Las obligaciones de mancomunidad y solidaridad en virtud del contrato de Sociedad Civil Particular

1.-
INTRODUCCIÓN

Es frecuente la creación de la
figura contractual de la Sociedad Civil Particular (SCP), ora
para el inicio de pequeñas empresas o actividades
lucrativas, ora por evitar excesivos gastos de
constitución y de obligaciones registrales y contables que
conlleva la constitución de una Sociedad mercantil
(Limitada o Anónima).

Las relaciones y obligaciones de los socios
de una SCP y de las obligaciones de carácter mancomunado y
solidario a las que se dan o pueden dar lugar, desde el propio
acto de constitución de la misma, no son ajenas en
absoluto al Código Civil, cuyo art. 1.665 le da amparo y
naturaleza contractual. Debemos atender al Libro IV de dicho
cuerpo legal para definir las situaciones jurídicas de
mancomunidad y solidaridad a que de lugar este
contrato.

Se analizarán las obligaciones de
carácter mancomunado, su definición y alcance
conceptual, así como las obligaciones de carácter
solidario, ya se trate de solidaridad activa o de acreedores o de
solidaridad pasiva o de deudores, atendiendo al "ius electionis"
del acreedor, y a los pactos internos entre deudores
solidarios.

Se estudiará la posibilidad de la
inclusión de pactos en la Sociedad que permitan o no
excluir a determinados socios de su responsabilidad, ya sea
frente a las perdidas de la propia sociedad o frente a terceros
acreedores sociales, y la coexistencia de acreedores sociales y
particulares de los socios, y el tratamiento que de dichas deudas
regula el Código Civil. De la misma manera, se
planteará el supuesto de la conversión de una SCP
en Sociedad Colectiva o Comanditaria, a fin de comparar las
obligaciones mancomunadas o divididas de los socios propias de
una Sociedad Civil, y las obligaciones solidarias propias de las
otras Sociedades citadas.

Las SCP en virtud de actos inter-vivos
pueden adquirir otras empresas, siendo de aplicación la
regulación prevista en el orden laboral para las
denominadas sucesiones de empresa, ello desde el punto de vista
del nacimiento de obligaciones solidarias para cedente y
cesionario.

En cuanto a la distribución de
rentas entre los asociados y su tratamiento fiscal por la
Hacienda Pública, se considerarán las mismas, como
reflejo de las obligaciones mancomunadas que asumen los socios
mediante el contrato de sociedad.

Se recoge también la creación
de una nueva figura societaria como es la Ley 2/2007, "Ley de
Sociedades Profesionales", que consagra la obligación
solidaria entre los profesionales que la componen.

2.- EL CONTRATO DE
SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR

Resulta necesario el desarrollo de
determinados conceptos, a los que se aludirá a lo largo
del trabajo, como es delimitar conceptualmente al contrato de
sociedad civil.

En primer lugar cabrá definir al
contrato de sociedad en su vertiente de "Sociedad Civil
Particular". A su vez, distinguir las clases de socios, los
requisitos para ostentar una personalidad jurídica
distinta de la de los miembros que la componen, todo ello a fin
de seguir una pauta coherente que recoja las distintas
situaciones de mancomunidad y solidaridad que pueden darse,
siguiendo el Código Civil, entre los socios, frente a la
sociedad y frente a terceros, y sus acreedores sociales, privados
o públicos (tratamiento fiscal) y particulares.

2.1.- La Sociedad Civil Particular y su
naturaleza contractual:

La naturaleza contractual de la Sociedad
Civil Particular se encuentra en el art. 1.665 del Código
Civil: "La sociedad es un contrato por el cual dos o
más personas se obligan a poner en común dinero,
bienes o industria, con ánimo de partir entre sí
las ganancias".

A su vez el art. 1.671 CC establece que la
Sociedad puede ser universal[1]o
particular. Podemos definir a la Sociedad Civil
Particular como aquella que tiene únicamente por objeto
cosas determinadas, su uso, o sus frutos o una empresa
señalada, o el ejercicio de una profesión o
arte.

Del art. 1665 CC se puede extraer que el
contrato de sociedad tiene los siguientes caracteres, siguiendo
al profesor LASARTE ALVAREZ[2]y en el mismo
sentido a SERRANO CHAMORRO[3]

• Es un contrato preparatorio, ya que
  crea una entidad destinada a celebrar otros contratos. (p.ej.
  los de la sociedad en el tráfico jurídico y
  económico con otras entidades o particulares o en
  negocios jurídicos –arrendamientos,
  compraventas, etc…).

• Es un contrato consensual, por cuanto
  que se perfecciona con el mero consentimiento. Regirá
  el principio de libertad de forma, con la excepción de
  que será necesaria la intervención de Notario
  en la formalización de escritura pública de
  constitución de la Sociedad, si a la misma se aportan
  bienes inmuebles. También puede darse la
  casuística de que una entidad financiera requiera esa
  constitución notarial para la consecución de un
  renting o préstamo financiero.

• Es un contrato bilateral o
  plurilateral, puesto que da origen a derechos y obligaciones
  para dos o más personas. Estas obligaciones, pueden
  ser de carácter mancomunado o solidario, y frente a
  los otros socios de la SCP o frente a terceros. A diferencia
  de otros contratos, las partes no están contrapuestas
  entre sí, sino que buscan la colaboración en
  sus intereses.

• Es un contrato oneroso y conmutativo:
  dado que existe equivalencia entre las prestaciones de los
  socios y las garantías que esperan obtener. Las partes
  (socios) deben aportar algo, ya sea capital o su trabajo.
  Existe ánimo de lucro y reparto de beneficios entre
  los socios.

• Es de tracto sucesivo ya que el sentido
  general de este contrato es desplegar efectos reiterados
  durante un periodo de tiempo. La duración de la
  sociedad podrá establecerse por un periodo de tiempo
  determinado, y llegado su termino puede prorrogarse por
  común acuerdo de los socios (art. 1.702
  CC)[4]

Asimismo, el profesor LASARTE lo considera
un contrato de confianza basado en la "intuitu
personae"[5], en base al art. 1.696 CC:
"Cada socio puede por si sólo asociarse un tercero en
su parte., pero el asociado no ingresará en la sociedad
sin el consentimiento unánime de los socios". En este
mismo sentido, CASTAN TOBEÑAS[6]considera
que el presupuesto de la "intuitu personae" es un
contenido del propio contrato. El Tribunal Supremo, en doctrina
civil, ha señalado la necesidad de la existencia de esa
intención, de "animus contrahendae societatis".
El romanista GARCIA GARRIDO[7]nos refiere que el
consentimiento del socio para formar parte del contrato, debe de
ser permanente y continuado, mencionando los textos
jurídico-historicos la denominación affectio o
animus societatis.

Si bien cabe suponer que la doctrina civil
acepta pacíficamente la naturaleza contractual de la
Sociedad Civil Particular, no faltan dudas acerca de si la falta
de intereses contrapuestos entre los socios modifica esa
naturaleza contractual y la convierte en un mero acto complejo de
cooperación o en un contrato "asociativo". No obstante
para el presente consideraré a la SCP como contrato,
fundamentalmente por los siguientes motivos:

• El contrato de sociedad esta
  contemplado en el Libro IV del Código Civil dedicado a
  obligaciones y contratos y definido como contrato, por el
  art. 1.665 de dicho cuerpo legal.

• La SCP lleva intrínseca un
  ánimo de lucro, de repartir las ganancias entre sus
  miembros, del que carecen por imperativo legal las
  asociaciones[8]

• El contrato de sociedad particular se
  caracteriza porque se tiene únicamente por objeto
  cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa o
  actividad económica señalada, o el ejercicio de
  una profesión o arte.

La jurisprudencia ha considerado que los
elementos esenciales de la SCP son:

• Los de actividad en
  común.

• La personificación de la
  sociedad.

• Y el patrimonio común destinado
  al fin social.

O"CALLAGHAN
MUÑOZ[9]define a la sociedad como
"contrato, negocio jurídico bilateral productor de
obligaciones en el que se da el consentimiento contractual, el
objeto y la causa y aquel consentimiento es la voluntad de
unión, la de constituir el contrato y permanecer unidos
los contratantes en la actividad, con fin lucrativo, común
y partible, consentimiento que coincide con la llamada affectio
societatis".

En el Derecho contemporáneo, es
indudable la naturaleza civil del contrato de Sociedad Civil
Particular, en este sentido, RODRIGO
URÍA[10]nos refiere la tradicional
disquisición para distinguir unas sociedades de otras en
función de su objeto, para someterlas a las normas del
Código de Comercio y Leyes Mercantiles o en cambio al
Código Civil. Esta disquisición se ha abandonado
por la publicación de las Leyes de Sociedad de
Responsabilidad Limitada[11]y de Sociedades
Anónimas[12]que las consagran al
Código de Comercio y las declaran de carácter
mercantil. Para este autor, el problema actual se sitúa en
definir la naturaleza de las sociedades comanditarias y
colectivas.

Clases de socios que pueden formar el
contrato:

El número de socios que deben
componer la SCP no está regulado en el Código
Civil, por lo que cabe suponer que deben de ser como
mínimo en número de dos personas.

En la SCP pueden existir dos clases de
socios:

• Los socios capitalistas: Serán
  los que aportan bienes o dinero.

• Los socios industriales: Serán
  los que únicamente aportan a la sociedad su industria
  o trabajo.

Algunos autores como SANJUAN
MUÑOZ[13]admiten la existencia de socios
mixtos, que serán aquellos que a la par, aporten capital o
bienes y su industria. Esta distinción en dos (o tres)
clases de socios es importante, tal y como desarrollaré en
el correspondiente apartado, ya que implica la asunción o
no, de determinadas obligaciones, p.ej. el socio industrial puede
ser eximido de participar en las perdidas de la SCP, pero no
desvirtúa que ambas clases de socios deban responder por
igual frente a los acreedores sociales, de lo que entraré
posteriormente en más profundidad.

2.2.- Alcance de su personalidad
jurídica:

Por el contrato de sociedad se alcanza una
personalidad jurídica que es distinta a la de sus
miembros, convirtiéndose en una entidad diferente con sus
propias obligaciones y derechos.

En nuestro Código Civil se presume
la personalidad jurídica de la SCP desde su
constitución, a la vez que consagra la libertad de forma.
Es decir, que el legislador no ha pretendido la exigencia de una
inscripción en el Registro Mercantil, como ocurre con otro
tipo de sociedades con forma mercantil (Sociedades de
Responsabilidad Limitada, o Sociedades Anónimas), ni la
formalización del contrato de sociedad ante Fedatario
público. Como excepción a ello, el art. 1.669 CC
que establece "No tendrán personalidad jurídica
las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los
socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio
nombre con los terceros". Asimismo, para estos supuestos el
Código establece como sanción la aplicación
de las disposiciones relativas a las Comunidades de Bienes. Otra
excepción, es la contenida en el art. 1.667 CC que obliga
a la constitución de la SCP mediante Escritura
pública, en el supuesto de que uno o varios socios aporten
"bienes inmuebles o derechos reales".

Siguiendo a MARTIN
RODRIGUEZ[14]esta autora defiende la libertad de
forma en el contrato de sociedad, y cita tres motivos:

• En cuanto a la existencia del contrato,
  el art. 1.254 CC que indica que "El contrato existe desde
  que una o varias personas consienten en
  obligarse…"

• En cuanto a su perfección, el
  art. 1.258 CC que establece que "los contratos se
  perfeccionan por el mero consentimiento…."

• En cuanto a su validez o eficacia, el
  art. 1.278 CC que dispone que "los contratos serán
  obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
  celebrado…"

Para QUESADA SANCHEZ[15], la
Sociedad Civil está inicialmente dotada de personalidad
jurídica, y carecerá de personalidad
únicamente la que recaiga en el supuesto del art. 1.669
CC. Para este autor, el sentido del precepto es proteger al
tercero de buena fe que mantiene relaciones contractuales con una
sociedad sin saberlo, por lo que pueda implicar en orden al
cumplimiento de las obligaciones y derechos contraídos.
Mantener pactos secretos entre socios no significa una publicidad
registral, sino que quien contrate con la sociedad conozca que lo
está haciendo, y no con un solo particular. No obstante,
el hecho de que una sociedad civil esté o no revestida de
personalidad jurídica propia independiente de la de cada
una de sus asociados, es una de las cuestiones más
controvertidas que existen en esta institución, ya que el
legislador no se manifiesta de forma expresa en este punto, y en
consecuencia es numerosa y contradictoria la doctrina existente
al respecto, al igual que la jurisprudencia vertida por el
Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y
del Notariado. Este extremo puramente civil resulta de vital
importancia por las consecuencias que de la atribución o
no de personalidad jurídica a las sociedades civiles
pueden desembocar en la esfera fiscal.

El Código Civil, en su
artículo 1.669, no formula de forma clara la
cuestión de la personalidad jurídica respecto de
las sociedades civiles. Según establece este
artículo, la sociedad civil carece de personalidad
jurídica cuando se mantienen en secreto sus pactos y los
socios contraten en su propio nombre con los terceros, de tal
manera que los socios actuaran como si lo hiciesen en beneficio
propio y no en nombre de la sociedad. En este caso la sociedad se
somete a las normas del régimen jurídico de la
comunidad de bienes.

Sólo tendrá personalidad
jurídica la sociedad civil y se regulará por las
disposiciones del Código Civil, cuando se manifieste como
tal externamente en el tráfico jurídico, y sus
pactos no se mantengan secretos entre los socios. Resulta
curioso, que al amparo del precepto transcrito, la
adquisición de la personalidad jurídica por la
sociedad civil no esté sometida a la inscripción
registral, como sucede con otras personas jurídicas como
son las sociedades mercantiles (siguiendo entre otros a GIRON
TENA[16]éstas sociedades de no inscribirse
se convierten en sociedades irregulares[17]las
asociaciones civiles, o las fundaciones, respecto de las que
sí se exige dicha inscripción con carácter
obligatorio. El problema es que no existe posibilidad de registro
para las sociedades civiles, ya que transitoriamente se
creó una sección especial al efecto en el Registro
Mercantil, si bien ésta fue suprimida por el Tribunal
Supremo, mediante la STS de 24-02-2000, en la que se
disponía la anulación parcial del Real Decreto
1867/1998 que regulaba dicha posibilidad de inscripción.
La ausencia de un registro público en nuestra normativa
jurídica al que puedan tener acceso las sociedades
civiles, dificulta en sobremanera la problemática de la
adquisición de la personalidad jurídica por las
mismas, ya que nuestro ordenamiento entiende que la personalidad
jurídica lleva aparejada la publicidad. La cuestión
estriba en determinar si para la adquisición de la
personalidad jurídica es necesaria la publicidad de
derecho, es decir la que se obtiene mediante la
inscripción en un registro público, o basta con la
publicidad de hecho, que es la que se manifiesta a través
del ejercicio de la actividad social, en el desenvolvimiento del
objeto social a través de la constante y continua
reiteración de los actos necesarios para su
obtención por parte de los socios en nombre de la sociedad
en sus relaciones con terceras personas, que obliga a la
exposición y comunicación frente a terceros de los
pactos acordados entre los socios.

En este sentido, se constatan dos
corrientes Doctrinales: La mayoritaria, se inclina por una
publicidad más de hecho que de derecho, entre los que se
encuentran autores como CASTAN
TOBEÑAS[18]que sostiene que la sociedad
existe desde el momento mismo de la celebración del
contrato, desde que los otorgantes han dado su consentimiento,
PAZ-ARES[19]que refiere a la sociedad civil cuando
describe a la sociedad mercantil irregular o no inscrita. Por el
contrario autores como AVILA NAVARRO[20]se
inclinan por la publicidad de derecho, y entienden que por
razones de seguridad, por la protección de los intereses
de la sociedad, de los socios, así como de los terceros
con quien la sociedad contrate, la publicidad de hecho no es
idónea para conferir personalidad jurídica, por lo
que se muestran a favor de la inscripción de la sociedad
como requisito para la adquisición de la personalidad
jurídica.

La Dirección General del Registro y
del Notariado, en su Resolución de fecha 31 de Marzo de
1997, desviándose de la doctrina mayoritaria a favor de
que la sociedad civil adquiere su personalidad jurídica a
través de un sistema de publicidad de hecho, se
inclinó por el "sistema de la publicidad de derecho o
registral, estableciendo que las sociedades civiles sólo
tienen personalidad cuando han sido inscritas en el Registro
Mercantil". En cambio, considera que "las no inscritas
carecen de personalidad y son aquellas a las que se refiere el
artículo 1669 del Código Civil".

Sin embargo esta exigencia, es de imposible
cumplimiento, por cuanto las sociedades civiles, ni en el momento
de emisión de la citada Resolución de la D.G.R.N.,
ni en la actualidad, tienen acceso a dicho Registro, por lo que
algunos autores han llegado a tachar la resolución de
inconstitucional.

Se puede concluir que el principal problema
que plantea el artículo 1.669 CC, es qué se
entiende por "pactos secretos entre los socios", lo cual
está íntimamente relacionado con la existencia o no
de un sistema de publicidad de las sociedades civiles, ya sea de
hecho, ya sea de derecho, a través de un registro
público, que en la actualidad no existe, tanto para las
sociedades como para los pactos sociales. Nos hallamos pues, ante
una cuestión no pacífica del derecho que como
indicaré, tiene especial relevancia en el ámbito
fiscal.

Lo que resulta admitido, y así lo
estableció la STS de 22-12-1986 es que tenga
personalidad jurídica o no la sociedad, esto no afecta a
los pactos internos entre los socios en orden al cumplimiento de
las obligaciones, así dictaminó: "Una cosa es
que la sociedad civil irregularmente constituida no tenga
trascendencia respecto a terceros, por carecer de personalidad
para ser sujeto de derechos frente a los mismos o excluir la
responsabilidad individual de los socios por las obligaciones que
contrajeron con dichos terceros, y otra distinta la atinente a
las relaciones de los socios entre sí, teniendo lo pactado
en este supuesto plena virtualidad en orden a la exigencia del
cumplimiento de las obligaciones que les competan y ejercicio de
los derechos que la convención les
atribuya".

EL CONCEPTO DE
OBLIGACIÓN

En el tratamiento de las obligaciones me
referiré a las obligaciones de carácter mancomunado
y solidario. A modo didáctico cabe definir inicialmente
que debe entenderse por obligación en el marco del
ordenamiento jurídico español. Nuestro
Código Civil no la define en ninguno de sus
artículos, limitándose, atendiendo a su objeto, a
dar una idea de la misma en el art. 1.088, el cual esta situado
en sede del Libro IV dedicado a las Obligaciones y Contratos, con
el siguiente texto: "Toda obligación consiste en dar,
hacer o no hacer alguna cosa". Y definiendo el origen de la
misma en el art. 1.089 "Las obligaciones nacen de la ley, de
los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o
negligencia".

Recurriendo a la doctrina civilista, muchos
son los autores que han definido este concepto, por lo que cabe
citar entre otros a SANCHEZ-ROMAN[21]que partiendo
de un aspecto pasivo de la obligación y desde la
abstracción jurídica la definía como "la
necesidad de derecho en que se encuentra constituida una persona,
respecto del cumplimiento de una prestación, que le es
jurídicamente exigible", o "la necesidad jurídica
de cumplir con una prestación". Para
DIEZ-PICAZO[22]es "la relación
jurídica establecida entre dos personas y dirigida a que
una de ellas obtenga determinados bienes o servicios a
través de la cooperación de otra o bien al
intercambio recíproco de bienes o servicios mediante una
recíproca cooperación". Y PUIG
BRUTAU[23], teniendo en cuenta en su
definición la estrecha relación entre los art.
1.088 CC y 1.911 CC la describía como "el derecho del
acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de
dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizada con todo el activo
patrimonial del obligado".

MANRESA[24]en su comentario
al art. 1.088 CC alaba que el legislador diera esa
redacción al precepto, pues para éste autor las
obligaciones se enmarcan en lo contenido en dicho
artículo[25]A su vez se refiere a las tres
tendencias conceptuales que persiguen definir a la
"obligación", basándose para ello en su naturaleza,
así, para unos es "una relación de derecho
establecida entre una persona (acreedor) y otra (deudor), que
viene obligado al cumplimiento de una prestación que aquel
puede exigirle. Para otros, acentuando su estudio en la
relación entre esas dos personas (acreedor y deudor) y
fijándose en la fuerza de obligar, la definen como
"vínculo" (idea expresada en el Derecho Romano), y
finalmente una tercera tendencia que atiende a la función
de la persona obligada y se fija en la nota de "necesidad de
cumplimiento del deudor".

CASTAN
TOBEÑAS[26]sostiene que la palabra
"obligación" puede tomarse en dos sentidos, como la
"relación obligatoria en su conjunto", y como
"el lado pasivo de esa relación, o sea, la necesidad
en que se encuentra constituido el deudor por consecuencia de
ella". Siguiendo a este mismo autor, no es requisito
esencial que la obligación tenga contenido pecuniario,
así por ejemplo el art. 1.271 CC admite que
"podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no
están fuera de comercio de los hombres".

Por tanto y siguiendo a autores como LACRUZ
BERDEJO[27]puede indicarse que la estructura
jurídica o elementos necesarios de la obligación
son: un sujeto activo[28]que será el que
tiene la facultad de exigir la prestación, un sujeto
pasivo[29]que será el obligado al
cumplimiento, y un objeto, consistente en un acto o
prestación.

El nacimiento de las obligaciones en el
contrato de sociedad:

El art. 1679 CC establece que: "La
sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración
del contrato, si no se ha pactado otra cosa". Es decir,
desde ese momento ya nacen las obligaciones internas entre los
socios y frente a los terceros.
MANRESA[30]sostiene que de no haber pacto en
contrario las obligaciones comienzan desde la constitución
de la sociedad, aunque no se haya cumplido la
formalización de la escritura (en los casos que exista
aportación de bienes inmuebles) o la formación del
inventario, en los casos en que fuese preciso (según los
arts. 1.667 y 1.668 CC).

ALBADALEJO y DIAZ
ALABART[31]manifiestan sus dudas sobre la utilidad
del precepto. Se ha expresado la opinión de que el
precepto ahora examinado carece de utilidad, pudiéndoselo
haber ahorrado el legislador, sin que por ello se hubiera
resentido en modo alguno el régimen jurídico de la
sociedad civil. La razón de esa inutilidad del
artículo 1.679 estribaría en que, lo por este
precepto dispuesto, es reiteración de criterios legales
generales a los contratos consensuales, ya recogidos por el
propio Código civil. Y siendo la sociedad un contrato
consensual, no es precisa esa reiteración.

En efecto, a primera vista del precepto en
cuestión se desprende, de una parte, la regla según
la cual el contrato de sociedad se perfecciona desde el instante
de la celebración del mismo, y por tanto, lógico
presupuesto de ello es que se encuentre perfeccionado y esto ya
viene establecido por los artículos 1.254 y 1.258
CC[32]De otra parte, se contiene en el precepto la
regla dispositiva por virtud de la cual los efectos del contrato
se producen desde la celebración del mismo, habiendo en
consecuencia de cumplir las partes a partir de ese momento las
obligaciones dimanantes del contrato celebrado. Pero ello
también se desprende de los artículos 1.113,
1.258 y
1.278
del Código civil.
Finalmente, se reconoce expresamente que los socios pueden,
mediante el juego de la autonomía de la voluntad
(consagrado por el art. 1.255 CC), pactar otra cosa en lo
referente al comienzo de eficacia de la relación social,
por ejemplo, condicionando el comienzo a la formalización
de un determinado negocio para cuyo fin u objeto se hayan
constituido previamente.

En cuanto al carácter de las
obligaciones y su determinación en mancomunadas o
solidarias, la STS de 20-03-1943 (doctrina recogida en
otras Sentencias más contemporáneas como la STS
de 12-03-1987 o 11-06-1987) indicó que: "De
la pluralidad de deudores en una misma obligación se
derivan efectos diversos según que esta sea simplemente
mancomunada o se haya constituido con el carácter de
solidaridad, diversidad que en lo referente al cumplimiento y
exigencia de la prestación debida aparece bien precisa en
al doctrina que acogen los arts. 1.137, 1138 y 1.144 del
Código Civil; al disponer con su texto y sentido, que
así como la solidaridad en los deudores atribuye a cada
uno el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de
la obligación, pudiendo el acreedor dirigirse contra
cualquiera de ellos o contra todos simultáneamente hasta
lograr el completo cobro de la deuda, la sola concurrencia de
aquella sin la existencia del indicado vínculo, que como
agravatorio de su responsabilidad no es presumible, hace que la
deuda se repute dividida en tantas distintas e iguales como
deudores exista, sin que el acreedor pueda reclamar a cada uno
más parte de la contraída de la que por la
resultancia de la presunta división de ésta le
corresponde satisfacer. De la fundamental doctrina que antecede
se sigue que cuando la deuda solidaria se trata puede el acreedor
demandar a uno sólo de los deudores…"

Por tanto, las obligaciones, conforme al
sujeto obligado a su cumplimiento, pueden ser agrupadas en dos
grupos, las de carácter mancomunado (modelo establecido
por el Código Civil) o de carácter solidario (que
se establecen mediante pacto expreso de las partes)

4.- LA OBLIGACION
MANCOMUNADA O DIVIDIDA EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Siguiendo a SAPENA
DAVÓ[33]la obligación mancomunada,
atendiendo a la misma por razón de los sujetos "es
aquella en la que, habiendo una pluralidad de sujetos por el lado
activo, pasivo, o por los dos, cada acreedor tiene derecho a
exigir y cada deudor tiene obligación de cumplir una parte
de la obligación total".

En el Código Civil la mancomunidad
con fragmentación de la obligación, bien sea desde
la vertiente del acreedor que exige el cumplimiento de la
obligación, o desde la parte que deudora que debe cumplir
la misma, es una presunción legal frente a la solidaridad.
El fundamento podemos hallarlo en los arts. 1.137 CC: "La
concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más
deudores en una sola obligación no implica que cada uno de
aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de
éstos deba prestar, íntegramente las cosas objeto
de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la
obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria".
Y 1.138 CC: "Si del texto de las obligaciones a las que se
refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el
crédito o la deuda se presumirán divididos en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
reputándose créditos o deudas distintos unos de
otros".

Es decir, para que se de una
situación de obligación mancomunada debe darse una
pluralidad de sujetos, ya sea de acreedores o de deudores, o de
ambos, ya que sino, no cabría la fragmentación a la
que alude el Código. No obstante lo anterior, el concepto
indicado supone la premisa de la divisibilidad del objeto de la
relación obligatoria, a fin de que cada acreedor pueda
pedir a cada deudor que cumpla con su parte. La mancomunidad se
sustenta en la divisibilidad de la prestación. Un ejemplo
podemos localizarlo en el art. 1.837 CC que se refiere a la
"fianza", dicho precepto establece que "siendo varios los
fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la
obligación a responder de ella se divide entre
todos".

Como he indicado existe la
presunción de mancomunidad en el Derecho Civil, al
contrario de lo que ocurre en el Derecho Mercantil, que
según FONT RIBAS[34]en esa disciplina, la
doctrina y la jurisprudencia se ha inclinado hacia la
presunción de la solidaridad en las relaciones
mercantiles. En concreto este autor, y respecto a la
presunción de solidaridad, describe en su estudio tres
corrientes doctrinales distintas:

• Una primera, que defiende que la
  solidaridad no se presume nunca y debe estipularse
  expresamente. En este apartado, podemos incluir a VICENT
  CHULIA[35]este autor realiza un interesante
  estudio comparativo entre las especiales normativas de las
  obligaciones en las sociedades civiles y las sociedades
  mercantiles, y critica que en el Código de Comercio
  existe la ausencia de una norma que establezca la solidaridad
  de los deudores cuando asumen una misma obligación, lo
  que determina que prevalezca la presunción de
  mancomunidad o división de la deuda, y por tanto, de
  la responsabilidad entre ellos, por aplicación de los
  arts. 1.137 y 1.138 CC, a los que remite el art. 50 del Ccom
  en ausencia de una norma específica
  mercantil.

• Una segunda, que proclama que la
  solidaridad tiene lugar de pleno derecho, aunque no se haya
  pactado, cuando dos o más personas concurren en la
  titularidad de la explotación de una empresa, aunque
  no exista sociedad entre ellos, o al menos, no se haya
  probado su existencia.

• Y una tercera, que proclama la
  solidaridad en las obligaciones nacidas como resultado de la
  actividad de contratación ejercida en común,
  propia del tráfico mercantil.

Obligaciones mancomunadas de los socios
frente a las deudas de la sociedad:

Los socios de una SCP por el mero hecho de
formar parte de ella en virtud de su incorporación en ese
contrato de sociedad, se convierten en responsables mancomunados
de las deudas que se generen en el trafico jurídico de la
misma. Para CONCEPCIÓN RODRIGUEZ[36]la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales resulta ser
"mancomunada simple" por lo que cada uno de ellos debe
responder, no del total del pasivo, sino de la parte que le
corresponda en relación con su cuota social.

En el Código Civil podemos encontrar
un importantísimo precepto para la materia que nos ocupa,
el art. 1.698 CC, que contrario sensu recoge esta
afirmación: "Los socios no quedan obligados
solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno
puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han
conferido poder para ello. La sociedad no queda obligada respecto
a tercero por actos que un socio haya realizado en su propio
nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo; pero queda
obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado
en provecho de ella. Lo dispuesto en este artículo se
entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla 1 del
artículo 1695."

En el Proyecto de Código Civil del
año 1.851 se utilizaba la palabra "quedará
obligado mancomunadamente".

DIEZ-PICAZO[37]y en el mismo
sentido LUNA SERRANO[38]indican que en
aplicación del art. 1.258 CC, una vez perfeccionado el
contrato, obliga no sólo a sus pactos, sino a las
consecuencias que según su naturaleza establezca la ley.
De ahí que los suscriptores del contrato de sociedad
civil, responderán mancomunadamente en aplicación
del referido art. 1.698 CC.

ALBALADEJO y DIAZ
ALABART[39]en su comentario al art. 1.689 CC, nos
indica que quienes asumen las obligaciones sociales son, en la
mentalidad del legislador, los socios, sin que pueda entreverse
consideración alguna a la sociedad como deudora diferente
de los socios, independizada a través del reconocimiento
de personalidad jurídica. Indican estos autores que esta
óptica ha de ser tenida siempre presente en el
análisis de estas relaciones externas, para descubrir el
contenido más ajustado de las disposiciones legales, sin
que deba el intérprete dejarse llevar por consideraciones
conceptuales o dogmáticas, sugeridas por la interferencia
de la personalidad jurídica, a la hora de extraer
consecuencias. Aunque ciertamente el reconocimiento de
personalidad a la sociedad civil (art. 1.669), desenvuelve su
eficacia más clara en el ámbito de estas relaciones
externas. La preferencia de los acreedores sociales que, como se
verá, fue uno de los más importantes motivos que
indujeron al legislador a dotar de personalidad a las sociedades
civiles. Aunque para conseguirla bastase con el reconocimiento de
esa preferencia al margen de la personalidad

Siguiendo a ALBACAR[40]la
sociedad queda obligada directamente en virtud del vínculo
jurídico nacido entre el socio actuante y el tercero si
aquel actúa en nombre de la sociedad. De ello se deriva
una responsabilidad para la sociedad, debiendo responder con los
bienes que componen el patrimonio o fondo social. Ahora bien, en
mi propia opinión, lo más importante de este
precepto, y lo que diferencia a una sociedad civil frente a
cualquier otra sociedad de carácter mercantil (Sociedad de
Responsabilidad Limitada o Sociedad Anónima), respecto a
las responsabilidades patrimoniales de los socios, es que en la
civil, cuando el patrimonio o capital social de la misma, es
insuficiente para hacer frente al pago de las responsabilidades y
deudas que la sociedad contraiga con terceros, nace una
responsabilidad mancomunada de los socios.

Algún sector de la doctrina defiende
que la responsabilidad de los socios es de primer grado, por
entender que la personalidad jurídica de la SCP
está muy diluida. ALBACAR defiende que al existir un
patrimonio social distinto al propio de los socios que componen
la SCP, es causa suficiente para establecer que la
obligación y responsabilidad de los socios es subsidiaria
a la de la sociedad.

Para MANRESA[41]el redactado
del art. 1.698 CC sigue lo establecido por el art. 1.137 CC
"La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o
más deudores en una sola obligación no implica que
cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de
éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto
de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la
obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de
solidaria.", que es general para toda clase de obligaciones,
cuando estas tienen por causa la voluntad. Por tanto, solamente
habrá lugar a la solidaridad si así se establece en
el título que trae la obligación o se pacta este
extremo expresamente. No debemos olvidar tampoco el art. 1.1.38
CC que establece "Si del texto de las obligaciones a que se
refiere el artículo anterior no
resulta otra cosa, el crédito o la deuda se
presumirán divididos en tantas partes iguales como
acreedores o deudores haya, reputándose créditos o
deudas distintos unos de otros.".

Es general la opinión doctrinal
defiende que el socio no puede quedar obligado solidariamente
respecto a las deudas de la sociedad, puesto que no existe norma
alguna que lo imponga o le obligue a ello. También para
MANRESA la solidaridad sería contraria al sentido del
contrato de sociedad, pues siendo el lucro la causa de la
obligación, no puede extenderse ésta a más
del interés que tiene en ella el socio, es decir,
proporcionalidad a lo aportado. En este sentido, y partiendo de
ésta idea apuntada, si acudimos al art. 1.681
CC[42]por el cual se establece que el socio solo
es deudor de lo que prometió aportar, podemos considerar
que no se le puede imponer una obligación distinta, como
sería la de responder solidariamente por los otros socios
de las deudas sociales, ya que cabe suponer que no
existirá pacto de que así deba responder. Si no se
respetara esta mancomunidad, sería contravenir el
principio de igualdad que es base esencial del contrato de
sociedad, y además podría dar lugar, de ser
solidaria, a que un socio se enriqueciera o dejara de soportar
perdida frente a otro que perdiera su patrimonio por hacer frente
en solitario al acreedor.

Con anterioridad he apuntado la posibilidad
de establecer en el contrato de sociedad que algunos socios
podrán estar exonerados de soportar determinadas perdidas
de la sociedad, o de ver reducida su participación en las
mismas. Sin perjuicio de que volveré con más
detalle sobre este asunto en el correspondiente apartado, y
sobretodo en el tratamiento de las obligaciones de los socios
industriales, en este punto indicar que frente a terceros los
socios responden con todos sus bienes, con independencia de su
cuota de participación en las perdidas, que sólo
tiene una trascendencia en la relación interna de la
sociedad. Para que tuviera trascendencia externa y eficacia
frente al acreedor, éste debería haber tenido
conocimiento previo de ello antes de establecer cualquier
relación que hubiere conllevado esa obligación.
ALFARO[43]realiza un estudio sobre los limites de
la renunciabilidad y de la disponibilidad de los derechos,
concluyendo que de acuerdo con el art. 6.2 y 1.255 CC, los
límites se encuentran en el interés y el orden
público.

El último párrafo del art.
1.698 CC tampoco está exento de trascendencia, ya que no
quedará obligada la sociedad, ni los socios que la
componen tendrán responsabilidad alguna, por los actos que
haya realizado otro socio actuando en nombre propio, salvo que el
acto de dicho socio haya redundado en beneficio de la sociedad.
Podría considerarse este último párrafo como
complemento al art. 1.697 CC: "Para que la sociedad quede
obligada con un tercero por los actos de uno de los socios, se
requiere:

• Que el socio haya obrado en su carácter de
  tal, por cuenta de la sociedad.
• Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud
  de un mandato expreso a tácito.
• Que haya obrado dentro de los límites que le
  señala su poder o mandato

En otro orden de cosas, cabe plantearse que
ocurre cuando existen acreedores de la sociedad y acreedores de
los socios. El art. 1.699 CC regula este extremo: "Los
acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de
cada socio sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este
derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir
el embargo y remate de la parte de éste en el fondo
social.". El fundamento de ésta preferencia es que
los acreedores sociales lo son de una entidad jurídica
distinta de la personalidad de cada socio; y sólo ante los
acreedores de la sociedad deben responder en primer lugar los
bienes y capital de la sociedad. Y será, una vez cubiertas
las deudas con los acreedores de la sociedad, que los acreedores
de los socios podrán solicitar el cobro de su deuda sobre
la parte que corresponda a su deudor. Esta facultad que concede
el art. 1.699 CC a los acreedores particulares, en sanción
del art. 1.700.3 CC, causará la disolución de la
sociedad : "La sociedad se extingue: Por muerte, insolvencia,
incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.".