El contrato de esponsorización

Introducción

En el llamado derecho de los contratos, se dice que los
institutos jurídicos reflejan la economía de su
tiempo, en efecto, las nuevas figuras contractuales emergen como
respuesta a las necesidades creadas producto de nuevas
condiciones impuestas por el mercado y la coyuntura comercial.
Aquí, las figuras de éxito serán aquellas
que finalmente se convierten en los tipos contractuales que mejor
satisfagan la nueva dinámica del trafico mercantil, la
producción o la vinculación entre empresas, sin
olvidar nunca que la sola satisfacción de necesidades
económicas no garantiza el éxito de tipo
existencial de un contrato, el cual solo se dará cuando
este logre un cierto reconocimiento social e identidad
propios[1]

Aproximadamente partir del año 1850 se da inicio
a la carrera informativa, y con esta también a la
exploración y aprovechamiento de los más variados
recursos técnicos por las empresas para influenciar a los
destinatarios de la información en sus decisiones dentro
del mercado. Actualmente hablamos de la existencia de dos formas
de publicidad: una de tipo directa, llamada tradicional (dentro
de ella los spots de la radio y la televisión) y otra de
tipo indirecta, conocida también como "publicidad de
retorno" debido a que esta publicidad regresa a la empresa
mediante actividades que no son publicitarias en sí por
naturaleza[2]ya que no incita consumo del
producto, al menos no directamente, en realidad ni siquiera deja
ver que lo que esta promocionando, y lo que es más, en
algunos casos, el producto ni siquiera aparece físicamente
o es ofrecido en alguna de sus presentaciones.

Entonces, es claro que durante los últimos
años los consumidores asistimos a un escenario en el que
la publicidad de todo tipo invade nuestra mirada, ya que no se
trata únicamente, de la forma de promover productos en el
mercado a través de la prensa escrita o de los medios
masivos de comunicación, sino de mecanismos que tienen
como propósito aprovechar el ambiente creado a
propósito de eventos, actividades o espectáculos de
concurrencia multitudinaria.

Así encontramos entre las nuevas formas de
contratación al "Contrato de Esponsorización",
enfocado como satisfacción de necesidades entre las partes
y como un medio alternativo y novedoso que tienen los empresarios
para poder atraer a los consumidores, a través de un tipo
de publicidad "sutil" con características propias, lo que
permite a los agentes económicos superar el efecto
saturación de los soportes tradicionales de la publicidad,
principal problema de la publicidad directa.

EL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN

Aspecto
etimológico y semántico

El término esponsorización proviene
etimológicamente del anglosajón "espónsor
ship" que se entiende como "the estate of being sponsor". No
obstante, el término espónsor en sentido puro,
etimológicamente penetra las raíces más
remotas del mundo latino hasta llegar al antiguo instituto del
Derecho Romano conocido como "sponsio" utilizado a fin de
garantizar subsidiariamente la obligación de un tercero,
para lo cual quien respondía "spondeo" a la pregunta
"cetum mihi dari spondes?", asumía la obligación y
se convertía en garante, de aquí el originario
significado de sponsor como garante.

Si bien inicialmente el término latino sponsor
fue adoptado por los ingleses para designar actividades
especificas de protección a nivel espiritual; pronto esta
función fue modificada con fines comerciales y conocida la
nueva actividad como sponsorship la misma que posteriormente fue
revestida de una "nueva" significación en Estados Unidos,
donde este término significó financiación de
programas con fines publicitarios, sentido en el cual la
esponsorización convertida en un fenómeno a penas
emergente, fue asimilada por Europa y especialmente en
países como Italia, Francia, España y Alemania,
donde la actividad alcanzó un notable
desarrollo.

El proceso de asimilación y
"nacionalización" del nuevo fenómeno
económico-publicitario planteo como uno de los puntos de
importancia la búsqueda del término que conforme la
idiosincrasia de cada país describiese mejor lo que la
palabra sajona sponsorship entraña en sí misma.
Mientras Italia reconoció esta actividad como
sponsorizzazione, Francia lo denominó
parraninge, España castellanizó el
término y lo convirtió en
"esponsorización", en este último caso
corrientes nacionalistas rechazaron el neologismo y prefirieron
otras denominaciones, tales como: patrocinio, mecenazgo
empresarial, patrocinio empresarial y patrocinio publicitario;
generando confusión e imprecisión sobre esta
figura.

El caso peruano resulta interesante respecto a este
aspecto, pues la diversidad terminológica para referirse a
la esponsorización es aún mayor, al punto de
nombrarla de diferente manera según el ámbito donde
se desarrolle. Básicamente, tres son los términos
admitidos y de mayor difusión; así, mientras en el
ámbito deportivo se le conoce como espónsor (no
como esponsorización), en el mundo radiotelevisivo se le
denomina "auspicio" indistintamente. El problema surge
precisamente aquí ya que al no poseer una
denominación uniforme permite tal confusión de
significados que ha llevado a muchos a pensar que patrocinio,
auspicio y esponsorización son lo mismo, que se trata del
mismo fenómeno, no siendo tal su naturaleza.

A fin de superar este problema el competente jurista
nacional Vega Mere Yuri, plantea como "más conveniente",
para denominar este fenómeno en nuestro país, el
término "auspicio", el cual según señala
debe ser entendido como la colaboración efectivamente
prestada a otro para la realización de una actividad de
alcance masivo", precisando que este significado se adecua
"mínima pero funcionalmente" al contrato de
esponsorización[3]

Dado que lo principal de la nominación de un tipo
contractual es la referencia directa al aspecto esencial de la
actividad; considero más apropiado referirnos a esta
figura como "patrocinio publicitario" término que expresa
en forma plena la realidad jurídica desarrollada bajo su
denominación; esto es la suma del carácter
comercial y de una actividad publicitaria, junto a la suerte de
protectorado ejercido por el patrocinador publicitario sobre su
patrocinado.

Si bien, la esponsorización implica una
atribución económica, se concreta y perfila en la
instrumentalización del esponsorizado con fines
publicitarios, situación que no queda claro en la citada
significación del término
"auspicio"[4].

Antecedentes

Para explicar su origen existen dos teorías que
podemos llamar mayoritarias: la primera de ellas indica a la
esponsorización como el heredero directo del tradicional
mecenazgo, en la cual se afirma que ha habido una
evolución respecto de la intención de la persona
que entrega ayuda, mutando hasta llegar al contrato que hoy
conocemos fuera totalmente de la característica de
liberalidad, investido mas bien de un cierto ánimo de
lucro (la ayuda que proporciona a cambio de un cierto tipo de
ayuda).

El mecenazgo tiene su origen hacia el año 70
antes de Cristo, debiéndose su nombre a Cayo Clinio
Mecenas (69 a.C.-8 d.C.), ciudadano romano de fortuna, ministro y
amigo del Emperador Octavio César Augusto, quien se
distinguió por la ayuda y protección que
brindó a escritores, como Horacio, Virgilio,
Propercio.

De aquí que en los diccionarios, enciclopedias y
libros y, en el mismo lenguaje coloquial, se denomine mecenas a
la entidad o persona que protege ayuda o financia a personas o
actividades del mundo de la cultura.

En la Edad Media, entre los mecenas conocidos, destacan
a los Médicis de la ciudad de Florencia, los Reyes
Católicos por el apoyo brindado al viaje de
Cristóbal Colón, que da lugar al descubrimiento de
América, que suele tomarse como un evento de mecenazgo no
exento de dosis de esponsorización, ya que fue una forma
de lograr un prestigio y un reconocimiento para la Corona de
España[5]

Sin embargo, no concuerdo con esta tesis, ya que es
sabido que ambas figuras son totalmente distintas, por la
finalidad que persiguen, mientras el espónsor persigue una
finalidad publicitaria a cambio de ayuda, en el caso del mecenas
la finalidad concluye con la ayuda que entrega no exigiendo nada
a cambio.

Por otro lado, la segunda tesis, a la cual me adhiero,
afirma que se está ante un fenómeno totalmente
nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y
en el afán de las empresas de encontrar formas de darse a
conocer diferentes a las tradicionales que las distinga de la
competencia.

Definición

Desconocido este fenómeno por nuestra
legislación y frente a un panorama teórico bastante
escaso en lo que respecta a la experiencia nacional, el contrato
de esponsorización precisa ser definido la más
clara y genéricamente posible a fin de evitar su
confusión con otros fenómenos.

En tal sentido, la doctrina jurídica inglesa
califica al esponsorship como a business deal, a mutually
acceptable commercial relationship, a marketing tool. Bajo un
perfil diferente el sponsorship se caracteriza por ser un
marketing miz of product and activity; esto es, una especie de
acoplamiento entre producto y actividad, representando un medio
directo de hacer publicidad.

Por su parte la doctrina Italiana, que es la más
que ha estudiado y escrito sobre este contrato, ofrece numerosas
definiciones, entre la que destaco a la de F. Galgano quien
afirma que "es el contrato por el que un empresario,
espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de
los signos distintivos entrega una cantidad de dinero, o de
bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas
o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos,
etc., o de un personaje individual del deporte, del
espectáculo (esponsorizado) para que este publicite en el
modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del
empresario".

Entre nosotros Vega Mere enseña que: "El
contrato de auspicio celebrado entre espónsor o
auspiciador y el esponsee o auspiciado, es el acuerdo en virtud
del cual el primero entrega sumas de dinero o determinados bienes
útiles al segundo para que este desarrolle la actividad
pública que le es habitual. Como respectivo, el auspiciado
se compromete básicamente pero no excluyentemente a
exhibir o portar durante la ejecución de la actividad, el
nombre, marca o emblema del espónsor; es decir a
proporcionar lo que la doctrina peruana denomina "retorno
publicitario"[6].

Finalmente, haciendo un acoplamiento de los
razonamientos citados, se define al contrato de
esponsorización como un acuerdo por el cual el sujeto
espónsor, con el afán de crear, mantener o mejorar
su imagen de empresa; se obliga a financiar o proveer de bienes
y/o servicios al sujeto esponsorizado (manifestación,
evento o individuo), a fin de que este pueda desarrollar su
actividad habitual (de resonancia publica) y desde ella, promover
(o divulgar) el nombre, la marca, los signos distintivos, o los
propios productos del espónsor, en busca del denominado
retorno publicitario[7]

Se le identifican dos funciones principales, como fuente
de financiamiento de múltiples tipos de actividad, ya que
se hacen inversiones cuantiosas en varios ámbitos como el
deporte, la cultura, lo social; los empresarios sólo ven
su realización gracias a esta operación; y la
segunda como instrumento de comunicación empresarial
entrante en los ámbitos de la publicidad
indirecta.

Rasgos
caracterizantes de la Esponsorización

• El fin publicitario: la
  esponsorización persigue tras su ejecución el
  denominado "retorno publicitario".

• La vinculación de la imagen empresarial
  del espónsor a actividades y personas de la más
  diversa naturaleza: indiscutiblemente, esta
  vinculación funcional a la finalidad publicitaria del
  contrato, no es exclusividad de la esponsorización, no
  obstante los cual, se torna rasgo caracterizante ya que por
  esta los esponsorizados se convierten en verdaderos
  vehículos para la transmisión de los mensajes
  (del espónsor), contenidos tanto en los signos
  distintivos, como en la propia vinculación con la
  fama, prestigio y/o calidad del esponsorizado.

• Soportes publicitarios no convencionales:
  estrechamente vinculado al rasgo anterior, la
  esponsorización es la única figura publicitaria
  que usa las actividades, eventos, manifestaciones o
  personalidades per se como los vehículos del
  mensaje promo-publicitario; aprovechando el efecto de
  resonancia que, gracias a su popularidad, son capaces de
  producir.

• Ajenidad de la actividad esponsorizada respecto a
  la actividad del espónsor: en la generalidad de
  los casos, la actividad esponsorizada es extraña a la
  actividad empresarial ordinariamente realizada por el
  espónsor. Respecto a esto, parte de la doctrina
  considera que el espónsor no puede desarrollar
  actividad en el mismo ámbito y área de la
  actividad esponsorizada; postura que no compartimos, debido a
  que ello significaría desconocer la llamada
  esponsorización creative. Para esto debe
  diferenciarse el contenido del programa, de la publicidad que
  se inserta.

• Autonomía del esponsorizado durante la
  ejecución de su actividad: la
  esponsorización debe respetar la autonomía del
  esponsorizado en la gestión de su propia actividad;
  quien por su parte debe respetar los objetivos establecidos
  en el contrato de esponsorización. Dicha
  autonomía deberá ser respetada en particular
  cuando la libertad y propiedad intelectual o creativa del
  esponsorizado son objeto del contrato.

• Obligación del esponsorizado de medio, no
  de resultado: el esponsorizado no se encuentra obligado a
  realizar el retorno publicitario; sólo está
  obligado a realizar un comportamiento destinado a satisfacer
  el interés de "segundo grado" de la contraparte; esto
  es, la divulgación de la imagen del espónsor,
  obligación instrumental a la realización del
  "interés primario": el retorno
  publicitario.

Caracteres
Jurídicos del Contrato de
Esponsorización

• Contrato publicitario:

Este contrato describe una particular forma de
comunicación cuya técnica es conocida como
publicidad indirecta o de retorno.

• Contrato atípico:

Debido que dentro de nuestro ordenamiento
jurídico carece de regulación, estructura y
consideración legal.

• Contrato innominado:

Ya que no posee una denominación reconocida por
el legislador.

• Contrato consensual:

Se perfecciona con el simple consentimiento de las
partes.

• Contrato bilateral:

Ya que se relacionan dos partes, estas son: el sujeto
espónsor y el sujeto esponsorizado; haciendo nacer por
esta obligaciones reciprocas para ambas.

• Contrato de prestaciones
  reciprocas:

Crea prestaciones tanto a cargo del espónsor como
del esponsorizado. A una prestación se le corresponde una
contraprestación.

• Contrato a titulo oneroso:

En este sentido se ha dicho que en esta clase de
contratos existe un enriquecimiento y empobrecimiento
correlativos, lo que sucede corrientemente aunque no
siempre.

• Contrato principal:

Puesto que, la celebración del contrato de
esponsorización, no depende de la celebración de
otro contrato.

• Contrato conmutativo:

En tanto cada una de las partes, conoce el contenido de
las prestaciones desde el momento de la conclusión del
contrato. Sobre esto, debe evitarse cualquier confusión
que nos lleve a la aleatoriedad del contrato; si bien considerada
por los publicistas como contrato aleatorio, dada la
incertidumbre que rodea a la magnitud de retorno publicitario que
produce, esto no puede admitirse; al menos, no
jurídicamente, pues como sabemos la conmutatividad se
refiere al conocimiento del contenido de las prestaciones, no al
contenido de la magnitud de los efectos de la ejecución de
estas; el retorno publicitario no es ni la prestación ni
la causa del contrato de esponsorización; las partes
conocen sus obligaciones y derechos desde la celebración
del contrato hasta su conclusión. Concluyendo, no
admitimos la calificación de aleatorio para este
contrato.

• Contrato de cambio:

Ya que, tiene como objetivo la circulación de la
riqueza, a través de la trasferencia total o parcial de
bienes, derecho o servicios.

• Contrato constitutivo:

En tanto, este contrato genera situaciones
jurídicas determinadas dentro del marco de una
relación jurídica patrimonial.

• Contrato con libertad de forma:

Ya que, no hay una forma establecida para este contrato
como consecuencia directa de su atipicidad legal. No obstante,
recordamos los consejos de la doctrina a fin de que se suscriba
por escrito, lo más clara y detalladamente posible,
evitando así posteriores conflictos.

Sujetos

Los sujetos de la relación contractual de
esponsorización esencialmente son dos: El espónsor
(o sujeto que esponsoriza) y el esponsorizado (o sujeto que asume
la esponsorización).

• Sujeto espónsor:

Considerado como promotor de esta relación
contractual, el sujeto espónsor busca la
utilización a fines indirectamente publicitarios del
nombre, la actividad o prestigio de otros, para lo cual, realiza
a estos como prestación atribuciones en dinero, bienes o
servicios a fin de facilitarles la realización de su
actividad, la cual paralelamente será utilizada a modo de
vehículo de comunicación publicitaria.

Este, es el sujeto que busca "promover" su imagen ante
la sociedad. El espónsor puede ser:

a. Una empresa o sociedad comercial: sujeto
espónsor por excelencia.

• b. Personas de Derecho Público:
  si bien se admite la posibilidad de que entes públicos
  estipulen y realicen contratos de esponsorización,
  ante la dificultad que implica diferenciar la finalidad de
  los actos que estos desarrollan; en caso de conflicto
  deberá privilegiarse su consideración como
  finalidad de utilidad social (parte de las funciones del
  Estado), y no como finalidad de publicidad comercial o
  dirigida a la creación y/o mantenimiento de su imagen
  institucional.

• c. Empresas del Estado y empresas de
  economía mixta: Este sujeto ostentando elementos
  de empresa y de comercialidad, presentan una mejor
  posición jurídica para concluir estos
  contratos.

• d. Personas de Derecho Privado: Estas
  pueden ser asociaciones, fundaciones, ONGs. Siempre que
  desarrollen actividades de empresa; caso contrario estaremos
  en el mismo supuesto de las personas de Derecho
  Público, privilegiando la finalidad de utilidad
  social.

• e. Un pool de empresas: Aquí un
  grupo de empresas se unen a fin de esponsorizar un evento de
  gran magnitud o complejidad tal como pueden ser, las
  olimpiadas y los campeonatos mundiales de
  fútbol.

• Sujeto esponsorizado:

El sujeto esponsorizado, es quien soporta como sujeto
pasivo la esponsorización, esto, únicamente en el
ámbito formal de la relación; ya que, en la
ejecución de esta práctica, es el sujeto que
dinamiza la actividad, teniendo en sus manos los medios para el
éxito o fracaso de la esponsorización.

Este sujeto es instrumentalizado por el espónsor
a modo de vehículo publicitario. El esponsorizado, puede
ser cualquier persona (natural o jurídica).

• a. Una persona natural: este es el caso
  de la esponsorización de personajes individuales que
  ejecutan actividades de resonancia pública, famosos o
  no: tal es el caso de los artistas y deportistas. El
  espónsor repara en la popularidad, simpatía,
  imagen y actitud del personaje a quien finalmente la empresa
  identificará en forma directa con su propia imagen o
  con la de los productos que saca al mercado. (Ejemplo: Nike-
  Ronaldo; Pepsi-Shakira; Adidas-Guga).

• b. Un equipo (deportivo), un club deportivo
  o una escudería: sin duda, pertenecientes al
  ámbito deportivo. Según sea el caso, esta
  esponsorización de los deportistas podrá
  hacerse extensiva a todo el personal que trabaja con ellos,
  tales como: el entrenador, el preparador físico, los
  masajistas, el médico, los recogebolas, etc., quienes
  al igual que los deportistas deben lucir en sus uniformes el
  signo distintivo del espónsor. (LG- Universitario de
  Deportes; Andersen Consulting Escudería
  Renault).

• c. Un evento o manifestación:
  aquí se puede esponsorizar desde la
  organización hasta la ejecución del evento. La
  atribución del espónsor podrá ser tanto
  de naturaleza financiera como en bienes o servicios,
  útiles para la realización del evento o
  manifestación. Cito como ejemplo la
  esponsorización realizada por Cervecería del
  Sur y su Producto Cerveza Cusqueña del Festival
  Internacional del Cuzco; más actualmente la
  esponsorización de Pepsi a la Copa América-
  Perú 2004.

En las relaciones entre patrocinado y patrocinador,
pueden presentarse como intermediarios las denominadas
agencias de esponsorización, las mismas que si bien
pueden presentarse como agencias de publicidad, se han
especializado en esta forma publicitaria, en este caso quien
abona la contraprestación económica es la agencia
de publicidad en lugar de la empresa que se beneficia de la
colaboración publicitaria. Dentro de este campo se
encuentran las denominadas agencias de deportes, nacidas en los
Estados Unidos relacionadas con el desarrollo de la publicidad en
el deporte y al asesoramiento a deportistas.

En principios las agencias de publicidad fueron las
primeras en tratar estos aspectos, los que están
vinculados a sus actividades. Posteriormente surgen agencias
especializadas en esponsorización, entre las cuales se
puede distinguir las que se dedican al asesoramiento y
estrategia, y las que se especializan en la administración
del acontecimiento.

Clases de
Esponsorización registrado en la praxis
contractual

Cuando en 1985 un sector de la doctrina italiana,
afirmaba que la multiplicidad fenomenológica de lo que
denominaban "contratos de esponsorización", volvía
problemática la configuración de su perfil
unitario, como figura negocial autónoma; hay seguridad que
afirmaban esto debido a la novedad e incipiente desarrollo del
hoy llamado fenómeno de la
esponsorización.

• Esponsorización cultural:

Es el fenómeno en virtud del cual un sujeto
llamado espónsor, promete o entrega dinero u otra utilidad
para la realización o mejora de una obra o un evento con
valor cultural siempre que el nombre del espónsor quede
unido al de la obra o evento.

En la esponsorización cultural se produce una
unión, entre el espónsor y una obra o evento que es
la que va a ser objeto de la ayuda; a diferencia de la
esponsorización deportiva, que dirige sus mensajes a un
público de masas, la esponsorización cultural se
dirige a un público más elitista.

Dentro de la esponsorización cultural tenemos a
la publicación de libros, presentación de obras
teatrales, etc., pero la que destaca es la rehabilitación
del patrimonio artístico, lo que es de particular
importancia en países como el nuestro, con un incalculable
patrimonio artístico e histórico, destinado a
suplir la falta de atención por parte del Estado debido a
la falta de recursos.

• Esponsorización deportiva:

Debido al auge del deporte, y siendo este un
espectáculo de masas, se ha identificado a la empresa con
el equipo, o bien a un deportista en particular; ambos casos la
ayuda que se presta es para que pueda realizar su actividad
transmitiendo el mensaje de quien lo patrocina.

La obligación principal de los esponsorizados,
consiste en lucir la marca de su espónsor sobre los
uniformes oficiales de competencia (en el lugar y con las
dimensiones precisadas), así como en los uniformes de
entrenamiento, y demás equipo que utilice (si así
se conviene).

• Esponsorización
  radiotelevisiva:

Se ha definido a esta clase de esponsorización
como la unión entre el nombre de un producto o de una
empresa y un programa de radio o de televisión, de manera
que el público identifique la emisión con el
espónsor. Esta esponsorización corre el riesgo de
confundirse con la publicidad tradicional.

El espónsor financia la emisión de los
programas sin que esto signifique su participación en el
contenido y dirección del programa. Por otra parte,
deberá especificarse que se trata de un programa
patrocinado sin que tenga derecho a mensajes publicitarios
directos de la compra de sus productos o la utilización de
sus servicios.

• Esponsorización Social:

De poca difusión, la gama de actividades
entrantes en esta esponsorización es bastante amplia,
incluye la esponsorización de investigaciones
médicas y científicas, la subvención de
países subdesarrollados, la tutela del medio ambiente, los
partidos políticos, protección de especies en
extinción, etc.

Cláusulas
Principales

Tratándose de un contrato de un contrato
atípico, al no estar contemplado en la legislación
es necesario que las cláusulas deban de detallar las
obligaciones de las partes, además de las cláusulas
que corresponden a los contratos en general:

• Cláusula de no
  concurrencia:

Es el caso de no suscribir ningún otro contrato
de esponsorización, esta prohibición puede ser
total o parcial; es total cuando el patrocinador prohíbe
que el club o federación pueda asociar cualquiera de sus
derechos (carteles, eventos indumentaria, etc.) a la imagen de
otra empresa. El espónsor excluye así toda otra
posibilidad de explotación publicitaria.

La admisión de la concurrencia de más
patrocinadores da lugar al copatrocinio, siendo habitual que el
patrocinador, a fin de preservar la eficacia de la publicidad
propaganda, estipule una supremacía de su patrocinio sobre
cualquier otro. La técnica más sencilla para
verificar dicha supremacía es la determinación de
espacios.

• Clausula de exclusividad:

Por esta cláusula, el sujeto esponsorizado se
compromete a no estipular por un periodo de tiempo determinado o
por el plazo de duración del contrato, otros contratos de
esponsorización con terceros. Tal obligación de
exclusividad puede ser de dos tipos: absoluta y
relativa.

Será absoluta cuando la prohibición
establecida sea para no contratar esponsorización con
ninguna empresa diferente al espónsor durante la vigencia
del contrato. Será relativa, cuando la prohibición
se limite a contratar con empresas del mismo sector comercial del
espónsor, admitiendo los contratos con empresas del mismo
sector comercial del espónsor, admitiendo los contratos
con empresas de otros sectores de producción. A
través de esta cláusula, el sujeto espónsor
busca incrementar las posibilidades de crear una interferencia de
imagen con su esponsorizado, ya que, es "la única forma de
dar credibilidad y patrimonialidad al mensaje que se
lanza".

• Cláusula de prioridad o
  preferencia:

Mediante esta cláusula, al concluir el contrato
el espónsor tendría preferencia en su
renovación, siempre que las condiciones sean similares de
aquellas ofrecidas por un tercero.

• Cláusula de participación en ventas
  o beneficios:

Por esta cláusula el esponsorizado asume la
obligación de entregar al espónsor un porcentaje de
los beneficios que se obtengan del producto de la actividad
patrocinada, a efecto de que el espónsor recupere parte de
su inversión. La misma suele ser habitual en un tipo
específico de esponsorización, como la cultural, ya
que una vez conseguida la rehabilitación de la obra, o la
celebración del concierto, si tiene éxito, se
generan unos beneficios en los que el espónsor participa,
como puede ser la venta de catálogos y de
entradas.

• Cláusula arbitral:

Llamada también "cláusula de compromiso",
permite a las partes contratantes solucionar de forma
rápida y confidencial las eventuales controversias que
puedan surgir en la ejecución del contrato. Por esta
cláusula los conflictos serán sometidos a la
decisión de un Tribunal Arbitral evitando de esa forma "el
efecto perverso" de una controversia ante el Poder Judicial,
tanto para el espónsor como para el esponsorizado, debido
a la publicidad negativa que la difusión de la
controversia podría atraer.

• Cláusula de la distribución
  contractual de los riesgos:

En este contrato el riesgo natural es que el retorno
publicitario no se produzca, sin que sea culpa o negligencia del
esponsorizado; si bien el retorno de la publicidad es el fin
primordial del contrato, la ayuda no queda condicionada a su
logro.

En algunas oportunidades el esponsorizado asume
contractualmente el riesgo de la frustración del contrato
por causas imprevisibles, obligándose a la
suscripción de un seguro a su cargo, que en algunas
compañías se le conoce con el nombre de seguro
sponsoring.

• Cláusula de extinción de las
  obligaciones:

El incumplimiento de las obligaciones tales como la
falta de aporte comprendido por el espónsor,
difusión de la publicidad por el esponsorizado, la
celebración con un tercero de un contrato de esta
naturaleza habiéndose pactado la cláusula de
exclusividad, además el caso fortuito o fuerza mayor, tal
como en el caso de los contratos de esponsorización
deportiva, debido a la suspensión de una competencia, o
lesión de una figura publicitaria, o una huelga de
deportistas, etc.

En el caso que se deba a conductas imputables a
cualquiera de las partes, dará lugar a la
indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados.

• Cláusula resolutoria
  expresa:

Se trata de una cláusula en el caso de
incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones, lo que
da lugar a que la parte afectada pueda solicitar la
resolución del contrato. En virtud de la autonomía
de la voluntad de las partes, estas pueden acordar la
resolución del contrato sin acudir a los
tribunales.

Tratándose de contratos de
esponsorización, este tipo de cláusulas son
habituales debido a que facilitan la resolución del
contrato, así como permiten al espónsor desligarse
del mismo cuando el esponsorizado mantiene cierta clase de
comportamientos que no sólo son en sí mismos causa
de frustración del contrato por incumplimiento, sino que
también suelen ser la causa del perjuicio o del
daño sufrido por el espónsor, que soporta una
publicidad negativa.

Incumplimiento
contractual[8]

El contrato de esponsorización, como todos los
contratos puede extinguirse de dos formas: "por medios naturales,
o por vicisitudes de la relación obligatoria a la que da
lugar".

Entre los medios naturales se encuentran: el transcurso
del tiempo (plazo contractual establecido), muerte del
esponsorizado (aplicable al caso del contrato con personalidades)
o la cancelación de las emisiones (en el caso de las
transmisiones televisivas o radiales), finalmente el caso
fortuito y la fuerza mayor.

El incumplimiento es definido como "la inexistente o
inexacta ejecución de la prestación debida". El
incumplimiento contractual describe de forma principal dos
supuestos a saber: incumplimiento total de la prestación e
incumplimiento inexacto, este último a su vez comprende
tres formas de ejecución de la prestación: el
cumplimiento parcial, el defectuoso y el tardío; supuestos
que admiten su configuración consideraciones de
imputación según sea el caso.

A este nivel, debemos advertir que en el contrato, si el
deudor se vale de terceros para ejecutar su obligación,
responderá por los hechos dolosos o culposos de estos,
salvo pacto en contrario (artículo 1325° del C.C.). La
aclaración, en mérito al contrato de
esponsorización, el cual es generalmente ejecutado por
terceros y no directamente por el sujeto contratante; un ejemplo
de esto es el caso de la esponsorización de programas de
televisión, donde el contratante es el productor y quien
ejecuta la prestación, el presentador del programa; otro
ejemplo se presenta en la esponsorización deportiva donde
quien celebra el contrato es el presidente del Club, y quienes
ejecutan la prestación de forma principal los
deportistas.

El cumplimiento constituye la primera de las dos formas
que tienen los sujetos para liberarse de la obligación
asumida por el contrato, la segunda forma es la
indemnización por los daños causados a la
contraparte, esto debido a la expectativa que ella abriga en
dicha ejecución.

Es una regla la ejecución íntegra de la
presentación en el plazo establecido y con identidad del
objeto de la prestación, y aquello que salga de esto
será tenido como incumplimiento y le será aplicable
en términos generales, la teoría del incumplimiento
de los contratos, así como del cumplimiento inexacto de
los mismos; en especial lo previsto para obligaciones, de hacer,
no hacer, de dar bien cierto y cuando corresponda incluso las de
dar bienes inciertos.

A modo de ejemplo, se citan algunos supuestos de
incumplimiento a propósito de contratos de
esponsorización: supongamos un caso de incumplimiento
total en una esponsorización deportiva donde
después de anunciado el vínculo entre empresa y
deportista, el esponsorizado tras la primera competencia es
suspendido por "consumo de drogas" lo cual hace imposible la
ejecución del contrato. En este caso será la
aplicación principal el artículo 1432° primer
párrafo del C.C., por lo tanto resuelto el contrato de
pleno derecho, quedando el deportista imposibilitado para exigir
la contraprestación de su espónsor y mas bien
sujeto al pago del correspondiente resarcimiento. Igualmente
serán aplicables los artículos 1150°
(obligaciones de hacer) y 1321° (resarcimiento) del
C.C.

Otro supuesto de incumplimiento total de la
prestación, esta vez sin culpa del deudor, se presenta en
el caso de la esponsorización de un cantante famoso, el
cual esponsorizado por una empresa "x", debe realizar su
presentación artística en un escenario determinado,
local que debido a la mala gestión de su propietario, el
día de la actuación del cantante, es intervenido y
cerrado por la autoridad competente. En este caso si bien procede
la resolución del contrato, hallamos una oportunidad para
aplicar el artículo 1317° del C.C., el cual
señala que el deudor no responde a los daños y
perjuicios resultantes del cumplimiento parcial (si este fuera el
caso) por causas no imputables, salvo que lo contrario
esté expresamente previsto por la ley o el titulo de la
obligación.

En la hipótesis de cumplimiento defectuoso
hallamos el caso de la esponsorización cultural, donde el
espónsor proporciona material de mala calidad (pinturas y
lienzos) a un artista-pintor famoso, para que este realice una
obra especial, la cual posteriormente será donada a una
institución cultural que la pondrá en
exposición-venta a beneficio. Aquí, si bien son
perfectamente admisibles la resolución del contrato, y el
reclamo del respectivo resarcimiento; otra vía de
solución (menos gravosa) seria el rechazo (por parte del
artista) de los materiales defectuosos y su inmediato cambio por
otros de buena calidad.

Distinto al caso anterior es el caso de la
esponsorización televisiva, en la cual el esponsorizado,
obligado a exponer (divulgar) el nombre o la marca de
espónsor, si bien crea una escenografía especial
donde resaltan los signos distintivos del espónsor; el
conductor-presentador del programa olvida realizar las menciones
respectivas. El supuesto planteado, entre otras cosas, pueden
optarse por reducir la contraprestación, así como
solicitar una indemnización por los daños; aun
cuando, dada la naturaleza continuada de la prestación en
la mayoría de las esponsorizaciones televisivas, el
comportamiento (olvido) del esponsorizado, puede ser subsanado en
las próximas emisiones del programa. No pensamos en la
resolución del contrato debido a que el incumplimiento no
parece ser demasiado grave, pues aun cuando no realizadas las
menciones, hubo exposición de los signos distintivos.
Diferente es el caso de la esponsorización de emisiones
especiales como la entrega de los premios Oscar o Gramy que se
realizan una sola vez al año, en fecha única;
situación que nos complica el panorama pues la
resolución del contrato seria un remedio inútil;
dejándonos solo la demanda de resarcimiento por
daños y perjuicios.

Responsabilidad
civil y reparación por daños en el contrato de
esponsorización[9]

"La responsabilidad traduce el deber de reparar y
satisfacer"; operación nada sencilla en el caso del
contrato de esponsorización, que involucra derechos
personalísimos tales como: la imagen, la voz, la
identidad, la notoriedad; bastante sensibles a su lesión,
la misma que puede producirse tanto por causas naturales como por
causas de incumplimiento contractual.

Observamos entonces en razón de la
responsabilidad contractual, que los contratos de
esponsorización revisten una característica
determinante fundada en la "interferencia de imagen". Así,
ante la exposición riesgosa de atributos personales de los
contratantes, preventivamente en los acuerdos vienen estipuladas
cláusulas con la exigencia de tutelar la imagen y
reputación de la contraparte; cuya lesión
claramente derivará en incumplimiento de obligaciones
contractuales y en la correspondiente responsabilidad contractual
del lesionante (necesariamente sujeto parte del
contrato).

Distinta es la situación de la responsabilidad
extracontractual, por ejemplo en caso de incumplimiento por parte
del sujeto esponsorizado (el futbolista que sale al campo de
juego sin lucir los símbolo del espónsor o luciendo
otros símbolos de la competencia), el incumplimiento solo
podrá reclamarse al espónsor, no a los terceros.
Sin embargo, en caso de que el espónsor quiera seguir una
acción reparatoria contra el tercero, la acción a
utilizar será aquella por responsabilidad
extracontractual, que lo sujetara a todas las consecuencias del
régimen de esta fuente de responsabilidad.

Como se afirmó inicialmente, "En el campo
jurídico, la responsabilidad traduce el deber de reparar y
satisfacer". Siendo el punto esencial en los contratos de
esponsorización los derechos extrapatrimoniales, la
agresión a los mismos deberá ser reparada
observando su calidad especial como daño extrapatrimonial,
sea que su fuente se halle en ilícitos civiles y que se
ubique en el incumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato, razonamiento que no excluye la existencia de
daños patrimoniales.