confundir los testigos
instrumentales con los de conocimiento, que están
destinados a suplir la falta de conocimiento de las partes por el
escribano y que, por lo tanto, son necesarios pero sólo en
esa hipótesis. Una misma persona puede desempeñar
simultáneamente ambas funciones.

Se ha decidido, con razón, que los testigos de
conocimiento pueden ser sustituidos por un documento de identidad
(ver nota 29).

1032-3.— Los testigos, sean instrumentales o de
conocimiento deben ser hábiles. Según el
artículo 990 Ver Texto no pueden serlo en los instrumentos
públicos:

a) Los menores de edad no emancipados, sin que quepa
formular ninguna distinción entre los emancipados que se
casaren con o sin consentimiento (ver nota 30).

b) Los dementes; la ley comprende no sólo a los
declarados tales en juicio, sino también a los que, sin
estar interdictos, son notoriamente dementes. En cambio, si la
demencia no fuere notoria, valdría el testimonio de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 991 Ver Texto
(véase núm. 1033). Aunque el artículo 990
Ver Texto no se refiere a ellos, son igualmente inhábiles
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como se
desprende de los artículos 153 Ver Texto y 154,
Código Civil (ver nota 31), quienes pueden ser
testigos.

c) Los ciegos, pues no podrían
atestiguar sobre cosas que no han visto. d) Los que no tengan su
domicilio o residencia en el lugar.

e) Los que no saben firmar; pero en los testamentos por
acto público, en que son necesarios tres testigos, basta
que uno solo de ellos sepa hacerlo (art. 3658 Ver Texto ,
Cód. Civ.).

f) Los de otras oficinas autorizadas para formar
escrituras públicas; el Código decía
originariamente "instrumentos públicos", lo que habilita a
un considerable número de empleados y funcionarios; la ley
Fe de Erratas sustituyó esas palabras por las de
escrituras públicas. Se procura evitar así los
testimonios de complacencia.

g) Los parientes del oficial dentro del cuatro grado,
comprendiéndose en la prohibición tanto a los
legítimos como a los afines. Pero los parientes de las
partes pueden ser testigos, y no hay inconvenientes tampoco en
que éstos tengan entre sí vínculo de
parentesco.

h) Los comerciantes no rehabilitados; esta inhabilidad
sólo debería afectar a los quebrados fraudulentos,
pero no a los otros, tanto más cuanto que la ley no
establece ninguna prohibición respecto de los concursados
civiles (ver nota 32). La práctica notarial así lo
ha entendido.

i) Los religiosos; aunque la ley no establece
distinción, es evidente que sólo se refiere a los
profesos, únicos sobre los cuales recae una incapacidad
legal (véase núm. 603); extender la

inhabilidad a todos los religiosos sería de todo
punto de vista irrazonable, pues si se les permite otorgar un
acto como partes, tanto más debe admitírselos como
testigos (ver nota

33).

j) Los privados por sentencia de ser testigos, vale
decir, los condenados por falso testimonio

(ver nota 34).

1118/1033

1033.— Una disposición realmente
anacrónica del artículo 990 Ver Texto
prohibía también ser testigos a las mujeres, fueran
casadas o solteras. La ley 11357 derogó esta
prohibición sin sentido.

1118/1034

1034.— Sin embargo, el error común sobre la
capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en
los instrumentos públicos, pero que generalmente eran
tenidos como capaces, salva la nulidad del acto (art. 991 Ver
Texto , Cód. Civ.). Con esto se salvan nulidades injustas
y que muchas veces resulta imposible evitar. Pero el error
común no es una simple creencia del escribano, sino el que
resulta de una opinión general, de lo que podría
llamarse una posesión de estado. Es ésta una
cuestión de hecho, que los jueces deberán resolver
en cada caso (ver nota 35). b) El lugar (véase núm.
1020 bis). c) El nombre de los otorgantes. d) La firma de las
partes y la firma a ruego. e) La presencia y firma de los
testigos, cuando la presencia de ellos hubiere sido requerida por
el escribano o las partes o cuando resultara obligatoria conforme
con disposiciones especiales del Código (véase
núm. 1032 bis).

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 7/11/1947,
L.L., t. 48, p. 708. (nota 2) 1ª Instancia Cap., 18/7/1941,
L.L., t. 27, p. 11.

(nota 3) De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 252; PAZ, Derecho
notarial argentino, p. 181, nº 310; LÓPEZ OLACIREGUI,
en SALVAT, t. 2, nº 2930-A.

(nota 4) De acuerdo: BAUDÓN, Escrituras
públicas, p. 32; opinan, en cambio, que deben firmarlo
ambas partes: SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2026; y
PAZ, Derecho notarial argentino, nº 316.

(nota 5) PAZ, Derecho notarial argentino, nº
318.

(nota 6) LLERENA, nota al art. 999; PAZ, Derecho
notarial argentino, nº 322; opinan, en cambio, que la minuta
debe transcribirse en el cuerpo de la escritura: SALVAT, Parte
General, 5ª ed., nº 2028; BAUDÓN, Escrituras
públicas, p. 40; MACHADO, t. 3, p. 253.

(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 3/12/1925, J.A., t. 18.
p. 1182; C. Apel. Rosario, 5/11/1921, J.A., t. 23, p. 563. De
acuerdo: MUSTAPICH, Tratado, t. 1, p. 239; LÓPEZ
OLACIREGUI, en SALVAT, t. 2, nº 2030-E. En contra: BALDANA,
Derecho notarial argentino, t. 3, p. 684.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1943, L.L., t. 33,
p. 70.

(nota 9) SALVAT, Parte General, 5ª ed., p. 834,
nº 2030; MACHADO, t. 3, p. 523; PAZ, Derecho notarial
argentino, p. 184, nº 323.

(nota 10) C. Civiles en pleno, 23/12/1941, L.L., t. 26,
p. 158; C. Paz Letrada Cap.,

2/4/1948, G.P., t. 79, p. 175. Véase el
comentario de COLABELLI, J. O., al fallo plenario anteriormente
citado.

(nota 11) De acuerdo: C. Civil 2ª Cap., 22/3/1922,
J.A., t. 8, p. 181.

(nota 12) C. Civil. Cap., Sala F,
31/5/1984, L.L., 1984-D, p. 1, con nota del Dr. Bossert. La
doctrina notarialista se inclina por una interpretación
amplia de la fe de conocimiento, sosteniendo que ella implica un
juzgamiento del notario para decidir por ciencia propia sobre la
identidad de los comparecientes, ya sea por conocimiento directo
que de ellos tenga o por otros elementos de convicción
aportados por los interesados a su requerimiento y que pueden ser
documentos de identidad. En ese sentido se pronunció la
delegación argentina al II Congreso Internacional de
Notariado Latino, reunido en Madrid en 1950. De acuerdo con este
punto de vista, véase GONZÁLEZ, Teoría
general de los instrumentos públicos, nº 165; NEGRI,
J.A., La fe de conocimiento, p. 165. Véase también,
LASSAGA, La fe del conocimiento, en II Congreso Internacional del
Notariado Latino, Madrid, 1950. Por nuestra parte, creemos que el
criterio sostenido por la delegación argentina no se
ajusta rigurosamente al concepto de fe de conocimiento que
implica un conocimiento personal, que sólo puede ser
sustituido por un documento legalmente válido (libreta de
enrolamiento, cédula de identidad, D.N.I.).

(nota 13) BAUDÓN, p. 52; PAZ, nº 347 a
350.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1959, Doct. Jud.
del 29/6/1959.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/6/1961, causa 72.522
(inédita); C. Civil 2ª Cap.,

5/10/1938, L.L., t. 12, p. 152.

(nota 16) De acuerdo: BAUDÓN, Escrituras
públicas, p. 54; PAZ, Derecho notarial argentino, nº
491; aunque el autor citado en último término cree
de buena práctica exigir de la persona que firma a ruego
acredite su identidad (nº 492). En contra: MUSTAPICH,
Escrituras públicas, p. 178; SALVAT, Parte General,
5ª ed., nº 2053. Este autor cree que sólo en
caso de conocer el escribano a la persona que firma a ruego puede
dar fe de la autenticidad de su firma; pero es obvio que la
identidad del firmante carece de toda importancia.

(nota 17) Consulta al Colegio de Escribanos, Rev. del
Notariado, abril de 1941, nº 477. (nota 18) Por ello, la
mayor parte de las provincias han dictado disposiciones
análogas al

art. 210 Ver Texto , ley 1893: Entre Ríos, Ley
Orgánica de Tribunales, art. 247; Jujuy, Ley

de Organización del Poder Judicial, art. 182; La
Rioja, Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia, art.
105; San Luis, Ley Orgánica de la Administración de
Justicia, art. 165; Tucumán, Ley Orgánica de los
Tribunales de Justicia, art. 162, etcétera.

(nota 19) Esta denominación está tomada de
la palabra con que comienza la referencia de títulos.
Luego de especificar el inmueble que el vendedor enajena, se
dice: "Le corresponde por compra…".

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 21/7/1937, J.A., t. 59,
p. 144.

(nota 21) C. Com. Cap., 13/10/1926, J.A., t. 22, p.
1121; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p.
562.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 17/9/1951,
"Austín, E. T., c/Iníguez de Gerding, C."
(inédito).

(nota 23) C. Apel. Rosario, 4/4/1941, L.L., t. 22, p.
229.

(nota 24) FERNÁNDEZ CERETTI, La
modificación del Código Civil en materia de
testigos instrumentales y documentos habilitantes, Revista del
Notariado, enero-febrero

1962, p. 33.

(nota 25) Sup. Corte Tucumán, 5/10/1972, E.D., t.
49, p. 222; FERNÁNDEZ CERETTI (op. cit. en nota anterior)
estima que debió mantenerse la sanción de la
nulidad.

(nota 26) BAUDÓN, Escrituras públicas, p.
66; SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2065; PAZ,
Derecho notarial argentino, nº 382; BALDANA, Derecho
notarial argentino, t. 3, p.

576.

(nota 27) SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº
2065; PAZ, Derecho notarial argentino, nº

382.

(nota 28) De acuerdo: FERNÁNDEZ CERETTI, La
modificación del Código Civil en materia de
testigos e instrumentos habilitantes, Revista del Notariado,
enero-febrero 1962, p. 15: LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT,
Parte General, t. 2, nº 2085-A.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala F, 31/5/1984, L.L., t.
1984-D, p. 1 (véase el voto del Dr. BOSSERT).

(nota 30) De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 236,
nota.

(nota 31) SALVAT sostiene que también son
inhábiles el sordo y el sordomudo aunque sepan darse a
entender por escrito, pues no pueden oír la lectura de la
escritura (Parte General, 5º ed., nº 1958 y 1959). Pero
esta opinión es a todas luces inadmisible, no sólo
porque importaría crear una incapacidad que la ley no
establece, sino también porque si el sordo no puede
oír, puede en cambio leer y enterarse así del
contenido de la escritura.

(nota 32) Véase en este sentido, SEGOVIA, nota 18
al art. 900.

(nota 33) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 2, nº
1650; MUSTAPICH, Tratado, t. 1, p. 301; en contra: SALVAT, Parte
General, 5ª ed., nº 1956.

(nota 34) SALVAT (Parte General, 5ª ed., nº
1957) y PAZ (Derecho notarial argentino, nº

462) sostienen que esta prohibición se refiere a
todos los que sufren penas privativas de la

libertad. Pero el Código limita la inhabilidad a
los privados por sentencia para ser testigos, lo que claramente
alude a los condenados por falso testimonio. ¿Por
qué razón podría ser privado el padre
recluido de ser testigo del matrimonio de sus hijos? Pues no hay
que olvidar que el art. 900 Ver Texto se refiere a los
instrumentos públicos en general.

(nota 35) Sobre este punto véase BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t.

3, nº 2174; BONNIER, Traité des preuves, t.
2, nº 479, in fine; MACHADO, t. 3, p. 238 y nota.

1118/10550

C.— SANCIONES POR FALTA DE OBSERVANCIA DE LAS
FORMALIDADES LEGALES

1118/1035

1035. NULIDAD.— La nulidad de la escritura es la
sanción más grave, desde el punto de vista de las
partes. Sólo procede, de acuerdo con el principio general
del artículo 1037 Ver Texto , en aquellos casos en que
surgiera claramente de la ley.

Algunas hipótesis están enumeradas en el
artículo 1004 Ver Texto , Código Civil (modificado
por ley 15875 ). Según esta norma, son nulas las
escrituras en que se hubiera omitido: a) La designación
del tiempo en que fuesen hechas; pero creemos que una fecha
incompleta (por ej., si sólo se designara mes y
año) no anula la escritura, si puede integrarse
determinándola por la inmediata anterior y posterior
(véase núm. 1020 bis) (ver nota 1)

También es causa de nulidad: a) la falta de firma
del escribano (ver nota 2), pues en tal caso deja de ser
instrumento público; b) que la escritura no se haya hecho
en el protocolo (art.

998 Ver Texto , Cód. Civ.); c) que el papel no
esté rubricado por el Colegio de Escribanos (ver nota 3);
d) que haya sido otorgada fuera de la jurisdicción del
escribano (art. 980 Ver Texto ), salvo que el lugar fuese
considerado generalmente como comprendido dentro de
aquélla (art. 981 Ver Texto ); o por un escribano
suspendido, destituido o reemplazado, después de conocida
tal situación (art. 983 Ver Texto ); o por un escribano
que tenga interés en el asunto o lo tengan sus parientes
dentro del cuarto grado (art. 985 Ver Texto ; véase
núm. 968); e) que haya sido otorgada ante testigos
inhábiles, salvo el caso de error común (arts. 990
Ver Texto y 991); f) si existen enmiendas, entrelíneas,
borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha,
nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al final
(art. 989 Ver Texto ); g) son, por fin, nulas las escrituras que
no se hallen en la página del protocolo donde,
según el orden cronológico, debían ser
hechas (art. 1005

Ver Texto , Cód. Civ.); pero la jurisprudencia ha
decidido que esta disposición se aplica solamente cuando
existe la posibilidad de que la escritura no se haya otorgado en
la fecha que indica, pues lo que la ley ha deseado evitar son
fraudes; pero cuando es evidente que se trata de un simple error,
y no de un deseo de falsear los hechos, la escritura no
sería nula (ver nota 4).

1118/1036

1036.— Fuera de estas hipótesis, la
escritura no es nula, quedando a salvo las sanciones contra los
escribanos o funcionarios públicos que las autoricen. El
artículo 1004 Ver Texto establece para tal caso una multa
no mayor de trescientos pesos; sin perjuicio de otras sanciones,
tales como la responsabilidad de daños y perjuicios (art.
214 Ver Texto , ley

1893), e, inclusive, la destitución (art. 210 Ver
Texto , ley 1893).

En particular, se ha declarado que no hay nulidad si se
ha omitido cumplir con el recaudo de la nulidad del acto
(véase núm. 1025); si faltan legalizaciones (ver
nota 5); si se han infringido leyes fiscales (ver nota
6).

(nota 1) Se ha declarado que la interlineación
del mes, de la fecha, no salvada al final, no es causa de
nulidad: C. Civil 2ª Cap., 9/6/1942, L.L., t. 27, p.
285.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J.A., t. 73,
p. 1016 y L.L., t. 21, p. 292; C. Civil 2ª Cap., 30/12/1930,
J.A., t. 34, p. 1315.

(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 7/11/1947, L.L., t. 48,
p. 708; Juez Notarial de Buenos Aires,

28/5/1945, L.L., t. 39, p. 71.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 27/11/1945, J.A.,
1946-I, p. 75; C. Civil 2ª Cap., 4/7/1928, J.A., t. 27, p.
1195. De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 262; SALVAT, Parte General,
5ª ed., nº

2071.

(nota 5) C. Com. Cap., 22/3/1929, J.A., t.
29, p. 259. (nota 6) C.S.N., 4/4/1934, J.A., t. 46, p.
5.

1118/10560

D.— COPIAS

1118/1037

1037. PRIMERA COPIA.— Otorgada una escritura
pública, el escribano debe dar copia o testimonio a las
partes que lo pidieren (art. 1006 Ver Texto , Cód.
Civ.).

Por parte debe entenderse no sólo los otorgantes,
sino también los sucesores universales o singulares. Al
expedir la copia, el escribano pondrá nota, indicando la
fecha y la persona para quien se expide (art. 221 Ver Texto , ley
1893); debe también mencionar si se trata del primero o
segundo testimonio, el registro y número que en él
tiene la escritura con la que concuerda; finalmente, debe tener
la firma y sello del escribano (art. 220 Ver Texto ,
ley

1893).

Los testimonios pueden obtenerse en formularios impresos
(ver nota 1) o en copia fotográfica (acordada del Tribunal
de Superintendencia de la Capital del 18/4/1952), debiendo en
estos casos el escribano escribir el concuerda de su puño
y letra.

1118/1038

1038. NUEVAS COPIAS (ver nota 2).— El otorgamiento
de segundas o sucesivas copias no presenta problemas, cuando la
escritura no contiene obligaciones de dar o hacer. En tal caso,
el escribano debe darlas a simple pedido de parte (art. 1007 Ver
Texto , Cód. Civ.).

Pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese
obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no
podrá darse sin autorización del juez (art. 1007
Ver Texto ). Entendemos, de conformidad con casi toda la doctrina
y jurisprudencia, que esta disposición sólo alude a
la hipótesis de que existan obligaciones de dar o hacer
pendientes de cumplimiento, pues en el caso contrario no se
justificaría en modo alguno la intervención
judicial (ver nota 3). Un caso especial es el relativo a la
segunda copia del título de propiedad; en tal supuesto,
parece muy útil la intervención judicial, pues
ciertas operaciones se hacen ante la simple exhibición de
título (ver nota 4).

El juez debe ordenar la expedición de la segunda
copia, previa citación de los que han participado en la
escritura, quienes pueden comparar la exactitud de aquélla
con la matriz (art. 1008 Ver Texto ). Aunque la ley no lo dice,
creemos que las partes podrían inclusive

oponerse a la expedición de la segunda copia, si
ésta pudiera ocasionarles algún perjuicio (ver nota
5). Si los otorgantes se hallasen ausentes, el juez puede nombrar
un oficial público que esté presente al sacarse la
copia (art. 1098 Ver Texto , Cód. Civ.).

1118/1039

1039. VALOR PROBATORIO.— La copia o testimonio de
las escrituras públicas, extraída en legal forma,
hace plena fe como la propia matriz (art. 1010 Ver Texto ,
Cód. Civ.). Pero si hubiera diferencia entre ambas, se
estará a lo que contenga la matriz (art. 1009 Ver
Texto

).

1118/1040

1040. PÉRDIDA DEL PROTOCOLO.— Si el libro
del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las
partes que se renovase la copia que existía, o que se
ponga en el registro para servir de original, el juez puede
ordenarlo con citación y audiencia de los interesados,
siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en
lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer
claramente (art. 1011 Ver Texto , Cód. Civ.).

La misma solución debe aplicarse al caso de que
el protocolo se hubiera destruido, total o parcialmente (ver nota
6).

Dos son las soluciones posibles, según el citado
texto legal: o bien renovar la escritura original, es decir,
transcribirla de la copia, o bien protocolizar ésta, que
servirá en adelante de escritura matriz y de la cual se
extenderán las nuevas copias.

La citación y audiencia de los interesados se
justifica para que éstos puedan controlar que la copia que
se protocolizará ha sido expedida en legal forma y no
está raída o borrada en lugar sospechoso, en cuyo
caso podrían oponerse a la protocolización o
renovación de la escritura.

Por lugar sospechoso debe entenderse aquel que es
esencial, por ejemplo, la fecha, los nombres, las cantidades, el
objeto del acto; a no ser, claro está, que dichas
borraduras hayan sido salvadas al final en legal forma (ver nota
7).

¿Qué ocurre si existen dos copias o
testimonios y hay diferencias entre ellos? Se trata de un
problema de hecho que el juez resolverá según las
circunstancias del caso. MACHADO opina que si una de las copias
es original, es decir, expedida en el momento de celebrarse
el

acto, debe prevalecer sobre la que se sacó
después por orden judicial, por haberse aducido el
extravío de la primera (ver nota 8). Pero tal
opinión nos parece carente de fundamento suficiente, pues
todos los testimonios de una escritura tienen idéntico
valor legal. Nos parece más prudente dejar librado al
arbitrio judicial la dilucidación de este problema. Son
las circunstancias peculiares del caso las que han de permitir
pronunciarse por una u otra copia.

(nota 1) C. Civiles en pleno, 9/4/1937, L.L., t. 6, p.
531.

(nota 2) Véase: BLANCH, Nuevas copias de
escrituras públicas, E.D., t. 31, p. 1101.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L.L., t. 47,
p. 847; C. Civil, 2ª Cap., 2/8/1946, J.A.,

1946-IV, p. 646. Las C. Civiles en pleno de la Capital
han considerado la otra interpretación como contraria a la
letra y al espíritu de la ley: 23/12/1941, J.A., t. 76,
p.

979. De acuerdo: SALVAT, Parte General, 5ª ed., p.
852, nº 2082 y s.; BAUDÓN, Escrituras
públicas, ps. 83 y s.; ver también MUSTAPICH,
Escrituras públicas, p. 278; MACHADO, t. 3, p. 263;
BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, ps. 747, y
s.

(nota 4) MUSTAPICH, Escrituras públicas, ps. 278,
y s.; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 9, p.
326.

(nota 5) En un caso de mandato se resolvió que
aunque medie oposición del mandante por haberse revocado
el poder, debe expedirse la segunda copia, haciendo constar la
revocación: C. Civil 2ª Cap., 3/10/1928, J.A., t. 28,
p. 642. De acuerdo con lo sostenido en el texto: SALVAT, Parte
General, 5ª ed., p. 854, nº 2088; MACHADO, t. 3, p.
265; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p. 753; PAZ,
Derecho notarial argentino, nº

601. Contra: MUSTAPICH, Escrituras
públicas, ps. 284 y s. (nota 6) SALVAT, Parte General,
5ª ed., nº 2092.

(nota 7) SALVAT, Parte General, nº
2094. (nota 8) MACHADO, t. 3, p. 267, nota.

1118/10570

E.— PROTOCOLIZACIÓN

1118/1041

1041. PROTOCOLIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
PRIVADOS.— La protocolización consiste en incorporar
al protocolo, por orden judicial, un instrumento privado. El
efecto de esta medida es transformar el instrumento privado en
público (art. 984 Ver Texto ).

La orden judicial es requisito indispensable para que
exista protocolización (art. 1003 Ver Texto , Cód.
Civ., reformado por ley 15875 ); a simple pedido de las partes,
el escribano podrá agregar el instrumento privado en su
protocolo y con ello adquirirá fecha cierta, pero no se
convierte en instrumento público, pues le falta
autenticidad. Por los demás, la protocolización
sólo ofrece interés en el caso de que sea una de
las partes la que desea darle al instrumento carácter
público, pues si ambas estuvieren de acuerdo, les
bastaría con otorgar una escritura en la que se
reprodujese el documento.

La orden judicial sólo puede expedirse
después de que el documento ha sido reconocido por las
otras partes no interesadas en la protocolización o
declarado debidamente reconocido. Esta exigencia no está
expresamente contenida en la ley, pero es obvio que el
instrumento privado no puede gozar de autenticidad mientras las
firmas que lo suscriben no hayan sido reconocidas; en materia de
testamentos ológrafos, el Código Procesal exige el
reconocimiento por testigos (art. 730).

Expedida la orden, el documento se entregará al
escribano que haya de cumplir la diligencia, quien lo
agregará a su protocolo mediante un acta que contenga
solamente los datos necesarios para precisar la identidad del
documento (art. 1003 Ver Texto , ref. por ley

15875 ). No es necesaria, por consiguiente, la
transcripción íntegra, si bien es de
práctica notarial hacerlo.

El instrumento privado adquirirá carácter
público desde el día en que el juez ordenó
la protocolización (art. 983 Ver Texto , Cód.
Civ.). Se explica que así sea, pues ya tiene fecha cierta
y autenticidad, por haber sido reconocido (ver nota
1).

1118/1042

1042. PROTOCOLIZACIÓN DE INSTRUMENTOS
PÚBLICOS.— En principio, la protocolización
sólo tiene razón de ser tratándose de
instrumentos privados, pues su efecto es convertirlos en
públicos. Por excepción, la ley admite la
protocolización de ciertos

documentos públicos. El artículo 1211 Ver
Texto , Código Civil, establece que los instrumentos
públicos hechos en países extranjeros por los que
se transfiere el dominio de bienes raíces deben
protocolizarse en nuestro país por orden de juez
competente, sin lo cual no tendrán efectos
jurídicos.

Asimismo, el artículo 88 (texto ordenado) de la
ley 11290 establece que el Registro de la Propiedad no
inscribirá escrituras otorgadas fuera de la Capital
Federal o territorios nacionales, ni testimonios de testamentos,
declaratorias de herederos e hijuelas, expedidos por los
tribunales provinciales, sin previa protocolización en una
escribanía nacional y pago de los impuestos determinados
por esta ley. Esta disposición tiene un propósito
puramente fiscal: evitar la evasión impositiva; pero es
obvio que resulta contraria al artículo 7º Ver Texto
de la Constitución Nacional, según el cual los
actos públicos y procedimientos judiciales de una
provincia gozan de entera fe en las demás. Así lo
ha declarado, con acierto, la Corte Suprema (ver nota 2). Sin
embargo, en tanto la ley no sea derogada, el Registro de la
Propiedad está obligado a seguir cumpliendo con la
disposición legal, a menos que los interesados planteen en
cada caso la cuestión judicial.

1118/10580

(nota 1) Por las razones expresadas en el texto, no
compartimos la opinión de quienes piensan,
apartándose de los términos claros de la ley, que
el instrumento sólo será público desde la
fecha de su incorporación al protocolo: SALVAT, Parte
General, 5ª ed., p. 821, nº

1992; LLERENA, nota al art. 984; MACHADO, t. 3, p.
229.

(nota 2) C. S. N., 25/11/1935, J.A., t. 52, p. 359, con
nota de J. LEZANA.

1118/1043

CAPÍTULO XIII – MODALIDADES DE LOS ACTOS
JURÍDICOS

1043. CONCEPTO.— Es difícil hallar el rasgo
común que permita unir sistemáticamente la
condición, el plazo y el cargo bajo el concepto de
modalidades de los actos jurídicos. De una manera general,
se podría definirlas como aquellas estipulaciones
accesorias de un acto jurídico que restan algo de su
plenitud a la obligación principal, sea haciendo insegura
su existencia, o limitando su exigibilidad en el tiempo, u
obligando a quien resulta titular del derecho al cumplimiento de
una prestación accesoria. Pero como bien lo hace notar
BUSSO, dentro de este concepto caben otras estipulaciones
accesorias, y si, en definitiva,

la condición, el plazo y el cargo se tratan
conjuntamente, es, sobre todo, por razones de tradición
jurídica (ver nota 1).

1118/10590

§ 1.— Condición (ver nota
2)

1118/1044

1044. DISTINTAS ACEPCIONES JURÍDICAS DE LA
PALABRA CONDICIÓN.— La palabra condición
posee varias acepciones en el derecho:

a) En primer término, designa las
cláusulas que forman el contenido de una
declaración de voluntad; en este sentido se habla de las
condiciones de compra, de las condiciones de una
licitación, etcétera. Con preferencia se aplica a
aquellas cláusulas que se han tenido especialmente en mira
al contratar y sin las cuales no se hubiera realizado el negocio
jurídico; tales como la exigencia de títulos
perfectos, que suelen ser condición frecuente en los
contratos de compraventa de inmuebles.

b) Asimismo, se emplea para designar los elementos o
requisitos legales esenciales de un acto (conditio juris); en
este sentido se dice que el precio es condición de la
existencia de la compraventa; que es condición del derecho
real de hipoteca que la cosa sobre la cual recae sea
inmueble.

c) En el sentido que ahora nos interesa y que
será el objeto de nuestro estudio, condición
significa la cláusula en virtud de la cual la
adquisición o la pérdida de un derecho se
subordinan a un acontecimiento futuro e incierto (véase
art. 528 Ver Texto , Cód. Civ.). Por extensión,
suele llamarse condición al acontecimiento mismo del cual
depende la adquisición o la extinción de un
derecho.

La condición sólo puede surgir de la
voluntad de las partes. Es verdad que a veces la propia ley hace
depender ciertos derechos de un acontecimiento incierto; por
ejemplo, los derechos sucesorios de la persona por nacer son
adquiridos definitivamente si nace con vida. Pero la
condición legal no es una modalidad de los actos
jurídicos; sus efectos están dispuestos en cada
caso por la ley y no se aplican los principios de la
institución que ahora estudiamos (ver nota 3).

1118/1045

1045. CARACTERES DE LA CONDICIÓN.— De
acuerdo con el artículo 528 Ver Texto , el acontecimiento
del cual depende la adquisición de un derecho, debe tener
los siguientes caracteres:

a) Debe ser incierto. Este es el carácter
esencial de la condición; debe tratarse de un hecho que
puede o no ocurrir, como un granizo, un accidente. En cambio, si
se trata de un acontecimiento que fatalmente ocurrirá,
como la muerte, la lluvia, se está en presencia de un
plazo y no de una condición.

b) Debe ser futuro. La exigencia de que se trate de un
acontecimiento futuro está vinculada con la incertidumbre
que es de la esencia de la condición, porque si se tratara
de un hecho pasado o presente no habría incertidumbre.
Puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido;
aquél sería incierto subjetivamente; pero ello no
basta para que exista condición. En realidad, aunque las
partes no lo sepan, el acto produce sus efectos desde el momento
de su celebración, puesto que el hecho del cual se lo
hacía depender ya ha sucedido (ver nota 4). La exigencia
de que se trate de un evento futuro asegura la incertidumbre
objetiva de la condición.

1118/1046

1046. FORMA.— La condición puede ser
expresa o tácita. Sin embargo, como ella importa
introducir una anormalidad en el acto jurídico, la
condición tácita sólo puede admitirse si
surge claramente del acto; en caso de duda, la obligación
debe considerarse pura (ver nota

5).

1118/10600

A.— CLASIFICACIÓN DE LAS
CONDICIONES

1118/1047

1047. DISTINTOS CRITERIOS.— Las condiciones pueden
clasificarse en suspensivas y resolutorias; potestativas,
casuales o mixtas; y positivas y negativas. Nos ocuparemos de
ellas en los párrafos siguientes.

1118/1048

1048. CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS.—
Esta es la clasificación de mayor trascendencia, porque
derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus
efectos.

La condición es suspensiva cuando lo que se halla
subordinado a ella es el nacimiento de un derecho. Así,
por ejemplo, el derecho a la indemnización estipulada en
el contrato de seguro sólo nacerá para el asegurado
si ocurre el siniestro previsto. Por el contrario, es resolutoria
cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción
del derecho; tal sería el caso de un testamento en el que
se dispusiera que una persona recibirá una determinada
renta vitalicia, con la condición de que durante ese
tiempo hará decir misas diarias por el alma del testador;
si, pasado algún tiempo, el beneficiario se negare a
seguir cumpliendo con la voluntad del causante, su derecho queda
extinguido o resuelto.

Cuando la condición es suspensiva, el acto no
produce sus efectos sino a partir del momento en que
aquélla se cumple; por el contrario, si es resolutoria,
los efectos comienzan a producirse desde el momento mismo de la
celebración del acto (o del deceso del causante, si fuera
de última voluntad), pero cesan si la condición
tiene lugar.

1118/1049

1049.— Según un concepto muy generalizado
en doctrina, la condición que es suspensiva para una de
las partes de un acto jurídico, es resolutoria para la
otra; en el fondo ambas situaciones no serían sino el
anverso y el reverso de una misma medalla y estarían
presentes en todos los casos de obligaciones condicionales (ver
nota 6). Creemos que tal opinión sólo puede haber
nacido de un examen ligero de la cuestión. Tomemos el
ejemplo de un contrato de seguro. Producido el accidente, nace
para el asegurado el derecho a exigir una indemnización;
respecto de él la condición es incuestionablemente
suspensiva. Y respecto de la compañía aseguradora
también lo es, porque producido el siniestro, nace para
ella la obligación de indemnizar. Es imposible decir que
su obligación ha quedado resuelta con la ocurrencia del
hecho, puesto que ha nacido de él. Su obligación se
extinguirá recién con el pago, pero eso nada tiene
que ver con nuestro problema. Finalmente, si condición
suspensiva y resolutoria fueran en realidad una misma cosa, no se
explicaría que el Código las legisle por separado,
atribuyéndoles distintos efectos.

Sin embargo, en algunos casos excepcionales se produce
efectivamente esa situación de que la obligación
que es suspensiva para una de las partes es resolutoria para la
otra. Tal sucede con el propietario que vende una cosa a otra
persona, condicionando la operación a un hecho incierto.
Para el vendedor, esa condición será resolutoria,
porque en tanto no

ocurra, él mantiene su derecho a la propiedad;
para el comprador, en cambio, será suspensiva, porque al
cumplirse la condición adquirirá el
derecho.

1118/1050

1050. CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y
MIXTAS.— La condición es potestativa cuando su
cumplimiento depende del arbitrio del obligado; por ejemplo: me
comprometo a hacerte entrega de mil pesos, si quiero hacerlo. Es
casual cuando se trata de un hecho totalmente ajeno a la voluntad
de las partes; por ejemplo, el granizo, el rayo. Es mixta cuando
su cumplimiento depende en parte de la voluntad de los
interesados y en parte de factores extraños; por ejemplo,
cuando se supedita una obligación a la realización
de un viaje; es indudable que éste depende en gran medida
de la voluntad del obligado, pero también está
subordinado a otras circunstancias, tales como la posibilidad de
disponer del tiempo necesario, de conseguir medios de transporte,
etcétera.

Interesa distinguir con precisión las condiciones
puramente potestivas de las mixtas, porque las primeras provocan
la nulidad de la obligación, no así las
otras.

1118/1051

1051. NULIDAD DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS BAJO
CONDICIÓN PURAMENTE POTESTATIVA.— Las condiciones
puramente potestativas anulan la obligación (art. 542 Ver
Texto , Cód. Civ.). Esta solución se funda en que
si el cumplimiento de aquélla depende exclusivamente del
arbitrio del deudor, no se puede hablar en verdad de
obligación; es cuanto más la máscara de una
obligación ficticia, según la expresión de
FERRARA (ver nota 7).

Pero para que dé lugar a la nulidad, la
condición debe ser puramente potestativa, como ocurre en
el caso de la cláusula si quiero; en cambio, si la
obligación tiene algún elemento externo, aunque sea
predominantemente voluntaria, debe reputarse mixta y, por
consiguiente, válida. Tal es el caso de la
realización de un viaje, del matrimonio y, en general de
cualquier hecho serio del obligado. El viaje depende sin duda de
la voluntad del que lo hace, pero también de factores
extraños: tener salud, dinero y tiempo disponible. El
matrimonio exige tener una situación económica,
encontrar la pareja que quiera casarse, etcétera. En este
sentido dispone el Código que si la condición
hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no
ejecutar la persona, la obligación es válida (art.
542

Ver Texto , 2ª parte). Naturalmente, el
Código no alude a hechos baladíes, que pueden o no
ser realizados a capricho de quien se obliga (por ej., si me saco
el sombrero), sino a aquellos de tal índole que no pueden
realizarse u omitirse sin motivos serios y apreciables (ver nota
8).

1118/1052

1052.— En la duda de si una condición es
puramente potestativa o mixta, es necesario pronunciarse en el
último sentido, que es el que permite reconocer validez al
acto (ver nota

9). Es así que se ha considerado válida la
condición implícita en la cláusula de venta
"a satisfacción del comprador" (art. 1365 Ver Texto ,
Cód. Civ.), o "a gusto del cliente" (ver nota 10), o la
que subordina el contrato de trabajo a prueba por parte del
empleador (ley

12867 , para los choferes particulares). De una manera
general, se puede decir que no hay condición puramente
potestativa cuando el deudor se impone una molestia o un
sacrificio para cumplirla o no (ver nota 11).

1118/1053

1053.— La condición puramente potestativa
anula la obligación cuando su cumplimiento depende
exclusivamente del arbitrio del deudor, pero no si se supedita a
la voluntad del acreedor; una obligación a pagar "si el
acreedor lo exige " o "cuando lo exija el acreedor", es
perfectamente válida (ver nota 12).

1118/1054

1054.— Se discute si la disposición del
artículo 542 Ver Texto , que establece la nulidad de las
obligaciones contraídas bajo condición
potestativas, se aplica tanto a las suspensivas como a las
resolutorias, o solamente a las primeras. Opinamos que la
disposición es válida en ambos casos. La regla
tiene carácter general y no introduce distinción
alguna entre ambas especies de condiciones; es lógico que
sea así, ya que tanto en un caso como en otro, el
cumplimiento de la obligación viene a depender
exclusivamente del arbitrio del deudor. No puede, por
consiguiente, hablarse con propiedad de obligación desde
el momento en que el acreedor carece de posibilidad
jurídica de exigir el cumplimiento de la
prestación. Si una persona se obliga a pasar a otra una
pensión mensual durante el tiempo que lo desee,

¿qué obligación es ésta?: No
se ve qué diferencia puede haber con la hipótesis
clásica de condición potestativa suspensiva:
pagaré tal suma de dinero si deseo (ver nota
13).

1118/1055

1055. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.— La
condición es positiva si consiste en la realización
de un hecho; un accidente, una curación, etcétera.
Es negativa si consiste en una omisión o en la falta de
realización de un acontecimiento; por ejemplo, que una
persona no muera dentro de cierto tiempo.

A veces, el carácter positivo o negativo de una
condición parece depender de la forma que se le dé
a la redacción de la cláusula; así, por
ejemplo, si una obligación se supedita a la circunstancia
de que una persona continúe viviendo hasta tal fecha, la
condición es aparentemente positiva; en cambio si se la
hace depender de que esa persona no muera hasta esa fecha, es
aparentemente negativa; sin embargo, el hecho es siempre el
mismo. El criterio para resolver esta dificultad es el siguiente:
debe reputarse positiva la condición cuando el hecho
cambia el actual estado de cosas; negativa, cuando el estado
actual de cosas no debe mudar (ver nota 14).

Sobre los efectos de esta clasificación,
véase artículo 532 Ver Texto , Código Civil,
y números 1058 y siguientes.

1118/10610

B.— CONDICIONES IMPOSIBLES, ILÍCITAS O
CONTRARIAS A LAS BUENAS COSTUMBRES (ver nota 15)

1118/1056

1056. EL PRINCIPIO.— El artículo 530 Ver
Texto , Código Civil, establece que la condición de
una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o
prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación.
Esta regla se justifica por sí sola. En el caso de
condiciones imposibles, es evidente que el promitente no ha
tenido intención de obligarse. En el caso de condiciones
ilícitas o contrarias a las buenas costumbres, la ley no
puede convalidarlas porque ello importaría afectar el
orden jurídico y la moral.

1118/1057

1057. CONDICIONES IMPOSIBLES.— La imposibilidad
puede ser física o jurídica. Ejemplo de la primera
es la condición de tocar el cielo con la mano; de la
segunda, constituir una hipoteca sobre una cosa mueble. No hay
que confundir imposibilidad jurídica con ilicitud; el
hecho ilícito de que habla esta disposición es
aquel que las partes pueden realizar materialmente, aunque sea
contrario a la ley, como por ejemplo, un delito (ver
nota

16).

La imposibilidad debe existir al tiempo de la
formación del acto; si fuera sobreviniente no anula la
obligación (ver nota 17). Debe, además, tener
carácter objetivo y absoluto, derivar

de la naturaleza misma de la prestación; no
bastaría una imposibilidad simplemente subjetiva o
personal del sujeto que debe realizarla (ver nota 18). Si, por
ejemplo, se promete una suma de dinero a un demente para que se
case, la condición no es imposible (no obstante que los
dementes no pueden contraer matrimonio) porque el insano puede
curar (ver nota 19).

1118/1058

1058. REQUISITOS PARA QUE LA CONDICIÓN IMPOSIBLE
ANULE LA OBLIGACIÓN.— Para que la condición
de un hecho imposible anule la obligación se requiere: 1)
que se trate de una condición positiva, puesto que la de
no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la
obligación (art. 532 Ver Texto ); simplemente se la tiene
como no escrita; 2) que sea una condición suspensiva; en
efecto, cuando se sujeta la resolución de una
obligación a un hecho imposible, debe presumirse que quien
se obliga ha tenido intención de hacerlo irrevocablemente
(ver nota 20). Como en el caso anterior, la condición debe
tenerse por no escrita.

1118/1059

1059. CONDICIONES ILÍCITAS O INMORALES.—
Aunque el artículo 530 Ver Texto parece colocar en un
mismo pie a las condiciones imposibles con las ilícitas y
las inmorales, puesto que todas provocan en principio la nulidad
del acto jurídico, en realidad los efectos de unas y otras
no son exactamente los mismos. Mientras las condiciones
imposibles se rigen por las reglas sentadas en el párrafo
anterior, la cuestión resulta más compleja
tratándose de las segundas.

a) En principio, las condiciones ilícitas o
inmorales anulan el acto, sean positivas o negativas. Esta
cuestión, sin embargo, ha sido objeto de controversia. Se
ha sostenido que la condición inmoral o ilícita
negativa, lejos de perseguir un propósito deshonesto, se
propone un fin laudable. Así ocurre, por ejemplo, con la
promesa de pagar una suma de dinero, si el beneficiario no comete
cierto delito. Preferimos, sin embargo, la solución
opuesta en lo que atañe a los actos entre vivos. Si bien
el propósito del promitente ha sido sano, lo deshonesto es
que alguien reclame una suma de dinero por no haber cometido un
delito. Tal pretensión no puede ser amparada por los
jueces (ver nota 21). Pero en los actos de última
voluntad, la solución debe ser distinta. No resulta
honorable aceptar la promesa de una suma de dinero, contra la de
no delinquir; pero si el beneficiario no ha intervenido en el
acto, si no ha especulado con el temor del promitente de que
pueda seguir una conducta deshonesta o delictiva, si no se trata
de un reclamo hecho contra el promitente arrepentido, que ahora
se niega a pagar, sino que sólo se procura obtener el
cumplimiento de la libre y honesta voluntad del causante,
entonces no se ven motivos para invalidar la disposición
testamentaria (ver nota 22).

b) Del mismo modo, el acto es nulo, tanto en el caso de
que la condición sea suspensiva, como resolutoria. Pero la
condición resolutoria negativa de un hecho ilícito
es perfectamente válida; ejemplo: te pasaré mil
pesos mensuales si vives correctamente y mientras no cometas
ningún acto deshonesto o delito. En este caso no hay
ninguna razón de orden legal o moral que se oponga a la
validez del acto. Más aún, la propia ley,
prevé un caso similar cuando establece la
revocación de las donaciones por ingratitud del donatario
(art. 1858 Ver Texto , Cód. Civ.) (ver nota
23).

c) Más compleja es la cuestión relativa al
agente del hecho ilícito o inmoral. Ninguna duda cabe de
que si el que debe cumplir el hecho es quien resulta beneficiado
del acaecimiento de la condición, el acto es nulo.
Ejemplo: te pagaré tantos pesos si matas a Pedro. Sin
embargo, hay una importante excepción: el contrato de
seguro. En efecto, el seguro se puede referir a algunos actos
ilícitos del propio asegurado, tales como los accidentes
de tránsito. La compañía aseguradora
responde por los daños aunque el hecho se haya debido a la
culpa del beneficiario. Esta excepción se justifica
plenamente, porque aunque existe un hecho ilícito, en
realidad más que culpa del conductor ha mediado en el caso
un riesgo propio del automovilismo; no hay, pues nada de inmoral
ni de antijurídico en admitir este tipo de
condiciones.

No tan clara resulta la cuestión cuando el que
debe realizar el hecho ilícito o inmoral es quien se
perjudica con el acaecimiento de la condición. Ejemplo: te
pagaré tal suma de dinero si delinco. También en
este caso parece que la condición viniera a reforzar los
motivos que tiene una persona para observar una conducta
correcta. Por ello no pocos autores consideran que este tipo de
condiciones es válido (ver nota 24). Por las mismas
razones a que hemos aludido al tratar las condiciones
ilícitas negativas, reputamos que también en este
caso la obligación es nula: los jueces no pueden amparar a
quien pretenda exigir el cumplimiento de una obligación
nacida de la comisión de un acto ilícito o inmoral
(ver nota 25).

En cambio, el acto jurídico que hace depender una
obligación de un hecho ilícito o inmoral de un
tercero, es perfectamente válido. En caso típico es
el contrato de seguro por los daños sufridos por el hecho
de un tercero.

d) La condición puesta a la declaración de
los esposos de contraer matrimonio se tendrá por no
escrita y no afecta la validez del acto (art. 193 Ver Texto ,
ref. por ley 23515 ).

1118/1060

1060. ENUMERACIÓN LEGAL.— El
artículo 531 Ver Texto enumera algunos casos de
condiciones ilícitas o inmorales que están
especialmente prohibidas:

1) Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
elección de domicilio a la voluntad de un tercero. La
elección del domicilio se vincula tan íntimamente
con la libertad humana, que ésta quedaría afectada
con cualquier restricción de aquel derecho.

El Código habla de habitar siempre un lugar
determinado. ¿Sería válida una
cláusula que impusiera un domicilio, no ya para siempre,
es decir, para toda la vida, sino por un cierto lapso (10
ó 20 años)? Algunos autores así lo han
entendido (ver nota 26). Pero esto es, nos parece, interpretar la
norma con un sentido excesivamente literal. Evidentemente, el
espíritu ha sido prohibir cláusulas que importen
una grave restricción del derecho de fijar libremente el
domicilio. El juez deberá resolver en cada caso, con un
criterio de prudencia, si la cláusula es o no atentatoria
contra ese derecho (ver nota 27). En ciertos casos, la exigencia
de una residencia o domicilio temporario será
perfectamente lícita; así, por ejemplo, si se
suscribe un contrato de administración, en el que se
establezca que, durante el término de ella, el
administrador deberá residir en el establecimiento
industrial o agrícola.

1118/1061

1061-1.— 2) Mudar o no mudar de religión:
aquí juega la libertad de conciencia y de cultos,
celosamente defendida en nuestro ordenamiento jurídico
(arts. 14 Ver Texto y 20

Ver Texto , Const. Nac.).

1061-2.— 3) Casarse con determinada persona, o con
aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto
tiempo, o no casarse; 4) Vivir célibe perpetua o
temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse
personalmente o divorciarse vincularmente. Estos dos incisos
protegen el derecho de contraer matrimonio, base de la familia
legítima, y de elegir libremente su
cónyuge.

Adviértase que la ley no prohíbe la
condición de contraer matrimonio (ver nota 28) (siempre
que no sea con persona determinada), que suele encontrarse con
alguna frecuencia en las disposiciones de última
voluntad.

1060-3. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN.—
La enumeración del artículo 531 Ver Texto no es
taxativa, sino sólo ejemplificativa, como se desprende
claramente de su propio texto (ver nota 29).

1118/10620

C.— CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN

1118/1061

1061. PRINCIPIO GENERAL.— El principio general
relativo al cumplimiento de las condiciones está expresado
en el artículo 533 Ver Texto , Código Civil: Las
condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes
verosímilmente quisieron y entendieron que habían
de cumplirse.

Esta norma no es sino una aplicación de un
principio de carácter más general, aplicable a la
interpretación de los actos jurídicos: las
declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe, y
nadie puede prevalerse de una palabra inapropiada para extraer de
ella consecuencias que evidentemente no estaban en el
ánimo de las partes (véase núms. 897 y
sigs.).

1118/1062

1062.— Un problema de interpretación a que
generalmente aluden los tratadistas es el relativo a la persona
que debe cumplir la condición. En otros términos:
si el acto jurídico pone a cargo de una persona
determinada el cumplimiento de la condición,
¿ésta puede ser cumplida por terceros? La
cuestión se presenta sobre todo en materia de sucesiones;
muchas veces los herederos tienen interés en cumplir ellos
con una condición que no cumplió el causante, para
convertirse en titulares de un derecho. Desde luego, si en el
instrumento se estableciera expresamente que la condición
sólo puede ser cumplida por el obligado, no cabe
cuestión alguna: debe respetarse la voluntad de las partes
(art. 533 Ver Texto ). El problema se presenta en el caso de que
no haya cláusula expresa en ese sentido. En esta
hipótesis hay que formular una distinción: si se
trata de obligaciones de dar, la condición puede ser
cumplida por terceros, porque en estos casos la persona que hace
el pago es indiferente; en cambio, si se trata de obligaciones de
hacer, sólo podría hacerlo un tercero, cuando no
tenga importancia alguna la persona del autor; si, por el
contrario, la condición se hubiera establecido intuitae
personae, vale decir, teniendo especialmente en mira la persona
del que la va a cumplir, no puede serlo por terceros (ver nota
30).

El artículo 173 del Anteproyecto de 1954
prevé expresamente el caso, disponiendo que si la
condición consiste en un hecho que debiere cumplir alguna
de las partes, si no fuere inherente a su persona, el hecho
podrá ser realizado por los sucesores universales del
interesado.

1118/1063

1063. INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICIÓN.— El
cumplimiento de la condición es indivisible; una
condición parcialmente cumplida no da derecho a exigir un
cumplimiento parcial de la obligación (arts. 534 Ver Texto
y 535, Cód. Civ.). No importa que el objeto de la
condición sea o no divisible; sólo cumplida
íntegramente, nace el derecho que de ella depende.
Ejemplo: una persona le promete a un estudiante mil pesos para el
caso de que rinda cuatro materias antes de finalizar el
año; si, en ese plazo, el estudiante hubiera rendido dos,
no podría exigir el pago de quinientos pesos.

Esta regla es simplemente interpretativa: las partes
pueden apartarse de ella y disponer que un cumplimiento parcial
de la condición hace nacer parcial o totalmente la
obligación. En esta materia impera el principio de la
autonomía de la voluntad (art. 533 Ver Texto ) (ver nota
31).

1118/1064

1064. CONDICIONES CONJUNTAS Y DISYUNTIVAS.— El
Código prevé el caso de obligaciones que han sido
puestas conjunta o bien disyuntivamente, brindando soluciones de
impecable lógica: Cuando en la obligación se han
puesto varias condiciones disyuntivamente, basta que una de ellas
se cumpla para que la obligación quede perfecta; pero si
las condiciones han sido puestas conjuntamente, si una sola deja
de cumplirse, la obligación queda sin efecto (art. 536 Ver
Texto ).

1118/1065

1065.— ¿Qué ocurre si una de las
condiciones disyuntivas es imposible e ilícita? BUSSO
opina que la obligación sería nula, porque la
alternativa supone siempre la posibilidad de una opción
(ver nota 32). No creemos que sea ésa la solución
más atinada. Es precisamente la posibilidad de optar la
que brinda al interesado el derecho de elegir la condición
lícita; por lo demás, cuando una obligación
se ha subordinado a dos condiciones, una posible y otra
imposible, lo natural es pensar que no se ha ofrecido la
alternativa de dos condiciones, sino que se ha impuesto una. Tal
sería el caso del legado de una propiedad hecho con la
condición de que el beneficiario toque el cielo con la
mano o le pague a un tercero una determinada suma. El sentido de
esta disposición es bien claro: si el legatario desea
poseer el inmueble deberá pagar la suma fijada; de lo
contrario perderá todo derecho. Y tal disposición
testamentaria no tiene por qué ser nula.

1118/1066

1066. CUMPLIMIENTO FICTO.— A veces la
condición no se cumple realmente, tal como estaba
expresado en el acto jurídico; sin embargo, la ley la
tiene por cumplida, fundada en distintas razones:

a) Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las
partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las
renuncien (art. 537 Ver Texto , 1er. ap., Cód.
Civ.);

b) Cuando dependiendo del acto voluntario de un tercero,
éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento
(art. 537 Ver Texto , 2º ap.). Ejemplo: se lega un inmueble
con la condición de que el legatario dé una suma de
dinero a un tercero; si éste se niega a recibirla, la
condición se juzga cumplida, puesto que no sería
justo que esta actitud perjudicase al legatario;

c) Cuando la persona que se hubiere obligado
condicionalmente impidiera dolosamente el cumplimiento de la
condición. Esta hipótesis está prevista, con
distintas palabras, en los artículos 537 Ver Texto , in
fine y 538 Ver Texto , Código Civil, que repiten un mismo
concepto.

1118/1067

1067.— Los artículos 537 Ver Texto y 538,
Código Civil, han dado lugar a una dificultad
interpretativa. El primero de ellos se refiere al incumplimiento
provocado dolosamente, y el segundo al provocado voluntariamente;
ambos parecen excluir el caso de simple culpa del obligado. Sin
embargo, una razón de lógica y de justicia obliga a
inclinarse en el sentido contrario. Si el interesado no ha podido
cumplir con la condición impuesta en el acto, a pesar de
su deseo de hacerlo, en razón del dolo o de la culpa del
propio deudor, la condición debe considerarse cumplida. El
hecho de que el legislador haya aludido únicamente al
dolo, no impide que el intérprete extienda esa
solución al caso de culpa, puesto que están en
juego los mismos principios; el argumento a contrario sensu es,
en este caso, inaplicable (ver nota 33).

Más compleja es la solución del siguiente
caso: el deudor impide el cumplimiento de la condición,
pero lo hace ejerciendo regularmente un derecho. La doctrina se
inclina unánimemente en el sentido de que, en tal caso, no
hay cumplimiento ficto de la condición (ver nota 34); por
nuestra parte, opinamos que debe aceptarse esa solución,
siempre que el que ejerció su derecho haya obrado de buena
fe (ver nota 35); pero si el derecho se ejerce, no en vista de su
contenido propio, sino con el propósito de impedir el
cumplimiento de la condición, debe considerarse que hay
dolo y, por consiguiente, que aquélla se ha
cumplido.

1118/1068

1068. TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO.— Al
establecer una determinada condición, las partes pueden
fijar un término, dentro del cual aquélla debe
cumplirse o, por el contrario, pueden no fijarlo. Analizaremos
por separado ambas hipótesis.

1118/1069

1069.— a) Los artículos 539 Ver Texto y 540
prevén el caso de que se haya fijado un término. El
primero dispone que: la obligación contraída bajo
la condición de que un acontecimiento sucederá en
un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse
o desde que sea indudable que la condición no puede
cumplirse. El caso de que el término haya vencido no
suscita ninguna dificultad: la condición no se ha cumplido
y, por ende, la obligación caduca. Algo más
difícil es el supuesto previsto en la última parte
de aquel artículo, o sea cuando es indudable que la
condición no puede cumplirse. Sin embargo, la
disposición es clara y razonable: siempre que el juez
tenga el convencimiento de que no es posible el cumplimiento de
la condición en el término que falta hasta el
vencimiento del plazo, debe tener por caduca la
obligación; es ésta una cuestión de hecho,
cuya apreciación queda librada al arbitrio
judicial.

El siguiente caso de jurisprudencia brinda un excelente
ejemplo de esa última hipótesis. En un contrato
celebrado por la Municipalidad de Buenos Aires con un particular
para la explotación de la Radiodifusora Municipal,
éste se había comprometido a obtener un producido
líquido anual de $ 120.000 a partir de la
instalación de un nuevo equipo transmisor; la
Municipalidad quedó autorizada a rescindir por sí
el contrato, sin necesidad de interpelación judicial o
extrajudicial, si esta cláusula no se cumplía.
Transcurridos siete meses desde la instalación, la
radiodifusora no sólo no había dado ningún
superávit, sino que acusaba un déficit de $
400.000, aproximadamente. La Cámara Civil de la Capital
consideró que la cláusula se había hecho de
cumplimiento imposible y que, por consiguiente, la Municipalidad
había obrado dentro de sus facultades legales al dar por
rescindido el contrato antes de finalizar el año (ver nota
36).

1118/1070

1070.— Por su parte, el artículo 540 Ver
Texto prevé el mismo caso, pero referido a la
condición negativa: La obligación contraída
bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique
en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin
verificarse.

1118/1071

1071.— b) El artículo 541 Ver Texto
contempla el supuesto de que no hubiere, tiempo fijado: Si no
hubiere tiempo fijado, la condición deberá
cumplirse en el tiempo que es verosímil que las partes
entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por
cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no
sucederá.

Si las partes no están de acuerdo sobre el plazo,
el juez debe señalarlo, teniendo en cuenta la
intención verosímil de aquéllas (ver nota
37). El interesado puede, por consiguiente, pedir al juez la
fijación de término; pero no siempre es forzoso
recurrir a este trámite previo para exigir el cumplimiento
de las obligaciones que dependían de una condición.
La parte que considera transcurrido ya un tiempo razonable puede
reclamar judicialmente que se declare cumplida la
condición y, por ende, nacidos o resueltos los derechos
que de aquélla dependen (ver nota 38).

1118/11240

1071 bis. LOS EFECTOS SE PRODUCEN "IPSO JURE".— La
condición, sea suspensiva o resolutoria, opera de pleno
derecho; sus efectos se producen ipso jure por el solo hecho de
que acaezca el acontecimiento previsto, aunque las partes lo
ignoren y sin que sea necesaria una declaración judicial
(ver nota 39); en el caso de que la condición consista en
un hecho o acto del titular del derecho condicional, tampoco
será necesaria la constitución en mora para el
decaimiento de su derecho (ver nota 40).

(nota 1) BUSSO, t. 3, coment. art. 527, nº
19.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: BUSSO, Código Civil
Anotado, t. 3, coment. art. 527 y s.; SALVAT, Obligaciones,
4ª ed., nº 614 y s.; COLMO, Obligaciones, 2ª ed.,
1928; LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, ed. Ediar, t. 2, ps.
28 y s., nº 886 y s.; ZUZUNADA, S., El negocio
jurídico condicionado, Arequipa, 1942; PLANIOL-RIPERT-
ESMEIN, ed. La Habana, t. 7, nº 1024, y s.; JOSSERAND, trad.
esp., t. 2, vol. 1, nº 738 y s.; BUFNOIR, Théorie de
la condition, París, 1866; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
Obligations, t. 2, nº 743, y s.; BETTI, E., Teoría
general del negocio jurídico, trad. esp. Madrid, ps. 382 y
s., nº 62 y s.; FALZEA, A., La condizione e gli elementi
dell"atto giuridico, Milano, 1941; TENDI, G.B., Contributto alla
dottrina della natura e del concetto della condizione, Giur.
Ital., 1906, t. 4, ps. 1 y s.; MAGNO, D., Studi sul negozio
condizionato, Roma, 1930; ZAPULLI, Condizione nei negozi
giuridico, Nuovo Digesto Italiano, t. 3, ps. 724, y s.;
CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español,
común y foral, ps. 736 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte
General, t. 1. vol., ps. 312 y s.; VON TUHR, Derecho Civil, ed.
Depalma, vol. 3.1, ps. 302, y s.

(nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 528,
nº 19 y s.; MESSINEO, Manuale de dirittto civile e
commerciale, Milano, 1946, p. 347. En contra: SALVAT,
Obligaciones, 4ª ed., p. 252, nº 617; MACHADO, t. 2, p.
204.

(nota 4) Sobre este punto, la doctrina es
unánime. Sin embargo, el Código Civil
español incluye dentro del concepto de condición
"el suceso pasado que los interesados ignoren", (art. 1113 Ver
Texto ), disposición que ha merecido las críticas
de los tratadistas de ese país (véase
especialmente, CASTÁN TOBEÑAS, J., Parte General
7ª ed., p. 739).

(nota 5) C. Com. Cap., 3/8/1938, L.L., t. 11, p. 962;
COLMO, Obligaciones, p. 149, nº

190; BUSSO, t. 3, coment. art. 528, nº 52; ZAPULLI,
Condizione nei negozi giuridici, en

Nuovo Digesto Italiano, ps. 725 y s.

(nota 6) BUSSO, t. 3, coment. art. 553, nº 5 y 6;
SALVAT, Obligaciones, 4ª ed. nº 632; COLMO,
Obligaciones, nº 197; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
Obligations, t. 2, p. 15, nº 775; MESSINEO, Manuale de
diritto civile e commerciale, t. 1, ps. 345 y s. En contra:
MACHADO, t. 2, nota al art. 545, ps. 233 y s.

(nota 7) FERRARA, La condizione potestativa, Riv. Dir.
Commerciale, 1931, 1ª parte, p.

566.

(nota 8) COVIELLO, Doctrina general del
derecho civil, ed. México, ps. 464 y s. (nota 9) De
acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 22 y
s.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala F, 10/6/1977, J.A.,
1978-I, p. 405.

(nota 11) En este sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia francesa: Cassat.,

21/1/1878, D.P. 78, 1, 161; 24/3/1873, D.P., 73, 1, 467;
cit. por BUSSO, t. 3, coment. art.

542, nº 26.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1932, J.A., t.
40, p. 501 (el Tribunal resolvió que la cláusula
"debo y pagaré a mi hermano o a su orden cuando lo desee",
le da al documento el carácter de pagaré a la
vista); de acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 12;
SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 568; COLMO,
Obligaciones, 2ª ed., nº 218 y s.

(nota 13) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, 4ª ed.,
nº 659; en el sentido de que la nulidad no afecta a las
condiciones contraídas bajo condición resolutoria;
BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 17; COLMO, Obligaciones,
p. 163, nº 221; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t.
2, nº 781; DEMOLOMBE, t. 25, p. 321; nº

328; HUC, t. 7, ps. 329 y s.; COVIELLO, Doctrina general
del derecho civil, ed. México, p. 465.

(nota 14) COVIELLO, Doctrina general del derecho civil,
ed. México, p. 466.

(nota 15) BIBLIOGRAFÍA: Además de la
citada en nota 1620, véase: BARTIN, Théorie des
conditions impossibles, ilictes ou contraires aux moeurs,
París, 1887; LEPELLETIER, Théorie des conditions
impossibles, ilicites ou contraires aux moeurs, París,
1889.

(nota 16) SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº
636; BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 46; ZAPULLI, en Nuevo
Digesto Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.

(nota 17) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 43;
SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 639; MACHADO, t. 2,
nota al art. 530, p. 208; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
Obligations, 3ª d., t. 2, nº 757; ZAPULLI, en Nuevo
Digesto Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.

(nota 18) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 40;
SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., p. 260, nº

638; MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 209; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, p. 6, nº 755;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nº 1538; AUBRY y RAU, 4ª ed.,
t.

4, p. 64.

(nota 19) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº
44.

(nota 20) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 53;
COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México,
p. 467; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 351.

(nota 21) De acuerdo: BUSSO, coment. art. 532, nº
10; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº

654; COLMO, Obligaciones, nº 216; MACHADO, t. 2,
nota al art. 530, p. 211; LLAMBÍAS, Parte General, t. 2,
nº 1522.

(nota 22) De acuerdo: MESSINEO, t. 7, § 185,
nº 1; AZZARITI y MARTÍNEZ, ps. 840 y

479, nota 3.

(nota 23) De acuerdo: LLAMBÍAS, Derecho Civil,
Parte General, t. 2, nº 1522.

(nota 24) MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 211; AUBRY
y RAU, 4ª ed., p. 65; COVIELLO, Doctrina general del derecho
civil, ed. México, p. 468; ZAPULLI, en Nuevo Digesto
Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.

(nota 25) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 530,
nº 24; SALVAT, Obligaciones, 4ª

ed., nº 648; COLMO, Obligaciones, 2ª ed.,
nº 216.

(nota 26) MACHADO, t. 2, p. 213; DE GÁSPERI,
Obligaciones, t. 1, p. 424.

(nota 27) En sentido concordante: COLMO, Obligaciones,
nº 211. En cambio, BUSSO

piensa que cualquier limitación a la libertad de
elegir la habitación es ilícita (t. 3, art.
531

Ver Texto , nº 8), lo que nos parece
excesivo.

(nota 28) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 531, nº
21.

(nota 29) De acuerdo: LLAMBÍAS, Parte General, t.
2, nº 1524; SALVAT, Obligaciones, nº 645.

(nota 30) Véase nota al art. 533 y SALVAT,
Obligaciones, 4ª ed., nº 663 y s.; BUSSO, t.

3, coment. art. 533, nº 17 y 18; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 791.

(nota 31) BUSSO, t. 3, coment. art. 535, nº 4;
SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 665; MACHADO, t. 2,
nota a los arts. 534 y 535, ps. 219 y s.; COLMO, 2ª ed.,
nº 222; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2,
nº 793.

(nota 32) BUSSO, t. 3, coment. art. 536, nº
5.

(nota 33) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 538,
nº 16; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 673;
LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 77, ésta es
también la opinión unánime de la doctrina
francesa. En contra: MACHADO, t. 2, nota al art. 537, p. 224;
COLMO, 2ª ed., nº

228.

(nota 34) SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº
674; MACHADO, t. 2, nota al art. 538, ps.

272 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t.
2, nº 805; AUBRY y

RAU, 4ª ed., p. 70.

(nota 35) En apoyo de su opinión, BUSSO cita un
ilustrativo ejemplo tomado de DEMOLOMBE. Una persona promete una
prestación si su barco llega a puerto antes de tal fecha;
para evitar que se cumpla la condición, ordena al
capitán que se detenga en alta mar hasta el vencimiento
del plazo. La orden ha sido dada en ejercicio de un derecho; pero
la conducta del obligado ha sido contraria a la buena fe, pues su
sola motivación ha sido impedir el cumplimiento de la
condición (t. 3, coment. art. 538 Ver Texto , nº 21 y
s.).

(nota 36) Fallo 1ª Instancia Cap., 22/12/1949, in
re "Olivesky c/Municipalidad de la Capital" (inédito). La
sentencia fue confirmada por la C. Civil Cap., la que sin embargo
no aludió a esta cuestión.

(nota 37) C. Civil 1ª Cap., 4/5/1937, L.L., t. 6,
p. 739; 28/10/1938, J.A., t. 64, p. 171;

9/11/1938, L.L., t. 12, p. 687; C. Civil, 2ª Cap.,
13/12/1929, J.A., t. 32, p. 291; C. Civil Cap., 29/2/1952, in re
"Thomas c/La Gestora" (inédito); de acuerdo, BUSSO, t. 3,
coment. art. 541, nº 4, y s.

(nota 38) Fallos citados en nota anterior; de acuerdo:
BUSSO, t. 3, coment. art. 541 nº 9 y s.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 20/3/1959, causa 50.068
(inédita); GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria,
nº 34; BUSSO, t. 3, art. 555, nº 8; MACHADO, t. 2, p.
254; SALVAT, Obligaciones, nº 733; COLMO, Obligaciones,
nº 244; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2,
nº 883; ENNECCERUS, Parte General, t. 2,

§ 187; MESSINEO, t. 1, § 44.

(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 20/3/1959, causa 50.068
(inédita).

1118/10630

D.— EFECTOS

1118/1072

1072. PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD (ver nota
1).— El principio general que domina los efectos de la
condición está sentado en el artículo 543
Ver Texto del Código Civil, que expresa: Cumplida la
condición, los efectos de la obligación se
retrotraen al día en que se contrajo.

El principio se aplica tanto a las condiciones
suspensivas como a las resolutorias. En el primer caso, cumplida
la condición, se reputa el acto como concluido pura y
simplemente desde el momento de su celebración; en el
segundo, se considera que nunca se ha realizado. Pero estas
reglas distan mucho de ser rígidas; la ley ha establecido
importantes excepciones, sobre todo en beneficio de los terceros
de buena fe (véase núm. 1076).

1118/1073

1073.— La retroactividad de la condición ha
dado lugar a una viva controversia doctrinaria, que aún se
mantiene en pie. Prestigiosos autores la impugnan, sosteniendo
que es injusta si se la aplica en forma absoluta, pues produce
gravísimas consecuencias, sobre todo respecto de terceros;
y que si se la restringe en sus efectos principales es
innecesaria (ver nota 2). De cualquier modo, se ha hecho notar
que el campo de aplicación de esta regla es muy limitado
(ver nota 3).

Pero no son menos autorizados y numerosos los
tratadistas que defienden el principio (ver nota 4). Se afirma
que la retroactividad es una consecuencia lógica de la
condición, puesto que, desaparecida la incertidumbre con
el cumplimiento de ésta, la posición
jurídica y económica del que tenía el
derecho incierto es igual a aquella en que se hubiera encontrado
si la incertidumbre no hubiera existido jamás (ver nota
5). Se agrega que la retroactividad crea una seguridad en favor
del titular de ese derecho que le permite alcanzar una
situación superior a la del tercero cuyos derechos
nacieron entre la fecha del acto condicional y el cumplimiento de
la condición (ver nota 6).

En nuestro derecho la controversia tiene un
carácter más teórico que práctico; en
primer lugar, porque la ley ha establecido expresamente la
retroactividad, y frente al texto legal no cabe sino aceptarla;
en segundo término porque los inconvenientes que de ella
derivan han quedado allanados en su mayor parte por los
artículos 548 Ver Texto , 551 Ver Texto y 557

Ver Texto (véase núms. 1083 y
sigs.).

En nuestra opinión, la justificación de la
retroactividad ha sido acertadamente expresada por PLANIOL y
RIPERT en los siguientes términos: "El derecho condicional
solamente existe cuando se cumple la condición; a falta de
toda retroactividad el deudor condicional podría, por lo
tanto, constituir válidamente, en favor de tercero,
derechos reales puros y simples sobre la cosa que adeuda bajo
condición. Pero según la voluntad de las partes,
la

finalidad del contrato es que el deudor no pueda hacer
cosa alguna, pendente conditione, que pueda reducir a nada el
derecho que el acreedor tendría si el derecho se
cumpliera. Por lo tanto, para lograr esta finalidad y para dar
una sanción al contrato condicional, hay que hacer
prevalecer el derecho nacido con el cumplimiento de la
condición sobre todo derecho concurrente nacido antes de
ese cumplimiento. Se logra este resultado decidiendo que el
cumplimiento de la condición produce efectos retroactivos"
(ver nota 7). Salvo, naturalmente, las excepciones que la propia
ley establece.

1118/1074

1074. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Hasta la
sanción del Código Civil alemán, las
legislaciones aceptaban generalmente la regla de la
retroactividad: Código Civil francés,
artículo 1179; español, artículo 1360;
uruguayo, artículo 1421; portugués,
artículos 678 y

680; boliviano, artículo 770; italiano antiguo,
artículo 1170.

El Código Civil alemán inició la
reacción legislativa contra el principio (art. 158), si
bien permite a las partes atribuirle a la condición
efectos retroactivos (art. 159). Siguieron esta tendencia los
códigos suizo de las obligaciones, artículo 151:
peruano, artículo 117; japonés, artículo
127. Esta corriente parecía triunfante en la
legislación, pero el nuevo Código italiano ha
mantenido el principio (art. 1368), lo mismo que el mexicano
(art.

1941). Igual solución fue adoptada en el proyecto
franco-italiano de las obligaciones (art.

110).

1118/1075

1075. PROYECTOS DE REFORMAS.— Los proyectos de
reformas de 1936 (art. 169), el de BIBILONI (art. 332) y el de
1954 (art. 171) han derogado expresamente el principio de la
retroactividad de la condición cumplida, pero el aprobado
por la Cámara de Diputados en

1993, lo mantiene.

1118/1076

1076. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO.— La regla de la
retroactividad no es rígida; reconoce numerosas e
importantes excepciones: a) En primer lugar, las partes pueden
disponer en el acto que el cumplimiento de la condición no
tendrá efectos retroactivos; tal cláusula es
perfectamente válida, porque esta materia está
dominada por el principio de la autonomía de la voluntad
(ver nota 8). b) Los terceros de buena fe están amparados
en la mayor parte de los casos contra los efectos retroactivos de
la condición (véanse arts. 549

Ver Texto y 551 Ver Texto y nuestros núms. 1083 y
sigs.). c) Los efectos retroactivos tampoco se aplican en los
contratos sucesivos, tales como el contrato de trabajo, el de
renta

vitalicia, el arrendamiento, etcétera, salvo que
así lo dispusieran expresamente los contratantes. En estos
contratos, el cumplimiento parcial de la obligación de uno
de los contratantes corresponde exactamente, en la
intención de las partes, al cumplimiento parcial de las
obligaciones del otro (ver nota 9). d) Tampoco se aplica a los
frutos percibidos de la cosa (arts. 548 Ver Texto y 557 Ver Texto
, Cód. Civ.; véase nuestro núm.
1087).

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1.— Efectos de la condición
suspensiva

1118/1077

1077.— Los efectos de la condición, sea
suspensiva o resolutoria, deben ser estudiados en relación
a tres momentos posibles: que la condición esté
pendiente, que se haya cumplido y que no se cumpla.

1118/1078

1078. CONDICIÓN PENDIENTE.— Mientras la
condición suspensiva no se ha cumplido, la
obligación, en rigor, no ha tenido nacimiento.

Mientras está pendiente la condición
suspensiva —dice COVIELLO— el negocio jurídico
existe, pero no está perfecto, no produce todavía
todos los efectos jurídicos de que es capaz; lo que no
existen son los derechos y obligaciones que de él derivan.
Existe un derecho, pero no es el que se tendrá al
verificarse la condición; existe un derecho a la
obtención de aquel derecho, que también él
tiene un valor patrimonial (ver nota 10).

Existen, pues, derechos y obligaciones eventuales o
virtuales, que la ley no puede ignorar y que producen
consecuencias jurídicas.

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