Tratado de derecho civil – parte general tomo II (página 4)

849-3. NUESTRA OPINIÓN.— Por nuestra parte
adherimos al concepto subjetivo de causa. Con ello queremos
expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad
típica y constante en cada acto jurídico, con
independencia de la voluntad de los sujetos que los celebran.
Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y
estériles, que no hacen sino desprestigiar esta
teoría. Entendemos que la causa está integrada por
todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto,
siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o
implícitamente al acto mismo (ver nota 17). Por
consiguiente, comprende: a) la contraprestación, o sea el
objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin
primero e inmediato por el cual se contrata; b) los fines o
motivos mediatos o personales, y por lo tanto, eminentemente
subjetivos, con tal de que esos móviles integren expresa o
implícitamente la declaración de voluntad
(entendida en el sentido que indicamos en el núm. 833) o
sean conocidos por la otra parte (véase núm. 848)
y, atentas las circunstancias, deban ser tenidos como fundamento
de la volición; c) en los actos gratuitos, la causa
será el ánimo liberal y, además, la
razón inmediata por la cual esa liberalidad se hace
(amistad, parentesco, deseo de ayudar a un necesitado, de
contribuir a una obra benéfica, etc.). Como en el caso
anterior, este motivo de la liberalidad no puede considerarse
como causa si no integra expresa o implícitamente la
declaración de voluntad.

Lo que no está en el acto, lo que no ha sido
expresado por las partes al contratar, lo que no está
implícito en la declaración de voluntad o en la
naturaleza del acto, no puede considerarse la causa final
determinante; cuanto más serán motivaciones
íntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del
derecho.

Así entendida, la idea de causa es
fecundísima. Verdad es, sin embargo, que en nuestro
derecho esta noción no ha tenido la aplicación
moralizadora, tan notable en la jurisprudencia francesa. Ello se
debe a que nuestros tribunales, con criterio eminentemente
práctico y huyendo de teorizaciones, se han servido para
igual fin del artículo 953 Ver Texto , sin interesarse
mayormente si lo inmoral es la causa o el objeto del negocio.
Basta con la comprobación de que tiene un contenido
inmoral para declararlo nulo. Aun así, la idea de causa
sigue siendo útil. La repetición del pago de lo
indebido no tiene otra fundamentación posible que la falta
de causa; no podría fundarse en el error (para los que
aún admiten que éste es un vicio de los actos
jurídicos), puesto que nuestra ley no admite la
invocación del error de derecho, no obstante lo cual el
pago de lo que no se debe, hecho por error de derecho, es
repetible (véanse núms. 1141 y 1142). En materia de
actos gratuitos, la teoría de la causa permite dejar sin
efecto liberalidades que, desprovistas del fin
perseguido

por el donante o testador, resultan inexplicables y no
merecen subsistir. También se vincula con ella la
institución del enriquecimiento sin causa, que empero,
comprende no sólo a los actos jurídicos, sino a
cualquier hecho que engendre un enriquecimiento
incausado.

1118/850

850. LOS ACTOS ABSTRACTOS (ver nota 18).— En
ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las
partes tienen interés en que una declaración de
voluntad tenga validez por sí, con independencia de la
existencia de causa. Tal es el caso de los títulos al
portador. Para que éstos puedan desempeñar
eficazmente su función económica, es necesario
reconocerles validez por sí mismos; de ahí que el
firmante de un cheque o un pagaré no puede oponer a los
terceros que han venido a entrar en posesión del documento
una excepción basada en la falta de causa. Por voluntad de
los otorgantes, estas obligaciones quedan desvinculadas de su
causa; sólo así pueden servir como medio de pago,
en cierta manera equiparable al dinero, que tienen en la
práctica de los negocios.

Pero no ha de creerse que estos actos abstractos
carezcan de causa; por el contrario, la tienen, como debe tenerla
necesariamente todo acto jurídico; sólo que la
excepción de falta de causa no puede ser opuesta a
terceros, aunque sí puede serlo entre los otorgantes
originales (ver nota 19). Si, por ejemplo, una persona otorga un
pagaré en favor de un tercero creyendo ser deudor de
él, cuando en realidad no lo es, la obligación
carece de causa y el firmante puede negarse a pagarla; y si el
documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que pagarlo a
un tercero (contra quien no tiene excepciones), podrá
repetir su importe del acreedor originario.

1118/851

851.— Otro caso muy interesante de acto abstracto,
es la fianza. La causa que determina al fiador a garantizar una
deuda debe buscarse en las relaciones de éste con el
deudor principal; el acreedor es ajeno a ellas y, por lo general,
la ignora; por consiguiente, la obligación del fiador con
el acreedor es válida, aunque careciera de causa. De lo
contrario, la fianza perdería su función
económico-jurídica. Estas consideraciones no rigen,
desde luego, para el caso excepcional de que el fiador se obligue
en interés del acreedor.

Sin embargo, un tribunal francés resolvió
un caso muy interesante en contra de los principios sentados
precedentemente. El fiador había garantizado la deuda de
una mujer galante, sólo para obtener la
continuación de sus favores y proseguir las relaciones
adúlteras que existían entre ambos; el acreedor,
habituado a semejantes operaciones, estaba completamente al
corriente de esta situación. El tribunal resolvió
que la causa de la obligación era contraria a las buenas
costumbres y, por lo tanto, nula (ver nota 20).

1118/852

852. PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA
CAUSA.— Establece el artículo 500

Ver Texto , Código Civil, que aunque la causa no
esté expresada en la obligación, se presume que
existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.

La solución de nuestra ley es perfectamente
lógica; los hombres no actúan jurídicamente
porque sí, sin motivo o causa valedera, porque ello
sería irrazonable. Además, una razón de
buena fe y de seguridad de los negocios obliga a reconocer
efectos jurídicos a la declaración de voluntad,
mientras no se pruebe que adolece de algún defecto legal
que la invalida. Por ello se presume la existencia y licitud (ver
nota 21) de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de
demostrar que no es así.

1118/853

853. FALTA DE CAUSA Y FALSA CAUSA.— Importando la
causa un requisito esencial de los actos jurídicos, la
falta de ella implica la anulación del acto.

En teoría se ha pretendido distinguir la falta de
causa de la falsa causa. Pero es evidente que ambas
hipótesis se confunden. Cuando una persona contrae una
obligación en virtud de una determinada causa y luego
resulta que ésta no existe, falta la causa; y éste
es, precisamente, un caso típico de falsa causa. No se
puede concebir que falte la causa sin vincular ese hecho con un
error, que hizo creer en la existencia de algo que en verdad no
existía. Un compromiso sin causa, dice COLMET DE SANTERRE,
sería un acto de locura (ver nota

22).

Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la
obligación se exprese una causa que no es la verdadera; si
ésta existe y es lícita, la obligación es
siempre válida (art. 501 Ver Texto , Cód.
Civ.).

Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no la
aparente. Esta cuestión se vincula con el problema de la
simulación, que estudiaremos oportunamente (núms.
1172 y sigs.).

1118/854

854. CAUSA ILÍCITA O INMORAL.— La causa de
los actos jurídicos debe ser lícita; una
obligación fundada en una causa ilícita es de
ningún efecto (art. 502 Ver Texto , Cód.
Civ.).

Del mismo modo, la causa contraria a la moral y a las
buenas costumbres anula el acto

(arts. 792 Ver Texto y 502 Ver Texto (ver
nota 23) del Cód. Civ.). De este tema capital trataremos
en los números 857 y siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: BUSSO, Código Civil
anotado, t. 3, coment. art. 500, y s.; GALLI, E., El problema de
la causa y el Código Civil Argentino, Córdoba,
1936; LAJE, La noción de causa en el derecho civil, Buenos
Aires, 1954; GOROSTIAGA, N., La teoría de la causa ante el
derecho civil comparado, Buenos Aires, 1942; COLMO, A., Sobre la
causa de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, t. 9, ps. 1 y s.; BARCIA LÓPEZ, A., La causa
ilícita en el derecho de las obligaciones, Córdoba,
1951; NOVILLO SARAVIA, L., (h), Concepto y función de la
causa de las obligaciones en la jurisprudencia nacional,
Boletín del Instituto de Derecho Civil de Córdoba,
diciembre de

1950, ps. 254, y s.; LAFAILLE, H., La causa de las
obligaciones en el Código Civil y en el proyecto de
reformas, Curso de seminario de la Facultad de Derecho de Buenos
Aires,

1940; COSSIO, C., La coordinación de las normas
jurídicas con especial referencia al problema de la causa
en el derecho, L.L., t. 47, ps. 959 y s.; DUALDE, J., Concepto de
la causa de los contratos, Barcelona, 1949; CASTÁN
TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y
foral, 7ª ed., ps. 694 y s.; DABIN, J., La teoría de
la causa, trad. esp., Madrid,

1929; CAPITANT, H., De la causa de la obligaciones,
trad. esp., Madrid; PLANIOL, Traité
élémentaire, 9ª ed., t. 1, ps. 352 y s.,
nº 1026 y s.; RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones
civiles, trad. esp., Bogotá, 1946; JOSSERAND, L., Les
mobiles dans les actes juridiques, París, 1928; IONASCO,
T., Les recentes destinées de la théorie de la
cause dans les obligations, Revue Trimestrielle, 1931, ps. 31 y
s.; LOUIS LUCAS, P., Volonté et cause, París, 1918;
DE BOIS JUZAN, G., De la cause en droit français, Burdeos,
1940; REIG, Les rôle de la volonté dans l"acte
juridique en droit civil français et allemand,
París,

1961; BETTI, E., Teoría general del acto
jurídico, trad. esp., ps. 132 y s., nº 20 y s.;
CARIOTTA FERRARA, L., Il negozio giuridico, ps. 548 y s., nº
120 y s.; BONFANTE, P., Il contratto e la causa del contratto, en
Scritti giuridicie varii, Torino, 1921, t. 3; MOTTA, A., Causa
nei negozii giuridici, en Nuovo Digesto Italiano, t. 3, ps. 3 y
s.; TABORDA FERREIRA, Do conceito de causa dos actos juridicos,
Lisboa, 1946.

(nota 2) Esta es la opinión que ha prevalecido
definitivamente en nuestra doctrina y jurisprudencia. En contra,
sosteniendo que el Código siempre usa la palabra causa en
el sentido de fuente: SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº
34; GALLI, El problema de la causa y el Código Civil
Argentino, Córdoba, 1936. También es de esta
opinión BARCIA LÓPEZ, A., La causa ilícita
en el derecho de las obligaciones, quien, sin embargo, formula un
enfoque de la cuestión distinto del de los dos autores
citados en primer término.

(nota 3) ERNST, La cause est-elle une condition
essentielle pour la validité des conventions, en
Bibliotheque du jurisconsulte et du publiciste, 1826, t. 1,
nº 250-264.

(nota 4) En este sentido se pronunciaron LAURENT,
BAUDRY, LACANTINERIE, GIORGI, y más recientemente, DABIN,
en su tesis doctoral. En nuestro país, adhieren a la
posición anticausalista SEGOVIA, SALVAT, GALLI y
LLAMBÍAS. COLMO, que participó de esta
opinión, modificó más tarde su criterio
(véase Sobre la causa de las obligaciones, Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 9, ps. 1 y s.). Esta
rectificación ha tenido otro ejemplo notable: el propio
PLANIOL, acepta, no sin reparos, la teoría de la causa en
el Tratado escrito en colaboración con RIPERT y ESMEIN
(ed. La Habana, t. 6, nº 251 y s.).

(nota 5) PLANIOL, Traité
élémentaire, 9ª ed., t. 2, nº 1037 y
s.

(nota 6) BETTI, E., Teoría general
del negocio jurídico, trad. esp., nº 20, ps. 134 y
138. (nota 7) Sup. Corte Buenos Aires, 15/6/1954, L.L., t. 76, p.
204.

(nota 8) Este concepto ha sido muy bien precisado en un
fallo de la Sup. Corte Buenos

Aires, 15/6/1954, L.L., t. 76, p. 205; y en otro de la
C. 1ª C.C. Mercedes, 4/12/1952, L.L., t.

71, p. 1.

(nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/6/1961.
causa 70.110 (inédita): BUSSO, t.

3, coment. art. 500, nº 130 y 140 y s.; JOSSERAND,
Les mobiles dans des actes juridiques, nº 159.

(nota 10) DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil,
ed. esp. t. 1, p. 283. En sentido semejante, con diferencia de
matices: BETTI, E., Teoría general del negocio
jurídico, nº 20; COVIELLO, Doctrina general del
Derecho Civil, ed. México, p. 446; CARIOTTA FERRARA, Il
negozio giuridico, nº 120.

(nota 11) MESSINEO, Tratado, t. 2, § 38, nº 3
y 4.

(nota 12) DUALDE, J., Concepto de la causa de los
contratos, ps. 154 y s.

(nota 13) SALVAT, Obligaciones, nº 34; GALLI, El
problema de la causa, nº 48 y s.; SPOTA, J.A., t. 71, p.
154, nota 9; RISOLÍA, Soberanía y crisis del
contrato, p. 164; REZZÓNICO, Obligaciones, p. 55, nota
25.

(nota 14) MACHADO, t. 2, p. 148; COLMO, Obligaciones,
nº 8 y s.; LLERENA, t. 2, p.

384; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, nº 51 y s.;
BUSSO, t. 3, art. 500, nº 10.

(nota 15) SPOTA, t. 8, nº 1825-1827;
LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1479; BARCIA
LÓPEZ, La causa ilícita en el derecho de las
obligaciones, Córdoba, 1951, p. 31.

(nota 16) BUSSO, t. 3, art. 500, nº 171.

(nota 17) De acuerdo: CIFUENTES, Negocio
jurídico, nº 88; ZANNONI, en

BELLUSCIO-ZANNONI, t. 2, art. 502, p. 560; BARBERO,
Sistema, t. 1. nº 251.

(nota 18) BIBLIOGRAFÍA: Además de la
indicada en la nota 1250, véase RIERA, La promesa
abstracta de deuda en el antiguo Derecho de Aragón,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, ps. 43 y s.; FERRARA,
Sul concetto del negozii astrati e sul loro giuridico
rconoscimento, Rivista Dir. Commerciale, 1930, ps. 281 y s.;
íd., L"astatezza nei titoli di credito, Rivista Dir.
Commerciale, 1932, t. 1, p. 391, y s.

(nota 19) En este sentido, BUSSO, t. 3, coment. art.
500, nº 341 y 342; MESSINEO, t. 2,

§ 38, nº 10.

(nota 20) Caso citado por CAPITANT, La causa de las
obligaciones, trad. esp., p. 409, nº

184. A continuación, este autor recuerda otro
caso muy semejante al anterior, que la Corte de París
resolvió en sentido contrario, declarando válido el
acto.

(nota 21) BUSSO, t. 3, coment. art. 500, nº
403.

(nota 22) COLMET DE SANTERRE, continuación de la
obra de DEMANTE, t. 5, p. 59, nº 47; en el mismo sentido:
BUFNOIR, Propriété et contrat, 2ª ed., p. 535;
COLMO, Obligaciones, 2ª ed., nº 11; DEMOLOMBE, t. 24,
p. 59, nº 47; LAURENT, t. 16, nº 120; ROSSEL, v.,
Manuel de droit federal des obligations, 2ª ed., t. 3, p.
50.

(nota 23) El art. citado dice en su último
párrafo que es ilícita la causa cuando es contraria
a las leyes o al orden público. La expresión orden
público debe considerarse en este caso comprensiva de la
moral y buenas costumbres (BUSSO, t. 3, coment. art. 502, nº
60).

1118/10290

§ 4.— El objeto

1118/855

855. CONCEPTO.— El objeto de los actos
jurídicos es la cosa o hecho sobre el cual recae la
obligación contraída. En otras palabras, es la
prestación adeudada.

Este concepto resulta claro cuando se trata de
obligaciones de hacer o no hacer; aquí el objeto es
exclusivamente una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos
nítida en las obligaciones de dar. ¿Cuál es
aquí el objeto: la cosa misma prometida o la conducta del
que se obliga a entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y
objeto se confunden en este supuesto. Pero este punto de vista
fue observado por quienes sostienen que las relaciones
jurídicas sólo se dan entre personas; que, por lo
tanto, el objeto de tales relaciones sólo puede ser
conducta humana: en las obligaciones de dar, el objeto
sería la actividad prometida por el deudor. La cosa
será cuanto más el objeto del objeto.

Hay en esta doctrina una exageración evidente. Si
yo compro una corbata, no puede dudarse de que la corbata es el
objeto del acto o, por lo menos, lo integra. Negarlo es negar la
evidencia e introducir confusión en los
conceptos.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión ha
sido esclarecida por HERNÁNDEZ GIL. Dice este autor que el
objeto del acto jurídico es la prestación, a cuya
caracterización cooperan dos factores. Uno de ellos
constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable,
que puede o no concurrir, las cosas. Cuando la obligación
consiste en dar o entregar una cosa, ésta, aunque no
integre por sí sola el objeto, forma parte de él.
En otras palabras, la prestación, que siempre es conducta,
puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a ellas,
como en las prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al
objeto. Si no va referida a las cosas, como en las prestaciones
de hacer, es sólo conducta lo que integra el contenido de
la obligación. Eliminar radicalmente las cosas del objeto
no es posible; e incluso ha de subrayarse que en las prestaciones
de dar, las cosas son jurídicamente más relevantes
que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto
que éste no es sino un medio para lograr el resultado
querido (ver nota 1).

La existencia de un objeto es una condición
inexcusable de la validez de los actos jurídicos (art. 953
Ver Texto , in fine), lo que resulta lógico, pues, de lo
contrario, el acto no tendría sentido. Pero no todo objeto
es válido. La ley fija cuidadosamente las condiciones que
debe reunir para no provocar la nulidad del acto.

1118/856

856. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR.— El
artículo 953 Ver Texto del Código Civil establece
que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que
estén en el comercio, o que por un motivo especial no se
hubiese prohibido que sean objeto de algún acto
jurídico, o hechos que no sean imposibles,
ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de
la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurídicos que no sean conformes a esta
disposición son nulos como si no tuviesen
objeto.

De esta disposición se deduce que el objeto debe
llenar las siguientes condiciones:

a) Debe ser determinado, puesto que no sería
posible constreñir al deudor al pago de una cosa o un
hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o hecho
debido.

A veces el objeto debe ser determinado en su
individualidad; en tal caso la obligación tiene por objeto
un cuerpo cierto. En cambio, cuando se trata de cosas fungibles,
basta la determinación de la cantidad y calidad.
Así, por ejemplo, no se concebiría un contrato de
compraventa que versare sobre "un inmueble" sin precisar de
qué inmueble se trata. En cambio, la venta de cereales,
vinos, aceites, etcétera se hace especificando el
género, la calidad y la cantidad.

b) Debe ser posible. En efecto, nadie puede ser obligado
a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que anula
la obligación debe ser absoluta. No basta, por
consiguiente, que el objeto resulte imposible para un deudor
determinado, ya sea por falta de aptitudes o capacidad
personales, o por otras razones circunstanciales. Es necesaria
una total imposibilidad, sea física o jurídica (ver
nota 2). Si una persona que carece de condiciones
artísticas se obliga a realizar un retrato o una
escultura, no podrá alegar más tarde la ineficacia
de la obligación por su imposibilidad de cumplir con la
tarea para la cual se ha comprometido, puesto que, en
términos absolutos, hacer una escultura o un cuadro es
perfectamente posible; en tal hipótesis la
obligación deberá resolverse en daños y
perjuicios.

c) Debe ser lícito. Todo objeto contrario a la
ley anula la obligación. Así, por ejemplo, no se
puede contratar respecto de cosas que estén fuera del
comercio (art. 953 Ver Texto , Cód. Civ.); no se puede
hipotecar una cosa mueble (art. 3108 Ver Texto ), ni prendar un
inmueble (art. 3204 Ver Texto ), etcétera.

d) Finalmente, debe ser conforme a la moral y a las
buenas costumbres (art. 953 Ver Texto , Cód. Civ.). La
importancia de este requisito hace preciso tratarlo por
separado.

1118/10300

A.— CONTENIDO MORAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS
(ver nota 3)

1118/857

857. CONCEPTO DE MORAL Y BUENAS COSTUMBRES EN SU
APLICACIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO
JURÍDICO.— Todo el orden jurídico está
dominado por la idea moral, puesto que el derecho no es, en
definitiva, otra cosa que un derecho justo (véase
núms. 6 y sigs.). Es natural, por lo tanto, que
también los actos jurídicos deban ajustarse a
principios éticos. La libertad de las convenciones tiene
aquí una limitación: los actos jurídicos
deben ser conformes a la moral y a las buenas costumbres (arts.
792 Ver Texto y 953 Ver Texto , Cód. Civ.); de lo
contrario, son nulos. No se concebiría, en efecto, que el
Estado volcase el peso de su imperium en apoyo de una
pretensión inmoral.

Ahora bien: ¿cuándo debe reputarse que un
acto es contrario a las buenas costumbres? Según una
opinión muy generalizada, las buenas costumbres a que la
ley se refiere son la

moral media de un pueblo en un momento dado (ver nota
4).

Este criterio, llamado sociológico, ha motivado
agudas y certeras críticas. La moral no es cuestión
que deba resolverse por criterios mayoritarios o de masa. El
resultado, dice ESMEIN, sería tal vez la
consagración de prácticas inmorales toleradas e
inclusive favorecidas por la gran mayoría. El juez,
añade, no debe seguir a la masa cuando ella
manifiestamente se extravía, sino, por el contrario,
dirigirla, no haciendo prevalecer concepciones personales
aisladas, sino apoyándose en los elementos sanos de la
población, guardianes de una tradición ya probada
(ver nota 5).

En el mismo sentido, dice SIOUFI que, según el
criterio sociológico, la regla moral se encontraría
siempre a merced de la voluntad de la mayoría; por lo
tanto, en lugar de buscar el carácter moral de un acto en
su misma esencia, no se tiene en cuenta más que la
frecuencia de su aplicación (ver nota 6). Hace notar este
autor que no cabe concebir el cristianismo como producto del
medio social, ya que éste era totalmente hostil a los
nuevos principios, al punto de que los que lo propagaron debieron
pagarlo con su sangre. La moral cristiana se revela así,
no como la expresión de una voluntad común, sino
como un sistema coordenado y teórico destinado a imponerse
a ella (ver nota 7).

Según RIPERT, el criterio sociológico es
elástico, impreciso y no conduce a ningún resultado
positivo; para él, la medida de la moralidad de un acto
está dada por la moral cristiana (ver nota 8).

Si se profundiza el análisis de esta divergencia,
no es difícil advertir que ambos puntos de vista no
difieren sustancialmente en su incidencia práctica, por lo
menos en los pueblos de civilización occidental, cuyo
espíritu ha sido moldeado por la influencia bimilenaria de
la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio
sociológico tiene una peligrosa proclividad a un exceso de
tolerancia y a que los jueces depongan su papel de guardianes de
la conducta moral de los individuos en sociedad. Mantener
enérgicamente la antorcha de la moral, cuidar del respecto
de las buenas costumbres, es misión sagrada de los jueces
(ver nota 9). Pero una cosa es el celoso cuidado de la moral y
otra el moralismo excesivo. Los jueces no deben actuar tampoco
con un criterio excesivamente riguroso; sólo cuando el
acto choca abiertamente con la moral cristiana debe declararse su
invalidez. De lo contrario se entraría en un terreno
resbaladizo y peligroso, pues desgraciadamente la
perfección moral no es patrimonio del ser humano. El juez
debe apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y
prudente.

1118/858

858.— Si lo que resulta contrario a la moral es un
elemento esencial de los actos jurídicos, como la causa o
el objeto, el acto es nulo (art. 953 Ver Texto ); pero si lo
inmoral es una cláusula accesoria, el juez puede mantener
la validez del acto y declarar sin efecto la cláusula
inmoral. Esta última solución es la que ha puesto
en práctica nuestra jurisprudencia para reducir los
intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto comisorio en
las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho
una parte sustancial del precio, etcétera.

1118/859

859. ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL.— Puesto que la
noción de moral es imprecisa, fluida, el legislador en
muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones
morales, ha establecido la nulidad de ciertos actos. Sin
pretender formular una enumeración completa, enunciaremos
los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre
una herencia futura (art. 1175 Ver Texto , Cód. Civ.); los
que se opongan a la libertad de acciones o de conciencia (art.
953 Ver Texto ), como la obligación de habitar un lugar
determinado o sujetar la elección del domicilio a la
voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de
religión, la de casarse con determinada persona, o con
aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto
lugar, o no casarse, la de vivir célibe perpetua o
temporalmente, o no casarse con determinada persona o divorciarse
(art. 531 Ver Texto , Cód. Civ.); los que tengan por
objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503
Ver

Texto ), de lo cual es caso típico la
locación para establecer una casa de tolerancia; el
préstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas
costumbres (art. 2261 Ver Texto , Cód. Civ.).

1118/860

860.— En todos estos casos coincide lo
ilícito con lo inmoral; pero hay muchos otros en que la
jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie
disposición legal referida específicamente a ellos
y sólo porque choca contra la moral y buenas costumbres.
Frecuentemente se ha recurrido a la teoría de la causa,
juzgando que si ésta es inmoral, la obligación es
inválida. Veamos las hipótesis más
importantes:

1118/861

861. a) Convenciones contrarias a la moral sexual (ver
nota 10).— Se ha considerado nula la compraventa de una
casa de tolerancia (ver nota 11); el contrato de alquiler de un
inmueble para casa de prostitución (ver nota 12); los
contratos de trabajo vinculados con tales establecimientos, tanto
para regentearlos como para servir en ellos como pupila, y aun
como simple doméstica (ver nota 13); con muchas mayor
razón, los contratos que implican la "venta" de una mujer
para ejercer la prostitución (ver nota 14).

El concubinato ha suscitado delicados problemas. Si se
trata de convenciones que importan el pago del comercio sexual
(pretium stupri), o que favorecen el concubinato o implican el
pago del rompimiento de lazos legítimos, la jurisprudencia
es unánime en el sentido de declarar su nulidad. Los
tribunales españoles registran un caso interesante de la
última hipótesis. Un hombre casado y con hijos
convivía con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida,
convino con ésta en que le pagaría una elevada
pensión mensual a condición de que ella se radicara
en América. Pasado un cierto tiempo en que ambos
cumplieron sus compromisos, el hombre se negó a seguir
pasando la pensión, alegando que la convención era
inmoral. El Tribunal Supremo hizo lugar a su pretensión
(ver nota 15).

Sin embargo, la donación hecha a la concubina,
que no persigue la finalidad de crear o mantener esa
relación, sino que responde a un sentimiento de afecto, es
válida (ver nota

16). Pero si se la ha hecho en perjuicio de los derechos
de socia y heredera de la cónyuge de la cual el donante
estaba divorciado por su culpa, la donación a la concubina
es inmoral y nula (ver nota 17).

Del mismo modo se ha juzgado válido el contrato
de sociedad entre concubinos. La cuestión tiene mucha
importancia cuando la concubina pretende participación en
las ganancias obtenidas durante la vida en común,
invocando el aporte de capital o de trabajo

que se haya realizado. La jurisprudencia ha admitido
esta pretensión, si se prueban los extremos que se alegan,
sobre la base de que sería injusto que el abandono
voluntario hecho por el concubino, o su muerte, privaran a la
compañera de bienes que fueron adquiridos con el trabajo
común (ver nota 18); pero el concubinato, por sí
solo, no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho
(ver nota 19); es necesario que se pruebe la realidad de los
aportes (ver nota 20).

Ha suscitado algunas vacilaciones el problema de si la
concubina puede pretender sueldos en concepto de locación
de servicios; pero la actual jurisprudencia se inclina, salvo
modalidades especiales de ciertos casos, por la afirmativa (ver
nota 21).

1118/862

862. b) Convenciones contrarias al ideal moral.—
Es nula la llamada venta de humo, o sea de la influencia
política, amistosa, etcétera, para hacer una
gestión u obtener un nombramiento (ver nota 22); el
contrato en virtud del cual un empleado municipal, en contra de
lo dispuesto por las ordenanzas, se asocia a quien tiene negocios
con la Municipalidad (ver nota 23); el convenio por el que se
reconoce participación en los honorarios del abogado a
quien le lleva asuntos profesionales (ver nota 24); el
farmacéutico que prestó su nombre y su
título para una farmacia que en realidad no regenteaba, no
puede cobrar honorarios (ver nota 25); es inmoral el contrato
entre dos profesores uno de los cuales se comprometió por
un precio en dinero a redactar un trabajo intelectual destinado a
un concurso en que participaría el otro (ver nota 26); es
ilícito el corretaje matrimonial (ver nota 27); son nulos
los convenios en que se haga depender del pago de una suma el
cumplimiento de un deber moral, tal como el compromiso de pagar
una cantidad de dinero para que no se cometa un delito (ver nota
28), o para que se dicte una sentencia justa (ver nota 29), o
para que el tutor administre correctamente los bienes de su
pupilo (ver nota 30).

1118/863

863. c) Convenciones o cláusulas contrarias a la
equidad.— Los intereses usurarios deben ser reducidos a un
justo límite; las cláusulas penales exageradas
pueden ser judicialmente reducidas (ver nota 31) (esta
solución ha sido consagrada por la ley 17711 ,
artículo 656

Ver Texto , 2º ap., Cód. Civ.); el pacto
comisorio en los contratos de compraventa deja de ser aplicable
cuando se ha pagado una parte sustancial del precio del inmueble
(ver nota

32); son inmorales, y por lo tanto nulas, las
cláusulas impuestas por las empresas que se encuentran en
una situación similar al monopolio y que importan una
limitación a su responsabilidad, que equivale a privar a
la contraparte de toda protección jurídica (ver
nota

33).

1118/864

864. d) Convenciones que afectan la integridad
física, la libertad o la dignidad humana (ver nota
34).— Todo acto que lesione al hombre en su salud, libertad
o dignidad, es nulo. No se plantea aquí una
cuestión de consentimiento por parte del obligado.
Enfrentando el viejo concepto de los derechos romano y
bárbaro de que cada persona era dueña de su propio
cuerpo y que, por lo tanto, podía disponer de su vida y de
su libertad, la Iglesia Católica impuso el dogma de que la
persona humana está sustraída a los hombres y
sólo pertenece a Dios. No está en el comercio; no
se puede enajenar la vida o una parte del cuerpo o la
libertad.

Pero este principio, con ser esencial, no es absoluto;
hay, en efecto, algunos contratos sobre el cuerpo humano que no
resultan contrarios a la moral y que, por lo tanto, deben
reputarse válidos; otros son discutibles y han originado
controversias. Veamos los principales casos:

1118/865

865.— 1) En las operaciones quirúrgicas es
indispensable, en principio, el consentimiento del paciente o de
su representante legal, si fuera incapaz, o de sus parientes
más cercanos, si no estuviera en estado de
consultárselo personalmente. De lo contrario, el
médico no puede realizar la operación so pena de
incurrir en responsabilidad, salvo que no hubiese tiempo para
pedir y recibir el consentimiento sin peligro inmediato de vida;
y aun sin llegar a esa hipótesis extrema, es necesario
reconocer al médico el derecho de ocultar el
carácter de ciertas enfermedades u operaciones; se trata
de una conducta piadosa que evita el impacto psíquico
sobre el enfermo y ayuda la convalecencia. En cambio, en las
operaciones estéticas el consentimiento del paciente es de
rigor (ver nota 35). Debe considerarse lícita no
sólo la cirugía curativa, sino también la
estética, que procura igualmente un bien; en cambio, es
ilícita toda operación con fines experimentales,
que es repugnante al sentimiento cristiano, no obstante que se
invoque un fin elevado como es el progreso de la ciencia
médica (ver nota 36).

1118/866

866.— 2) Es nulo todo contrato por el que una
persona se obliga a hacer entrega de una parte de su cuerpo,
aunque sea renovable (sangre, leche de madre, cabellos) y la
parte obligada podría negarse a cumplir la
prestación sin indemnización alguna (ver nota 37).
Pero una vez separadas del cuerpo estas partes renovables, el
contrato posterior a la separación es válido y
ambas partes podrían exigir su cumplimiento.

1118/867

867.— 3) Nadie puede ser obligado a ceder su
sangre ni siquiera en caso de necesidad; aun en estos casos el
consentimiento es indispensable y el médico que ejerciere
violencia para hacerlo no puede excusar su responsabilidad
alegando el estado de necesidad (ver nota 38).

1118/868

868.— 4) El boxeo plantea problemas delicados
desde el punto de vista jurídico. Muchos son, en efecto,
los deportes que entrañan un riesgo físico; pero
éste es el único en el cual el objeto de los
contendores es causar un daño físico, una
lesión al otro. ¿Es válido el contrato para
la celebración de una pelea entre profesionales? La
opinión de los juristas es por lo común contraria a
la validez (ver nota 39). Pero no creemos posible decidirse lisa
y llanamente por la nulidad. Un match suele ocasionar importantes
gastos de propaganda, organización, etcétera;
origina también gastos para el boxeador, cuya
preparación suele ser costosa. Y no es justo que uno de
ellos, que quizás ha hecho su fortuna en el ring, pueda
negarse caprichosamente a cumplir su compromiso, provocando
así serios perjuicios al organizador y al contendiente.
Como, por otra parte, es repugnante a la idea del derecho que una
persona pueda ser constreñida a afrontar una pelea
quizá sangrienta, y que alguien se beneficie con ella,
creemos que puede fundarse en razones de equidad esta
solución: quien se niega a cumplir su compromiso
estará obligado a indemnizar el daño emergente, no
así el lucro cesante (ver nota 40).

En cambio, reputamos válido el contrato con el
entrenador o manager, pues si bien se vincula con el boxeo, su
objeto es defender los intereses del pupilo y perfeccionar su
capacidad combativa, lo que, en sí, no es inmoral. Pero
los daños emergentes de un match no son indemnizables, no
tanto porque la víctima se ha sometido voluntariamente al
castigo (lo que ya hemos dicho sería insuficiente), sino
porque la ley y las autoridades permiten y reglamentan estas
actividades, otorgándoles así un carácter de
licitud del que no puede resultar una obligación de
reparar los daños (ver nota 41).

1118/869

869.— 5) En cuanto al cadáver, tampoco
puede, en principio, ser objeto de actos comerciales.
Excepcionalmente se admite la validez de contratos de compraventa
de esqueletos, huesos, cráneos, etcétera, con fines
de estudio o para integrar colecciones científicas. Del
mismo modo, es ilícito mutilar un cadáver y
practicar su autopsia, salvo cuando así esté
dispuesto en la ley (ver nota 42) o por voluntad del propio
difunto, mayor de 18 años, para fines científicos o
didácticos o para implantar un órgano en otra
persona (art. 19 Ver Texto , ley 24193). Pero sería
inválida una disposición a título oneroso
del cadáver, aun dispuesta en vida por el propio difunto,
porque ello sería contrario a la moral; en cambio, la
cesión gratuita de algún órgano, para
después de muerto, es lícita (art. 19 Ver Texto ,
ley 24193) (ver nota 43).

1118/870

870.— 6) Deben considerarse nulas las
cláusulas de exención de responsabilidad por
daños personales insertas en ciertos contratos, como los
de transporte (art. 184 Ver Texto , Cód. Com.) (ver nota
44); también se ha declarado que la manifestación
expresa y por escrito de que la empresa propietaria de una feria
de diversiones no se hace responsable de los daños por
accidentes, no la exime de la obligación de indemnizar las
lesiones sufridas por quienes utilizaron las instalaciones (ver
nota 45); que el propietario de un circo que ha firmado con el
padre de una criatura de trece años un contrato por el
cual ésta debía realizar pruebas peligrosas, no
está exento de responsabilidad por las lesiones sufridas
por aquélla, aunque el contrato contuviera una
cláusula expresa que lo eximía de ella (ver nota
46).

1118/871

871.— 7) Es igualmente nula toda convención
que restrinja o limite la libertad del hombre. Tales contratos
serían contrarios a cláusulas constitucionales
expresas, como son los artículos 14 Ver Texto , 15, 18 Ver
Texto y 19. Y fundado en iguales motivos, el
artículo

531 Ver Texto , Código Civil, establece la
nulidad de las convenciones aludidas en el número
859.

(nota 1) HERNÁNDEZ GIL, Obligaciones, nº
28.

(nota 2) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2,
nº 253.

(nota 3) BIBLIOGRAFÍA: Sobre este punto,
véase la indicada en nota 1250, relativa a la causa; pero
muy especialmente, recomendamos la obra magistral de GEORGES
RIPERT, La regla moral en las obligaciones civiles, trad. esp.,
Bogotá, 1946 y el libro de J. SAIGNET, Le contrat inmoral,
París, 1939. Además, véase SPOTA, A.G., El
acto jurídico de objeto inmoral y la prohibición de
alegar la propia torpeza, J.A., 1942-IV, p. 211; íd., El
acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias
legales, J.A., 1944-III, p. 134; MASNATTA, El contrato inmoral,
J.A., 1958-IV, sec. doct. p. 78; PLANIOL-RIPERT- ESMEIN, ed. La
Habana, t. 6, nº 228 y s.; VON TUHR, A., Derecho Civil, ed.
Depalma, vol. III, ps. 26 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol.
2, ps. 295 y s.

(nota 4) SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº
250, p. 130; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., p.

11; ANASTASI, L., Contratos de trabajo ilícitos,
contrarios al orden público o a las buenas

costumbres, L.L., t. 6, sec. jur. extr., p. 19; DEMOGUE,
Obligaciones, t. 2, nº 773 bis; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1,
vol. 2, ps. 296, y s.; VON TUHR, vol. III 1, p. 28.

(nota 5) En PLANIOL-RIPERT, t. 6, nº 220. Entre
nosotros sostiene este criterio

LLAMBÍAS, t. 2, nº 1465.

(nota 6) SIOUFI, Essai sur le criterium et la
nullité des obligations inmorales et illicités,
París, 1925, ps. 69 y s.; cit. por ESPÍN CANOVAS,
Las nociones de orden público y buenas costumbres, Anuario
de Derecho Civil, Madrid, t. 16, julio-septiembre 1963, p.
796.

(nota 7) SIOUFI, op. cit. en nota anterior. Este autor
resume el punto de vista sociológico sobre las buenas
costumbres en estas tres proposiciones: 1) La primera encierra la
afirmación de que todos los sistemas de moral son
relativos; 2) La segunda alega que todas las concepciones morales
del pasado revisten un carácter empírico y que no
eran ni son más que la expresión de aspiraciones
místicas o sentimentales del ambiente; 3) En fin, que
sólo el método sociológico promete la
elaboración de una moral racional que sabrá
reivindicar exclusivamente el privilegio de ser
científica. Y agrega SIOUFI con razón que no es
posible aceptar que la moral haya de seguir el ejemplo de las
ciencias físicas emancipándose de toda
condición religiosa o metafísica (p.
263).

(nota 8) RIPERT, G., La regla moral, ed. Bogotá,
ps. 64 y s., nº 39; de acuerdo: SAIGNET, Le contrat inmoral,
ps. 132 y s., quien afirma que éste es el criterio de la
jurisprudencia francesa.

(nota 9) Haciendo el elogio de los jueces franceses,
dice RIPERT que ellos son censores de las pasiones humanas y no
sus servidores. No creen que la moda haga la justicia;
añadiendo que maravilla ver en una sociedad en que la
relajación, el juego, la corrupción, la
especulación, el enriquecimiento injusto son considerados
con indulgencia por la opinión pública, que los
tribunales no toleren que tales móviles, puedan inspirar
convenciones válidas (La regla moral, nº
39).

(nota 10) BIBLIOGRAFÍA: Además de las
indicadas en las notas 1250 y 1275, véase: ANASTASI, L.,
Contratos de trabajo ilícito, contrarios al orden
público o a las buenas costumbres, L.L., t. 6, sec.
jurispr. extr., p. 18; ACUÑA ANZORENA, Remuneración
del trabajo suministrado entre concubinos, L.L., t. 23, p. 902;
SALAS, E.A., La unión libre y su régimen
económico, J.A., t. 53, p. 34; COLOMBO, L., Consecuencias
jurídicas del concubinato, L.L., t. 2, p. 74; COUTURE, E.
J., Concubinato y sociedad de hecho, L.L. t.

6, sec. jurispr. extr., p. 1.

(nota 11) C. Com. Cap. 9/10/1941, J.A., t. 76, p.
487.

(nota 12) Sup. Corte Buenos Aires, 28/11/1943, J.A.,
1944-III, p. 135 y L.L., t. 33, p.

593.

(nota 13) Véase jurisprudencia francesa citada
por ANASTASI, L.L., t. 6, sec. jurispr. extr., p. 24,
XIX.

(nota 14) C. Com. y Crim. Cap., 13/2/1906,
Recopilación de Fallos, t. 4, p. 295.

(nota 15) Trib. Sup. España, 2/4/1941, J.A.,
1950-IV, sec. jurispr. extr., p. 3, con comentario de CLARA DE
CAMPOAMOR.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25,
p. 981; íd., 11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L. t. 14,
p. 638.

(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 16/7/1954, exp. 17.534
(inédito).

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 15/5/1936, L.L., t. 2,
p. 821; íd., 28/2/1938, L.L., t. 13, p. 765. Sobre este
tema, véanse especialmente las notas de COUTURE, L.L., t.
6, sec. jurispr. extr., p. 1, y COLOMBO, L.L., t. 2, p.
74.

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30,
p. 653; íd., 27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2,
p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A., 1953-I, p. 310;
C. Paz Let. Cap.,

21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; Sup. Corte Buenos Aires,
7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C.

2ª Apel. La Plata, 1/8/1939, L.L., t. 15, p.
776.

(nota 20) Véanse fallos citados en nota anterior
y además: C. Civil 1ª Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13,
p. 765; C. Apel. Bahía Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p.
1233.

(nota 21) En este sentido: C. Civil 1ª Cap.,
28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; C. Civil 2ª Cap.,
21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902. De acuerdo: ACUÑA
ANZORENA, en nota al fallo citado en último
término. En contra: C. Civil 1ª Cap., 13/4/1925,
J.A., t. 15, p. 517.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1994, E.D., fallo
nº 46.698; C. Civil 1ª Cap.,

4/7/1932, J.A., t. 38, p. 995; íd., 27/3/1936,
J.A., t. 53, p. 669; íd., 2/3/1950, L.L., t. 58,
p.

363, con nota de ORGAZ, A., La venta de influencia o de
humo; C. Com. Cap., 12/8/1940, J.A., t. 71, p. 257.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 5/9/1921, J.A., t. 7,
p. 276.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 29/11/1935, J.A., t.
52, p. 466, con nota de F. LEGÓN, Validez y naturaleza del
contrato en que se aporta clientela, contra participación
en los honorarios profesionales, quien critica las conclusiones
del fallo; C. Civil 1ª Cap., 14/8/1931, J.A., t.

36, p. 543.

(nota 25) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1925, J.A., t. 17,
p. 485.

(nota 26) Juez de 1ª Instancia doctor
CARNEIRO, 1/6/1965, E.D., t. 15, p. 464. (nota 27) C. Civil
2ª Cap., 31/8/1948; L.L., t. 51, p. 876.

(nota 28) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol.
2, p. 302. (nota 29) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p.
302.

(nota 30) VON TUHR, Derecho Civil, ed. Depalma, vol.
3.1, p. 42.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 10/2/1956, J.A.,
1956-II, p. 400 (con nota de Mo, La cláusula penal y el
abuso en el ejercicio del derecho); íd., 22/7/1964, L.L.,
t. 116, p. 558; C. Civil 1ª Cap., 8/9/1933, J.A., t. 43, p.
555; íd., 10/12/1937, L.L., t. 5, p. 568; C. Civil Cap.,
Sala B, 25/10/1960, J.A., 1962-III, p. 486 (en el caso la
cláusula penal permitía al comprador hacerse
dueño del inmueble sin pagar el precio); C. Com. Cap.,
Sala A,

10/11/1961, L.L., t. 106, p. 283; véase sobre el
tema: DÍAZ, Inmutabilidad de la cláusula penal,
Buenos Aires, 1943; ANASTASI, L., El juez argentino puede atenuar
los rigores de la cláusula penal, L.L., t. 9, sec.
jurispr. extr., p. 26, y nota de SPOTA, A.G., en J.A., 1942- III,
p. 365, nº 4, in fine; MORENO DUBOIS, Facultad judicial de
reducir el monto de la cláusula penal, L.L., t. 116, p.
558, nota al fallo nº 52.846.

(nota 32) La jurisprudencia es muy abundante;
véanse fallos citados en nuestro Tratado de Derecho Civil,
Contratos; t. 1, nº 309. Actualmente, esta solución
ha recibido sanción legislativa: véase ley 14005,
arts. 7º Ver Texto y 8º, que dispone que pagado el 25%
del precio o hechas mejoras por el 50% del valor del terreno, no
puede pedirse la rescisión.

(nota 33) Tribunal de Hamburgo, 25/4/1939, J.A.,
1942-IV, sec. jurispr. extr., p. 6.

(nota 34) BIBLIOGRAFÍA: ANTONI, J., Actos de
disposición sobre el propio cuerpo, Homenaje a D.
Vélez Sarsfield, Córdoba, 1950, p. 240; ORGAZ,
Personas individuales, p.

139; BORREL MACIÁ, La persona humana; derechos
sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; MAZEAUD,
L., Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario Derecho Civil,
Madrid, enero-marzo 1953, p. 81; JACK, A., Les conventions
relatives a la personne physique, Revue Critique, 1933, p.
362.

(nota 35) De acuerdo en todo lo dicho en este
párrafo, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 526; sobre
la cirugía estética véase ACUÑA
ANZORENA, en SALVAT, Contratos, t. 4, nº 2988 y
s.

(nota 36) MAZEAUD, Los contratos sobre el cuerpo humano,
Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo 1953, p. 88. Es
también ilícita la extirpación de los
órganos sexuales, aunque sea a pedido o con consentimiento
de la víctima, salvo causa justificada (C. Crim. Cap.,
29/7/1966, J.A., 1966-IV, p. 546).

(nota 37) MAZEAUD, en cambio, cree que es necesario
distinguir entre los contratos perjudiciales a la salud (por ej.,
venta de sangre) y los que no lo son (por ej., venta de leche de
madre, de cabellos). Los primeros serían nulos, no
así los segundos. Y si bien nadie puede ser obligado
compulsivamente a dar su leche o a cortarse los cabellos, debe
pagar los daños y perjuicios resultantes de su negativa
(op. cit. en nota anterior, p. 85).

(nota 38) De acuerdo: DEGNI, Le personne fisiche,
nº 65; en contra: CARNELUTTI y BELLAVITIS, cit. por DEGNI,
p. 194, nota 15; ORGAZ, Personas individuales, p. 141, nota 9;
ANTONI, J., Actos de disposición sobre el propio cuerpo,
Homenaje a D. Vélez Sarsfield, Córdoba, 1950, p.
240; MAZEAUD, Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario de
Derecho Civil, Madrid, enero-marzo 1953, p. 85.

(nota 39) MAZEAUD Los contratos sobre el cuerpo humano,
Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo 1953, p. 80; BORREL
MACIÁ, La persona humana, nº 28.

(nota 40) De acuerdo, CIFUENTES, Derechos
personalísimos; la integridad física y la libertad,
p. 69.

(nota 41) De acuerdo con todo este párrafo.
CIFUENTES, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 42) Una ordenanza municipal (14/6/1866) dispone
que los cadáveres provenientes de los hospitales,
así como los que se inhumen por cuenta del Municipio,
serán entregados a la Facultad de Medicina, siempre, claro
está, que no existan deudos que los reclamen.

(nota 43) De acuerdo: MAZEAUD, Los contratos sobre el
cuerpo humano, Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo
1953, p. 85; BORREL MACIÁ, La persona humana, nº 56;
DIEZ DÍAZ, Los derechos físicos de la personalidad,
ps. 371 y s. Estos autores piensan que estos actos de
disposición son válidos sean a título
gratuito u oneroso. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, en cambio, piensan
como nosotros que sólo son lícitos en el primer
caso, no así en el segundo (§ 114, nota 8). En el
mismo sentido, ROYO VILLANUEVA, cit. por DIEZ DÍAZ, p.
373.

(nota 44) Aunque el art. 184 Ver Texto , Cód.
Com., alude únicamente al transporte ferroviario, la
jurisprudencia, con razón, ha extendido sus efectos a
todos los medios de transporte colectivo.

(nota 45) Trib. Tolouse, 23/10/1934, cit. por MAZEAUD,
Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario de Derecho Civil,
Madrid, quien adhiere.

(nota 46) Trib. Bruselas, 11/3/1935. cit. por MAZEAUD,
op. y loc. cit. en nota anterior, quien adhiere.

1118/10310

§ 5.— Efecto relativo de los actos
jurídicos (ver nota 1)

1118/10320

A.— El PRINCIPIO

1118/872

872. PRINCIPIO Y SUS LIMITACIONES.— Según
un viejo principio jurídico, conocido ya en el derecho
romano y consagrado en el artículo 503 Ver Texto ,
Código Civil, los

actos jurídicos no obligan sino a las partes y no
producen efectos respecto de los terceros ajenos al acto: res
inter alios acta aliis neque nocere neque produsse
protest.

El principio parece obvio, puesto que no se ve por
qué razón una declaración de voluntad
emanada de una persona puede crearle obligaciones a un tercero
extraño al acto; ello implicaría una dependencia
incompatible con la libertad del hombre. Pero en la
práctica, y por razones diversas, esta regla sufre
numerosas excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se
pregunta si realmente puede hablarse de la existencia del
principio (ver nota 2). La repercusión que los actos
jurídicos puedan tener respecto de terceros es de muy
variada naturaleza. Veamos algunas hipótesis:

a) Por lo pronto, el principio rige tan sólo
respecto de los actos bilaterales; por el contrario, los actos
unilaterales, normalmente producen efectos directos, respecto de
terceros (ver nota 3). Ejemplo: el testamento hace nacer en favor
de los herederos y legatarios un derecho a los bienes del
causante. Por ello en nuestro Código Civil, el principio
se refiere únicamente a los contratos (arts. 1195 Ver
Texto , in fine y 1199 Ver Texto ).

b) A veces, el objetivo principal del acto es producir
efectos respecto de un tercero; tal es el caso de la
estipulación por otro o contrato en favor de terceros,
cuyo ejemplo típico y más frecuente es el seguro de
vida, en el cual se designa siempre un beneficiario que ha de
recibir la indemnización en caso de fallecimiento del
asegurado.

c) Otras veces, los efectos son indirectos. Así,
por ejemplo, si se vende una propiedad alquilada, el inquilino
está obligado en adelante a pagar el importe de la
locación al nuevo propietario y no a aquel con el cual
concluyó el contrato. A su vez, el nuevo propietario, como
consecuencia de aquel contrato de locación, está
obligado respecto del inquilino como si él mismo lo
hubiera celebrado.

d) Finalmente, los contratos tienen sobre los acreedores
una repercusión económica y jurídica pues
ellos se ven afectados (beneficiados o perjudicados) por todos
los actos de su deudor que importen un ingreso o egreso de
bienes, ya que en el primer caso aumenta la garantía de su
crédito y por consiguiente, sus probabilidades de hacerlo
efectivo, y en el segundo disminuye. No se trata aquí de
los derechos y obligaciones nacidos del acto (como en el caso de
los efectos directos o indirectos) sino de su incidencia
económica respecto de terceros. Esta repercusión
jurídica se llama oponibilidad. Los actos del deudor no
producen efectos respecto de sus acreedores, pero les son
oponibles (ver nota 4).

Queda finalmente por precisar quiénes son las
partes y los terceros en un acto jurídico y de qué
modo se ven tocados por sus efectos.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: LLAMBÍAS, Parte
General, t. 2, nº 1481, y s.; BUSSO, Código Civil
anotado, t. 3, coment. art. 503 y s.; SALAS, A.E., La regla "res
inter alios acta", J.A., 1952-IV, sec. doctr., p. 3; BOUSQUET, De
l"effet des actes juridiques a l"égard des tiers
signataries, Toulouse, 1930; JOSSERAND, L., Derecho Civil, trad.
esp. t. 2, vol.

1, ps. 183 y s., nº 250 y s.;
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 2. ps. 193 y s.,
nº

544 y s.; MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 1,
nº 270 y s.; SAVATIER, Le pretendu principe de l"effet
relative des contrats, Revue Trimestrielle, 1934, ps. 525, y s.;
DELCOURT, De l"act et des actes juridiques a l"égard des
tiers, París, 1902; CALASTRENG, S., La relativité
des conventions, Toulouse, 1939; BETTI, Teoría general del
negocio jurídico, trad. esp. ps. 192, y s., nº 132;
CARIOTTA FERRARA, Il negozio giuridico, ps. 633 y s., nº 145
y s.

(nota 2) SAVATIER, Le pretendu principe de l"effet
relatif des contrats, Revue

Trimestrielle, 1934, ps. 525 y s.

(nota 3) De acuerdo: BETTI, El negocio jurídico,
p. 192, nº 32; pero mientras nosotros sostenemos que el acto
unilateral produce normalmente efectos jurídicos respecto
a terceros, BETTI sostiene que los produce necesariamente.
CARIOTTA FERRARA ha demostrado que no es así con su
ejemplo de la renuncia al derecho de propiedad, que no produce
efectos respecto a terceros (Il negozio giuridico, p. 635,
nº 146, nota 1 bis). Aunque de este caso excepcional no
creemos que pueda extraerse la conclusión a que llega
CARIOTTA FERRARA de que el principio res inter alios acta vale
tanto para los actos unilaterales como para los
bilaterales.

(nota 4) MAZEAUD prefiere llamar oponibilidad a todos
los que no sean efectos directos, incluyendo por lo tanto en el
concepto los efectos que los actos producen (Leçons de
droit civil, t. 1, nº 275). Nos parece que nuestra
distinción es más rigurosa y permite no confundir
bajo una misma denominación efectos de naturaleza
distinta.

1118/10330

B.— LAS PARTES

1118/873

873. CONCEPTO.— Las partes de un acto
jurídico son aquellas personas que, ya sea por sí o
por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir
determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos; se
las llama también otorgantes del acto. Es preciso
no

confundirlas con los signatarios. En efecto, el
signatario puede ser el otorgante (y ello ocurre siempre que
éste actúe directamente y en ejercicio de su propio
derecho), pero puede ser también un representante suyo,
que suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos
jurídicos. Sobre este punto nos remitimos a los
números 881 y siguientes.

1118/874

874. SUCESORES UNIVERSALES.— También se
consideran como si fueran parte, los sucesores universales que
vienen a adoptar el lugar jurídico del causante. Por
consiguiente, los efectos de los actos jurídicos se
extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195 Ver Texto ,
Cód. Civ.).

Pero esta regla tiene algunas excepciones:

a) Los derechos y obligaciones de una persona no se
extienden a sus sucesores universales, cuando así lo
dispone la ley o cuando esta solución se impone en virtud
de la naturaleza del contrato (art. 1195 Ver Texto , Cód.
Civ.). Caso típico son los actos concluidos intuitu
personae, en los que las calidades inherentes a la persona han
sido decisivas (art. 1195 Ver Texto ); tal, por ejemplo, el
contrato por el cual se le entrega a un pintor un retrato; y de
una manera general, los contratos de locación de
servicios, el mandato, etcétera.

b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a
los sucesores universales, cuando las partes así lo
hubieran convenido (art. 1195 Ver Texto , Cód. Civ.). En
efecto, aquéllas pueden acordar que sus obligaciones
recíprocas cesarán con la muerte de una de ellas.
No es necesario que esta convención sea expresa, bastando
que surja claramente del contrato (ver nota 1).

c) Finalmente, los herederos que aceptan la herencia con
beneficio de inventario, no continúan la personalidad del
causante y deben considerarse terceros respecto de él. Por
tanto, los actos celebrados por aquél no los obligan
personalmente (arts. 3371 Ver Texto y sigs., Cód.
Civ.).

1118/875

875. EFECTOS ENTRE LAS PARTES.— VÉLEZ
SARSFIELD, siguiendo de cerca al Código Napoleón
(art. 1136), estampó en el artículo 1197 esta
fórmula un tanto enfática: Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.

Esto no significa de modo alguno poner en el mismo plano
a la ley y a los actos jurídicos en lo que atañe a
su fuerza obligatoria, puesto que éstos siempre se hallan
subordinados a la primera. Pero cuando se ajustan a la ley,
tienen para las partes fuerza obligatoria. Hubiera bastado con
establecer esto, sin forzar una comparación a todas luces
impropia. La fórmula del Código se explicaba en los
tiempos en que el liberalismo quemaba incienso en los altares
erigidos a la voluntad del hombre, pero hoy nos resulta
excesiva.

(nota 1) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 2, nº
1497; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nº 254 y jurisprudencia
francesa citada en nota 244.

1118/10340

C.— LOS TERCEROS

1118/876

876. CONCEPTO.— Dentro de un concepto amplio,
puede decirse que tercero es toda persona que no es parte en el
acto. Esta definición por exclusión permite
comprender los distintos casos que a continuación se
tratarán: sucesores a título singular, acreedores
quirografarios y los terceros propiamente dichos o penitus
extranei.

1118/877

877. SUCESORES A TÍTULO PARTICULAR (ver nota
1).— Hemos dicho ya que los sucesores a título
universal ocupan el lugar del causante, continúan la
personalidad del fallecido; es lógico, por consiguiente,
que lo sucedan en sus derechos y obligaciones. Cosa muy distinta
ocurre con los sucesores a título particular, que son los
que suceden a una persona en un determinado derecho; éstos
son ajenos a los actos que anteriormente pueda haber realizado su
antecesor y, por consiguiente, no son tocados por sus efectos.
Pero este principio no es absoluto. Ocurre a veces que un tercero
ha adquirido sobre una cosa un derecho íntimamente
vinculado con ella; la transmisión de la cosa lleva
implícita la transmisión de ese derecho (arts. 3266
Ver Texto -3268, Cód. Civ.). Ello ocurre en los siguientes
casos: a) Cuando se transmite una cosa gravada con un derecho
real, el gravamen pesa sobre el sucesor; así por ejemplo,
el adquirente de un inmueble debe soportar los usufructos,
gravámenes, hipotecas, restricciones del dominio por
razones de vecindad, etcétera. b) También pesan
sobre el sucesor los derechos y obligaciones contraídos
por el transmitente con relación a la cosa misma;
así por ejemplo, el comprador debe respetar el contrato de
locación convenido por su antecesor con un tercero; lo
mismo ocurre con el

pacto de retroventa, que puede hacerse valer contra el
sucesor en el dominio. En el fondo, no hay sino una
aplicación del principio de que nadie puede transmitir un
derecho mejor que el que tiene (nemo plus juris…), porque el
derecho del anterior propietario estaba ya limitado por la
locación, el usufructo, la hipoteca, etcétera. Pero
para que esa transmisión se opere, repetimos, es
indispensable una vinculación íntima entre el
derecho adquirido por el tercero y la cosa; por esa razón
el contrato de locación de obras suscripto por una persona
con un arquitecto u otro empresario para la construcción
de un edificio en un terreno de su propiedad, no obliga al
adquirente del terreno.

Naturalmente, el sucesor no sólo recibe las
obligaciones que pesan sobre la cosa transmitida, sino
también los derechos. En el caso del contrato de
locación el adquirente tiene derecho a exigir del
inquilino el pago de los alquileres, el uso honesto del inmueble,
etcétera; el cesionario de un crédito se beneficia
con las garantías que se puedan haber pactado en seguridad
de su pago, por ejemplo, un derecho real de hipoteca, prenda,
etcétera; el nuevo propietario de un inmueble puede hacer
valer las servidumbres activas de que goza aquél,
etcétera.

1118/11170

877 bis.— Pero hay que destacar una diferencia
fundamental entre las obligaciones del deudor originario y las
del sucesor particular: el primero responde de su cumplimiento
con todo su patrimonio, en tanto que el segundo sólo
está obligado "con la cosa transmitida" (art. 3266 Ver
Texto ). La cosa es el límite de su responsabilidad y
puede eludir toda ulterior obligación haciendo abandono de
aquélla.

1118/878

878. LOS ACREEDORES (ver nota 2).— Los acreedores,
sean quirografarios o privilegiados, son en principio ajenos a
los actos celebrados por su deudor, que no producen respecto de
ellos ningún efecto jurídico directo. Pero los
quirografarios se hallan en una situación especial: como
la única garantía de su crédito es el
patrimonio del deudor, todos los actos celebrados por éste
que impliquen un ingreso o un egreso de bienes tienen una
repercusión económica sobre el crédito, que
como consecuencia de aquéllos tendrá más o
menos probabilidades de hacerse efectivo. Como la existencia de
una deuda no priva al deudor de la libre administración de
sus bienes, el acreedor deberá respetar todos los actos
celebrados por él; en otras palabras, esos actos son
oponibles a sus acreedores.

Este principio admite dos excepciones:

a) Si el acto ha sido realizado en fraude de sus
acreedores éstos pueden, por medio de la acción
pauliana, obtener su revocación, dejando así de
serles oponible.

b) Si el contrato es simulado, el tercero puede, o bien
atenerse al acto aparente, o bien impugnarlo y obtener su
anulación.

1118/879

879.— Estos problemas no se plantean por lo
general respecto de los acreedores privilegiados; en la mayor
parte de los casos, ellos tienen asegurado el pago de su
crédito con su privilegio. Sólo cuando éste
no bastare para cubrir la obligación quedan estos
acreedores en situación similar a la de los
quirografarios.

1118/880

880. LOS TERCEROS PROPIAMENTE DICHOS.— Los
terceros propiamente dichos, o penitus extranei, son todos
aquellos que no tienen con las personas que han celebrado el acto
ninguna relación obligatoria. Con mayor razón que
en los casos anteriores, estas personas no pueden normalmente ser
tocadas por los efectos de los actos jurídicos en los
cuales no han participado. Sin embargo, también en este
caso es preciso señalar excepciones, algunas de gran
importancia.

a) Los contratos constitutivos de derechos reales
producen efectos que se realizan con relación a todos; de
ahí que se haya querido (aunque erróneamente, a
nuestro entender, véase núm. 752) definir a los
derechos reales como obligaciones pasivamente
universales.

b) El matrimonio importa una situación plena de
consecuencias jurídicas para terceros, que deben respetar
el status legal surgido del vínculo.

c) La constitución de una persona jurídica
tiene también numerosos efectos respecto de terceros;
estos efectos son directos en el caso de las fundaciones, en que
los terceros beneficiarios adquieren derechos como consecuencia
del acto fundacional (véase núm.

669).

d) Las convenciones colectivas de trabajo crean derechos
y obligaciones acerca de personas ajenas al acto.

e) La estipulación por otro, o contratos en favor
de terceros, constituyen una hipótesis típica en
que una persona totalmente extraña al acto se beneficia de
él; ejemplo, el seguro de vida, que siempre tiene un
beneficiario ajeno a la convención. Para el estudio de
este tema remitimos al Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t.
2, números 1272 y siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada
en nota 1319, ver LAJE, Derechos y obligaciones del sucesor
particular, Buenos Aires, 1955; LEPARGNEUR, De l"effet, a
l"égard de l"avant cause particulier, des contrats
générateurs d"obligations relatifs au bien
transmis, Revue Trimestrielle, 1924, p. 481; DU GARREAU DE LA
MÉCHINIE, La vocation de l"avant cause a titre particulier
au droits et obligations de son auteur, Revue Trimestrielle,
1944, p. 45.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada
en nota 1319, véase: BONNECASE, La condition juridique du
créancier chirographaire, Revue Trimestrielle, 1920, p.
103.

1118/10350

§ 6.— La representación en los actos
jurídicos (ver nota 1)

1118/881

881. NOCIONES GENERALES.— No siempre los actos
jurídicos son llevados a cabo personalmente por el propio
interesado; por el contrario, es frecuente que un tercero
actúe en su nombre y representación. El
representado adquiere los derechos y contrae las obligaciones
emergentes del acto exactamente como si él mismo lo
hubiera suscripto; en cambio, el representante permanece intocado
por los efectos del acto jurídico que ha celebrado.
Mientras éste actúe dentro de sus facultades
legales o convencionales, la contraparte no podrá hacerlo
responsable por el incumplimiento posterior de las obligaciones
del deudor; pero él tampoco podrá beneficiarse con
las ventajas del acto.

A veces, la representación obedece a una
verdadera necesidad. Esa necesidad puede ser de orden
jurídico, como ocurre con los incapaces de obrar. Puesto
que los menores, los dementes, los sordomudos que no saben darse
a entender por escrito, no pueden actuar por sí, es
indispensable que alguien lo haga en representación de
ellos. O bien la necesidad puede derivar de circunstancias de
hecho; tal sería el caso de una persona, que por razones
de enfermedad o de trabajo, no pudiera trasladarse al lugar donde
debe realizarse el acto.

Otras veces, la representación responde
simplemente a una conveniencia del otorgante. Ejemplos: la
representación judicial que evita al mandante las
molestias de concurrir diariamente al tribunal para seguir la
marcha del pleito; el poder para administrar sus bienes otorgado
por quien prefiere gozar de las rentas, sin tomar sobre sí
ninguna tarea. Pero, aun en este caso, la representación
facilita singularmente el comercio jurídico y desde ese
punto de vista es incuestionable que responde a una verdadera
necesidad social.

1118/882

882. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— El derecho
romano no conoció la representación, como se la
concibe en el derecho moderno. Pero como la actuación de
una persona por otra es muchas veces indispensable, se usaron
ciertos procedimientos que, en su etapa final, no diferían
prácticamente, por sus resultados, de la verdadera
representación.

En la primera etapa de esta evolución, la persona
que actuaba en interés de otra, adquiría para
sí los derechos emergentes del acto y luego, por un
segundo acto jurídico, los transmitía al verdadero
interesado. Este procedimiento no sólo era largo y
complicado, pues exigía dos operaciones sucesivas, sino
que suponía el peligro de que la persona que actuaba en
beneficio de otra cayera en insolvencia en el intervalo que
corría entre la celebración de los dos actos, con
lo cual la última quedaba privada de sus
derechos.

Se ideó entonces el expediente de las acciones
útiles. La segunda operación se consideraba
subentendida en el acto y, sin necesidad de que aquélla se
llevara a cabo efectivamente, el interesado tenía las
acciones útiles, fundadas en la equidad, que le
permitían obtener de la contraparte el cumplimiento de sus
obligaciones. De ahí a la idea de la representación
no hay sino un paso.

1118/883

883. DISTINTAS CLASES DE REPRESENTACIÓN.—
La representación puede ser legal o voluntaria. En el
primer caso, tiene su origen en la ley, como ocurre en los
supuestos del artículo 57 Ver Texto , Código Civil;
en el segundo, nace de la voluntad de las partes, como en el
mandato y la gestión de negocios.

1118/884

884.— En cuanto a la función
desempeñada por el representante, pueden distinguirse dos
hipótesis:

a) A veces la función del representante se limita
a transmitir la voluntad del mandante y a concluir el contrato en
su nombre. Así, por ejemplo, si alguien recibe poder para
donar una cosa cierta a una determinada persona, la esfera de
acción del representante se limita a expresar el
consentimiento; en esta situación se lo llama
nuncio.

b) Otras veces, en cambio, el representante aporta al
acto determinaciones propias, que son plenamente válidas y
obligan al mandante. Cuando una persona recibe poder para vender
una propiedad sin determinación de precio ni comprador,
puede aceptar los que a él le parezcan convenientes, y el
vendedor queda obligado por aquel acto, aunque él
personalmente estuviera en desacuerdo con el precio o el
adquirente. Del mismo modo, el poder de administración
supone una gran libertad de acción para el
representante.

1118/885

885. REQUISITOS ESENCIALES DE LA
REPRESENTACIÓN.— Para que exista
representación se requiere:

a) Que el representante sea capaz. En nuestro derecho la
capacidad varía según se trate de
representación legal o voluntaria. Mientras la tutela y la
curatela sólo pueden ser ejercidas por mayores de edad
(art. 398 Ver Texto , Cód. Civ.), el mandatario puede ser
menor (art.

1897 Ver Texto , Cód. Civ.).

b) Que el representante ostente título
suficiente, o sea que la representación le haya sido
conferida por la ley o por voluntad del mandante, y haya obrado
dentro de sus límites. Sin embargo, en el último
caso, la falta de poder puede ser cubierta por la posterior
ratificación del acto, hecha por el
representado.

c) Que el representante obre en nombre del representado.
Si, en cambio, aquél lo hace por cuenta de una persona,
pero manteniendo oculta esa circunstancia, no hay verdadera
representación. Ejemplo de esta última
hipótesis es el contrato de comisión.

1118/886

886. ACTOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE
REPRESENTACIÓN.— El principio general es que todos
los actos se pueden celebrar por representación. En el
dominio patrimonial, la única excepción es el
testamento, acto personalísimo típico, que no puede
ser hecho por representante, sea legal o voluntario (art. 3619
Ver Texto , Cód. Civ.). En el derecho de familia, en
cambio, las excepciones son más numerosas, puesto que
ciertos

actos inherentes a él se avienen mal con otra
forma de otorgamiento que no sea la personal. Es así que
el representante legal no puede contraer matrimonio, ni reconocer
hijos extramatrimoniales, ni iniciar, salvo hipótesis de
excepción, juicio de divorcio en nombre de su representado
(véase núm. 474); pero, en cambio, estos actos,
salvo el matrimonio, pueden ser celebrados por mandatarios (art.
1881 Ver Texto , inc. 6º, Cód. Civ.).

Tampoco podría concebirse que se otorgara poder
para ejercer la patria potestad, la tutela o la curatela en
representación del padre, tutor o curador; aunque
sí podría otorgarse para la celebración de
actos aislados de los que entran dentro de las potestades legales
de aquellos representantes legales.

1118/887

887. REMISIÓN.— En los párrafos
precedentes nos hemos limitado a dar las nociones generales
relativas a la representación. Su estudio corresponde al
Tratado de Derecho Civil, Contratos, al cual nos
remitimos.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: CASTÁN
TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y
foral, 7ª ed., t. 1, ps. 752 y s.; TRAVIESAS, La
representación voluntaria, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1922, ps. 193, y s.; DÍEZ-PICAZO. La
representación en el derecho privado, Madrid, 1979; BETTI,
E., Teoría general del negocio jurídico, trad.
esp., ps. 418 y s.; CARIOTTA FERRARA, Il negozio giuridico,
Nápoli, 1949, ps. 643 y s., nº

152 y s.; PACCHIONI, Le teorie moderne sulla
rappresentanza, en la edición italiana, de BAUDRY
LACANTINERIE, Contrati aleatori, p. 755; DE RUGGIERO, R.,
Instituciones de Derecho civil, trad. esp., t. 1, ps. 274 y s.;
HUPKA, J., La representación voluntaria en los negocios
jurídicos, trad. esp., Madrid, 1930;
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol.

2, ps. 231 y s.; VON TUHR, ed. Depalma, vol. 3.2, ps. 3
y s.; POPESCO RAMMICEANO, R., De la representación dans
les actes juridiques en droit comparé, París, 1927;
MADRAY, G., Essai d"une théorie générale de
la representation en droit privé français,
París, 1931; BURÓN, R., Les obligations du trustee
en droit anglais, París, 1938; HAMLIN, Essai sur les
elements principaux de la representation, París,
1907.

1118/10360

§ 7.— Interpretación de los actos
jurídicos (ver nota 1)

1118/10370

A.— ¿ES UNA CUESTIÓN DE HECHO O DE
DERECHO?

1118/888

888. IMPORTANCIA DEL PROBLEMA.— Suele ocurrir con
frecuencia que luego de celebrado un contrato, las partes no se
ponen de acuerdo en su interpretación, es decir, en el
significado de sus cláusulas: cada una de ellas pretende
interpretarlo en el sentido más conveniente a sus
intereses y los tribunales deben resolver numerosísimos
conflictos surgidos de esas divergencias.

El primer problema que se nos presenta en esta materia
se refiere a si la interpretación de los actos
jurídicos es una cuestión de hecho o de derecho. La
dilucidación de este punto tiene un interés
práctico fundamental: si fuera de derecho, estaría
sujeta al recurso de casación, que, por el contrario, no
sería procedente si fuera de hecho.

Esta cuestión se vincula con el fundamento mismo
de los actos jurídicos. Si, en efecto, se admite que
éstos se basan en la intención íntima de los
contratantes, será necesario aceptar que esta
cuestión es de hecho, pues todo lo que deben hacer los
litigantes ante el juez es probar cuál ha sido su
intención. Estrictamente, no existe un problema de
interpretación, sino de prueba. Por el contrario, si se
considera que la base de los negocios jurídicos es la
declaración de la voluntad, lo que importa es interpretar
el recto sentido de ella, sin que interese la prueba de lo que
los declarantes puedan haber pensado en su fuero íntimo y
no han exteriorizado.

1118/889

889. ES UNA CUESTIÓN DE DERECHO.— Plantear
la cuestión en estos términos es, a nuestro juicio,
resolverla. Ya hemos aludido a la controversia entre las
doctrinas de la voluntad y la declaración y expresado
nuestra adhesión a ésta (véase núms.
830 y sigs). Pero es precisamente en materia de
interpretación de los actos jurídicos donde la
teoría de la voluntad muestra al desnudo toda su
debilidad.

Es evidente que la intención, justamente por ser
puramente psicológica e interna, es inaccesible a los
terceros y no puede ser la base de un negocio jurídico
que, por ser tal, por ser fuente de derechos y de obligaciones,
quizá gravosas, debe tener un fundamento concreto,
tangible, serio y seguro, condiciones que no podrían
encontrarse en la intención. Ya los canonistas,
habían advertido la dificultad de penetrar un estado de
ánimo y por ello decían: "Ecclesia non judicat de
internis" (ver nota 2). El profundo sentido práctico de
los

jueces ingleses los ha llevado a la misma
conclusión, que un juez de la época de
Eduardo

IV resumía así: "Ni el mismo diablo conoce
la intención del hombre" (ver nota 3).

La imposibilidad de penetrar la intención humana,
la necesidad de hacer prevalecer la declaración de la
voluntad sobre la intención, ha debido ser reconocida, mal
de su grado, por los mismos juristas que no se apean del dogma de
la voluntad. "Es necesario —dicen PLANIOL y RIPERT—
afirmar el principio general que debe preferirse en la vida
social. Debemos estar por la seguridad dinámica, es decir,
por las situaciones aparentes, y hacerles producir efectos" (ver
nota 4). Estas palabras, escritas con referencia directa a
nuestro tema, no significan otra cosa sino que es necesario hacer
prevalecer la declaración sobre la
intención.

PONCEAU, por su parte, demuestra cuán
difícil, por no decir imposible, es para el juez percibir
la verdadera intención de los contratantes. Ante todo,
afirma que el papel más importante del contrato es limitar
la voluntad, esto es, que no hay ni puede haber contrato sin
limitación de la voluntad para el porvenir: "La voluntad
que la ley ordena al juez que busque es, pues, aquella que
existía en el momento del contrato. ¿A que ha
querido cada parte obligarse en aquel momento? Pero si es
difícil desentrañar todos los detalles, los
elementos y los vínculos de una voluntad actual,
¿no será más difícil aún
conocer una voluntad pasada? Así, lo que la ley prescribe
al juez no es desentrañar exactamente aquella voluntad
(eso sería imposible), sino reconstruirla por una
ficción. Deberá acudir a todo un sistema de
inducciones y deducciones, reconstruirá por esfuerzo del
razonamiento y de la lógica lo que ignora por lo que
conoce, lo que no ha sido expresado por lo que ha sido enunciado
en el contrato. En síntesis, deberá sustituir la
voluntad verdadera, que no tiene ningún medio para
descubrir, por una voluntad ficticia, que forma él mismo
con ayuda de las presunciones". Más adelante agrega: "El
juez está autorizado por la ley misma a cambiar el sentido
normal de ciertas palabras y ciertas cláusulas y, lo que
es más, él puede agregar algo al acto, ayudado por
la costumbre y la lógica. Si el solo objeto, el verdadero
objeto de la interpretación fuera descubrir la voluntad de
las partes, ¿no sería al menos sorprendente que un
juez, razonando por un sistema bien arbitrario, pretendiese
demostrar a las partes mismas lo que ellas han querido en el
momento del contrato? En realidad, esta voluntad no es la suya:
es solamente la voluntad ficticia que la ley pretende imponerles.
Y puesto que la intención es reconstituida por el juez
únicamente por procedimientos inductivos y deductivos,
puesto que él se inspira en circunstancias exteriores como
la costumbre y el hábito, no es ya una intención
individual y original la que el juez pretende desentrañar,
sino solamente una intención media, si se puede decir, y
en un sentido colectivo. Ella expresará las ideas y las
voluntades del legislador, del grupo social y del juez,
más que de los contratantes. Concluyamos: el papel de la
voluntad individual en los contratos es, según el
espíritu si no la letra del Código, mucho
más aparente que real" (ver nota 5).

Cabe finalmente recordar que el propio Código
Civil francés, que "es un monumento levantado a la gloria
de la voluntad individual" (ver nota 6), establece en su
artículo 1341 que no se admitirá la prueba de una
voluntad distinta de aquella expresada por instrumento

público o privado. Lo cual significa, ni
más ni menos, aceptar la teoría de la
declaración en lo que a estos actos se refiere.

En conclusión: el juez debe ocuparse de
investigar no lo que el declarante ha querido en su interior
—eso sería imposible—, sino lo que su
declaración, tomada en su conjunto, autoriza a creer que
ha querido (ver nota 7).

Bien claro que por declaración de la voluntad no
debe entenderse tan sólo la expresión verbal o
escrita, sino también el proceder, actos o signos y aun el
silencio en ciertos casos; en una palabra, la conducta externa
que permita a la otra parte inferir la existencia de una voluntad
de obligarse (véase núm. 832).

1118/890