Tratado de derecho civil – parte general tomo II (página 10)

1133. ES INAPLICABLE DESDE EL PUNTO DE VISTA
PRÁCTICO.— No sólo la teoría del error
es teóricamente inaceptable, sino que, en la
práctica, es de aplicación imposible.

Eliminadas las hipótesis de error sobre la
naturaleza, la causa y el objeto, sólo nos resta
considerar las de error sobre la sustancia y la persona. Lo
haremos separadamente.

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1134. a) Error sobre las cualidades sustanciales.—
Ante todo y como observación aplicable a todo
género de error —sea sobre la sustancia, la persona,
etc.— debemos hacer notar que si éste es provocado
por engaños o cualquier clase de maquinación
dolosa, la nulidad del acto se fundará en el dolo y no en
el error. Y si éste ha sido determinado por la falta de
una cualidad o persona exigida por la cláusula expresa del
contrato, la invalidez (o más propiamente la
resolución) se fundará en el incumplimiento de una
de las cláusulas. Así, por ejemplo: A vende a B
mercaderías de tipo, clase y características
especiales; luego resulta que las mercaderías que
tenía disponible A no llenan las condiciones requeridas en
el contrato; el comprador fundará en esa circunstancia y
no en el error su pretensión de no hallarse obligado a
comprar. Y estrictamente, no ha habido error del comprador; pues
justamente porque no sabía cómo eran las
mercaderías de que disponía A, especificó
detalladamente en el contrato las características de las
que él deseaba comprar.

Es lógico, pues, que exista un acuerdo
prácticamente unánime en la doctrina en el sentido
de que la teoría del error no es aplicable en los casos de
dolo o de falta de condición expresada en el contrato (ver
nota 13). ¿Queda todavía alguna posibilidad de
aplicarla? Veamos un ejemplo práctico. Entro a un negocio
a comprar un cuadro de Rafael. Le expreso mi deseo al vendedor,
quien me vende un cuadro que no es del artista de mi preferencia.
Si el vendedor sabía que no era de Rafael, es evidente que
ha incurrido en dolo; la venta sería anulable por este
motivo. Si el vendedor creía de buena fe que el cuadro era
de Rafael y estaba equivocado, la compra será resoluble,
porque falta una condición expresamente exigida por
mí. Queda todavía otra posibilidad: que al comprar
el cuadro, yo no haya dicho nada de que creía que era de
Rafael y que el vendedor ignorara por lo tanto mi creencia y mi
deseo. Es decir, no ha habido dolo del vendedor, ni
condición exigida por mi parte. Este es el caso de error
in mente retenta, único en el que tendría sentido
práctico la teoría del error, ya que no hay vicios
concurrentes que permitan por sí la anulación del
acto.

¿Pero ese error in mente retenta puede justificar
la anulación del acto? Indiscutiblemente, no. Ante todo,
para que el error pueda provocar la anulación, debe ser
excusable (art. 929

Ver Texto , Cód. Civ.). Y quien no ha tenido la
precaución de exteriorizar su pensamiento respecto de un
punto capital del negocio jurídico que realiza,
indudablemente ha incurrido en negligencia culpable: su error no
es excusable.

Además, los jueces, que deben ser prudentes en
sus decisiones y que, en caso de duda, deben inclinarse por la
validez del acto, no pueden admitir un pretendido error que nunca
ha salido de la mente del que afirma haber incurrido en él
y cuya prueba es prácticamente imposible. Lo que
admitirá la jurisprudencia, dice DEMOLOMBE, es que dos
personas que tratan sobre un objeto determinado, visto y
apreciado por ellas, sin ninguna explicación al respecto,
entienden sin duda tratar sobre ese objeto tal como aparece en su
identidad exterior y visible (ver nota 14). Más
aún: el silencio de uno de los contratantes sobre la
cualidad para él sustancial en el negocio, puede importar
un verdadero dolo: en el ejemplo del cuadro de Rafael, yo puedo
callar que creo que el cuadro pertenece a aquel autor en la
esperanza de que el vendedor no lo sepa y me lo venda a un precio
menor del real.

En conclusión: el error in mente retenta no puede
admitirse como causal de nulidad de los actos jurídicos
(ver nota 15), con lo cual se cierra la última posibilidad
de aplicación práctica de la teoría del
error.

1118/1135

1135. b) Error sobre la persona— Como en el caso
anterior, analizaremos sobre la base de un ejemplo, las
posibilidades de aplicación práctica del error.
Tomemos un contrato de locación, en el cual la persona del
inquilino tiene una indudable importancia. Alquilo mi casa a una
persona, creyéndola X, de quien sé que es hombre de
fortuna y probidad; pero en

realidad el inquilino resulta ser N, sujeto insolvente y
de malos antecedentes. En tal caso, no caben sino dos
posibilidades: o bien yo he manifestado mi creencia de contratar
con X, y N lo ha admitido expresa o tácitamente, en cuyo
caso existe dolo y el contrato es anulable por tal causa, o bien
ni yo ni el otro contratante hemos dicho nada sobre el
particular. En tal hipótesis, mi error sobre la identidad
o sobre las cualidades morales o económicas del inquilino,
es simplemente un error in mente retenta que, según ya
hemos dicho, no produce efectos jurídicos; pero en este
caso el repudio de tal error como causal de nulidad se impone por
una razón más, de trascendental importancia;
admitirlo cuando hubiera recaído sobre la solvencia o los
antecedentes morales de una persona, sería crear una nueva
incapacidad jurídica. Un ex condenado por hurtos o
estafas, que hubiera purgado su delito, no podría tener
ninguna seguridad en sus negocios y transacciones, porque quienes
contratasen con él podrían afirmar más
tarde, para desligarse de sus obligaciones, que creyeron
contratar con una persona de antecedentes honestos y que el error
sufrido les da derecho a reclamar la nulidad del acto. Y
aquí ni siquiera se puede argumentar con la dificultad de
la prueba del error, porque ¿qué prueba más
fácil de producir que la de que se creía contratar
con una persona de antecedentes honorables?

A igual conclusión se llega cuando se considera
el error en el matrimonio o en los actos unilaterales (ver nota
16).

En definitiva: el error sobre la persona en
ningún caso puede dar lugar a la anulación de un
acto.

1118/1136

1136. LA JURISPRUDENCIA.— El análisis de la
jurisprudencia de los tribunales corrobora plenamente nuestra
tesis acerca del error.

Ante todo, es dable destacar que siendo el error en los
contratantes frecuentísmo, son poco numerosos los casos en
que los jueces se apoyan en él para declarar la invalidez;
parecería haber una desconfianza, una intuición de
que éste no es motivo suficiente de nulidad. Una examen
prolijo de todos esos fallos (ver nota 17) permite formular las
siguientes observaciones: a) salvo rarísimas excepciones,
en ninguno de los casos publicados en nuestros repertorios se ha
declarado la anulación de un acto por el solo vicio del
error (ver nota 18), siempre hay otro factor de invalidez capaz
por sí de provocar este resultado; b) ya resulta sugestivo
que el error nunca funcione solo, como causal de
anulación; pero hay algo más; si se profundiza el
análisis de cada caso, se verá que en verdad la
razón de la nulidad no ha sido nunca el error, sino el
dolo, la falta de una condición exigida en el contrato o
la falta de causa (ver nota 19). Si los jueces invocan a veces el
error es porque se trata de un expediente cómodo, que
evita entrar en análisis más profundos de la
cuestión.

Se dirá quizá que el hecho de que nuestros
repertorios de jurisprudencia no registren casos en que el error
haya sido la causa única y determinante de la nulidad del
acto, no excluye la posibilidad teórica y práctica
de que aquel vicio pueda realmente ser motivo de invalidez. Pero
es sin duda sugestivo que hasta hoy no haya sido posible hacer
jugar a esta teoría ningún papel efectivo en la
anulación de los actos jurídicos; que siempre,
invariablemente siempre, se haya podido declarar la nulidad por
otra razón concomitante.

Agreguemos todavía, que un prolijo examen de las
jurisprudencias francesa e italiana permite llegar a
idénticas conclusiones. ¿No está indicando
todo esto que la teoría del error es por lo menos
inútil?

1118/10770

C.— ERROR DE EXPRESIÓN O DE
"PLUMA"

1118/1137

1137. CUÁNDO PROCEDE LA
RECTIFICACIÓN.— Puede ocurrir que uno de los
contratantes, al pronunciar o escribir cierta palabra o cantidad,
declare una distinta de la que había pensado, debido a un
error de expresión. Por ejemplo, quiero comprar un cuadro
de Rafael y digo de Miguel Ángel; quiero comprar diez
lápices, pero escribo cien.

Si la parte que recibe la oferta trata de buena fe, en
consideración a los términos o cifras empleados, el
contrato es válido, tal como resulta de las cantidades o
calidades declaradas. Es la solución que impone la
seguridad del comercio jurídico (ver nota 20). Pero la
contraparte no puede ampararse de mala fe en una expresión
errónea. Siempre que del cuerpo mismo de la
declaración de voluntad, sea verbal o escrita, pueda
inferirse claramente la voluntad real del contratante, es
ésta la que debe privar. Tampoco puede escudarse la otra
parte en el error del declarante, si éste ha quedado de
manifiesto por el carácter irrazonable o extravagante de
la oferta (ver nota 21). Tal es el caso de que se ofrezca una
partida de aceite de nabo a $ 8,50 los 100 kg., cuando
éste es el valor de plaza por cada 10 kg. (ver nota
22).

En estos casos, el error no da lugar a la
anulación del contrato, sino a la rectificación de
los términos de la declaración. En el ejemplo que
hemos dado, si el que recibe la oferta del aceite de nabo, una
vez rectificado el error, acepta el precio pedido, el contrato
quedará concluido sin posibilidad para el ofertante de
alegar su nulidad. Por idénticas razones, el error de
cálculo debe ser corregido, rectificando el total sobre la
base de las cifras parciales (ver nota 23).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: BORDA, G.A., Error de
hecho y de derecho; su influencia en la anulación de los
actos jurídicos, 2ª ed., Buenos Aires, 1950;
íd., De los vicios del consentimiento y en particular del
error con relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831;
CICHERO, D., Influencia del error en los actos jurídicos,
Buenos Aires, 1891; CICHERO TEZANOS PINTO, N., El error
considerado como causal de nulidad del matrimonio, Revista
Crítica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.; DONATO
LALANNE, U. A., La voluntad jurídica en el pago indebido,
el error, la causa y la protesta, Buenos Aires, 1934;
FRÍAS, J. A., El error en las cualidades de la persona,
causa de nulidad matrimonial, Boletín Instituto Derecho
Civil de Córdoba, 1938, nº 6; GALLI, E. V., Error
sobre la cualidad sustancial, Revista Colegio Abogados de Buenos
Aires, 1929, t. 7, ps. 659 y s.; NOVILLO SARAVIA, L., (h), La
causa, el error sobre la causa, Boletín Instituto Derecho
Civil de Córdoba, 1939, nº 7, ps. 137 y s.; SPOTA, A.
G., Dolo y error como causales de anulabilidad de matrimonio,
L.L., t. 13, ps. 735, y s.; BROCHARD, V., De l"erreur,
París,

1897; CELICE, R., El error en los contratos, trad. esp.,
Madrid; IONASCO, T., Les recentes destinées de la
théorie de la cause dans les obligations, Revue
Trimestrielle, 1931, ps. 31 y s.; íd., La voluntad en la
formación de los contratos, L.L., t. 3, sec. doct., p. 54;
RIVIÈRE, C., Des vices du consentement en droit anglais,
París, 1922; VAREILLES SOMMIÈRES, L. de, Etude sur
l"erreur, París, 1871; COELHO DE OLIVEIRA, B., La doctrina
del error en el derecho civil uruguayo, Montevideo, 1937; FUBINI,
R., La doctrina dell"errore in diritto civile italiano, Torino,
1902; íd., Contribution a l"étude de la
théorie de l"erreur sur la subsance y sur les
qualités substancielles, Revue Trimestrielle, 1902, ps.
223, y s.; GABBA, C. F., Contributo alla dottrina dell"errore, en
Nuove questioni di diritto civile, Torino, 1905; íd.,
Contributo a la dottrina dell"errore nel diritto civile italiano,
Giurisprudenza Italiana, 1900, col. 678 y s.; TRABUCCHI, A.,
Errore, en Nuovo Digesto Italiano, t. 5, ps. 482 y s.; MC KEAG,
F. C., Mistake on contract, en Studies in History, Economics and
Public Law, New York, 1905, t. 23, nº 2.

(nota 2) Para mayores desarrollos de esta idea,
remitimos a nuestra obra Error de hecho y de derecho, 2ª
ed., ps. 52 y s., nº 56 y s.

(nota 3) LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº
1715.

(nota 4) De acuerdo: BEUDANT, Cours de droit civil
français, 2ª ed., 1936, t. 8, p. 76; CAPITANT, Le
cause des obligations, p. 309, nº 244; CHABAS, De la
déclaration de la volonté, París, 1931, p.
38; DEREUX, De l"interpretation des actes juridiques
privés, p.

232; STRAUSS, A., L"esprit du contrat anglais, p. 116;
VIFOREANU, P., Contribution a l"étude du contrat dans le
proyect franco-italien et en droit comparé, París,
1932, p. 193, nº

77; FUBINI, Contribution a l"étude de la
théorie de l"erreur, Revue Trimestrielle, 1902,
p.

323; etc.

(nota 5) Este es también el criterio predominante
en el Código Civil alemán (art. 119), chino (art.
88), japonés (art. 95), polaco (art. 37), suizo (art. 24,
Cód. de las Obligaciones). Es asimismo el criterio
adoptado por el Proyecto de Reformas de 1936, art. 142, inc.
3º. En cambio, en la jurisprudencia francesa ha triunfado el
criterio subjetivo; el juez debe considerar que la cualidad ha
sido sustancial si fue determinante del consentimiento, aunque
objetivamente considerada no tenga mayor importancia
(véase PLANIOL-RIPERT- ESMEIN, ed. La Habana, t. 6, p.
249, nº 183; y los autores citados en la nota
anterior).

(nota 6) Véase en nuestra obra Error de hecho y
de derecho una prolija crítica de la teoría del
error, en todos sus aspectos.

(nota 7) Esta consecuencia evidente de la teoría
de la declaración ha sido advertida con claridad por los
juristas franceses (véase CELICE, El error de los
contratos, p. 19, nota 1; DEMOGUE, Obligations, t. 1, p. 91,
nº 32; JOSSERAND, Cours de droit positif
française,

2ª ed., t. 2, p. 33, nº 59; CHABAS, De la
déclaration de la volonté, p. 91). No ha ocurrido
lo mismo con los autores alemanes, que, no obstante sostener la
teoría de la declaración, admiten también la
del error. Así, por ejemplo, DANZ, que define la
declaración de voluntad como "la conducta de una persona
que, según el comercio social y apreciando las
circunstancias, permite ordinariamente inferir la existencia de
una determinada voluntad, aunque en un caso concreto resulte
falsa esa deducción, es decir, aunque la persona de que se
trata no tenga, en realidad, esa voluntad interna que de su
declaración se infiere". (Interpretación de los
negocios jurídicos, p. 28). Y, sin embargo, el mismo autor
no tiene inconveniente en admitir la nulidad por error. La
contradicción es palmaria; y sorprende en un jurista tan
sagaz como DANZ. Pero en esta confusión no han
caído todos los autores alemanes: SCHALL, BAHR, HARTMANN
(cit. por MC KEAG, Mistake on contract, en Studies in History,
Economics and Public Law, t. 23, ps. 40 y s.) niegan que el error
pueda determinar la anulación de los actos
jurídicos.

(nota 8) LAURENT, F., Principes de droit civil, 1875, t.
15, p. 561, nº 487.

(nota 9) Frase de un juez de la época de Eduardo
IV, citado por SALMOND, Jurisprudence on the theory of law,
London, 1902, p. 460.

(nota 10) Sobre este tema véase CELICE, El error
en los contratos; MAURY, Essai sur le rôle de la notion
d"equivalence; IONASCO, Les recentes destinées de la
théorie de la cause dans les obligations, Revue
Trimestrielle, 1931, ps. 31 y s.; DECOTTIGNIES, R., L"erreur de
droit, Revue Trimestrielle, jul.-set. 1951, ps. 309 y s.
GOROSTIAGA, La teoría de la causa, ps. 147 y 150, del
ejemplar tipografiado de la Biblioteca de la Facultad de Derecho
de Buenos Aires; BUSSO, t. 3, coment. art. 500, nº 379 y
s.

(nota 11) IONASCO, art. cit. en nota anterior, Revue
Trimestrielle, 1931, p. 46.

(nota 12) CELICE, El error en los contratos, p.
180.

(nota 13) De acuerdo: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
Obligations, t. 1, nº 61; DEMOLOMBE, t. 24, nº 97;
DEMOGUE, Obligations, t. 1, nº 235 (con un fallo del
tribunal del Sena en el mismo sentido); DEREUX, De
l"interpretation des actes juridiques privés, p. 238;
MARCADÉ, t. 4, p. 361, coment. art. 1110, que ha planteado
el problema con singular claridad.

(nota 14) DEMOLOMBE, t. 24, nº 102.

(nota 15) De acuerdo: MACHADO, t. 3, coment. art. 926,
p. 144; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, nº
61; JOSSERAND, Cours de droit civil, t.

2, nº 72.

(nota 16) Hemos tratado in extenso el problema del error
en la persona en el matrimonio y en los actos unilaterales, en
nuestro libro Error de hecho y de derecho, 2ª ed., nº
92 y s.

(nota 17) En nuestra obra ya citada hemos hecho el
resumen de cada uno de los casos en que nuestros tribunales han
invocado el error para anular un acto (véase ps. 117 y s.,
nº 133 y s.). Las conclusiones a que llegamos en el texto se
ajustan perfectamente a la jurisprudencia francesa y a la
italiana, que hemos analizado con todo detalle.

(nota 18) La excepción es un caso en que la C.
Civil Cap., Sala A, desechó los otros vicios alegados
(entre ellos el dolo, admitido en 1ª instancia), fundando la
nulidad exclusivamente en el error (25/6/1952, J.A., 1952-III, p.
245). Pero en el comentario que hicimos de ese fallo en el diario
citado y que titulamos De nuevo sobre el error de hecho, creemos
haber demostrado que la única causal de nulidad fue el
dolo. Igual comentario podemos hacer del fallo de la C. Civil
Cap., Sala D, 18/7/1977, E.D., t. 78, p. 258.

(nota 19) Véase un buen ejemplo de lo que decimos
en el fallo de la C. Civil Cap., Sala B,

15/4/1975, L.L., 1975-C, p. 413, con excelente nota
crítica de Huberman, en que se demuestra palmariamente la
buena doctrina. Se trataba de la nulidad de la venta de un
inmueble que en el momento de realizarse aquélla estaba
sujeto a expropiación.

La Sala A, de la C. Civil Cap., declaró nula por
vicio de error la compraventa de un inmueble que el comprador
adquirió ignorando que estaba afectado a una
expropiación (12/3/1980, L.L., 1980-C, p. 502). Advertimos
que como la expropiación debe disponerse por ley, en todo
caso habría un error de derecho (ignorancia de la ley de
expropiación) y no

un error de hecho, por lo que la doctrina del fallo es
inaceptable conforme con la disposición terminante del
art. 923 Ver Texto .

(nota 20) Este es el criterio dominante incluso en la
doctrina y la jurisprudencia francesa, tan celosa defensora de la
teoría de la voluntad: véase DEMOGUE, Obligations,
t. 1, p.

423, nº 258; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN,
ed. La Habana, t. 6, nº 190. (nota 21) C. Com. Cap., Sala B,
4/5/1978, L.L., 1978-C, p. 113.

(nota 22) Caso fallado por la C. Com. Cap., 31/8/1936,
J.A., t. 55, p. 606; véase la crítica de este fallo
en nuestro libro Error de hecho y de derecho, 2ª ed., p. 90,
nº 101.

(nota 23) C. Com. Cap., 27/7/1954, L.L., t. 75, p. 764;
C. Com. Cap., Sala B, 4/5/1978, L.L., 1978-C, p. 113; BREBBIA,
Hechos y actos jurídicos, t. 1, ps. 296 y s.

1118/10780

§ 2. Error de derecho (ver nota 1)

1118/1138

1138. RÉGIMEN LEGAL.— El artículo
923 Ver Texto del Código Civil establece que: La
ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún
caso impedirá los efectos legales de los actos
lícitos, ni excusará la responsabilidad por los
actos ilícitos. A su vez, el artículo 20

Ver Texto , Código Civil, establece que la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
excepción no está expresamente autorizada por la
ley.

El error de derecho no es, por consiguiente, un vicio de
los actos jurídicos; nadie puede ampararse en él
para eludir las responsabilidades legales o convencionales
emergentes de sus actos. En apoyo de esta solución, que
podemos llamar clásica y que deriva su tradición y
su prestigio del propio derecho romano (ver nota 2), se invocan
las siguientes razones: a) las leyes, una vez publicadas, se
reputan conocidas; por lo tanto, nadie puede pretender que las
ignora; b) la seguridad jurídica está interesada en
que las leyes no puedan ser burladas so pretexto de ignorancia o
error de derecho; de lo contrario será poco menos que
imposible aplicar determinada norma jurídica cuando ella
perjudique a alguna de las partes de una relación de
derecho; c) si una persona, por ignorancia o error de derecho, se
encuentra en conflicto con otras que nada tienen que reprocharse
y que han procedido en sus negocios

con el debido cuidado, es justo inclinarse por
éstas y no por aquélla. La solución
contraria fomentaría la ignorancia y privaría al
conocimiento y a la sagacidad de sus justos frutos; en verdad,
sería más útil y seguro ser ignorante que
sabio (ver nota 3).

1118/1139

1139. TENDENCIAS MODERNAS.— En la doctrina moderna
predomina la opinión de que el error de derecho debe ser
admitido como vicio de los actos jurídicos. Se afirma que
el principio de que las leyes se reputan conocidas es una vana
quimera; la legislación contemporánea es tan vasta
y compleja que ni aun los más grandes juristas pueden
conocerla de una manera completa e integral. El hombre
común la ignora casi totalmente: no es posible cerrar los
ojos ante esta verdad.

Por lo demás, si se admite que el error es una
causal de nulidad, no hay razón para distinguir entre el
de hecho y el de derecho: en ambos casos el consentimiento
está viciado.

1118/1140

1140. RÉPLICA; VERDADERO FUNDAMENTO DE LA
INADMISIBILIDAD DEL ERROR DE DERECHO COMO CAUSAL DE
NULIDAD.— La doctrina moderna impugna con razón el
principio de que las leyes se deben reputar conocidas; su
falsedad es a todas luces evidente. Los hombres no conocen ni
siquiera el sector de leyes que les atañen más
directamente y que aun así reducido, es de proporciones
vastísimas. Pero el argumento prueba demasiado, porque
siendo, en la verdad de los hechos, la ignorancia de la ley la
regla, si se admitiera esta excusa para eludir la responsabilidad
de los actos jurídicos, la mayor parte de ellos
estaría afectada de nulidad y numerosas leyes
serían inaplicables.

El verdadero fundamento de la inexcusabilidad del error
de derecho es el siguiente: toda ordenación social exige,
para su normal desenvolvimiento, que las normas jurídicas
impuestas por el Estado con carácter obligatorio, se
apliquen en todos los casos para los cuales han sido dictadas,
sin que sea posible eludir su cumplimiento invocando ignorancia o
error. No juega en esta cuestión un problema de
conocimiento de la ley, sino de obligatoriedad de ella; las leyes
se deben aplicar con entera independencia de que el interesado
las conozca o no; en verdad, es preferible que las conozca, pero
si ello no ocurre, lo mismo deben aplicarse. De ahí que el
error de derecho no valga como excusa.

1118/1141

1141. EL ERROR DE DERECHO Y LA FALTA DE CAUSA (ver nota
4).— Ocurre a veces que como consecuencia de un error de
derecho la obligación queda sin causa. Una
observación superficial del problema hace pensar que la
nulidad se funda en el error; pero es evidente que la verdadera
razón de la invalidez es la falta de causa. POCHANNET,
autor que sirvió de fuente a nuestro Código, ha
planteado la cuestión en sus justos términos: "El
error de derecho no puede ser invocado sino en el caso de que
tenga por resultado excluir uno de los elementos necesarios del
acto jurídico atacado por error. El que alega un error de
derecho no dice: "yo reconozco que en derecho riguroso estoy
obligado, pero solicito ser desligado de una obligación
que no he suscripto sino por error de derecho". No, su lenguaje
es otro; él debe decir: "el contrato en virtud del cual yo
parezco ligado, no tiene más que una apariencia de
validez, porque como consecuencia de un error de derecho, que
ofrezco probar, carece de una de las condiciones indispensables
para su existencia legal" " (ver nota

5).

En estos casos la obligación es nula, tanto en
las legislaciones que admiten el error de derecho, como en la
nuestra, que no lo admite, porque el fundamento de la invalidez
es la falta de un requisito esencial del acto. Un ejemplo lo
demuestra muy claramente. Debo $

10.000 a una persona que acaba de fallecer. Por error de
derecho creo que uno de los miembros de su familia es el heredero
universal y, fundado en esa creencia, le suscribo un
pagaré por aquella cantidad. El pagaré es nulo por
falta de causa.

Nuestros tribunales resolvieron un interesante caso. El
actor era locatario de una finca cuyo alquiler se había
estipulado en $ 500 mensuales. Por aplicación de la ley
11157 el alquiler quedó reducido a $ 300 mensuales, lo que
fue aceptado por el locador, que dio recibo por esa suma durante
varios meses. Posteriormente la Corte Suprema declaró
inconstitucional la ley en cuanto se refería a los
contratos escritos y de plazo fijo, como era el de autos. Cuando
el locador pretendió cobrar el alquiler de $ 500
estipulado, el locatario alegó que el recibo por $ 300
suscripto sin protesta durante varios meses implicaba la
aceptación de la rebaja y que el locador no podía
alegar que la había hecho creyendo constitucional la
ley

11157 , porque el error de derecho no puede ser alegado
en nuestra legislación. Con toda razón, la
Cámara Civil 2ª de la Capital reconoció al
propietario el derecho a percibir íntegramente el alquiler
estipulado, puesto que la rebaja tácitamente aceptada por
el locador carecía de causa jurídica al declararse
inconstitucional la ley (ver nota 6).

1118/1142

1142. APARENTES EXCEPCIONES A LA REGLA DEL
ARTÍCULO 923.— En algunos casos el codificador ha
aludido al error de derecho, autorizando la nulidad de actos
basados en él. Aparentemente se trata de excepciones a la
regla del artículo 923 Ver Texto y con ese
carácter, han sido señalados en la doctrina
nacional; pero, en verdad, no hay tales excepciones, pues nunca
el error de derecho es el fundamento de la nulidad. Veamos los
casos:

a) El artículo 784 Ver Texto , Código
Civil. dispone que: El que por un error de hecho o de derecho, se
creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago. tiene
derecho a repetirla del que la recibió. El verdadero
fundamento es el enriquecimiento sin causa, como el mismo
VÉLEZ lo dice en la nota correspondiente, citando a
MARCADÉ. Si la ley alude al error de hecho o de derecho,
no es para fundar en él la nulidad; su propósito es
privar del derecho de repetición a quien, aunque
pagó lo que no debía, lo hizo deliberadamente,
porque en tal caso habría una liberalidad. El sentido de
aquella norma queda perfectamente aclarado en el artículo
792 Ver Texto , que dice así: "El pago efectuado sin
causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como
también el que se hubiese obtenido por medios
ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por
error". Como se ve, el error es totalmente indiferente; lo que
anula el pago es la falta de causa lícita (ver nota 7). Un
ejemplo lo prueba palmariamente: A tiene dos acreedores; uno de
ellos exigente, con título ejecutivo, que lo amenaza con
la ejecución o el pedido de quiebra; otro, tolerante, que
no lo urge. A ambos les debe igual cantidad. Acuciado por el
primero, reúne trabajosamente el dinero y manda a un
empleado a pagarle; por error le da al empleado el nombre del
acreedor tolerante, quien recibe el pago. Ha mediado error, pero,
sin embargo, el pago es válido, porque tenía causa;
y si el pagador pretendiera repetirlo, su acción
sería rechazada. El error se revela así
inoperante.

b) El artículo 858 Ver Texto , Código
Civil, establece que la transacción es rescindible cuando
ha tenido por objeto la ejecución de un título
nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían
otro principio que el título nulo que los había
constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del
título, o lo hayan supuesto válido por error de
hecho o de derecho. En este caso, la única razón de
invalidez es la nulidad del título; el error no juega
ningún papel, puesto que la misma ley dice: "hayan o no
las partes conocido la nulidad del título".

c) Se cita también, con evidente confusión
de conceptos, el artículo 3428 Ver Texto , Código
Civil, como otro de los casos en que el codificador habría
hecho una excepción a la regla del artículo 923 Ver
Texto (ver nota 8). Aquella norma establece que: El poseedor de
la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho
se cree legítimo propietario de la sucesión cuya
posesión tiene. En este caso, el error nada tiene que ver
con el problema de la invalidez de los actos jurídicos; no
será causa de nulidad, sino por el contrario, de validez
de ciertos actos, como, por ejemplo, la percepción de los
frutos (arts.

3427 Ver Texto y 2423 Ver Texto , Cód. Civ.).
Quizás el motivo que más haya contribuido a la
confusión de conceptos existente en torno al error es que
no se han sabido distinguir sus consecuencias positivas y
negativas, vale decir, cuándo es origen de derechos y
cuándo es motivo de pérdida de ellos. En efecto, la
ley atribuye múltiples efectos a la buena fe de quien no
siendo titular de un derecho, cree que lo es. Ese error de buena
fe le confiere derechos importantes. Actúa no como causa
de nulidad, sino como generador de derechos.

1118/1143

1143-1144. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Las
legislaciones extranjeras siguen en materia de error de derecho
tres sistemas distintos.

Algunas lo rechazan expresamente como causal de
anulación de los actos jurídicos: Código
Civil brasileño (art. 5º), chileno (art. 1452),
colombiano (art. 1509), ecuatoriano (art. 1442), uruguayo (art.
1244) y paraguayo (art. 285).

Otras, por el contrario, lo admiten, pero siempre que su
resultado sea privar de causa a la obligación:
Código Civil italiano (art. 1429, inc. 4º),
búlgaro (art. 14), marroquí (art. 40), mexicano
(art. 1813) y portugués (art. 659). Es también la
solución del proyecto franco- italiano de las obligaciones
(art. 16).

Finalmente, en otras legislaciones el problema no ha
sido resuelto de manera expresa. En Francia la jurisprudencia ha
decidido que como el artículo 1110, Código
Napoleón, no distingue entre error de hecho y de derecho,
también éste debe ser admitido como causal de
anulación, pero sólo en el caso de que importe
privar de causa a la obligación (ver nota 9); igual
criterio han seguido las jurisprudencias belga, suiza y
alemana.

Esta diferencia de soluciones tiene un alcance puramente
teórico; en la práctica no acarrea consecuencias.
Porque, según se ha visto, el error de derecho sólo
se admite si tiene por resultado privar de causa a la
obligación; pero, en tal caso, el acto será nulo
también en los países que, como el nuestro,
rechazan el error de derecho, porque el motivo de la nulidad es
la falta de causa.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la
indicada en nota 1718, véase: ACUÑA ANZORENA, A.,
El error de derecho en materia de transacción, J.A., t.
52, ps. 731 y s.; ÁLVAREZ, J., El problema de la
ignorancia del derecho, J.A., t. 67, sec. doct., p. 3; FORNIELES,
S., Nota sobre el pago indebido y el error, J.A., t. 3, p. 1113;
GARCÍA VICTORICA, B., Nota sobre el error y el pago
indebido, J.A., t. 3, p. 812; ORGAZ, A., El error de derecho en
el Proyecto de Reformas, Rev. Colegio Abogados de Rosario, 1937,
t.

8, p. 237; BRESOLLES, G., De l"erreur de droit, Revue de
Législation et de Jurisprudence, t. 17, ps. 602 y s., y t.
18, ps. 158 y s.; DEREUX, G., Etude critique sur l"adage "nut
n"est censé ignorer la loi", Revue Trimestrielle, 1907, t.
6, ps. 518 y s.; DOMAT, Les lois dans ordre naturel, le droit
public et legum delectus, ed. Pierre Ribou, París, 1705;
POCHANNET, E., De l"erreur de droit, Revue Critique, 1856, t. 8,
ps. 165 y s., y t. 9, ps.

178 y s.; DECOTTIGNIES, G., L"erreur de droit, Revue
Trimestrielle, jul.-set. 1951, ps.

309 y s.

(nota 2) Para profundizar el estudio del derecho romano
en esta materia, nos remitimos a nuestro libro Error de hecho y
de derecho, 2ª ed., ps. 16 y s., nº 8 y s.

(nota 3) STORY, W., A traise on the law of contracts,
4ª ed., Boston, 1856, t. 1, p. 496, nº

407.

(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Véase sobre tema la
citada en nota 1727.

(nota 5) POCHANNET, E., De l"erreur de droit, Revue
Critique, 1856, t. 8, p. 177.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 21/4/1926, J.A., t. 20,
p. 348. Cabe señalar, sin embargo, el error del Tribunal
que funda su fallo en el art. 784 Ver Texto , Cód. Civ.,
que alude al pago indebido, lo que no tiene nada que hacer en
nuestro caso, pues no estaba en juego la validez de un pago, sino
la de la aceptación tácita de la rebaja de los
alquileres.

(nota 7) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 9/9/1919,
J.A., t. 3, p. 813; íd., 15/10/1919, J.A., t.

3, p. 939; íd., 24/12/1919, J.A., t. 3, p. 1110;
C. Fed. Cap., 7/7/1961, Doct. Jud. del

25/2/1961; Sup. Trib. Entre Ríos, 29/6/1942, Rep.
L.L., t. 4, p. 64; FORNIELES, S., Nota sobre el pago indebido y
el error, J.A., t. 3, p. 1113. LLAMBÍAS, que en su primera
edición (t. 2, nº 1398) había adherido a
nuestra opinión, sostiene que el fundamento de la nulidad
es el error (2ª ed., t. 2, nº 1741, nota
41).

(nota 8) BIBILONI, Antreproyecto, nota al art. 243,
segunda redacción.

(nota 9) Sobre este punto véase la
bibliografía citada en nota 1727, en particular la obra de
CELICE y el artículo de IONASCO.

1118/10790

II. DOLO (ver nota 1)

1118/1145

1145. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DOLO.— La
palabra dolo tiene tres significados en derecho: a) en primer
término, designa la intención de cometer un
daño; es el elemento característico del delito
civil y permite distinguirlo del cuasidelito, en el que
el

agente sólo obra con culpa o negligencia; b) en
segundo lugar, significa el incumplimiento deliberado,
intencional, de la obligación contraída (arts. 506
Ver Texto y 507, Cód. Civ.); c) finalmente, dolo es un
vicio de los actos jurídicos. En todos estos casos, hay un
elemento común: que el autor del hecho tiene conciencia de
la ilicitud de la acción (ver nota 2).

Aquí nos ocuparemos sólo del dolo como
vicio de los actos jurídicos.

1118/1146

1146. CONCEPTO.— Acción dolosa para
conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción
de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
con ese fin (art. 931 Ver Texto , Cód. Civ.).

El dolo supone siempre un engaño: es inducir
deliberadamente en error a una persona con el propósito de
hacerle celebrar un acto jurídico.

1118/1147

1147.— Generalmente, el dolo consiste en un acto
positivo; tal ocurre cuando se vende la copia de un cuadro
célebre, afirmando engañosamente que es el
auténtico. Pero también se miente con el silencio.
La omisión o reticencia dolosa consiste en callar la
verdad cuando se sabe que la otra parte está equivocada
respecto de un elemento esencial del contrato, que es
determinante de su consentimiento. Al incluir la omisión
dentro del concepto del dolo (arts.

931 Ver Texto y 933 Ver Texto ), nuestro Código
ha adoptado la buena solución. Juega en este caso una
cuestión de moral; el engaño, sea por acción
o por omisión, no puede tener el amparo del
derecho.

1118/1148

1148. FUNDAMENTO.— El dolo vicia el acto
jurídico, y quien lo ha sufrido tiene derecho a pedir su
anulación. La sanción de la nulidad no se funda en
el error provocado en el otro contratante, como lo sostiene la
teoría de los vicios del consentimiento, sino en el hecho
ilícito; el orden jurídico exige no convalidar
actos que han tenido su origen en la mala fe de uno de los
otorgantes, pues ello sería estimular el delito y
propiciar el engaño (véase núms.

1126 y 1127).

LLAMBÍAS defiende la tesis tradicional, afirmando
que no es el hecho ilícito el fundamento de la nulidad,
como lo prueba la circunstancia de que el dolo incidental,
que

también es un hecho ilícito, no la
determina (ver nota 3). Pero el argumento no resulta convincente.
Las sanciones que la ley impone al autor de un acto
ilícito son, en el ámbito civil, de variada
naturaleza; las más frecuentes son la nulidad, la
indemnización de los daños y perjuicios o ambas a
la vez. En algunos casos, la ley se limita a establecer la
obligación de indemnizar; tal ocurre con el dolo
incidental. En otros, la mayor gravedad del hecho exige una
sanción más severa; así sucede con el dolo
determinante, en que se acumulan ambas sanciones. Pero en los dos
casos hay un hecho ilícito.

La prueba de que la razón de la nulidad no reside
en el vicio de la voluntad, está en que el dolo
recíproco no da lugar a aquella sanción, siendo
así que no ya una de las partes, sino las dos, han tenido
su voluntad viciada, lo que haría tanto más
anulable el acto. Y no se diga que en este caso la vigencia del
acto se mantiene en virtud de la regla de que nadie puede alegar
su propia torpeza; porque cuando una de las partes pide la
anulación, no se funda en su propia torpeza, sino en la
del co-contratante.

En vano se objetará que también en este
caso hay dos hechos ilícitos y que, sin embargo, el acto
no es anulable. Porque lo que fundamenta la nulidad cuando se ha
cometido un hecho ilícito, es la necesidad de orden moral
y jurídico de no dejar a las personas de buena fe libradas
a las maniobras y engaños de los deshonestos; pero cuando
los dos contratantes se engañan, cuando ambos han obrado
de mala fe, no se siente ya la urgencia jurídica de
intervenir declarando la nulidad; la ley se desinteresa de
ellos.

La discusión sobre el fundamento de la nulidad no
es puramente académica: si la nulidad deriva de un vicio
del consentimiento, sólo se deben los perjuicios
inmediatos, pues ésta es la regla general en materia
contractual (art. 520 Ver Texto ); si, en cambio, la nulidad se
funda en el hecho ilícito o en la conducta maliciosa del
autor del dolo, la reparación debe ser integral (arts.
1078 Ver Texto y 521 Ver Texto , respectivamente).

1118/1149

1149. CONDICIONES PARA QUE DÉ LUGAR A LA
ANULACIÓN DEL ACTO.— El artículo 932 Ver
Texto del Código Civil establece cuáles son las
condiciones que debe reunir el dolo para que pueda dar lugar a la
anulación del acto jurídico:

1118/1150

1150.— a) Debe ser grave. No cualquier dolo es
suficiente para decretar la nulidad del acto. Así, por
ejemplo, en las transacciones comerciales es habitual que el
vendedor exagere a sabiendas la bondad del producto o que afirme
engañosamente que en ninguna parte se encontrará
más barato; inclusive, el comprador debe contar con esa
astucia, que, en cierto

modo, está incorporada a las costumbres
mercantiles (ver nota 4). Desde luego, ella no basta para dar
lugar a la anulación, mientras el engaño no
adquiera caracteres de gravedad. Estas consideraciones son
especialmente aplicables a la reticencia dolosa, que el juez debe
apreciar sin un exceso de rigor, pero cuidando siempre de hacer
observar la lealtad en los negocios jurídicos.

La gravedad del dolo debe juzgarse en relación a
la condición de la víctima (ver nota 5). Las
maniobras o engaños que bastan para inducir a un
analfabeto a celebrar un acto jurídico, pueden no ser
suficiente para una persona de cultura, con experiencia de la
vida y de los negocios. Es ésta una cuestión que
queda librada al recto criterio del juez.

1118/1151

1151.— b) Debe ser determinante del
consentimiento; si el negocio se hubiera celebrado igualmente,
sabiendo el engañado la verdad, el acto no debe anularse.
Así, por ejemplo, si se vende la copia de un Greco,
afirmando que es auténtico, el dolo es determinante; pero
si cualquiera sea el pintor, el vendedor se limita a decir,
sabiendo que no es verdad, que el marco es antiguo y fue elegido
para la tela por el propio artista, el engaño no es
suficiente para anular el acto; porque recae sobre un elemento o
cualidad totalmente secundario. Este dolo sólo autoriza a
la víctima a pedir indemnización de daños y
perjuicios (véase núm.

1158).

1118/1152

1152.— c) Debe ocasionar un daño
importante. Si, en efecto, el perjuicio sufrido por el
engañado es insignificante, no parece lógico
decretar una sanción tan grave como es la nulidad del
acto.

1118/1153

1153.— d) Finalmente, es necesario que el dolo no
haya sido recíproco. Quien juega sucio, no tiene derecho a
exigir juego limpio. Si las partes se han engañado
mutuamente, la ley se desinteresa de ellas; es bueno que sufran
el perjuicio de su propia inconducta. Quizás esa dura
experiencia les enseñe a guardar la debida lealtad en sus
relaciones con los semejantes.

1118/1154

1154. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL.— El dolo produce
los siguientes efectos: a) en primer término, da derecho a
la persona que lo ha sufrido a pedir la anulación del
acto; se trata de una nulidad relativa y, por consiguiente, el
acto es confirmable; b) en segundo lugar, da derecho a pedir la
indemnización de los daños y perjuicios sufridos
por la víctima con motivo del acto que se
anula.

Esta última consecuencia, aunque no está
establecida expresamente por el Código en el
capítulo referente al dolo, se desprende, ante todo, de la
nulidad misma, uno de cuyos efectos es la obligación de
indemnizar los daños y perjuicios resultantes (art. 1056
Ver Texto , Cód. Civ.); además, los
artículos 935 Ver Texto y 942 Ver Texto obligan a
indemnizar los daños, en el caso de dolo de un tercero;
con tanta mayor razón debe producirse esa consecuencia si
el dolo emana de uno de los contratantes.

1118/1155

1155. DOLO DE UN TERCERO.— El dolo proveniente de
un tercero da lugar a la anulación del acto, lo mismo que
si emanara de las partes (art. 935 Ver Texto ). No importa que se
compruebe o no la complicidad del tercero con el interesado; en
la mayoría de los casos, esa complicidad sería muy
difícil de probar; por los demás, si la
razón de la nulidad es la necesidad de proteger a los
contratantes de buena fe, esa sanción se impone tanto en
un caso como en otro.

1118/1156

1156.— Si la parte ha sido cómplice del
dolo o si simplemente hubiera tenido conocimiento del
engaño que la beneficia, es solidariamente responsable,
conjuntamente con el tercero, por la indemnización de
todos los daños e intereses (arts. 935 Ver Texto y 942 Ver
Texto , Cód. Civ.); pero si ella ignora el dolo, el
tercero será el único responsable (arts. 935 Ver
Texto y 943 Ver Texto , Cód. Civ.).

1118/1157

1157.— En la legislación comparada
predomina un sistema distinto: el dolo de un tercero sólo
da lugar a la nulidad si la parte ha sido cómplice; de lo
contrario, el acto es válido, siendo el tercero el
único responsable de los daños y perjuicios
sufridos por la víctima: Código Civil
francés (art. 1116), italiano (art. 1439), español
(art. 1269), mexicano (art.

1816), venezolano (art. 1154). La complicidad se presume
por el hecho de que la parte beneficiada haya tenido conocimiento
del dolo del tercero. El Código alemán (art. 123,
inc.

2º) y el suizo de las obligaciones (art. 28, inc.
2º) establecen una solución sin duda

preferible a la anterior: el acto es anulable siempre
que la parte haya conocido o debido conocer el dolo, lo que
permite a los jueces una gran libertad de acción para
anular el acto.

La doctrina moderna critica con acierto estas
soluciones; en verdad, lo natural y lo jurídico es anular
el acto, tanto cuando proviene de la parte como de un tercero,
pues en ambos casos existe el hecho ilícito fundamento de
la invalidez (ver nota 6). El Código brasileño ha
adoptado el mismo sistema del nuestro (art. 95), que es
también el imperante en el derecho
anglosajón.

1118/1158

1158. DOLO INCIDENTE.— Llámase dolo
incidente aquel que no fue determinante del consentimiento
prestado por la víctima. No afecta la validez del acto, ni
da derecho, por consiguiente, a reclamar su anulación;
pero el que lo ha cometido debe indemnizar los daños y
perjuicios derivados de él (art. 934 Ver Texto ,
Cód. Civ.). Esta solución se justifica plenamente
porque aun sabiendo la verdad, la víctima hubiera
celebrado el acto; pero es posible que, en posesión de
ella, se hubieran alterado algunas cláusulas del contrato,
reducido el precio, etcétera. Todos estos perjuicios deben
ser reparados.

1118/1159

1159.— Si el dolo incidente ha provenido de un
tercero y la parte beneficiada lo conocía, ambos son
solidariamente responsables de los daños y perjuicios;
pero si la parte lo ignora, solamente el tercero responde por
ellos (arts. 935 Ver Texto , 942 Ver Texto y 943, Cód.
Civ.) (ver nota 7).

1118/1160

1160. PRUEBA.— La prueba del dolo corresponde a la
parte que lo invoca. Puede valerse de todos los medios, inclusive
simples presunciones (ver nota 8).

1160-1. CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA DEMANDA DE
NULIDAD.— La demanda de nulidad del acto impugnado debe
dirigirse siempre contra el autor del dolo o sus sucesores
universales. Esta regla reviste particular interés cuando
el objeto principal de la acción es obtener la
restitución de un bien que ha pasado ya a poder de
terceros. Ejemplo: engañado por el comprador, le vendo un
inmueble; el autor del dolo lo enajena a su vez a un tercero.
Aunque mi interés fundamental consiste en la
recuperación del bien que ya ha salido de poder del autor
del dolo, es contra él que debo dirigir la acción.
Esta solución se apoya en fundamentos incontestables: en
primer lugar, la nulidad no significa

solamente la restitución de los bienes
transferidos por efecto del acto nulo, sino también la
indemnización de los daños y perjuicios
consiguientes (art. 1056 Ver Texto , Cód. Civ.) y es obvio
que esta acción no puede dirigirse en contra del tercero
que adquirió la cosa; en segundo lugar, el tercero
adquirente del bien puede ignorar si la conducta de su
transmitente ha sido o no dolosa y carece de las pruebas
necesarias para demostrar la regularidad del acto impugnado;
finalmente, la víctima del dolo conoce de seguro a quien
lo engañó, pero muy bien puede ignorar si
éste ha transmitido la cosa y a quién (ver nota
9).

Es claro que la circunstancia de que la acción
deba seguirse contra el autor del dolo, no excluye que
también pueda intentarse contra el tercero adquirente. Y
en verdad, resulta aconsejable que así se proceda, porque
de lo contrario la sentencia obtenida contra el culpable del dolo
no podrá ejecutarse contra el tercer adquirente (ver nota
10). Hay que tener presente, empero, que la acción por
restitución contra el tercer subadquirente sólo
procede si era de mala fe o adquirió la cosa por
título gratuito (art. 1051 Ver Texto , ref. por ley 17711
).

1160-2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.—
La acción de nulidad derivada del dolo prescribe a los dos
años contados desde que el engaño hubiere sido
conocido por la víctima (art. 4030 Ver Texto , Cód.
Civ.).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: LLAMBÍAS, t. 2,
nº 1752; SALVAT, Parte General, 6ª ed.,
nº

2349 y s.; CIFUENTES, Negocio jurídico, §
194 y s.; BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, ps. 401 y s.;
PARRY, A., nota en J.A., t. 24, ps. 388 y s.; PLANIOL-RIPERT-
BOULANGER, 3ª ed., t. 2, nº 217 y s.; JOSSERAND,
Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t.

2, vol. 1, nº 92 y s.; PERRIN, Le dol dans la
formation des actes juridiques, París, 1951; GAY, De
l"indue influence dans les législations anglosaxones,
Dijon, 1937; TRACUCCHI, Il dolo, en Studi sulla teoria dei vizi
del volere, Padova, 1937; VON TUHR, Derecho Civil, ed. Depalma,
vol. 2.2, ps. 293 y s.

(nota 2) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, p.
403.

(nota 3) LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº
1771. Agrega este autor que si la causa de la nulidad fuera el
hecho ilícito, la nulidad debería ser absoluta.
Tampoco compartimos este punto de vista. Lo fundamental para
decidir si una nulidad es absoluta o relativa es el
interés tutelado. Si lo que fundamentalmente se tiene en
mira es el interés de las partes (como ocurre en el caso
del dolo y la violencia) la nulidad será relativa,
fúndese en el hecho ilícito o en el vicio de la
voluntad.

(nota 4) C. Apel. 1ª La Plata, 26/7/1966, Rep.
L.L., t. 27, p. 1245, sum. 11.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 26/11/1962, J.A.,
1963-II, p. 605; Sala C, 23/2/1967, L.L., t. 126, p. 388; C.
Civil Cap., Sala D, 7/5/1956, L.L., t. 82, p. 596; C. Civil,
2ª Cap.,

29/10/1926, J.A., t. 22, p. 1934; C. Apel. Bahía
Blanca, 22/12/1931, J.A., t. 67, p. 500; C. Apel. 2ª
Córdoba, 23/7/1943, J.C., t. 3, p. 161, y Rep. L.L., t. 7,
p. 457. La doctrina es unánime.

(nota 6) JOSSERAND, ed. Buenos Aires, t. 2, vol. 1,
nº 96; PLANIOL-RIPERT- ESMEIN, ed. La Habana, t. 6, nº
204; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 10ª
ed., t. 2, nº 67; esos autores, sin embargo, fundan su
opinión en la circunstancia de que tanto en un caso como
en otro está viciado el consentimiento.

(nota 7) De acuerdo: SALVAT, Parte General, 6ª ed.,
nº 2384.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 12/7/1962, L.L., t. 108,
p. 669, íd., 19/6/1963, E.D., t. 5, p.

521; Sala C, 23/2/1967, L.L., t. 126, p. 388; C. Apel.
1ª Santiago del Estero, 12/2/1965, L.L., t. 118, p. 459;
SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2385; PARRY, nota en
J.A., t. 24, p. 390, en donde se cita un fallo de la C.S.N., en
este sentido.

(nota 9) De acuerdo: C.S.N., Fallos, t. 115, p. 34;
SALVAT, Parte General, nº 2663; LLAMBÍAS, Efectos de
la nulidad y de la anulación de los actos
jurídicos, nº 45, especialmente nota 114; VON TUHR,
Teoría general del derecho alemán, ed. Depalma,
t.

3, p. 340; ENNECCERUS, Parte General, vol.
2, § 190, p. 372, texto y nota 14. (nota 10) De acuerdo:
SALVAT, Parte General, nº 2663.

1118/10800

III. VIOLENCIA (ver nota 1)

1118/1161

1161. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.— Cuando el
consentimiento ha sido arrancado bajo la presión de
violencias físicas o morales, el acto, a pedido de la
víctima, debe ser anulado. Este es un principio elemental
de derecho; de lo contrario, el orden jurídico
sería reemplazado por la fuerza. Como en el caso del dolo,
es el hecho ilícito el fundamento de la nulidad. Conviene
recalcarlo, pues según la teoría de la voluntad
psicológica, la nulidad se

funda en la falta de libertad, lo que es notoriamente
inexacto (véanse núms. 816, 817 y

1127). La propia ley lo está indicando cuando
exige que las amenazas sean injustas para dar lugar a esta
sanción (art. 937 Ver Texto , Cód. Civ.). Si lo
único que debiera tenerse en cuenta fuera el estado
psicológico de la víctima, no importaría que
la amenaza fuera justa o injusta, porque en ambos casos
faltaría la libertad. Es la misma ley la que pone el
acento sobre la ilicitud (ver nota 2).

LLAMBÍAS, siempre fiel a la teoría
clásica, niega que el fundamento de la nulidad sea el
hecho ilícito; afirma que sin daño causado no hay
hecho ilícito, no obstante lo cual es posible pedir la
nulidad de un acto que todavía no haya ocasionado
ningún daño a la víctima (ver nota 3). Por
nuestra parte, entendemos que no hay hecho ilícito
solamente cuando el daño está ya causado, sino
también cuando existe un daño potencial como
consecuencia del acto. Es claro que si no hay daño actual
ni eventual no hay tampoco nulidad, ya que sin interés no
hay acción. Tanto el dolo como la violencia son actos
ilícitos de naturaleza especial, dirigidos a obtener una
declaración de voluntad de la víctima y no a
producir un daño inmediato.

Y puesto que la acción derivada de todo hecho
ilícito tiende a volver las cosas, en lo posible, al punto
en que se encontraban cuando se produjo el hecho (pues no es otro
el fin de la indemnización), si el resultado de esa
acción contraria a la ley ha sido obtener una
declaración de voluntad, lo primero será anularla,
sin perjuicio de la reparación de los daños que ya
se hubieren producido.

En cambio, la teoría clásica no puede
explicar porqué no hay nulidad en el caso del temor
reverencial o en el de justas amenazas, no obstante que el agente
ha obrado sin libertad. Según nuestra tesis todo queda
explicado satisfactoriamente: no hay nulidad porque no hay hecho
ilícito.

Esta discusión sobre el fundamento de la nulidad
tiene un interés práctico relevante, como lo hemos
puesto de relieve al tratar del dolo (véase núm.
1148 in fine).

1118/11310

1161 bis.— Los artículos 936 Ver Texto y
937 del Código Civil parecen establecer una
distinción entre fuerza e intimidación. Esta
distinción es irrelevante, cuando no artificiosa. Lo que
importa, a los efectos de la protección de la
víctima, es la amenaza grave; sea el peligro de
carácter físico o moral, lo cierto es que lo que
determina el consentimiento es siempre la
intimidación.

1118/1162

1162. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA VIOLENCIA.— No
toda presión o violencia, hecha por uno de los
contratantes sobre otro autoriza a pedir la anulación del
acto. La ley exige ciertos requisitos sin los cuales esta
sanción no tiene lugar.

1118/1163

1163.— a) Es necesario, ante todo, que se trate de
una injusta amenaza (art. 937 Ver Texto , Cód. Civ.). En
este concepto se comprenden, desde luego, todos los hechos
ilícitos.

En cambio, la amenaza de ejercer un derecho no vicia, en
principio, el acto. Tal sería el caso del acreedor que
obtiene de su deudor el pago íntegro de los intereses y
amortizaciones atrasadas bajo amenazas de iniciar de inmediato la
ejecución judicial por el total de la deuda.

Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es
lícita y justa; debe tratarse de un ejercicio regular de
él. Si, por el contrario, la amenaza tuviera un
móvil antijurídico, si aprovechando la fuerza que
confiere la ley se realiza un verdadero chantage sobre la
víctima, entonces hay un abuso del derecho, que autoriza a
considerar anulable el acto (ver nota 4). La víctima de un
delito puede amenazar al autor del hecho con intentar la querella
criminal si no le indemniza los daños y perjuicios
realmente sufridos; pero si, valiéndose de esa
situación, extorsiona al culpable arrancándole una
suma exorbitante, el acto es nulo. Un comprador que sorprende al
vendedor en flagrante delito de defraudación puede muy
bien exigir el reembolso de lo pagado indebidamente,
amenazándolo con perseguirlo judicialmente; pero no
podría aprovechar su situación para hacerse pagar
sumas considerables, sin causa legítima seria (ver nota
5). Las vías de derecho, dice JOSSERAND, deben estar
siempre al servicio del derecho; no pueden desviarse de su
destino y convertirse, en cierto modo, en procedimientos de
escalamiento; su utilización debe hacerse, bajo pena de
abuso, por un motivo legítimo (ver nota 6).

La jurisprudencia belga registra un interesante caso.
Una madre obtuvo de su hija encinta el consentimiento para un
contrato a todas luces desventajoso, amenazándola con
dejarla abandonada durante el embarazo y el alumbramiento (ver
nota 7). La madre estaba sin duda en su derecho de no
acompañar a la hija en ese trance, cualquiera sea el
juicio que tal conducta pueda merecer; pero el móvil de la
amenaza era ilegítimo.

1118/1164

1164.— b) Las amenazas deben referirse a un mal
inminente y grave (art. 937 Ver Texto , Cód.
Civ.).

¿Qué debe entenderse por mal inminente? No
es necesario que se trate de un peligro presente o que haya de
ocurrir inmediatamente, sino que sea más o menos
próximo, de tal modo que no pueda evitarse a tiempo ni
reclamarse el auxilio de la autoridad pública o que
éste no sea eficaz. Sólo el peligro lejano o remoto
está excluido de este concepto (ver nota

8).

En cuanto a la gravedad, no impera ya el severo criterio
de antaño.

Las legislaciones antiguas eran rigurosas para apreciar
la intimidación. En el derecho romano era necesario que
tuviera un carácter tal que inclusive un hombre de coraje,
hominen constantissimum, debiera ceder a ella (Digesto, Lib. 4,
t. 2, ley 6); en las Partidas se exigía que temiesse de
él todo ome maguer fuesse de grand corazón (Part.
4, t. 2, ley 15).

Este menosprecio por el débil ha desaparecido en
el derecho moderno; por el contrario, se siente simpatía
por él, se tiende a protegerlo. La violencia no debe
juzgarse, por tanto, en relación a un hombre fuerte, de
coraje, sino teniendo en cuenta las condiciones personales de la
víctima. Con todo acierto, dispone el artículo 938
Ver Texto que el juez debe considerar la condición, el
carácter, habitudes o sexo de una persona para juzgar si
la amenaza ha podido producirle una fuerte impresión. Lo
que es suficiente para un inválido, un enfermo, puede no
serlo para un hombre que se halla en la plenitud de la fuerza y
el poder.

El mal inminente y grave puede referirse a la persona,
libertad, honra o bienes de la víctima (art. 937 Ver Texto
, Cód. Civ.). No sólo lo que afecta la integridad
corporal o la dignidad de una persona es grave; también lo
que pone en peligro sus derechos patrimoniales puede revestir ese
carácter.

1118/1165

1165.— c) Personas a las que deben referirse las
amenazas. Dispone el artículo 937 Ver Texto que las
amenazas deben recaer sobre la parte contratante o sobre su
cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o
ilegítimos. ¿Significa esto que cuando las amenazas
se refieren a un hermano, a un amigo o a un extraño, no
tienen efecto alguno y que el contrato suscripto bajo la
presión de ellas es válido? De ninguna manera. El
propio codificador se apresura a decir en su nota que
también estos casos están comprendidos en la idea
de violencia. ¿Cómo se justifica entonces esta
aparente limitación establecida en el artículo 937
Ver Texto ? Creemos, con RIPERT, que se trata de una norma
anacrónica, que

introduce una distinción desprovista de todo
interés público (ver nota 9); VÉLEZ
SARSFIELD se limitó a seguir irreflexivamente el modelo
francés. En definitiva, no importa que la víctima
sea o no de las personas enumeradas en el artículo 937 Ver
Texto ; siempre que el juez tenga el convencimiento de que el
acto se celebró tan sólo para evitar a un tercero
un mal inminente y grave, debe anularlo.

1118/1166

1166.— Es de todo punto de vista inadmisible la
teoría según la cual el artículo 937 Ver
Texto debe interpretarse en la siguiente forma: si se trata de
las personas enumeradas en él bastaría probar las
amenazas; si se trata de otros parientes, amigos,
etcétera, habría que probar, las relaciones de
amistad y afecto entre la presunta víctima y quien otorga
su consentimiento para salvarla (ver nota 10). Entendemos, con la
doctrina moderna, que de ninguna manera es necesario probar esas
relaciones de amistad o afecto; para una persona de
espíritu generoso y cristiano es casi tan grave la amenaza
dirigida hacia un allegado como la que se dirige a un
extraño, que siempre es un prójimo. El noble
sentimiento de hermandad y de solidaridad social de quien se
perjudica para evitar un daño a un tercero, debe ser
legalmente protegido. Además, tanto en un caso como en
otro, existe un hecho ilícito, una violencia contraria a
la moral, que la ley no puede convalidar sin grave
escándalo del orden público (ver nota
11).

El propio VÉLEZ SARSFIELD así lo pensaba,
pues en la nota a este artículo afirma que también
la amenaza a un extraño puede implicar
violencia.

Llama pues la atención que en el Anteproyecto de
1954 se insista en limitar la órbita de aplicación
de la violencia a las amenazas dirigidas al propio contratante o
a sus ascendientes, descendientes y cónyuge.

1118/11320

1166 bis. AMENAZAS HECHAS POR PERSONAS SIN
DISCERNIMIENTO.— La amenaza sigue siendo injusta y provoca
la nulidad del acto aun cuando el que amenazó no tuviera
conciencia de la antijuridicidad de la amenaza, sea por demencia
o por hallarse privado circunstancialmente de razón, como
ocurriría en caso de ebriedad (ver nota 12).

1118/1167

1167. EFECTOS.— Al igual que el dolo, la violencia
produce los siguientes efectos: 1) el acto es anulable a pedido
de parte interesada; la nulidad es simplemente relativa; 2)
la

víctima puede pedir la indemnización de
los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del acto
anulado.

1118/1168

1168. VIOLENCIA EJERCIDA POR UN TERCERO.— La
violencia ejercida por un tercero da lugar a la anulación
del acto, lo mismo que si emanara de la parte (art. 941 Ver Texto
, Cód. Civ.). En ambos casos, en efecto, la víctima
de un hecho ilícito debe ser protegida por la
ley.

Si la violencia ejercida por el tercero fuera conocida
por la parte a quien favorece, ambos son solidariamente
responsables por los daños y perjuicios sufridos por la
víctima (art. 942

Ver Texto , Cód. Civ.); pero si aquélla no
tenía conocimiento alguno de la violencia, el único
responsable por los daños y perjuicios es el tercero (art.
943 Ver Texto ).

1118/1169

1169. TEMOR REVERENCIAL.— Dispone el
artículo 940 Ver Texto que: El temor reverencial, o el de
los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para
con el marido o el de los subordinados para con su superior, no
es causa suficiente para anular los actos.

Debe dejarse bien sentado, sin embargo, que si el
superior utilizara deliberadamente el temor reverencial que
él sabe que siente su inferior, para arrancarle la
celebración de un acto jurídico desventajoso,
éste debe ser anulado (ver nota 13). Una razón de
moral impone esta solución.

La ineficacia del temor reverencial para provocar la
anulabilidad del acto, no se explica dentro de la teoría
de los vicios del consentimiento, pues es evidente que
también en este caso ha existido falta de libertad en el
agente. En cambio, se justifica plenamente si la nulidad se funda
en el hecho ilícito, porque el superior no ha cometido
ningún hecho contrario a la ley o la moral. El acto, por
consiguiente, es válido.

1118/1170

1170. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN ESTADO DE
NECESIDAD (ver nota 14).— Con frecuencia las convenciones
se realizan bajo la presión de necesidades apremiantes;
las enfermedades, las penurias económicas, las ambiciones,
el temor de perder una posición

social o política, impulsan muchas veces a los
hombres a realizar actos quizás gravosos o inconvenientes
para su patrimonio. Estas circunstancias no son suficientes, por
sí solas, para anular los actos jurídicos (ver nota
15). Pero si la contraparte, en conocimiento de ese estado de
necesidad, lo explota inmoralmente, extrayendo de él
beneficios excesivos, el derecho interviene en favor de la
víctima (ver nota 16).

Esta cuestión se subsume hoy en la teoría
de la lesión. Una razón de moral y de buena fe hace
necesario restablecer el equilibrio entre las prestaciones
recíprocas, cuando es evidente que la notoria desigualdad
se funda en la debilidad en que se hallaba una de las partes en
el momento de la celebración del acto y que la otra se
aprovechó de esa situación. Por lo general la
consecuencia será la reducción de las prestaciones
excesivas a sus justos límites, aunque puede llegarse
inclusive a la anulación del acto.

La jurisprudencia francesa registra un interesante caso
del capitán de un navío, que en el momento del
naufragio prometió una recompensa exagerada al autor del
salvamento; el Tribunal resolvió reducirla a lo que era
equitativo (ver nota 17).

1118/1171

1171. PRUEBA DE LA VIOLENCIA.— La prueba de la
violencia corresponde a quien la invoca, pudiéndose valer
de todos los medios. Es necesario tener en cuenta que la
intimidación se realiza por lo general en forma oculta.
Quien la comete, procurará elegir el momento más
propicio, estar a solas con la víctima, no dejar rastros.
El juez no deberá ser demasiado riguroso en la
apreciación de las pruebas y podrá admitir
inclusive las simples presunciones, si éstas fueran tales
que llevaran a su ánimo la convicción de que ha
existido violencia (ver nota 18).

1171-1. CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA DEMANDA DE
NULIDAD.— Remitimos sobre este punto a lo dicho respecto
del dolo (núm. 1160-1), que es de entera aplicación
a la violencia.

1171-2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.—
La acción de nulidad prescribe a los dos años,
contados a partir del momento en que hubiere cesado la violencia
(art. 4030 Ver Texto , Cód. Civ.).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: LLAMBÍAS, t. 2,
nº 1775 y s.; SALVAT, Parte General, 6ª ed., ps. 980 y
s., nº 2390 y s.; CIFUENTES, Negocio jurídico, §
217 y s.; PARRY, A., nota en J.A., t. 24, ps. 390 y s.;
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª ed., t. 2, nº 232 y s.;
JOSSERAND, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 2, vol. 1, ps. 61
y s., nº 79 y s.;

BRETON, A., La notion de la violence, París,
1925, y nota en Sirey, 1926, I, 121; DEMOGUE, De la violence
comme vice du consentement, Revue Trimestrielle, 1914,
p.

435; LALLEMENT, L"état de necessité en
matière civile, París, 1922; FUNAIOLI, La teoria
delia violenza nei negozi giuridici, Roma, 1927; VON TUHR,
Derecho Civil, ed. Depalma, vol. 2.2, ps. 298 y s.

(nota 2) En este sentido, BUSSO, t. 2, coment. art. 16,
ley mat. civil, nº 146 y s. en que se cita un dictamen
concordante del fiscal Iriondo.

(nota 3) LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº
1443.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 18/11/1959, J.A.,
1960-I, p. 727, y L.L., t. 98, p. 345; Sala D, 29/12/1959, J.A.,
1960-II, p. 465, y L.L., t. 99, p. 315; LLAMBÍAS, Parte
General, t. 2, nº 1779; SALVAT, nº 2397; SEGOVIA, t. 1,
p. 260, nota 38; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, t. 2,
nº 2398-A; BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. 1,
p. 446.

(nota 5) Caso de jurisprudencia francesa, Civ.,
9/4/1913, D.P. 1917, 1, 103, cit. por JOSSERAND, ed. Buenos
Aires, t. 2, vol. 1, p. 65, nº 86. La C. Com. Cap.
declaró la nulidad de un acto que implicó la
modificación de un contrato anterior, logrado como precio
para desistir de una denuncia policial injusta (22/10/1952, L.L.,
t. 70, p. 127).

(nota 6) JOSSERAND, ed. Buenos Aires, t. 2, vol. 1, p.
65, nº 86; véase, asimismo, la obra de este autor, De
l"esprit des droits et de leur relativité, nº 45 y
s.

(nota 7) Trib. Bruselas, 22/8/1808, cit. por
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª ed., t.

2, nº 242, nota 1.

(nota 8) Así lo declaró la C. Civil Cap.,
Sala D, 15/9/1952, L.L., t. 68, p. 361, con nota de A. ORGAZ,
quien adhiere, y J.A., 1953-I, p. 14. De acuerdo, BREBBIA, Hechos
y actos jurídicos, t. 1, p. 448.

(nota 9) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª
ed., t. 2, nº 239. (nota 10) SALVAT, Parte General, 6ª
ed., nº 2404.

(nota 11) LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General,
t. 2, nº 1784, texto y nota 89 bis, sostiene que si bien no
es necesario probar el afecto, en cambio es necesario demostrar
la

impresión que la amenaza ha producido en el
ánimo del agente. Tampoco compartimos esta opinión.
El que ha pagado una suma de dinero para evitar un daño
grave e inminente a un tercero, ¿estará obligado a
probar que la amenaza le ha producido una seria impresión?
¿No debe presumirse, acaso, que se la ha producido? Este
es, en efecto, el sentimiento que debe experimentar una persona
sensible y caritativa.

De acuerdo (con reservas, BREBBIA, Hechos y actos
jurídicos, t. 1, p. 451).

(nota 12) BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t.
1, p. 447; ENNECCERUS- NIPPERDEY, t. 2, p. 221.

(nota 13) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª ed., t. 2,
nº 242.

(nota 14) BIBLIOGRAFÍA: LALLEMENT, P., L"etat de
necessité en matière civile, París, 1922;
ABDULLAH EL ARABY, Le contrainte économique et le
délite de violence, Lyon, 1924.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 6/9/1957, L.L., t. 90,
p. 547 y autores citados en nota siguiente.

(nota 16) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª ed., t. 2,
nº 243; LALLEMENT, L"état de necesitté en
matière civile, nº 55.

(nota 17) Rec., 27/4/1887, S. 1887. 1.372.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 23/11/1953, L.L., t.
74, p. 376 y J.A., 1954-III, p. 522; de acuerdo: SALVAT, Parte
General, 6ª ed., p. 996, nº 2421; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, Obligations, t. 1, p. 141, nº 997.

1118/10810

IV. LESIÓN (ver nota 1)

1118/10820

§ 1.— Antecedentes

1171-3. EL PROBLEMA.— Ocurre a veces que las
prestaciones recíprocas de un contrato presentan una
desigualdad notoria. Una de las partes, valiéndose de su
mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las
necesidades de la otra, logra hacerle suscribir un contrato en el
cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En
una palabra, falta equivalencia. ¿Es válida esta
convención?

El problema es arduo y de vieja data. El primitivo
derecho romano, rigurosamente individualista, no conoció
la institución de la lesión. Sólo en los
últimos tiempos y bajo la influencia de la Iglesia
Católica, se atenuó ese rigorismo (ver nota 2). La
doctrina católica no podía tolerar, en efecto, la
validez de pactos que chocaban con la idea de justicia y con el
sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada
severamente (Cánones

1543 y 2354, Code juris cononice) y se sentó el
principio de que las convenciones, para ser lícitas,
debían basarse en la equidad. Esta concepción
influyó poderosamente en el derecho medieval. POTHIER (ver
nota 3), en una de sus obras, hace esta "bella
declaración", según la llama RIPERT: "La equidad
debe reinar en las convenciones, de donde se sigue que en los
contratos onerosos, en los cuales uno de los contratantes da o
hace algo para recibir alguna otra cosa como precio de lo que da
o hace, la lesión que sufre uno de los contratantes, aun
cuando el otro no haya recurrido a ningún artificio para
engañarlo, basta por sí misma para viciar los
contratos. Porque consistiendo la equidad en materia de negocios
en la igualdad, desde que se menoscabe esta igualdad y uno de los
contratantes dé más de lo que recibe, el contrato
está viciado, porque peca contra la equidad que debe
presidirlo" (ver nota 4).

Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo
ocaso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el
mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego
del contrato era el principio superior de progreso en una
sociedad libre. El respeto por el libre juego de las voluntades
individuales pudo expresarse en esta fórmula: "lo que es
libremente querido, es justo". Aún hoy, la pugna en torno
del problema de la lesión se mantiene en pie; y preciso es
reconocer que la solución no es fácil.

1171-4.— Los que niegan que la lesión pueda
ser una causa de nulidad o rescisión de los contratos,
invocan los siguientes argumentos: 1) El respeto de las
convenciones es uno de los principios fundamentales en que se
basa el orden jurídico; la seguridad individual
sufrirá un rudo golpe si se pudiera atacar los contratos
so pretexto de que las obligaciones recíprocas no son
equivalentes. 2) La preocupación de cuidar el principio de
la equidad hace olvidar otro de orden moral, no menos importante:
el deber de guardar fielmente la palabra empeñada. La
posibilidad de invocar la lesión facilita las argucias de
quienes, de

mala fe, quieren librarse de los compromisos libremente
contraídos. 3) Es muy difícil establecer el justo
valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones
estrictamente subjetivas. Un pintor mediocre puede sobreestimar
el valor de sus cuadros y exigir por ellos un precio exorbitante.
Si encuentra alguien que lo pague ¿estará expuesto
más tarde a que el comprador ataque el contrato por
lesión y obtenga la devolución del precio? Una casa
solariega, propiedad tradicional de la familia, tiene para su
dueño un valor subjetivo infinitamente superior al que
puede tener en el mercado inmobiliario. ¿Cómo puede
el juez medir ese valor? 4) El contrato es muchas veces un acto
de previsión y, por ende, un factor de estabilidad
económica. Lo que hoy resulta equitativo, mañana
puede no serlo. Quizá sean estas circunstancias las
previstas por las partes y las que han tenido en mira al
contratar; la especulación es el alma del comercio,
admitir la lesión es matarla (ver nota 5).

Todos estos argumentos no demuestran, a nuestro juicio,
otra cosa sino que la aplicación de la teoría de la
lesión envuelve un delicadísimo problema. Es
indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o
rescindir un contrato, pues la igualdad matemática es del
todo imposible. Pero cuando la lesión es grosera, cuando
se hace visible que las obligaciones contraídas por una de
las partes sólo lo han sido en virtud de su ignorancia, su
debilidad o su inexperiencia; cuando es evidente que la otra
parte se ha aprovechado de estas circunstancias para sacarles
beneficio, el juez no puede convalidar tales convenciones, que
resultan repugnantes a la moral y las buenas costumbres.
Será necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus
justos límites. Porque el derecho presupone la justicia y
no toda convención, por el hecho de serlo, es justa, como
lo pretendían los voceros del liberalismo. En el derecho
moderno, estos conceptos pueden considerarse definitivamente
triunfantes.

1171-5. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.—
Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, VÉLEZ SARSFIELD
expresó su repudio a esta institución en la nota al
artículo

943 Ver Texto . Y durante largos años la
jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que
una nota no es un texto legal y que no obliga al
intérprete.

La reacción contra este cerrado criterio
empezó a operarse silenciosamente. Sin mencionar la
lesión, se puso un límite a la tasa de intereses;
se resolvió que los honorarios convenidos para el pago del
administrador de una sucesión deben reducirse a sus justos
límites, si su monto resulta a todas luces
desproporcionado con la tarea desempeñada (ver nota 6);
que es nula la venta de un terreno efectuada en la suma de $ 800,
si al año siguiente se lo tasó en $

18.200, aun cuando no se hubieran probado vicios del
consentimiento (ver nota 7). En estos casos se echó mano
del artículo 953 Ver Texto , sin mencionar la
lesión, aunque en todos ellos la había.

Recién en 1964 la Sala A de la Cámara
Civil de la Capital hizo aplicación expresa de la
teoría de la lesión para anular dos contratos
sosteniendo la plena legitimidad de su invocación y
vigencia (ver nota 8). Pero era indispensable una ley expresa que
admitiera

una institución tan moralizadora y justa y al
propio tiempo que regulara con precisión sus efectos. Es
lo que hizo la ley 17711 al modificar el artículo 954 Ver
Texto . Al consagrar la lesión, esta ley ha llevado a su
término una de las evoluciones más interesantes de
las instituciones jurídicas en nuestro derecho,
evolución en la que los jueces han jugado un papel
brillante como instrumentos de adaptación del derecho
positivo a las exigencias de los nuevos tiempos.

1118/10830

§ 2.— El sistema legal

1171-6. CONCEPTO DE LESIÓN.— Conforme con
el artículo 954 Ver Texto la lesión queda
configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un
acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.

Nuestra ley se ha apartado del antecedente
francés, que para la compraventa establece una
proporción fija (las siete doceavas partes del precio,
art. 1674 Ver Texto ), excedida la cual hay lesión, para
adherir al criterio de las legislaciones modernas que han
preferido sentar normas flexibles y tener principalmente en
cuenta el aprovechamiento de la debilidad o inferioridad del otro
contratante (Cód. Civ. alemán, art. 138; suizo,
art. 21; italiano, art.

1448; polaco, art. 42; chino, art. 74; mexicano, art.
17; soviético, art. 33). Este fue también el
criterio aprobado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil (ver nota 9).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: MORIXE, H.,
Contribución al estudio de la lesión, Buenos Aires,
1929; SPOTA, t. 8, nº 1859 y s. y sus importantes estudios
publicados en L.L., t. 68, p. 420; J.A., 1961-V, sec. doct., p.
83; y particularmente, J.A., 1962-VI, sec. doct., p. 75; MOISSET
DE ESPANÉS, La lesión en los actos
jurídicos, Córdoba, 1965; íd., Los elementos
de la lesión subjetiva y la presunción de
aprovechamiento, J.A., diario del

10/5/1974; MOLINA, Abuso del derecho, lesión e
imprevisión en la reforma del Código Civil, Buenos
Aires, 1969; BORDA, Alejandro, La lesión, E.D. diario del
20/10/1998; ASTUENA, La lesión como causa de nulidad o
reajuste de los actos jurídicos bilaterales, E.D., t. 45,
p. 961; CIFUENTES, Negocio jurídico, nº 247 y s.; DI
CIO, La lesión subjetiva en el art. 954, C. Civil, E.D.,
t. 40, p. 708; nota de jurisprudencia en E.D., t. 70, p. 338;
RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, ed.
Bogotá, 1946, ps. 93 y s.; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2,
ps. 74 y s., nº 260 y s.; JOSSERAND, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 2, vol. 1, ps. 74 y s.; TROLLEY, A., Etude sur
la lésion en droit romain et en droit français,
París, 1872; VALMONT, M., Le fondement juridique de la
lésion, París 1938; PLASTARA, G., Du droit de
réduction des conventions et dispositions excesives,
París, 1914; OSSIPOW, P., De la lesión, Lausanne –
París, 1940; DEKKERS, La

lésion énorme, París, 1937 (estudio
histórico del tema); ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t.

1, vol. 1, ps. 306 y s.; VON TUHR, Derecho Civil, ed.
Depalma, vol. 3.1, ps. 46 y s.

(nota 2) Véase sobre este punto,
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 2, p. 97,
nº

264 y 265; MORIXE, Contribución al estudio de la
lesión, ps. 14 y s.; TROLLEY, Etude sur la lésion
en droit romain, París, 1872.

(nota 3) RIPERT, La regla moral, nº
62. (nota 4) POTHIER, Obligations, nº 33.

(nota 5) RIPERT, C., La regla moral, nº 71, quien
expone el argumento, sin adherir totalmente a
él.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 18/9/1952, L.L., t. 68,
p. 420, y J.A., 1953-I, p. 337, que confirma la sentencia que
dictamos como Juez de Primera Instancia, en la que el problema de
la lesión se trató explícitamente; con nota
de SPOTA, La lesión subjetiva.

(nota 7) C. Paz Let. Cap., 27/11/1953, L.L., t. 74, p.
821.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1964, E.D., t. 15,
p. 443 (llevó la palabra del tribunal el autor de esta
obra).

(nota 9) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t.
2, p. 777.

1118/10008