Tratado de derecho civil – parte general tomo II (página 11)

1171-7.— Nuestra ley exige dos condiciones: a) Que
medie un aprovechamiento de la necesidad, la ligereza o
inexperiencia de la otra parte. Esta enumeración es
simplemente indicativa. Lo sustancial es el aprovechamiento de la
situación de inferioridad en que se encuentra la otra
parte. Por lo tanto, también debe incluirse el
aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomanía, la
ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad. En todos estos casos,
habrá que admitir que, por lo menos, se ha obrado con
ligereza o inexperiencia. b) Que se haya obtenido del contrato
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. La norma es flexible y deja librada a la
apreciación judicial cuándo la ventaja debe
considerarse evidentemente desproporcionada.

Se ha declarado que basta una desproporción del
40% del precio (ver nota 1); o una del

36% (ver nota 2); en cambio, se ha decidido que no es
excesiva una diferencia del 30% (ver nota 3); ni menos una del
13,32% entre el precio y la tasación (ver nota 4); ni la
que existe entre el precio convenido de $ 185.000 y el valor real
de $ 210.000 (ver nota 5); ni muchos menos una diferencia del 7%
(ver nota 6).

Para apreciar si ha mediado desproporción
notable, los cálculos deberán hacerse según
valores al tiempo del acto y la desproporción
deberá subsistir en el momento de la demanda (art. 954 Ver
Texto ). La disposición es equitativa. El transcurso del
tiempo desajusta muchas veces los valores relativos. Al cabo de
algunos años, una cosa puede haberse valorizado o, por el
contrario, perdido su valor. Pero ello no le resta justicia a la
transacción que, apreciada en el momento en que se la
hizo, fue equitativa. De igual modo, debe desestimarse la demanda
si la transacción, originariamente injusta y lesiva, ha
devenido equitativa en el momento de iniciarse el juicio; porque
si es así, ¿de qué puede quejarse el
accionante? El tiempo se ha encargado ya de hacerle
justicia.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1976, L.L.,
1977-C, p. 158, con nota de LEZANA. En el caso se había
probado el estado de inferioridad de la vendedora.

(nota 2) C. 2ª Apel. San Juan,
23/5/1980, J.A., 1980-IV, p. 422. (nota 3) C. Civil Cap., Sala C,
19/12/1980, E.D., t. 92, p. 752. (nota 4) C. Civil Cap., Sala B,
14/3/1975, E.D., t. 62, p. 244. (nota 5) C. Apel. 1ª San
Nicolás, 20/10/1970, E.D., t. 37, p. 420. (nota 6) C.
Civil Cap., Sala F, 8/6/1972, E.D., t. 44, p. 249.

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1171-8. PRUEBA DE LA EXPLOTACIÓN.— Una de
las cuestiones más debatidas en nuestra doctrina y
jurisprudencia, era la de si debía o no probarse el
aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte (ver nota 1).
La cuestión ha sido bien resuelta por el
artículo

954 Ver Texto : Se presume, salvo prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones. Es la buena
solución. Si además de la prueba

de la desproporción de las contraprestaciones se
exigiera la prueba de que medió propósito de
aprovecharse de la inferioridad de la otra parte, se
esterilizaría en gran medida la institución, pues
esa prueba es muy difícil y a veces imposible de producir.
Además, es inútil. Cuando hay una gran
desproporción entre las contraprestaciones
recíprocas, esa desproporción no puede tener otro
origen que el aprovechamiento de la situación de
inferioridad de una de las partes, a menos que se trate de una
liberalidad. Las mismas cláusulas del contrato
están demostrándolo.

En los primeros tiempos de aplicación de la ley
17711 , nadie dudó de que la presunción establecida
en el artículo 954 Ver Texto significaba que existe
explotación por una de las partes de la situación
de inferioridad de la otra, cuando la desproporción de las
prestaciones es notable. Pero luego empezó a abrirse paso
una teoría según la cual es menester distinguir dos
elementos subjetivos en la lesión; uno, la
explotación por una de las partes y otro, el estado de
inferioridad de la parte explotada. Según esta
teoría, la notable desproporción de las
prestaciones bastaría para presumir la explotación,
pero el que demanda la nulidad del acto debe siempre probar su
situación de inferioridad (ver nota 2).

Esta teoría es propia de juristas inclinados a
partir un cabello en dos. La explotación por una de las
partes, es inescindible de la situación de inferioridad de
la otra, porque de lo contrario, es decir, si no existe una
situación de inferioridad no puede hablarse de
explotación.

Cuando la ley ha dispuesto que debe presumirse la
explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones, es obvio que tal presunción se refiere a
todo el elemento subjetivo de la lesión (ver nota
3).

1171-8-1.— Con criterio igualmente restrictivo,
algún fallo ha resuelto que la ligereza de que habla la
ley, jamás puede ser interpretada como una conducta
imprudente o negligente de la víctima; su alcance,
añadió el Tribunal es preciso y bien delimitado,
vinculándose con situaciones patológicas y
psicopatológicas, pues no se procede con ligereza
voluntariamente, sino a pesar del sujeto, porque no tiene la
salud mental suficiente como para interpretar el alcance de sus
actos (ver nota 4).

Estamos en desacuerdo con esa doctrina. Nada de lo
dispuesto en el artículo 954 Ver Texto permite sostener
que la ligereza de que habla dicha disposición, se vincula
con estados patológicos o psicopatológicos. Pues el
fundamento del derecho de la víctima de pedir la nulidad
del acto o el reajuste de las prestaciones, no es la enfermedad o
inferioridad mental de ella, sino la grosera falta de equidad de
las contraprestaciones. Es la injusticia y falta de equidad del
acto lo que le da derecho a pedir la nulidad o el reajuste. En
este sentido, recuérdese la opinión de POTHIER que
citamos en nuestro número 1171-3.

1171-8-2.— Es necesario destacar, empero, que la
ley admite prueba en contrario. Es la parte demandada por
lesión la que debe probar que la diferencia entre las
contraprestaciones tuvo una causa legítima, como
podría ser el ánimo de hacer una liberalidad o el
pago del valor afectivo de una cosa, que a veces puede ser muy
importante (ver nota 5). Así ocurriría, por
ejemplo, si se obtiene un precio que no guarda relación
con los valores corrientes, por una vieja propiedad familiar y
más si tiene valor histórico.

En caso de duda sobre si la diferencia es realmente
desproporcionada o sobre si ha habido aprovechamiento, debe
optarse por el cumplimiento del contrato para no perjudicar el
principio de la seguridad de los actos jurídicos (ver nota
6); pero si la solución aparece dudosa, la prueba de la
inferioridad ayuda a proteger al lesionado (ver nota
7).

(nota 1) Algunos fallos, haciendo la distinción
entre lesión objetiva y subjetiva, sólo
admitían ésta y exigían la prueba del
aprovechamiento de la situación de inferioridad de una de
las dos partes: C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1953, L.L., t. 72, p.
486; Sala D,

29/12/1959, J.A., 1960-II, p. 465, y L.L., t. 99, p.
315; íd., 31/8/1960, J.A., 1961-I, p. 293; íd.,
29/8/1957, L.L., t. 88, p. 104; Sala F, 7/7/1961, J.A., 1961-V,
p. 377; Sup. Trib. Santa Fe, 23/9/1960, L.L., t. 101, p. 776, y
J.A., 1961-II, p. 399.

Admitieron la lesión con prescindencia de la
prueba de aprovechamiento de la situación de inferioridad
de la otra parte: C. Civil Cap., Sala A, 13/9/1960, L.L., t. 101,
p. 209; C. Paz Cap., 27/11/1953, L.L., t. 74, p. 821. La Sala D
de la C. Civil Cap., si bien mantenía la distinción
entre lesión objetiva y subjetiva, reconocía que la
sola diferencia entre el precio pactado y el justo precio puede
viciar el contrato si configura una situación repugnante a
la moral y buenas costumbres (31/8/1960, J.A., 1961-I, p. 293). Y
SPOTA, a quien puede considerarse el principal sostenedor de la
distinción entre lesión objetiva y subjetiva
(véase especialmente sus notas en L.L., t. 68, p. 420, y
J.A., 1961-V, sec. doct., p. 83), reconoce que una grosera
desproporción entre las contraprestaciones es generalmente
indicio suficiente de que ha mediado aprovechamiento de la
situación de inferioridad de la otra parte y permite
presumir un comportamiento condenable, un acto adverso al sano
sentimiento popular; a su juicio, la sola desproporción de
las contraprestaciones, cuando es excesiva o desmesurada, ofende
las buenas costumbres y el negocio cae en el ámbito de
aplicación del art. 953 Ver Texto (J.A., 1961-V, sec.
doct., p. 92).

De acuerdo en no reconocer la distinción entre
lesión subjetiva y objetiva, CARRANZA, en

Boletín Instituto Derecho Civil, Córdoba,
jul.-dic. 1952, p. 233.

(nota 2) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B,
14/4/1981, E.D., t. 94, p. 749; Sala D,

2/3/1971, L.L., t. 144, p. 63; íd., 15/4/1980,
E.D., t. 90, p. 352; C. Com. Cap., Sala A,

27/10/1978, E.D., t. 83, p. 276; Sala E, 17/4/1984,
E.D., t. 110, p. 161; íd., 17/11/1986, L.L., 1987-A, p.
632; C. Apel. Mercedes, 5/6/1986, E.D., t. 122, p. 238 (con
importante disidencia del Dr. TARSIA); Sup. Trib. Córdoba,
23/10/1975, J.A., 1976-II, p. 138; MOSSET ITURRASPE y MOISSET DE
ESPANÉS, Contratación inmobiliaria, p. 125; RIVERA,
E.D., t. 74, 346; VENINI, J.A., 1977-I, p. 774.

(nota 3) De acuerdo: C.S.N., 8/3/1994, L.L., 1995-D, p.
236, con comentario favorable de MOSSET ITURRASPE; C. Civil Cap.,
Sala C, 8/10/1981, L.L., 1982-D, p. 30 (con importante voto del
Dr. CIFUENTES); íd., 30/6/1986, L.L., 1987-A, p. 253;
íd., 16/2/1988, L.L., 1989-E, p. 497, con nota aprobatoria
de GHERSI; Sala F, 12/5/1997, L.L., fallo nº

96.008; Sala H, 22/10/1996, L.L., fallo nº 96.772;
Sala F, 27/11/1979, L.L., 1980-B, p. 497; Sup. Corte Buenos
Aires, 4/4/1978, E.D., t. 82, p. 642; Sup. Corte Tucumán,
8/8/1977, J.A., 1978-I, p. 647; BUSTAMANTE ALSINA, La
presunción legal de la lesión subjetiva, L.L.,
1982-D, p. 31; CARRANZA, E.D., t. 26, p. 835; ASTUENA, E.D., t.
45, p. 961; DI CIÓ, E.D., t. 40, p. 703; ZANNONI,
Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, ps. 325
y

334; GARIBOTTO, El vicio de lesión, E.D., t. 130,
p. 783; BORDA, Alejandro, op. cit en nota 1778.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/4/1985, L.L., 1985-C,
p. 487; en sentido coincidente: C. Apel. San Martín,
5/11/1986, E.D., t. 122, p. 221; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de
los actos jurídicos, p. 328. En contra y de acuerdo con
nuestra opinión, BORDA, Alejandro, op. cit en nota 1778;
RODRÍGUEZ, La lesión gravísima, J.A.,
1969-100.

(nota 5) Véase respecto de la discusión
trabada en torno a esta presunción del art. 954 Ver Texto
, que mereció la aprobación de las Quintas Jornadas
de Derecho Civil (1971), el trabajo de MOISSET DE ESPANÉS,
Los elementos de la lesión subjetiva y la
presunción de aprovechamiento, en J.A., Doctrina, 1974, p.
719.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 14/3/1975, E.D., t. 62,
p. 244.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 2/5/1975, E.D., t. 62,
p. 195; Sala F, 27/11/1979, L.L.,

1982-D, p. 497.

1118/10028

1171-9. CONTRATOS A LOS QUE PUEDE APLICARSE.—
Solamente los contratos onerosos pueden estar viciados por
lesión, puesto que en los gratuitos las obligaciones pesan
sobre una sola de las partes y, por lo tanto, mal puede hablarse
de desigualdad de las prestaciones. En este caso, el contrato no
reposa en la idea de equidad y equivalencia, sino en el
propósito de hacer una liberalidad.

Tampoco los contratos aleatorios pueden entrañar
lesión, por más que las obligaciones a cargo de una
de las partes resulten, en definitiva, considerablemente
más gravosas que las de la otra, porque ello es propio de
la naturaleza de estos contratos, en los que hechos que escapan a
la voluntad de las partes, aunque previstos, pueden favorecer
notablemente a una

de ellas (ver nota 1). Sin embargo, no debe darse a esta
regla un valor absoluto. A veces, los mismos contratos aleatorios
son celebrados en condiciones tan contrarias a toda equidad, que
los tribunales han resuelto anularlos por lesión.
Así lo han decidido los jueces franceses en caso de venta
de inmuebles cuyo precio consistía en una renta vitalicia
inferior al valor de sus productos o a los intereses del capital
que representa su valor estimativo (ver nota 2). (Sobre la
incidencia de este problema en la renta vitalicia, véase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, núm.
1964).

Es decir, una cosa es el álea normal del contrato
y otra la desproporción ab-initio del contrato aleatorio
(ver nota 3).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala B, 23/10/1952, L.L., t. 69,
p. 284, De acuerdo PLANIOL- RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 2,
nº 262; Cód. Civ. italiano, art. 1448, ap.
4.

(nota 2) Rec., 22/2/1936, Sirey 1936, 1186; Rec.,
9/7/1855, Dalloz, 1855, 1385; Montpellier, 5/2/1866, Dalloz,
1866, 1344; Nancy, 6/7/1907, Dalloz, 1907, 2367 (jurisprudencia
citada por PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 41, p. 57, nota
2).

(nota 3) ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos
jurídicos, p. 337.

1118/10038

1171-10. EFECTOS.— La víctima de la
lesión tiene dos acciones a su elección: la de
nulidad y la de reajuste del contrato para restablecer la equidad
de las contraprestaciones. Más aún: el demandado
por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste, si lo
ofreciera al contestar la demanda (art. 954 Ver Texto , in fine).
Pero se ha declarado, con razón, que el reajuste ofrecido
en la expresión de agravios es extemporáneo (ver
nota 1).

El efecto normal de la acción derivada de una
lesión es el reajuste, pues lo que en definitiva se
sostiene es que se recibió menos de lo que dio; en
consecuencia, la justicia se satisface con restablecer la equidad
de las contraprestaciones. Ello explica esta solución,
aparentemente anómala, de reconocer al demandado el
derecho de cambiar los términos en que se ha planteado la
litis.

Cabe preguntarse si se puede pedir la
transformación de la litis con carácter
subsidiario; tal ocurriría si el demandado niega que haya
lesión, pero para el caso de que el juez considere que la
hay, ofrezca aceptar el reajuste que la sentencia
fije.

Aunque la cuestión es dudosa, nos inclinamos por
la solución afirmativa. Lo que la lesión se propone
es evitar una gruesa injusticia y ello se logra con el reajuste,
al propio tiempo que se respeta el principio de la validez de los
contratos (ver nota 2).

Supongamos ahora que frente a una demanda de nulidad el
demandado haya planteado en tiempo y forma el pedido de reajuste.
Consideramos que la sentencia que hace lugar al reajuste debe
hacerlo bajo apercibimiento de que si el demandado no cumpliese
en el plazo fijado, se tendrá por anulado el acto. Pues la
conversión de la acción de nulidad por la de
reajuste parte del supuesto del demandado que ofrece cumplir y
cumple con el reajuste; pero si no lo hace, el actor debe
conservar el arma de la nulidad que la ley reconoce. De lo
contrario, el cumplimiento de la sentencia puede tener dilaciones
prolongadas, con grave daño de los intereses del
accionante.

¿Tiene la víctima de la lesión una
acción subsidiaria por daños y perjuicios?
Consideramos que hay que distinguir dos hipótesis: a) si
lo que se pide es la modificación de las obligaciones
notoriamente desproporcionadas o si el demandado por
lesión ha ofrecido un equitativo reajuste, el
interés del actor queda agotado con la reducción de
las prestaciones excesivas, ya que el perjuicio sufrido queda
suficientemente satisfecho con esa reducción; b) pero si
lo que se ha pedido y logrado es la nulidad del acto, parece
indudable que además de la acción de nulidad hay
otra subsidiaria por los daños y perjuicios que el acto
pueda haberle ocasionado al lesionado. Esta es la consecuencia
propia de la nulidad de un acto (art. 1056 Ver Texto ), lo que en
el caso se refuerza por la circunstancia de que el
aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se
encuentra el cocontratante, importa una conducta ilícita,
cuyas consecuencias hay que reparar integralmente (ver
nota

3).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala F, 6/7/1977, E.D., t. 79,
p. 215.

(nota 2) Luego de una nueva reflexión,
modificamos así lo opinión que sostuviéramos
en nuestra 6ª edición. De acuerdo: ASTUENA, nota en
E.D., t. 45, p. 961; SINGER, nota al fallo de la C. Apel. 1ª
Bahía Blanca, 2/3/1973, J.A., t. 24-1974, p. 457. En este
fallo, en cambio, el tribunal se inclinó por la
opinión contraria.

(nota 3) En contra: C.C.C. San Juan, 23/5/1980, J.A.,
1980-A, p. 493, que negó la acción subsidiaria por
daños y perjuicios.

1118/10048

1171-11. QUIÉNES TIENEN LA ACCIÓN.—
Sólo el lesionado y sus herederos tienen la acción
(art. 954 Ver Texto ). Ello no excluye, claro está, la
personería del representante legal del lesionado o de sus
herederos incapaces. Pero el beneficiario con la lesión no
podrá invocarla para pretender la nulidad de un acto
equitativo al contratar, que el tiempo o las circunstancias han
convertido en perjudicial para sus intereses, salvo que se den
las circunstancias necesarias para hacer jugar la teoría
de la imprevisión (art. 1198 Ver Texto ; véase
nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1,
núms. 131 y sigs.).

La acción derivada de la lesión no puede
ser intentada por los acreedores en ejercicio de la acción
oblicua (ver nota 1).

¿Puede el Estado invocar la lesión para
pretender la anulación de un acto jurídico? Parece
preferible la solución negativa, puesto que no se ve
cómo el Estado podría invocar su ligereza (dados
los controles administrativos existentes como recaudo para todo
acto que comprometa sus bienes); su necesidad (dado que si
necesita algún bien puede expropiarlo) o su inexperiencia
(dado que debe suponerse experiencia y aptitud en los altos
funcionarios capaces de comprometer su patrimonio) (ver nota 2).
Excepcionalmente podría admitirse que el Estado invoque la
lesión frente a las empresas multinacionales, cuyo poder
económico puede colocar al Estado en situación de
inferioridad (ver nota 3). Pero no hay inconveniente alguno en
que los particulares la invoquen frente al Estado (ver nota
4).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, J.A., t. 16,
1972, p. 86; C. Apel. Dolores,

23/5/1972, J.A., t. 21-1974, p. 547, con nota de MOISSET
DE ESPANÉS; ASTUENA, nota en E.D., t. 45, p. 961; MOLINA,
Abuso del derecho, lesión e imprevisión, p. 158;
ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p.
348; MOSSET ITURRASPE, Teoría general del contrato;
MOISSET DE ESPANÉS, artículo citado en esta nota.
Este último autor, si bien admite que ésta es la
solución legal, sostiene que hubiera sido preferible
admitir el ejercicio de la acción por lesión por
los acreedores, cuando la víctima de la lesión
realizó el acto en estado de insolvencia. A nuestro modo
de ver, sólo si están dadas las condiciones de la
acción pauliana pueden los acreedores pretender se deje
sin efecto un acto del deudor que los perjudica; pero bien
entendido que se tratará de la acción pauliana y no
de la fundada en la lesión.

(nota 2) De acuerdo: MARIENHOFF, La lesión en el
derecho administrativo, J.A., Doctrina, 1975, p. 468.

(nota 3) De acuerdo: MOISSET DE ESPANÉS, La
lesión y el derecho administrativo, J.A, 1976-II, p. 686.
Este autor sostiene que también el Estado podría
invocar la lesión

frente a súbditos extranjeros cuando necesita de
ellos (que no son sus administrados) bienes o servicios de
urgencia.

(nota 4) De acuerdo: MARIENHOFF, J.A., Doctrina, 1975,
p. 468.

1118/10058

1171-12. PRESCRIPCIÓN.— La acción
nacida de la lesión prescribe a los cinco años de
otorgado el acto (art. 954 Ver Texto ). Adviértase que
mientras en los restantes vicios de los actos jurídicos el
plazo de prescripción es de dos años (art. 4030 Ver
Texto ), en éste la ley lo ha extendido considerablemente.
Esta solución se funda en que los estados de dependencia
psíquica de una persona respecto de otra o, en general,
las causas que movieron a aceptar condiciones injustas, suelen
prolongarse durante años. Es por ello que se juzgó
prudente establecer un plazo que sin ser excesivamente dilatado
(como podría ser el de la prescripción
común) no sea tampoco tan grave como para dejar
desprotegidos a quienes necesitan de amparo.

Además, el plazo de prescripción en el
dolo y la violencia empieza a correr desde que se conoció
el dolo o cesó la violencia; en tanto que en nuestro caso
principia a correr desde el mismo momento del acto, lo que
también justifica un plazo mayor.

1118/10068

1171-13. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN.—
La acción por lesión es irrenunciable. De no ser
así, todos los contratos incluirían una
cláusula de renuncia, con lo que esta moralizadora
institución vendría a quedar esterilizada (ver nota
1).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1979, L.L., 1980-A,
p. 493, con nota aprobatoria de MOISSET DE ESPANÉS;
CARRANZA, en MORELLO y otros, Examen y crítica de la
reforma del Código Civil, t. 1, p. 311.

1118/10078

1171-14. MODO DE HACER VALER LA LESIÓN.— El
lesionado puede hacer valer la lesión por vía de
acción, como resulta del texto claro del artículo
954 Ver Texto ; y desde luego, si fuera demandado por
cumplimiento de contrato por el beneficiado con la lesión,
puede reconvenir aduciéndola. Pero cabe preguntarse si el
lesionado, demandado por cumplimiento, puede limitarse a oponer
la defensa de lesión, sin reconvenir o, si por el
contrario, la reconvención es indispensable para hacer
valer sus derechos. Se ha decidido que la reconvención no
es indispensable y que el lesionado puede limitarse a oponerla
como defensa (ver nota 1); estamos de acuerdo con esa
solución, pero advertimos que, opuesto el vicio de
lesión como defensa, debe darse traslado de ella al
accionante para darle

ocasión de ejercer el derecho que le confiere el
último apartado del artículo 954 Ver Texto , es
decir, la posibilidad de ofrecer un reajuste
equitativo.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala E., 6/2/1978, L.L., 1978-A,
p. 592 y J.A., 1978-II, p. 540, con nota de SOLARI
BRUMANA.

1118/10840

V. SIMULACIÓN (ver nota 1)

1118/10850

§ 1. Concepto y caracteres

1118/1172

1172. CONCEPTO.— La simulación ocupa un
lugar importante en la vida humana; es un recurso de autodefensa
y de escalamiento. Se simula carácter, coraje, virtud,
conocimiento, talento, éxitos; se disimulan defectos,
odios, fracasos. Muchos hombres, dice FERRARA, son verdaderos
artistas en la escena de la vida.

También es frecuente en los negocios
jurídicos. Se utiliza como procedimiento para ocultar
ciertas actividades o bien para evadir impuestos, para escapar al
cumplimiento de obligaciones legales. A veces, la
simulación no tiene nada de reprensible y hasta suele ser
una manifestación de pudor, de auténtica modestia;
pero, por lo general, el propósito perseguido es contrario
a la ley o a los intereses de terceros. Es aquí,
precisamente, donde la fecundidad y la diversidad de los recursos
empleados es sorprendente. En vano el legislador dictará
cada día leyes minuciosas y severas para combatir esta
forma de fraude; bien pronto se hallarán nuevos y sutiles
procedimientos para eludirlas.

No debe extrañar, por consiguiente, la dificultad
en que se han encontrado los juristas para hallar una
definición unitaria de todas las infinitas formas de
simulación. El desacuerdo, prácticamente general,
es revelador de la complejidad del tema. Con todo acierto,
nuestro codificador ha preferido una enunciación
descriptiva de las distintas hipótesis posibles:
La

simulación tiene lugar, dice el artículo
955 Ver Texto , cuando se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

De una manera general, podemos decir que acto simulado
es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. Hay un
contraste entre la forma externa y la realidad querida por las
partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en
sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara
para ocultar un negocio distinto (ver nota 2).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Las obras capitales en
esta materia son las de FERRARA, F., La simulación de los
negocios jurídicos, trad. esp., Madrid, 1926;
CÁMARA, H., Simulación de los actos
jurídicos, Buenos Aires, 1944; y de MOSSET ITURRASPE,
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires,
1974; véase además, ACUÑA ANZORENA, A., La
simulación de los actos jurídicos, Buenos Aires,
1936; CIFUENTES, Negocio jurídico, § 259 y s.;
BAYARD, RIVES, La simulación y algunos conceptos
análogos en el derecho anglosajón, Revista Colegio
Abogados de Buenos Aires, t. 15, nº 1; CONDE CORDERO, La
simulación como vicio de los hechos y actos
jurídicos, Buenos Aires, 1944; CORTÉS, H., La
simulación como vicio jurídico, Buenos Aires, 1939;
FORNATTI, E., Prueba de la simulación, Buenos Aires, 1920;
NOVILLO SARAVIA, L. (h), Vicios de los actos jurídicos:
simulación y fraude, Córdoba, 1940; VERDURA y
TRELLES, E., Algunos aspectos de la simulación, Anuario de
Derecho Civil, Madrid enero-marzo 1950, ps. 22 y s.; ABEILLE, J.,
La simulación dans la vie juridique, Marseille,

1938; DAVID, F., De l"actión en
déclaration de la simulación, Poitiers, 1921;
ROUSSEAU, J., Simulation et fiducie, París, 1937; PLANIOL,
M., De l"action en déclaration de la simulation, Revue
Critique, 1886; BONFANTE, P., Sulla simulazione dei negozi
giuridici, Riv. Dir. Com. 1906, t. 1, ps. 186 y s.; BUTERA, A.,
Della frode e della simulazione, Torino, 1936; GRASSET, C., Del
negozio fiduciario e della sua ammisibilità del nostro
ordinamento giuridico, Riv. Dir. Commerciale, 1936, t. 1, ps. 435
y s.; PESTALOZZA, F., La simulazione nei negozi giuridici.
Enciclopedia Giuridica Italiana, voz Simulazione; CARIOTTA
FERRARA, L., I negozi fiduciari, Padova, 1939; BELEZA DOS SANTOS,
J.A., A simulaçâo, Coimbra, 1921. Véase
reseña jurisprudencial: Régimen jurídico de
la simulación, E.D., t. 31, p. 114.

(nota 2) FERRARA, La simulación de los negocios
jurídicos, p. 60.

1118/1173

1173. CARACTERES DEL ACTO SIMULADO.— Aunque la
extraordinaria multiplicidad de formas que suele adoptar la
simulación hace difícil encontrar caracteres
comunes a todas ellas, es sin embargo posible delinear los
más generales:

a) Todo acto simulado supone una declaración de
voluntad ostensible y otra oculta, destinada a mantenerse
reservada entre las partes; es esta última la que expresa
la verdadera voluntad de ellas.

b) El acto simulado tiene por objeto provocar un
engaño. Adviértase que engaño no supone
siempre daño, puesto que algunas simulaciones son
perfectamente innocuas (véase núm.

1177).

c) Por lo general, la simulación se concierta de
común acuerdo entre las partes, con el propósito de
engañar a terceros. Así, por ejemplo, una persona
vende simuladamente sus bienes a otra, para no pagar a sus
acreedores. Pero esto no es un requisito esencial de la
simulación. A veces no existe acuerdo entre las partes,
sino entre una de ellas y un tercero, y el propósito es
engañar a la otra parte. El ejemplo clásico es el
de quien compra una cosa a nombre propio, pero por cuenta de un
tercero; Primus, sabiendo que Secundus, por razones de enemistad
personal, no querrá venderle su casa, le encarga a Tercius
que haga la operación con dinero suyo. El acto simulado es
la compra, pues Tercius no adquiere para sí sino para
Primus; pero el acuerdo para engañar no existe entre
comprador y vendedor, sino entre el comprador y su comitente; el
engañado es una de las partes, el vendedor.

Se ha negado que en esta hipótesis haya
simulación (ver nota 1). Esta opinión es
insostenible en nuestro derecho positivo, puesto que el
artículo 955 Ver Texto enuncia expresamente este caso, al
decir que el acto es simulado cuando por él se constituyen
o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Independientemente de esta razón que atañe
a nuestro derecho positivo, no se ve ningún fundamento
serio en apoyo de la doctrina que impugnamos, que parte
apriorísticamente de que la simulación presupone
siempre un engaño concertado de común acuerdo entre
las partes. Por nuestro lado, consideramos que lo esencial es la
insinceridad de lo estipulado; nada obsta, por consiguiente, a
que la engañada sea una de las partes, como consecuencia
del acuerdo entre la otra y un tercero (ver nota 2), aunque no es
esta hipótesis la más frecuente ni la
típica.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 17/3/1968, E.D., p. 85;
Sala C, 18/12/1974, L.L., 1975-B, p. 325; Sala F, 17/8/1982,
J.A., 1983-II, p. 122 (que empero, admite que al mandato simulado
se aplican las mismas reglas que al acto simulado, lo que implica
admitir que es la

misma institución jurídica); Sala G,
24/3/1992, E.D., fallo nº 44.336; C. Apel. 1ª San
Luis,

28/10/1969, L.L., t. 137, p. 15; LLAMBÍAS, voto
que se cita en, nota siguiente; CÁMARA, H., p. 42;
ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p.
370; FERRARA, F., Interposicione di persona ed intestazione sotto
altrui persona, Rivista Dir. Privato, 1937;
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 180.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A (con disidencia del
doctor LLAMBÍAS), 10/10/1960, J.A.,

1961-III, p. 156; L.L., t. 101 p. 448 y E.D., t. 3, p.
411; íd., 25 10/1974, J.A., t. 26-1975, p.

116; Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1976, E.D., t. 73,
p. 173; Sup. Corte Santa Fe,

1/6/1967, J.A., 1967-V, p. 573; C. Civil Cap.,
15/3/1979, E.D., t. 83, p. 535 (voto del Dr. DURAÑONA Y
VEDIA; el Dr. CIFUENTES no se pronunció sobre el tema);
JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques privés,
nº 205; BETTI, Teoría general del negocio
jurídico, trad. esp., nº 50; FOURCADE, De la
simulación, nº 6, nota 2.

1118/1174

1174. SIMULACIÓN ABSOLUTA Y RELATIVA.— La
simulación puede ser absoluta o relativa; estudiaremos por
separado ambas hipótesis.

1118/1175

1175.— a) Es absoluta cuando se celebra un acto
que no tiene nada de real; se trata de una simple y completa
ficción. Los casos más frecuentes son los
siguientes: 1) un deudor que desea sustraer sus bienes a la
ejecución de los acreedores, los vende simuladamente a un
tercero; en un contradocumento consta que la operación no
es real y que el vendedor aparente continúa siendo
propietario; 2) en momentos en que el Estado se dispone a
expropiar ciertos bienes, los propietarios los venden
simuladamente a terceros abultando considerablemente su precio, a
fin de que la indemnización que deba pagar el expropiante
sea mayor; 3) se simula el otorgamiento de título a la
orden para inflar el pasivo de un comerciante que se halla en
estado de quiebra, ya sea para retener indirectamente parte de
los bienes, ya para influir en la junta de acreedores, obtener un
concordato favorables, etcétera.

1118/1176

1176.— b) La simulación es relativa cuando
el acto aparente esconde otro real distinto de aquél; el
acto aparente no es sino la máscara que oculta la
realidad. La simulación relativa puede recaer: 1) Sobre la
naturaleza del contrato; así, por ejemplo, una persona que
desea favorecer a uno de sus hijos más allá de lo
que le permite la porción disponible, simula

venderle una propiedad que en realidad le dona, a fin de
que no pueda ser obligado a colacionar; o bien, un hombre que
desea hacer una donación a su amante, la oculta bajo la
apariencia de una venta para no hacer ostensible el motivo que lo
ha determinado a transferible la propiedad. 2) Sobre el contenido
del contrato; así, por ejemplo, se simula un precio menor
del que en realidad se ha pagado, para evitar el impuesto a las
ganancias eventuales; o se simula la fecha, antidatando o
postdatando el documento. 3) Sobre la persona de los
contratantes; ésta es una de las hipótesis
más interesantes, y en la que la simulación adopta
formas variadísimas. Muy frecuente es el caso del
testaferro, prestanombre u "hombre de paja", como se lo llama en
la doctrina francesa. Ejemplos: la ley de sociedades exige un
mínimo de dos socios para formar una sociedad
anónima; en la práctica suele ocurrir que
éstas pertenecen a una sola persona, que distribuye
algunas acciones entre varios amigos que le "prestan su nombre"
para cumplir aparentemente con los requisitos legales; un hombre,
que tiene relaciones extramatrimoniales con una mujer a quien
desea favorecer con una donación, para no despertar
sospechas en su cónyuge la hace a nombre de una tercera
persona, que, por un contradocumento privado, se obliga a
transferir los bienes a la verdadera destinataria.

1118/1177

1177. SIMULACIÓN LÍCITA E
ILÍCITA.— En sí misma, la simulación
no es ni buena ni mala; es incolora, como se ha dicho con
expresión gráfica. El propio Código afirma
que la simulación no es reprobada por la ley cuando a
nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (art.

957 Ver Texto ). Tal es el caso de los negocios
fiduciarios (véase núm. 1180), o de muchos actos en
que el móvil de la ficción ha sido una razón
de discreción, o inclusive de modestia.

Pero si la simulación perjudica a terceros o si,
por otros motivos, es contraria a la ley, se convierte en
ilícita (arts. 957 Ver Texto y 958, Cód. Civ.).
Este es, desde luego, el caso más frecuente.

El perjuicio a terceros supone siempre la ilicitud de la
simulación. Pero a veces la ilicitud resulta de otras
causas. Así, por ejemplo, para escapar al límite
máximo admisible para la tasa de interés en los
préstamos en dinero, se suscribe un documento por una
cantidad mayor que la en realidad prestada, incluyendo los
intereses usurarios dentro de aquel capital. Aquí la
única perjudicada es una de las partes; no obstante lo
cual, la simulación es ilícita.

Se ha declarado que la simulación ilícita
debe ser declarada de oficio por los jueces (ver nota
1).

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 20/12/1977, E.D., t. 77,
p. 533.

1118/1178

1178. ACTOS SIMULABLES; EL MATRIMONIO; LAS PERSONAS
JURÍDICAS; LOS ACTOS UNILATERALES.— En principio,
todos los actos bilaterales pueden simularse. Esta regla tiene
muy contadas excepciones. La primera, en la que están de
acuerdo casi todos los autores, es la del matrimonio. La seriedad
del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden
moral implícito en la cuestión, hacen necesario
rechazar enérgicamente la posibilidad de que tal acto
pueda simularse. Aquí no se está en presencia de
una relación de derecho que sólo ataña a
particulares, sino de una relación orgánica
destinada a la tutela del superior interés familiar al
cual deben subordinarse los intereses individuales de los
particulares (ver nota 1).

Después de la última guerra se han
producido en Europa algunos casos que han dado lugar a
apasionadas controversias. Con el objeto de eludir persecuciones
raciales o políticas, sustraerse al trabajo obligatorio,
obtener un pasaporte, algunas personas contrajeron matrimonio,
adquiriendo así la ciudadanía del esposo. La mayor
parte de los tribunales se inclinó por considerarlos
simulados y nulos (ver nota 2). Consideramos que las
excepcionalísimas y extremas circunstancias de hecho que
rodearon estos matrimonios justifican esa
solución.

En nuestro país no se admitió la
acción por nulidad fundada en la simulación de un
matrimonio que había sido contraído para escapar al
servicio militar y que nunca se consumó (ver nota
3).

La jurisprudencia francesa registra otro caso
interesante. Una mujer había recibido una dote sujeta a la
condición de que contrajera matrimonio. Para conseguir los
bienes se casó por poder con un mendigo de
profesión, recluido en un asilo y enfermo, quien
murió tiempo después, sin que ella lo conociera.
Reclamada la dote a los herederos, éstos se opusieron a
entregarla, alegando que el matrimonio era simulado. La Corte de
Aix negó que el matrimonio pudiera ser fingido, aunque por
otras razones rechazó la demanda de reclamación de
la dote (ver nota 4).

1118/11330

1178 bis.— En principio, las personas
jurídicas no pueden simularse (ver nota 5), porque
constituyen un ente con vida propia, que actúa como tal en
el campo jurídico. Pero lo cierto

es que muchas veces se constituye una persona
jurídica para ocultar al verdadero titular, quien por
sí o por interpósitas personas (los administradores
de la entidad) sigue actuando como dueño pleno del
patrimonio. La persona jurídica no es sino una pantalla
tras la cual se ocultan las personas humanas que son los
verdaderos titulares de los hechos y que la han creado para su
conveniencia personal y, a veces, para eludir la ley o perjudicar
a terceros. Por ejemplo, A y B se obligan frente a C a no
instalarse con cierto negocio en un radio determinado; luego A y
B forman una persona jurídica que se instala en ese radio
(ver nota

6). O bien una persona propietaria de una estancia
constituye una sociedad anónima a la que transfiere el
campo; luego entrega el paquete accionario a uno de los hijos,
desheredando a los otros, en violación de las normas de la
herencia forzosa. Hay en esta conducta una forma de
simulación que permite a los jueces indagar la realidad
que se esconde tras la persona jurídica y restablecer el
imperio de la ley o de la moral que ha querido conculcarse. Sobre
este importante tema, véase infra número 622
bis.

1118/1179

1179.— También es posible la
simulación en los actos unilaterales. Así, por
ejemplo, el testador que desea beneficiar a una persona sin
nombrarla, hace un legado a un testaferro con la intención
oculta de que éste transfiera más tarde los
derechos al verdadero dueño. Nuestra jurisprudencia
registra un curioso caso de simulación absoluta de un
testamento. El causante dispuso del quinto de sus bienes en favor
de su amante, por medio de un testamento ológrafo escrito
y firmado de su puño y letra, pero en caracteres no
habituales. El Tribunal consideró que el acto era simulado
e inválido, pues la alteración de los rasgos
demostraba que no había habido intención de
disponer de los bienes (ver nota 7).

En la práctica, sin embargo, estos casos de
simulación son excepcionales.

1118/11340

1179 bis. JUICIOS SIMULADOS.— Con el
propósito de legalizar el fraude a terceros y darle visos
de cosa juzgada a la transferencia de un derecho, los deudores,
en connivencia con un tercero, suelen usar el siguiente
procedimiento: se entabla un juicio entre el tercero (como actor)
y el deudor (como demandado). Ambos producen las pruebas
indispensables para dar al proceso una apariencia de seriedad,
pero que al propio tiempo aseguran el resultado final perseguido
por ambos. El derecho queda transferido (por lo menos en la
apariencia legal), no ya en virtud de un acto celebrado entre el
deudor y un tercero, sino en virtud de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada.

Se admite unánimemente, en tales casos, el
derecho de los terceros interesados de demostrar la
confabulación de las partes y obtener la revocación
de la sentencia en cuanto

pretenda oponérseles (ver nota 8). Nada hay que
se oponga a tal solución, porque el principio de la cosa
juzgada sólo puede hacerse valer respecto de las partes,
no de terceros.

Queda entendido, sin embargo, que si como consecuencia
del juicio simulado, se hubieran transferido los derechos a un
tercero de buena fe, ya sea por venta que el adquirente de los
derechos le hizo, ya sea por venta en remate público de la
cosa en el juicio simulado, el tercero está protegido
contra cualquier acción de nulidad o reivindicación
(art. 996 Ver Texto ; véase núm. 1195). Esta
solución, que no admite duda, es tanto más evidente
en el caso del remate judicial, es decir, de un acto ordenado y
aprobado por el juez, lo que le brinda al adquirente todas las
garantías de la cosa juzgada.

1118/1180

1180. ACTOS FIDUCIARIOS.— Llámase acto
fiduciario a la transmisión de un derecho para un fin
económico que no exige tal transmisión (ver nota
9). Así, por ejemplo, en vez de dar mandato para el cobro
de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su
propiedad.

El nombre de estos negocios deriva de fiducia, fe,
porque efectivamente importan un acto de confianza. Los casos
más frecuentes son la cesión de créditos con
fines de mandato, el endoso de un cheque o una letra para
facilitar el cobro y la transmisión de la propiedad con el
objeto de garantizar un crédito. Implican siempre un
exceso del medio respecto del fin perseguido, pues es evidente
que en los dos primeros casos bastaría el mandato, y en el
último, la prenda o la hipoteca, según se trate de
cosa mueble o inmueble. Se usa un medio más fuerte para
conseguir un resultado más débil. El acto va
más allá del fin de las partes, supera su
intención práctica, presta más consecuencias
jurídicas que aquellas que serían menester para
obtener el resultado querido (ver nota 10).

Se ha pretendido negar a estos actos el carácter
de simulados (ver nota 11), pero es evidente que no son sino una
forma de simulación, puesto que según el concepto
del artículo 955

Ver Texto , se oculta la naturaleza de un acto (mandato,
garantía) bajo la apariencia de otro

(cesión, venta) (ver nota 12).

(nota 1) BETTI, Teoria generale del negozio giuridico,
p. 413. FERRARA añade un argumento más: la
intervención del oficial público que completa y
perfecciona el acto con su declaración de unir en
matrimonio a la pareja, es integrativa del matrimonio; una
declaración nunca puede ser fingida (La simulación
en los negocios jurídicos, p. 124). Pero parece más
razonable no atribuir a la declaración del oficial
público un carácter constitutivo, sino
recognocitivo. Ella no es un acto discrecional de voluntad, sino
que se

limita a recibir y a atestiguar solemnemente la
declaración de los contrayentes, por cuyo motivo los
proclama unidos en matrimonio (DISTASO, La simulazione, p.
277).

(nota 2) Trib. Génova, 29/5/1946, Giurisp.
Italiana, 1949, 1.2.369; Trib. Mondovi,

13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze,
17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I,

1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948,
p. 461; Corte de París, 16/10/1958, Revue Trimestrielle,
enero-marzo 1959, comentado por DESBOIS, que adhiere; en contra
de la nulidad: Trib. Roma, 6/2/1951, Giurisp. Italiana, 1951, 1,
2, 232. Se han pronunciado por la simulación y nulidad de
estos matrimonios: GRASSETTI, Il matrimonio fiduciario, Temi,
1951, p. 31; JEMOLO, Familia, p. 74, nota 1; DABIN, Revue
Critique belge, 1947, p. 36; LAGARDE, Revue Trimestrielle, 1948,
ps. 461 y s.; en cambio, sostienen su plena validez: BETTI, nota
en Giurisp. Italiana, 1951, 1, 2, 232; GANGI, Il matrimonio,
nº 49 bis; DEL BONO, nota en Rivista Trim. di Diritto, 1951,
p. 563; DISTASO, La simulazione, ps. 276 y s.; FOULON PIGANIOL,
nota en Revue Trimestrielle, abril-junio 1960, p. 217.

(nota 3) C. Apel. 1ª La Plata,
2/8/1963. L.L., t. 112, p. 205, y E.D., t. 6, p. 363. (nota 4)
Cit. por FERRARA, op. cit., p. 130.

(nota 5) De acuerdo: FERRARA, op. cit., ps. 125 y s.;
CÁMARA, Simulación, p. 155, nº

46.

(nota 6) Véase sobre el tema el brillante
artículo de MASNATTA, en J.A., 1961-VI, p.

574, de quien hemos tomado el ejemplo. La C. Civil Cap.,
Sala A, ordenó en un concurso, trabar medidas precautorias
sobre los bienes de una S.R.L., porque de las actuaciones se
desprendía una vehemente presunción de que dicha
sociedad no era sino una apariencia tras la cual vivía y
actuaba el concursado (1/7/1964, causa 93.819, inédita).
MOSSET ITURRASPE considera indiscutible que las personas
jurídicas pueden simularse: Negocios jurídicos, p.
107.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1957, J.A.,
1958-II, p. 527.

(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 23/5/1932, J.A., t. 38,
p. 354; REZZÓNICO, Obligaciones, 7ª ed., p. 188;
ALSINA, Tratado de Derecho Procesal, t. 4, p. 597; COUTURE, La
acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administración, 1942, t. 3,
p. 13, con nutrida bibliografía.

(nota 9) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p.
81.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 26/11/1962, J.A.,
1963-II, p. 605; FERRARA, Simulación, p. 85.

(nota 11) YADAROLA, M., El negocio indirecto y la
sociedad anónima de un solo accionista, Jurídica de
Córdoba, 1947, nº 3, ps. 390 y s.; MOSSET ITURRASPE,
Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, ps. 142 y s. (no
sin reservas: véase p. 146 in fine; GOLDSCHMIDT, R.,
Trust, fiducia y simulación, L.L., t. 67, p. 777,
especialmente nota

28; FERRARA, op. cit., ps. 82 y s.; CARIOTTA FERRARA,
Negozi fiduciari, ps. 40 y s.;

íd., Il negozio giuridico, ps. 215 y s.;
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 81 y

180; VON TUHR, ed. Depalma, vol. III.1, ps. 210 y s.;
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, anotaciones a la obra de
ENNECCERUS, t. 1, vol. 2, p. 89.

(nota 12) De acuerdo: CÁMARA, Simulación,
p. 78; BUTERA, Della fraude e della simulazione, p. 65, nº
25; DEMOGUE, Obligations, t. 1, nº 159.

1118/10860

§ 2.— Acción de simulación (ver
nota 1)

1118/10870

A.— NATURALEZA

1118/1181

1181. NATURALEZA.— Se discute la naturaleza de la
acción de simulación.

a) Según una primera opinión, se trata de
una acción de nulidad. Esta tesis tiene un fuerte apoyo en
lo dispuesto por los artículos 1044 Ver Texto y 1045 del
Código Civil.

b) Este punto de vista ha sido vivamente impugnado en la
doctrina moderna. La mayoría de los autores que se ocupan
del tema sostienen que se trata de una acción declarativa
de la inexistencia del acto. Su objeto no sería dejar sin
efecto el acto celebrado, sino simplemente comprobar que no
existe. Si se trata de una enajenación, el vendedor nunca
habrá dejado de

ser propietario y, por su parte, el comprador tampoco
habrá tenido los derechos de tal (ver nota 2). Finalmente,
se argumenta que el acto simulado no es susceptible de
confirmación, lo que también lo distingue del acto
nulo (ver nota 3).

c) Por nuestra parte, entendemos que la teoría
expuesta en el apartado anterior es fundamentalmente
errónea. No es exacto que el acto simulado sea
inexistente: por el contrario, es real, tan real que si el
adquirente fingido de un derecho lo transfiere a terceros,
violando la confianza depositada en él, esa transferencia
es perfectamente válida (ver nota

4) (véase núms. 1195 y sigs.). Se ha
pretendido conciliar ese efecto con la tesis de la inexistencia,
afirmándose que en este caso la transmisión se
funda no en el acto simulado, sino en la ley, que así lo
dispone en homenaje a la seguridad de las transacciones (ver
nota

5). Pero la ley no obra en el vacío; tiene un
punto de apoyo, que es el acto simulado. Lo que significa que
para la ley ese acto, aunque nulo, ha existido. Sobre lo
inexistente, sobre la nada, no se puede consolidar una
transmisión de bienes.

Ni siquiera es exacto, como se ha pretendido, que las
partes no deseen los efectos normales del acto simulado; no los
desean todos, pero sí algunos. Así, por ejemplo, el
vendedor aparente no se propone transmitir la propiedad, pero
quiere que se produzcan algunos de los efectos que
resultarían de ese acto. Si la enajenación se ha
hecho para burlar a los acreedores quiere que éstos no
puedan ejecutar el bien (lo que sería una consecuencia
normal de la transmisión no simulada). Si se trata de
ocultar una donación bajo la forma de compraventa para
escapar a la obligación de colacionar, las partes quieren
este efecto que sería la consecuencia de una verdadera
venta.

Tampoco tiene mayor valor el argumento que se deriva de
la confirmabilidad de los actos. La confirmabilidad no es de la
esencia de los actos nulos, puesto que ella sólo puede
darse en los relativamente nulos, pero no en los que adolecen de
nulidad absoluta. Y, además, nada se opone a que las
partes que han celebrado un acto simulado lo transformen en real.
Por ejemplo, se vende aparentemente un inmueble,
otorgándose el correspondiente contradocumento. Luego las
partes deciden transformarlo en real, rompen el contradocumento y
el comprador paga el precio. La venta simulada originariamente
inválida, ha quedado convalidada. Se dirá
quizá que aquí no hay propiamente
confirmación, sino transformación de un acto
simulado en uno real. Pero si en rigor ello es así, lo
cierto es que se han producido los mismos efectos de la
confirmación: el acto originario ha quedado
convalidado.

La acción de simulación es, pues, una
acción de nulidad, aunque de naturaleza peculiar, puesto
que tiende a dejar sin validez los artificios jurídicos
—que no por artificiosos son menos existentes— que
ocultaban un engaño. De ahí que sus efectos
difieren a veces de lo que son propios de la nulidad en general,
pues mientras en ésta nada queda del acto, en la
simulación subsiste lo que las partes han estipulado
ocultamente.

En nuestro derecho positivo, esta solución se
desprende inequívocamente de los
artículos

1044 Ver Texto y 1045, Código Civil. Bien
entendido que tal conclusión no importa negar a la
acción de simulación carácter declarativo,
pues todas las acciones de nulidad lo tienen (ver nota
6).

1118/1182

1182. CUESTIÓN PROCESAL RELATIVA AL EMBARGO
PREVENTIVO Y A LA ANOTACIÓN DE LITIS.— Según
la jurisprudencia predominante en nuestros tribunales, la
iniciación de la demanda de simulación no da
derecho a solicitar el embargo preventivo (ver nota 7), salvo que
medie confesión judicial del demandado (ver nota 8) o que
exista contradocumento (ver nota 9) u otros documentos que hagan
verosímil la acción (ver nota

10).

En cambio, procede la anotación preventiva de la
litis, siempre que sea verosímil el derecho invocado (ver
nota 11) y que la acción persiga la extinción o
modificación de un derecho real (ver nota 12).

1118/11350

1182 bis. MODO DE OPONER LA SIMULACIÓN.— La
simulación puede oponerse por vía de acción
o de excepción (ver nota 13). Si se trata de
simulación absoluta, esta solución está
explícitamente dispuesta por la ley (art. 1058 bis Ver
Texto ). Con tanta mayor razón, esta regla es aplicable en
la relativa, en la que no se persigue ya la anulación del
acto, sino la modificación de sus
cláusulas.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RIVERA,
Acción de simulación, E.D., t. 59 (diario del
16/4/1975).

(nota 2) LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº
1802; CÁMARA, Simulación en los actos
jurídicos, p. 380; ACUÑA ANZORENA, La
simulación de los actos jurídicos, ps. 67, y s.;
FERRARA, Simulación, ps. 94 y 417, nº 83; PESTALOZZA,
F., La simulazione nei negozi giuridici, nº 100, en
Enciclopedia Giuridica Italiana, voce Simulazione; PIC, cit. por
ACUÑA ANZORENA, op. cit., p. 69, nota 5.

(nota 3) CÁMARA, Simulación, p.
379.

(nota 4) Véase en este sentido, SALAS, E. A., La
prescripción de la acción de simulación,
J.A., 1946-I, p. 699; voto del doctor TOBAL en C. Civil 1ª
Cap., 2/9/1938, L.L., t. 11, p.

969; MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados, p. 195, quien
cita en su apoyo un fallo del S. T. Santa Fe, Juris, t. 15, p.
108.

(nota 5) LLAMBÍAS, Parte General, 2ª ed., t.
2, nº 1803.

(nota 6) En este sentido véase: FERNÁNDEZ,
Código de Procedimientos Comentado, 2ª

ed., p. 85, nota 14; ALSINA, H., Tratado de Derecho
Procesal, t. 1, ps. 198 y s.

(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 19/10/1937, L.L., t. 8,
p. 493; íd., 28/5/1941, L.L., t. 22, p. 778; C. Civil
2ª Cap., 6/7/1945, L.L., t. 39, p. 431; íd.,
10/10/1945, L.L., t. 40, p. 285. En contra, véase: C. Com.
Cap., 13/8/1947, L.L., t. 47, p. 609.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 11/10/1938, L.L., t. 12,
p. 201; C. Civil 2ª Cap., 6/7/1945, L.L., t. 39, p.
431.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 6/7/1945, L.L., t. 39,
p. 431.

(nota 10) Sup. Trib. Entre Ríos, 6/6/1942, Rep.
L.L., t. 4, Vº Embargo preventivo, sum.

33. En apoyo de la jurisprudencia que en los casos
señalados admite el embargo preventivo, véase el
convincente estudio de ACUÑA ANZORENA, La
simulación de los actos jurídicos, ps. 77 y
s.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala C., 10/12/1953, L.L., t.
74, p. 474; C. Civil 2ª Cap.,

9/9/1938, L.L., t. 11, p. 1034; íd., 9/11/1943,
L.L., t. 32, p. 661; íd., 18/9/1944, L.L., t. 36, p. 111;
íd., 20/9/1948, L.L., t. 52, p. 537.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 12/2/1941, L.L., t. 21,
p. 661; C. Civil 2ª Cap., 31/5/1947, Repertorio L.L., t. 9,
Vº Anotación preventiva, sum. 9.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 22/12/1964, L.L., t.
118, p. 440; E.D., t. 10, p. 585 y J.A.,

1965-III, p. 73.

1118/10880

B.— PRUEBA ENTRE LAS PARTES (ver nota
1)

1118/1183

1183. CUÁNDO PROCEDE LA ACCIÓN ENTRE LAS
PARTES.— Si la simulación es lícita, la
acción entre las partes tendiente a que se declare
simulado el acto es procedente. En este punto, la solución
es clara. Algo más complejo es el problema cuando la
simulación es ilícita. Según el
artículo 959 Ver Texto , en su redacción
originaria, los que hubieren simulado un acto con el fin de
violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer
acción alguna el uno contra el otro sobre la
simulación.

Esta solución es perfectamente natural cuando la
simulación tiende a consolidar el beneficio que el actor
ha logrado de la simulación. Supongamos que una persona
cubierta de deudas, vende simuladamente sus bienes a un amigo y
cae luego en concurso. Sus pocos bienes se reparten entre los
acreedores, que reciben sólo una pequeña parte de
sus créditos y luego, transcurridos los plazos legales, se
levanta el concurso y el deudor obtiene carta de pago. En seguida
demanda a su amigo por restitución de los bienes, a cuyo
efecto hace valer el contradocumento respectivo. La ley le niega
acción, pues de lo contrario, no haría otra cosa
que reconocerle la vía legal para consumar el fraude a
terceros. Es cierto que con esta solución se beneficia el
tercero que fue cómplice en la simulación y que se
quedará con los bienes por los cuales no pagó
ningún precio. Entre dos males la ley elige el menor. Es
necesario desalentar este tipo de defraudaciones. Es preciso que
quien intenta perjudicar a terceros con esta maniobra, sepa que
luego no tendrá vía legal para recuperar sus
bienes.

Pero supongamos ahora que el simulador se ha arrepentido
de su acto; que quiere recuperar el bien para entregarlo a sus
acreedores. ¿También en este caso se le
negará la acción? El artículo 959 Ver Texto
no preveía esta situación, pero la jurisprudencia y
la doctrina se habían inclinado, luego de algunas
vacilaciones (ver nota 2), por admitir la acción (ver
nota

3). La ley 17711 ha consagrado expresamente esta
solución, al agregar al artículo 959 Ver Texto un
párrafo que dice a continuación del texto ya
transcripto: salvo que la acción tenga por objeto dejar
sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación.

En suma, es necesario un arrepentimiento de las partes,
un propósito de reparar los perjuicios derivados del acto
para terceros o dejar sin efecto el fraude a la ley (ver nota
4).

1118/1184

1184. CONTRADOCUMENTO: CONCEPTO (ver nota 5).— El
contradocumento es una declaración de voluntad formulada
por escrito por las partes, de carácter generalmente
secreto, y destinada a probar que el acto ha sido
simulado.

Por lo común, se otorga al mismo tiempo que el
acto aparente; pero esta simultaneidad no es un requisito
esencial, puesto que puede haberse otorgado antes o
después del acto. Lo necesario no es una simultaneidad
material, sino intelectual, según la expresión muy
citada de DEMOLOMBE (ver nota 6); en otras palabras, lo que
importa es que el contradocumento exprese la verdadera voluntad
de las partes en el momento de otorgarse el acto aparente; pero
si la nueva declaración de voluntad significa en realidad
una modificación de la anterior, ya no se estaría
en presencia de un contradocumento, sino de un acto
nuevo.

El contradocumento debe emanar de la parte a quien se
opone, o de su representante. No requiere formas especiales ni
términos sacramentales; basta que de su texto se desprenda
claramente la simulación (ver nota 7); no es necesario el
doble ejemplar (ver nota 8).

1118/1185

1185. ¿ES NECESARIO EL CONTRADOCUMENTO?— En
principio, la simulación entre las partes sólo
puede probarse por contradocumento (art. 960 Ver Texto ). Esta
regla se funda en la necesidad de garantizar la seguridad de las
transacciones y evitar que un contratante de mala fe pueda
impugnarlas sobre la base de una pretendida simulación,
demostrada por pruebas fraguadas. Los contratantes tienen a su
disposición, en el momento de celebrar el acto, un medio
cómodo de asegurarse la prueba de la simulación,
que es el contradocumento; si no han tenido la precaución
de otorgarlo, deben sufrir las consecuencias de su propia
imprevisión.

Pero la exigencia del contradocumento no es inflexible.
Muchas veces aquél no se otorga, por existir una completa
confianza entre las partes. Si luego una de ellas la defrauda, su
falta o, mejor dicho, su delito, es tanto más grave cuanto
mayor fue la fe depositada en ella. La ley no puede amparar esa
conducta sólo porque falta el contradocumento. En
realidad, la exigencia de ese requisito obedece más que
nada a la desconfianza en la prueba testimonial y a la necesidad
de que los actos no puedan ser impugnados sobre bases más
o menos endebles (ver nota 9). Pero siempre que haya una prueba
incontrovertible, cierta, inequívoca de la
simulación, es lógico admitir la acción,
aunque no exista contradocumento (ver nota 10).

Este ha sido el criterio que la ley 17711 ha sentado
explícitamente al agregar al artículo
960

Ver Texto un apartado que dice: Sólo podrá
prescindirse del contradocumento para admitir la acción,
si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la
existencia de la simulación.

1118/1186

1186. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO.— Aparte del
supuesto general de que la prueba sea inequívoca, la
jurisprudencia ha decidido que no cabe exigir contradocumento en
los siguientes casos:

a) Cuando existe principio de prueba por escrito (ver
nota 11). Este concepto es muy amplio: debe entenderse por tal la
manifestación que resulta de un testamento, una carta, un
apunte (ver nota 12), aunque no esté firmado por la parte
(ver nota 13); las manifestaciones hechas en expedientes
judiciales (ver nota 14); la carta de quien actuó como
agente o intermediario de la operación (ver nota 15);
etcétera. Inclusive puede constituir el principio de
prueba por escrito exigido por algunos tribunales, el propio
contrato o instrumento que se impugna como simulado, si sus
mismas cláusulas resultan desusuales, extrañas,
sospechosas (ver nota 16).

b) Cuando hay confesión judicial del demandado
(ver nota 17).

c) Si existe imposibilidad de procurarse el
contradocumento (ver nota 18), como ocurriría en el caso
de que los contratantes fueran analfabetos (ver nota
19).

d) Si aquél se ha extraviado por caso fortuito o
fuerza mayor (ver nota 20), como podría ser un incendio,
un naufragio.

e) Si el contradocumento fue sustraído al
interesado o si fue privado de él con dolo o violencia
(ver nota 21).

f) Si una de las partes ha cumplido con la
prestación a que se obligó según el acto
real y la otra se niega a cumplir la prestación
recíproca (ver nota 22).

g) Cuando la simulación ha sido en fraude de la
ley (ver nota 23). En este caso, en efecto, el otorgamiento de un
contradocumento es prácticamente imposible. Supongamos
que, para burlar el límite máximo admitido por la
jurisprudencia para los préstamos en dinero, se otorgue
recibo por una cantidad mayor de la prestada, incluyendo en esa
suma los intereses que excedan de aquella tasa. El prestamista
nunca otorgará al deudor un contradocumento en el que
conste esa circunstancia, porque ello importaría
entregarle un arma que le permitiría no pagar los
intereses excesivos.

h) Finalmente, se acepta con frecuencia que no es
necesario el contradocumento cuando ha existido imposibilidad
moral de procurárselo, entendiéndose por tal el
vínculo matrimonial o de sangre entre las partes (ver nota
24), el estado de dependencia moral (ver nota 25), la
condición de concubino (ver nota 26); pero un tribunal ha
decidido que una amistad íntima, por estrecha y cordial
que fuera, no es excusa suficiente para explicar la falta de
aquél (ver nota 27). Claro está que la doctrina que
surge del último fallo no es aplicable si la prueba es
inequívoca, conforme lo dispone el artículo 960 Ver
Texto .

1118/1187

1187. SITUACIÓN DE LOS SUCESORES UNIVERSALES Y DE
LOS REPRESENTANTES O MANDANTES.— Los sucesores universales
de la parte que ha otorgado un acto simulado ocupan su lugar; por
lo tanto, se les aplican los mismos principios estudiados en los
párrafos anteriores. Pero hay que formular una
excepción importante: si la simulación es en
perjuicio de ellos, deben considerarse terceros respecto de ese
acto; por lo tanto, no se les aplica la regla del artículo
959 Ver Texto , ni están obligados a presentar
contradocumentos, sino que pueden valerse de toda clase de
pruebas, incluso las presunciones. Tal sería el caso de
que se hubiera simulado una venta, con el propósito de
eludir las prescripciones relativas a la legítima; el
heredero forzoso, perjudicado con ese acto, puede usar cualquier
medio de prueba para impugnarlo. Sería, en efecto, un
contrasentido exigir contradocumento a quien no puede tenerlo
(ver nota 28).

Idéntica conclusión debe adoptarse cuando
se trate de un acto simulado en perjuicio de una persona y
celebrado por su propio representante. Si, por ejemplo, el marido
finge otorgar un acto a nombre de su esposa con el fin evidente
de perjudicarla, no es posible exigirle a ella la prueba del
contradocumento (ver nota 29).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada
en nota 1812, véase: DASSEN, J., Prueba de la
simulación entre las partes, Revista Crítica y
Jurisprudencia, t. 4, nº 5, ps. 110 y s.; LLAMBÍAS,
J.J., La prueba de la simulación aducida por las partes,
J.A., 1954-IV, p. 111; FORNATTI, E., Prueba de la
simulación, Buenos Aires, 1920; SALAS, E. A., Prueba de la
simulación entre las partes, J.A., t. 67, p. 329;
LÓPEZ ETCHEVERE, La simulación de los actos
jurídicos; jurisprudencia sobre la prueba, L.L., t. 38, p.
1051.

(nota 2) Los primeros fallos y autores aplicaron el
texto del art. 959 sin hacer distinciones; la acción era
negada siempre: C. Civil 1ª Cap., 20/3/1933, J.A., t. 41, p.
341; íd., 3/5/1926, J.A., t. 20, p. 139; C. Civil 2ª
Cap., 24/4/1931, J.A., t. 35, p. 695; etc. Esta opinión
fue sostenida por LLERENA, t. 3, ps. 40 y 482 y por SALVAT, Parte
General, 6ª ed., nº 2515 y s.; aun cuando el autor
citado en último término admitió
algunas

atenuaciones a esta interpretación en fallos
dictados como camarista (véase casos citados por
CÁMARA, Simulación, p. 422).

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 13/5/1933, J.A., t. 41,
p. 387; C. Com., Cap., 13/3/1962, Doct. Jud. del 21/3/1962; C.
Apel. Rosario, 11/6/1937, L.L., t. 10, p. 972; íd.,
14/8/1942, L.L., t.

28, p. 47; C. Fed. Rosario, 19/5/1939, L.L., t. 14, p.
1017; C. 1ª C.C. Bahía Blanca,

21/7/1953, L.L., t. 73, p. 425. De acuerdo: BIBILONI,
Anteproyecto, nota al art. 310; ORGAZ, Simulación
ilícita, en Estudios de Derecho Civil, ps. 1, y s.;
CÁMARA, Simulación, nº 136; ACUÑA
ANZORENA, Simulación, p. 179; LLAMBÍAS, Parte
General, t. 2, nº 1810; es además, el criterio
seguido en el Anteproyecto de BIBILONI, arts.

310 y s., y en el Proyecto de 1936, arts. 162 y
163.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 26/12/1963, J.A.,
1964-III, p. 449.

(nota 5) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada
en nota 1842, véase: RAYCES, A., Los contradocumentos
privados y las contraescrituras públicas con respecto a
los sucesores a título singular, J.A., t. 1, p. 443;
FLAVIÁN, C. L., Des contre-lettres, París, 1929;
BARTIN, Des contre-lettres, París, 1885.

(nota 6) DEMOLOMBE, t. 29, p. 222, nº 322, La
jurisprudencia es uniforme: C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1963,
Doct. Jud. del 28/3/1963; íd., 2/3/1955, J.A., 1955-II, p.
487; C. Civil 2ª Cap., 20/7/1940, Repertorio L.L., t. 3,
Vº Simulación, sum. 32; íd., 31/12/1946, L.L.,
t. 45, p. 612; C. Civil 1ª Apel. Mercedes, 20/5/1938, L.L.,
t. 10, p. 930, etc. Véase, además, la
jurisprudencia citada en el artículo de C.A.P.,
Simultaneidad material e intelectual entre el contradocumento y
el acto simulado, en Boletín del Instituto de
Enseñanza Práctica de la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, 1938, p. 82.

(nota 7) C. Apel. 1ª Mercedes, 20/5/1938, L.L., t.
10, p. 930.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 9/8/1988, L.L., 1988-D,
p. 372; C. Civil 1ª Cap.,

20/7/1927, G.F., t. 59, p. 153; CÁMARA,
Simulación, p. 171.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala F, 3/2/1972, L.L., t. 148,
p. 483, con nota de LEZANA.

(nota 10) Ya antes de la sanción de la ley 17711
era ésta la opinión predominante: SALAS, Prueba de
la simulación entre las partes, J.A., t. 67, p. 329;
LEZANA, J. I., La prueba de la simulación lícita
entre las partes, J.A., 1953-IV, sec. doct., p. 10; ECHEVERRY
BONEO, voto en Fallos, Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1909, t. 9,
p. 5; TOBAL, voto en disidencia en C. Civil 1ª Cap.,
5/7/1939, J.A., t. 67, p. 329 y L.L., t. 16, p.

218; Parte General, t. 2, nº 1814; FLEITAS, voto en
fallo de la C. Civil Cap., Sala D,

30/10/1957, L.L., t. 88, p. 459 y J.A., 1958-I, p. 304
(la mayoría del tribunal sostuvo que en principio es
necesario el contradocumento). En la doctrina italiana, es
criterio casi general: véase especialmente FERRARA, La
simulación en los negocios jurídicos, ps. 375 y
s.

En cuanto a los fallos que seguían esta
corriente, véase: C. Civil Cap., Sala A, 26/9/1957, L.L.,
t. 90, p. 255; íd., 24/12/1958, L.L., t. 94, p. 170;
íd., 10/11/1958, causa 49.308; íd.,

4/8/1959, causa 53.575 (inédita); Sala F,
26/12/1963, J.A., 1964-III, p. 449; íd., 20/8/1964, J.A.,
1964-V, p. 296, y L.L., t. 116, p. 190; C. Apel. Río
Cuarto, 22/12/1959, J.A., 1960-V, p. 327.

(nota 11) La jurisprudencia es unánime:
véase C. Civil Cap., Sala A, 17/4/1952, L.L.,
t.

66, p. 507 y fallos citados en las notas
siguientes.

(nota 12) C. Civil Cap., 24/11/1925, G. F.,
t. 55, p. 85. (nota 13) C. 2ª Apel. La Plata, 9/9/1947,
L.L., t. 48, p. 720.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 12/9/1958, L.L., t. 95,
p. 155 (respuestas dadas en juicio a un interrogatorio);
íd., 22/12/1964, L.L., t. 118, p. 440; C. Apel. Mendoza,
4/3/1939, L.L., t. 13, p. 747; C. Civil 2ª Cap., 10/4/1940,
Repertorio L.L., t. 3, Vº Prueba de testigos,
sum.

43.

(nota 15) Sup. Trib. Santa Fe, 25/9/1942, Repertorio
L.L., t. 4, Vº Prueba de testigos, sum. 37.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., t.
94, p. 170; íd., 4/8/1959, expediente

53.575 (inédito).

(nota 17) Unanimidad en la doctrina y la
jurisprudencia.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 17/4/1952, L.L., t. 66,
p. 507.

(nota 19) C. Paritaria Cap., 24/7/1954, L.L., t. 77, p.
434, con nota contraria de ACUÑA ANZORENA.

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 13/2/1934, J.A., t. 12,
p. 92.

(nota 21) C. Civil 2ª Cap., 16/12/1937, J.A., t.
60, p. 888; C. Civil Cap., Sala A,

17/4/1952, L.L., t. 66, p. 507.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, 17/4/1952, L.L., t. 66,
p. 507; C 1ª C. C. Bahía Blanca,

21/7/1953, L.L., t. 73, p. 424 y J.A., 1954-I, p.
445.

(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 6/5/1954, L.L., t. 75,
p. 153; Sala D, 22/12/1964, L.L., t.

118, p. 440; íd., 1/8/1966, L.L., t. 123, p. 872;
C. Civil 1ª Cap., 23/5/1932, J.A., t. 38, p.

264; Cám. Apel. Mercedes, 2/7/1924, J.A., t. 13,
p. 618; C. Civil 2ª Cap., 11/5/1928, J.A., t.

38, p. 751.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 26/2/1985, L.L.,
1985-B, p. 362 (se trataba de un negocio entre madre e
hijo).

(nota 25) Véase en este sentido: CÁMARA,
Simulación, nº 66; MACHADO, t. 5, p. 515, nota al
art. 1192; ACUÑA ANZORENA, Simulación, ps. 224 y
s.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala A,
26/12/1978, E.D., t. 82, p. 502. (nota 27) C. Civil 2ª Cap.,
7/3/1934, J.A., t. 45, p. 598.

(nota 28) Esta solución es unánime en la
jurisprudencia: C. Civil Cap., Sala A, 9/10/1969, L.L., t. 139,
p. 181; íd., 14/3/1956, J.A., 1956-II., p. 371 y L.L., t.
83, p. 511; íd., 4/6/1970, L.L., t. 139, p. 345; C. Civil
Cap., Sala D, 14/11/1990, L.L., fallo nº 89.411;
íd.,

20/11/1953, L.L., t. 73, p. 669; Sala E, 31/7/1963,
E.D., t. 6, p. 328; íd. 1/12/1970, L.L., t.

144, p. 538, 27.129-S; Sala F, 14/12/1971, E.D., t. 41,
p. 825; íd., 3/8/1972, E.D., t. 45, p.

572; C. Civil 1ª Cap., 22/11/1926, J.A., t. 23, p.
160; íd., 20/10/1930, J.A., t. 34, p. 488; C. Civil
2ª Cap., 22/5/1939, J.A., t. 66, p. 667; C. Civil Cap., Sala
D, 7/5/1951, J.A., 1951-IV, p. 63, y L.L., t. 66, p. 273; Sup.
Corte Buenos Aires, 2/4/1935, J.A., t. 50, p. 643; C. 3ª
Apel. Rosario, 30/12/1937, J.A., t. 61, p. 555; C. Apel. San
Juan, 7/10/1977, L.L., 1978-B, p. 71. Es también doctrina
prácticamente unánime de los autores, salvo alguna
opinión aislada e intrascendente. Véase sobre este
punto, CÁMARA, Simulación, ps. 230 y s.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala F, 28/4/1970, J.A., t. 8,
1970, p. 499; C. Civil 1ª Cap.,

10/6/1931, J.A., t. 35, p. 1229; C. Civil 2ª Cap.,
28/12/1932, J.A., t. 40, p. 574. Véase sobre este punto,
ACUÑA ANZORENA, Simulación, ps. 241 y s.

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C.— PRUEBA POR TERCEROS (ver nota 1)

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1188. PRINCIPIO DE LA AMPLITUD DE LA PRUEBA; LAS
PRESUNCIONES.— Mientras el juez debe ser riguroso en la
apreciación de la prueba producida por las partes, no
puede serlo respecto de terceros. La situación de
éstos es muy distinta. Las partes han podido y, salvo
casos excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero
los terceros no pueden poseerlo, justamente porque la
simulación se hace en su perjuicio y si aquél se
otorgó, los contratantes lo mantendrán en secreto.
Más aún: como la simulación realizada para
perjudicar a terceros supone un hecho ilícito, y a veces
un delito criminal, las partes procurarán rodear el acto
de todas las apariencias de realidad, ocultarán los
indicios comprometedores, borrarán los rastros. Operan con
premeditación, eligen el momento oportuno y el modus
operandi más conveniente.

Se comprende, por lo tanto, cuán difícil
es la tarea de los terceros. En tales casos, casi la única
prueba que tienen a su disposición es la de presunciones;
sólo por excepción disponen de documentos o
testigos.

Las presunciones adquieren así, en esta materia,
una importancia singular; es sobre la base de ellas que se
resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las
admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven
a su ánimo la convicción de que el acto fue
simulado.

1118/1189

1189. Las presunciones generalmente admitidas como
prueba de la simulación, son las siguientes:

a) Debe existir, ante todo, una causa simulandi, es
decir, una razón o motivo que la explique; por ejemplo,
eludir el pago de las deudas, escapar a las disposiciones legales
sobre la legítima, etcétera. Descubrir ese motivo
tiene una gran importancia porque arroja una luz esclarecedora
sobre todo negocio y facilita de modo notable la
interpretación de la conducta de las partes (ver nota 2).
Pero es necesario no exagerar su relevancia jurídica y
erigirlo en requisito cuya prueba sea inexcusable. Muchas veces
los móviles de la

simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos,
de contornos indefinidos. No debe ni puede exigirse una prueba de
ellos, pues es muy difícil penetrar en la intimidad del
pensamiento humano, en especial cuando las partes han tratado de
ocultarlo, poniendo en ello todo su ingenio. Basta que la
simulación tenga o pueda tener un motivo razonable, basta
que la pretendida ficción no sea ilógica y carente
de todo posible sustento; para que el juez deba abocarse al
estudio de las pruebas. En suma, la prueba de la causa simulandi
no es indispensable, si bien es muy útil para demostrar
que existe la simulación (ver nota 3). Y si no se la
prueba, ni aparece como razonable, el criterio para la
apreciación de la prueba deber ser riguroso (ver nota
4).

b) El vínculo de parentesco muy estrecho o la
amistad íntima entre las partes suelen ser un indicio
importante (ver nota 5), ya que la gravedad que reviste el acto
cuando perjudica a terceros exige una gran confianza
recíproca. Es claro que esta circunstancia, por sí
sola, no es suficiente para hacer lugar a la acción, desde
que los contratos entre parientes no sólo son posibles,
sino también frecuentes (ver nota 6).

c) La imposibilidad económica del comprador para
adquirir los bienes que aparecen vendidos; en estos juicios tiene
una gran importancia la averiguación de la fortuna del
adquirente (ver nota 7). No menos revelador es este otro inciso:
si el precio que se dice pagado es muy considerable y se
demuestra que en las cuentas bancarias del vendedor no ha
ingresado suma alguna y que éste no ha realizado otras
inversiones que justifiquen el destino de ese dinero, cabe
presumir que no lo ha recibido (ver nota 8).

d) También debe repararse en la naturaleza y
cuantía de los bienes que aparecen enajenados; es
sospechoso, en efecto, que el vendedor transfiera precisamente
aquellos bienes que, por razones económicas, por ser su
principal fuente de recursos o por motivos sentimentales, son los
que más hubiera debido procurar que quedaran en su poder
(ver nota

9); es igualmente sospechoso que transfiera todos sus
bienes (ver nota 10); o que transfiera un conjunto muy importante
de ellos por un precio único (ver nota 11).

e) La falta de ejecución material del contrato;
por ejemplo, si el que aparece vendiendo una propiedad
continúa en posesión de ella y
administrándola (ver nota 12), aunque a veces se disimule
esa anomalía bajo la apariencia de un contrato de
locación (ver nota 13) o dándole el comprador
aparente al vendedor un mandato de administración sobre la
propiedad (ver nota 14). Lo mismo ocurre si el que vende un
comercio sigue al frente de él, administrándolo,
conservando el teléfono a su nombre (ver nota 15),
etcétera.

f) Las circunstancias y el momento en que se
realizó el acto. Así, por ejemplo, la venta de un
bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o
después de iniciada la demanda de divorcio, resulta sin
duda sospechosa (ver nota 16); lo mismo ocurre con un
pagaré suscripto por el mandatario por una fuerte suma de
dinero, dos días antes de que se pidiera la
declaración de demencia de su mandante, o si las
cláusulas contenidas en el contrato son

desusuales o insólitas en la vida de los negocios
(ver nota 17); el acuerdo absoluto entre el ejecutado y el
ejecutante con motivo del documento que se impugna (ver nota 18);
la declaración de haber recibido el precio con
anterioridad (ver nota 19), etcétera.

g) El precio vil pagado por el bien (ver nota 20),
porque si bien las partes pueden simular también el pago
de un precio justo, muchas veces se ven constreñidas a
hacer figurar un precio desproporcionadamente bajo por la falta
de capacidad económica del comprador (que luego no
podrá justificar, si aparece convenido el justo precio,
con qué bienes compró) o por el interés del
vendedor aparente de disimular el monto de sus bienes.

h) Gran importancia tienen también los
antecedentes de las partes; pues así como una conducta
intachable aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en
perjuicio de terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece esa
hipótesis (ver nota 21).

i) En la simulación por interposición de
personas, es muy ilustrativo el modo de comportarse del
prestanombre, que no se conduce como verdadero adquirente de los
bienes; tiene también relevancia la índole de las
relaciones entre el enajenante y el verdadero destinatario de los
derechos o bienes. Por lo general, estas relaciones son
íntimas y se procura mantenerlas ocultas; tal como ocurre
entre un hombre casado y su amante.

j) También se ha considerado como indicio de
culpabilidad el hecho de que el demandado por simulación
guarde una actitud de sospechosa inercia, sin aportar pruebas
que, de existir, demostrarían su inocencia. El principio
procesal de que la carga de la prueba recae sobre el actor, no
obsta en este caso a imponer al demandado el deber moral de
aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia,
colaborando así en el esclarecimiento de la verdad (ver
nota 22).

A lo que hay que agregar que el principio procesal de la
carga dinámica de la prueba, conforme con el cual ella
recae sobre las partes y, en especial, a quien está en
mejores condiciones de aportarla, obliga al demandado a acreditar
la realidad del acto en cuanto le sea posible (ver nota
23)

k) Se ha declarado que el pacto de retroventa es un
indicio de simulación (ver nota 24), porque es muy
improbable que alguien adquiera un dominio para quedar expuesto
en cualquier momento a perder el bien comprado. Generalmente
estos pactos ocultan la garantía de un préstamo de
dinero.

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1189 bis. CASO DE DUDA.— Se ha declarado, con
razón, que si la prueba fuera dudosa, el juzgador debe
decidirse por la validez del acto impugnado (ver nota
25).

(nota 1) Véase IBÁÑEZ, Prueba por
los terceros en la simulación de los actos
jurídicos, J.A., t. 8, 1970, p. 499.

(nota 2) La C. Civil Cap., Sala A, 25/4/1967, E.D., t.
31, p. 106, citó este párrafo
adhiriendo.

(nota 3) Esta es la doctrina reiterada de la
Cámara Civil de la Capital. Véase especialmente:
Sala A, 28/3/1994, E.D., fallo nº 45.854; íd.,
24/12/1958, L.L., t. 94, p. 171; en igual sentido: Sala C,
5/5/1955, L.L., t. 80, p. 326; íd., 28/8/1958, L.L., t.
94, p. 45; Sala D, 4/12/1956, causa 33.195 (inédita);
íd., 30/10/1957, L.L., t. 88, p. 459, íd.,
12/9/1958, J.A., 1958-IV, p. 339; íd., 14/9/1973, J.A., t.
21-1974, p. 111; Sala E, 24/8/1977, E.D., t.

75, p. 533; Sala F, 11/8/1977, E.D., t. 75, p. 511; Sala
G, 28/10/1996, E.D., fallo 48.216, con importante comentario de
CIFUENTES.

(nota 4) Así lo dijo la C. Civil Cap., Sala D,
12/9/1958, J.A., 1958-IV, p. 339; íd.,

25/7/1969, E.D., t. 31, p. 97.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 10/8/1972, E.D., t. 47,
p. 303; Sala F, 20/9/1964, E.D., t.

10, p. 595; Sala A, 4/6/1970, L.L., t. 133, p. 345 (caso
de concubinato entre las partes).

(nota 6) C. Civil Cap., Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91,
p. 523; C. Civil Cap., Sala F,

11/8/1977, E.D., t. 75, p. 511.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., t. 94,
p. 171; C. Com. Cap., Sala B,

22/12/1995, L.L., fallo nº 94.418; MOSSET
ITURRASPE, Negocios simulados, p. 279.