Manual de los procesos sumariales (Chile)

El presente trabajo pretende servir de ayuda y de consulta obligada a todos aquellos funcionarios públicos a quienes en algún momento les corresponderá instruir un procedimiento administrativo.

En él no solo encontrará las normas básicas sobre las etapas de la instrucción de un sumario o investigación sumaria, sino una referencia a los principios generales que rigen la Responsabilidad Administrativa, la extinción de ésta, una nutrida referencia a jurisprudencia emanada de la Contraloría General de la república y principios básicos sobre la función pública, entre otros.

Este material contiene las últimas disposiciones introducidas por la Ley 19.653 – llamada "Ley de Probidad" -, la Ley 20.005, sobre Acoso Sexual, la Ley 20.205 sobre procedimiento de denuncias, y los procedimientos referentes al personal obrero, contenido en el Decreto Supremo (MOP) Nº 603, del 2004.

El presente trabajo tiene la virtud de hacer referencia a normas constitucionales, legales y reglamentarias, doctrina, más de 45 referencias a dictámenes de la Contraloría, 33 referencias a pié de página, e incorpora 6 modelos de distintos documentos que se expiden durante el transcurso de un procedimiento administrativo, lo que facilitará la labor del instructor.

Se han incorporado al presente trabajo las normas contenidas en la Resolución N° 1.600, de 1998, de la Contraloría General de la República, y la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.

Antofagasta, abril de 2009.-

De la Función Pública. Naturaleza Jurídica del Vínculo

1.1.- De la Función Pública.-

Conforme lo indicado en el inciso tercero del artículo 1° de la Constitución Política1 y en el artículo 3° de la Ley 18.5752, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, éste tiene por misión fundamental la atención de las necesidades públicas, entendiendo por tal, la promoción del bien común en forma continua y permanente. Para estos efectos, el Estado se organiza en diversas instituciones y órganos públicos, compuestos por personas que reciben la denominación de "funcionarios" o "empleados públicos".

Al decir de Enrique Silva Cimma, la función pública puede ser conceptualizada como "la actividad que desarrolla la dotación o elemento humano de la Administración para poner en funcionamiento el servicio público"3. Su importancia radica en que ella posibilita el funcionamiento de los servicios públicos y, a su vez éste, la satisfacción de las necesidades públicas de la comunidad.

Para que el Estado pueda cumplir efectivamente su cometido de bien común, es necesario, primero, que se encuentre dotado del elemento humano el cual se pondrá, en representación de aquél, en contacto directo o indirecto con la comunidad, con un cliente o administrado y, segundo, que este elemento humano atienda las necesidades públicas en forma continua y permanente, dentro de la esfera de su competencia y con irrestricto cumplimiento de la ley.

Para estos efectos, el artículo 38° de la Constitución Política señala que la Administración Pública ha de organizarse jurídicamente sobre la base de un régimen estatuario que fije las bases del vínculo entre el Estado y los funcionarios públicos. Lo anterior se refuerza en la Ley

18.575 y se regula detalladamente en el Estatuto Administrativo, que fija, entre otros aspectos, el ingreso, promoción, deberes y prohibiciones y derechos del personal público.

Resulta pues, por la trascendencia de la función pública, la necesidad de la existencia de un cuerpo armónico de normas que regulen la función pública, conjunto de disposiciones que reciben el nombre de "Estatuto Administrativo".

La trascendencia e importancia de la función pública, exige a los funcionarios un comportamiento superior al del resto de los trabajadores, precisamente por cuanto en éstos descansa la satisfacción efectiva, eficaz y oportuna de las necesidades públicas.

Explicaremos a continuación la naturaleza jurídica del vínculo entre el Estado y los servidores públicos.

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1 El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución fue fijado por Decreto Nº 100 del Ministerio Secretaría

General de la Presidencia, publicado en el Diario oficial el 22 de septiembre de 2005.

2 El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.575 fue fijado mediante DFL. Nº 1, publicado en el Diario oficial el 17 de noviembre de 2001.

3 Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. La Función Pública, Editorial Jurídica de Chile,

1993, página 111.

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1.2.- Naturaleza del Vínculo Jurídico.-

Definida la función pública, nos corresponde a continuación determinar la naturaleza jurídica de la vinculación entre el Estado y el funcionario público.

En doctrina nacional y extranjera existen varias teorías que tratan de explicar este punto. Así, algunos explican este vínculo mediante la figura de un contrato de trabajo; otros, como un contrato de derecho público; y algunos, como un vínculo público unilateral y potestativo.

Sin perjuicio de las múltiples explicaciones jurídicas, creemos que la teoría que más nos satisface es la denominada "TEORÍA DEL VÍNCULO ESTATUARIO".

Según ésta, estaríamos más bien ante una relación de carácter legal y de derecho público. Legal, por cuanto tiene su origen en la ley; y público, por cuanto en su establecimiento y regulación predomina el interés general, orientando la función pública hacia la satisfacción del bien común, por sobre el interés particular del funcionario.

No estamos, entonces, ante un simple contrato suscrito entre el Estado y una persona natural, sino que en estos casos aquella4 fija en forma unilateral y objetiva el régimen de derecho que regulará dicha relación, con prescindencia absoluta del parecer u opinión de quien postula ingresar a la Administración Pública. De esta manera que al postulante sólo le cabe aceptar las reglas del juego, contenidas en lo que se denomina "Estatuto Administrativo", no pudiendo condicionar su ingreso a la aceptación parcial de aquellas.

Es un "Estatuto" por cuanto constituye un ordenamiento y régimen jurídico básico y común para todo el personal de la Administración y, por tanto, es más que un simple contrato producto de la negociación entre dos partes.

En este caso, ha de entenderse la expresión "Estado" no como sinónimo de Administración Pública sino más bien en su concepción amplia, en el sentido de la organización jurídica superior de la nación, por cuanto el Estatuto Administrativo es una ley propiamente tal, aprobada por el Congreso Nacional a iniciativa exclusiva del Ejecutivo.

Principios de la Función Pública

2.1.- De la Jerarquía.-

El artículo 7° de la Ley 18.575 establece que: "Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico".

Se entiende por jerarquía la relación de superior a inferior que existe, entre órganos y funcionarios, es decir, aquella que puede existir entre dos o más órganos públicos propiamente tales, originando una relación de dependencia y supervigilancia, o entre funcionarios, que es aquella que se da entre dos o más funcionarios públicos, de la cual surge ya la denominada "potestad de mando" con respecto al superior jerárquico, o ya el denominado "deber de obediencia" con respecto al inferior.

Este principio se concreta en los artículos 61 letra f) del Estatuto Administrativo, relativo al deber de obediencia del funcionario, por una parte, y 64 letra a) del mismo cuerpo legal5, relativo al ejercicio del control jerárquico que pesa sobre las autoridades y jefaturas de los Servicios.

Conforme lo señalado por la Contraloría General de la República, el incumplimiento al deber de obediencia puede ser objeto de anotaciones de demérito o medidas disciplinarias (Dictámenes Nº 10.479 y 12.154, de 2001)

No obstante lo anterior, es necesario señalar que la obediencia a que hace referencia nuestro Estatuto Administrativo es de carácter reflexiva, es decir, permite al subordinado representar a su superior jerárquico la eventual ilegalidad de la orden dada, en cuyo caso de persistir dicha orden, éste debe dar cumplimiento a ella pero salvará su responsabilidad administrativa (Dictámenes Nº 21.171, de 1999, Nº 12.154, de 2001 y Nº 958, de 2002)

2.2.- De la Participación.-

No obstante el reconocimiento constitucional al derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (Nº 2 y 14 del artículo 19 de la Constitución), este es el principio que menos presencia tiene en nuestro Régimen Estatuario, por cuanto su carácter unilateral y público.

Lo hayamos, sin embargo, reflejado, por ejemplo, en el derecho de nombrar a los representantes del personal ante la Junta de Calificación respectiva, y en algún grado en la facultad que poseen los funcionarios de representar a sus superiores las órdenes ilegales y el reconocimiento legal de las Asociaciones de Funcionarios y en la facultad del funcionario de solicitar al jefe de personal que el rechazo de su petición relacionada con una anotación sea comunicada a la Asociación de Funcionarios respectiva6.

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5 Esta disposición es una repetición de lo consagrado en el artículo 11 de la Ley 18.575.

6 Consagrado en el inciso final del artículo 9° del Reglamento General de Calificaciones (Decreto Nº 1.825, de 1998)

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2.3.- De la Carrera Funcionaria.-

La carrera funcionaria es el conjunto armónico de normas que regulan las principales etapas o hitos de la función pública: el ingreso, el empleo a prueba, la promoción, la capacitación, la calificación y el término de ella, a través de disposiciones objetivas que permiten garantizar la igualdad de trato y acceso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones.

En efecto, la letra f) del artículo 3° del Estatuto Administrativo define la Carrera Funcionaria como "un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad".

Debemos señalar que la responsabilidad administrativa, principio del cual emana eventualmente la aplicación de medidas disciplinarias, se encuentra relacionado con la carrera funcionaria, en la medida que las sanciones se manifestarán necesariamente en un menor puntaje y calificación final, lo que impedirá al funcionario que sea objeto de aquellas la posibilidad de optar a un ascenso en su escalafón o de postular a cargos de jerarquía7, o derechamente con el término de ésta a consecuencia de la aplicación de la medida de destitución.

2.4.- De la Probidad Administrativa.-

El inciso segundo del artículo 52 de la Ley 18.575 señala que "El principio de probidad consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular".

Agrega el artículo 53 del mismo cuerpo legal que "El interés general exige el empleo idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de las funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley".

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define sucintamente la probidad como "honradez", palabra que a su vez significa "rectitud e integridad".

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7 Ver artículos 15 letra f) y 55 del Estatuto Administrativo.

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De esta manera, el Estatuto Administrativo exige al funcionario público una conducta apegada a ciertos principios y valores que den cuenta de su investidura, principios que dicen relación con:

1.- La intachabilidad, es decir, libre de reproche alguno.

2.- La honestidad, es decir, la conducta decorosa y decente.

3.- La lealtad, es decir, con fidelidad a la institución y al cargo.

4.- El desinterés.

A estos valores o principios, se agregan además:

1.- El empleo de medios idóneos.

2.- La gestión eficiente y eficaz.

3.- El recto y correcto ejercicio del poder.

4.- La razonabilidad e imparcialidad.

5.- La rectitud de ejecución.

6.- La integridad ética y profesional.

7.- La expedición, y

8.- La publicidad de los actos administrativos.

La inobservancia de estos principios genera para el funcionario infractor responsabilidad administrativa y, consecuentemente, la aplicación de medidas disciplinarias, que puede ir hasta la separación del cargo producto de la aplicación de la destitución.

Por último, es necesario señalar que a partir de la Ley 19.653, se han consagrado ciertas conductas que infringen especialmente el principio de probidad, contempladas en el artículo

62 de la Ley 18.575.

2.5.- Del principio Retributivo. La Remuneración.-

Constituye la compensación económica por los servicios que efectivamente preste el funcionario público, de manera que si no cumple con el deber de cumplir con su jornada de trabajo procede el descuento o reintegro, según el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa por dicho incumplimiento. Este principio encuentra aplicación en los deberes de desempeño personal y cumplimiento de la jornada de trabajo a que se refieren las letras a) y d) del artículo 61 del Estatuto Administrativo.

2.6.- De la Responsabilidad Administrativa.-

Es la carga que pesa respecto de los funcionarios públicos de responder por las infracciones a los deberes y/o prohibiciones funcionarias, el cual se encuentra consagrado en los artículos

15, 52 inciso final y 61 de la Ley 18.575, y en el artículo 119 del Estatuto Administrativo.

Cabe señalar que la propia Contraloría General ha señalado que la ley estatuaria no contempla norma alguna que establezca la irresponsabilidad funcionaria (Dictamen Nº

56.341, de 1963)

Aplica, consecuentemente, contra del personal de planta y contrata y, excepcionalmente, contra los agentes públicos. No afecta, por tanto, al personal regido por estatuto jurídico diferente, como sucede con el personal obrero regido por el Código del Trabajo8 ni contra el personal contratado a honorarios.

Este principio debe concordarse con la potestad disciplinaria que posee la Administración con respecto de los funcionarios públicos, consagrada expresamente en la ley y reiterada por la Contraloría a través de Dictamen Nº 26.608 de 1998.

Cabe señalar que nuestro país existen, al menos cuatro clases de responsabilidad –jurídica-:

1.- La responsabilidad civil, que es aquella que impone el deber de reparar el daño patrimonial y/o moral ocasionado.

2.- La responsabilidad penal, que es aquella que nace por la comisión de un hecho tipificado como delito por nuestra legislación, debiendo responder el responsable, generalmente con la privación de libertad.

3.- La responsabilidad política, que es aquella que afecta a las altas autoridades de la nación, tales como el Presidente de la República, Ministros de Estado, Altos Magistrados, Contralor General, Generales de Ejército, etc., por los delitos de "traición", "notable abandono de funciones", "infracción a la Constitución y las leyes", etc.

4.- La responsabilidad administrativa, que pesa exclusivamente respecto de los funcionarios públicos.

Por último, es necesario señalar que en nuestro país, la regulación de la responsabilidad administrativa se haya contemplada en el Título V del estatuto Administrativo, artículos 119 a 156, debiendo considerar además el Título VI sobre la Extinción de la Responsabilidad Administrativa9.

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8 Esto es sin perjuicio de que las sanciones contra este personal se apliquen previa investigación sumaria, según lo regula el

Decreto MOP Nº 603, de 2004.

9 Es necesario advertir que, conforme a los artículos 2° y inciso primero del artículo 66° del DFL Nº 850, Ley Orgánica del

MOP, el personal de la DGOP y sus Servicios dependientes se regirá por el Estatuto Administrativo "en lo que no sea contrario a la presente ley", consagrándose el principio de la especialidad de la ley orgánica de nuestro Ministerio.

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Principios que Informan la Responsabilidad Administrativa

3.1.- De la Legalidad.-

Conforme a este principio tanto las instituciones u órganos cuanto también sus agentes – funcionarios públicos- deben someter su actuación a la Constitución y las leyes (inciso primero del artículo 6° de la Constitución Política y artículo 2° de la ley 18.575)

En otras palabras, las actuaciones o actos emanados de un funcionario serán válidos en la medida que éstos ajusten su actuación a las normas que regulan su accionar, y en la medida que actúan dentro de la esfera de sus competencias y estén previamente investidos de autoridad.

Con respecto a la responsabilidad administrativa, el principio de legalidad se materializa en los siguientes aspectos10:

1.- La sanción administrativa sólo puede aplicarse en conformidad con los preceptos y pleno resguardo de los derechos y atribuciones señalados en la ley, y no mediante procesos no regulados ni menos a través de sanciones no contempladas y por las causales señaladas en ella11. De esta manera las decisiones sancionatorias deben ceñirse estrictamente el principio de juricidad.

2.- Debe resguardarse en todo proceso disciplinario el principio de igualdad ante la ley, de manera que las sanciones que se apliquen no caigan en arbitrariedad, de manera que la sanción sea justa, racional, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso.

3.- Se expresa también en la facultad de ordenar de oficio la corrección de los vicios de procedimiento que se observen en un proceso sumarial (artículo 140 inciso segundo del Estatuto Administrativo), y en la facultad de interponer un recurso de legalidad ante la Contraloría General de la República por vicios de legalidad (artículo 160), amén del examen de rigor que debe efectuar dicho Órgano Contralor respecto de Resoluciones que apliquen medidas disciplinarias, en los casos señalados en la Resolución CGR N° 1.600, de 2008.

3.2.- Del Debido Juzgamiento.-

Conforme a este principio, que emana de la garantía constitucional del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política, todo funcionario público tiene derecho a un racional y justo procedimiento en cuanto a la aplicación de una determinada medida disciplinaria (inciso segundo del artículo 18 de la Ley 18.575)

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10 Estos principios se encuentran expresamente reconocidos en los Dictámenes Nº 26.518 de 1970, 16.527 de 1976, Nº

7.744, 30.733 y 43.507 del año 2000, emanados de la Contraloría General de la República.

11 Esto se encuentra expresamente reconocido en los artículos 121 a 125 del Estatuto Administrativo.

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No obstante que la Administración posee, respecto de sus subordinados, la potestad sancionatoria, ésta debe someterse a ciertas reglas procedimentales, que tienen por objeto garantizar la adecuada defensa de los derechos respecto de quien se le imputa la perpretación de un hecho u omisión y, en consecuencia, la aplicación de medidas disciplinarias precisas, preestablecidas y equitativas.

Aplicación práctica de este principio lo encontramos en:

1.- La existencia de un procedimiento sancionatorio específico, previamente regulado en la ley (artículos 126 y siguientes del Estatuto Administrativo)

2.- Exigencia de la formulación de cargos (artículo 138 e inciso penúltimo del artículo 140 del estatuto Administrativo)

3.- Existencia de medidas disciplinarias precisas y únicas (artículo 121 del Estatuto Administrativo)

4.- Exigencia de notificar al inculpado (artículos 131, 138, 140 inciso final del Estatuto Administrativo)

5.- Existencia de ritualidades mínimas (inciso final del artículo 130 del Estatuto Administrativo)

6.- Posibilidad de inhabilitar al Fiscal Instructor y al Actuario (artículos 132 y 133 del Estatuto Administrativo)

7.- El secreto y reserva de la Investigación y Sumario Administrativo (inciso segundo del artículo 137 del Estatuto Administrativo)

8.- El derecho a designar abogado patrocinante (inciso segundo del artículo 137)

9.- El examen de legalidad por parte de la Contraloría.

10.- El pronunciamiento previo a la resolución por parte de la Fiscalía MOP.

3.3.- De la Pluralidad de Responsabilidades.-

Este principio se haya consagrado en el inciso primero del artículo 18 de la Ley 18.575 y en el artículo 120 del Estatuto Administrativo, en virtud del cual de un mismo hecho ilícito pueden surgir más de una responsabilidad, además –para el caso de un funcionario público- de la responsabilidad administrativa.

3.4.- De la Independencia de las Responsabilidades.-

Conforme a este principio, la regla general es que la autoridad administrativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria al margen de lo que ocurra en un proceso civil, penal o político paralelo, y aún cuando en éstos no se hubiere aún dictado sentencia, ello por cuanto cada jurisdicción es independiente y busca perseguir su propia clase de responsabilidad. Cada una de las responsabilidades obedece a fundamentaciones y circunstancias disímiles.

No obstante lo anterior, el artículo 120 del Estatuto Administrativo contempla dos situaciones especiales:

1.- El deber de reincorporar a un funcionario destituido cuando en el proceso penal fuere absuelto o sobreseído por no constituir delito los hechos denunciados.

2.- Si el funcionario fue absuelto no obstante los hechos constituir un delito, éste podrá solicitar la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación. Si no es posible reincorporarlo, tendrá derecho a una indemnización.

3.5.- De la Discrecionalidad y Proporcionalidad de las Medidas Disciplinarias.-

Conforme a este principio, conjuntamente con señalar que la autoridad tiene, por regla general, amplias facultades para ponderar la mayor o menor gravedad de las faltas y las circunstancias atenuantes o agravantes y resolver, en consecuencia, el castigo a aplicar, dicho castigo o sanción ha de ser proporcional a la falta o infracción acreditada en el proceso disciplinario, de manera que la potestad disciplinaria no pude ni debe ser aprovechada como forma de venganza.

Lo anteriormente señalado, es sin perjuicio de aquellos casos en que la propia ley señala expresamente qué sanción debe aplicar en un caso determinado, tal como sucede con los atrasos o ausencias reiteradas e injustificadas (inciso final del artículo 72)

3.6.- Del Principio Pro-Reo.-

Consiste en que, si con posterioridad al acaecimiento de la infracción se hubiere dictado una ley que imponga medidas disciplinarias menos graves, deberá aplicársele al infractor éstas y no las de mayor gravedad (Dictámenes Nº 45.905, de 1976 y Nº 33.127, de 1982)

Del Proceso Sumarial. Concepto. Características Generales

4.1.- Concepto.-

El proceso sumarial12 es el conjunto de actos destinados a comprobar la comisión de hechos que constituyen infracción a los deberes o prohibiciones estatuarias, la autoría y grado de participación en éstas y la eventual aplicación de las medidas disciplinarias que contempla la ley en contra de el o los inculpados.

La existencia de estos procedimientos obedecen a la aplicación concreta del principio del debido juzgamiento y guarda, además, estrecha relación con el principio de estabilidad en el empleo, en virtud del cual el funcionario público a partir de su ingreso adquiere propiedad sobre su empleo, de manera que no puede ser separado sino en virtud de causal expresamente contemplada en la ley. Una de estas causales de la pérdida del empleo es, precisamente, la aplicación de la medida de destitución.

4.2.- Características comunes de todo procedimiento sumarial.-

4.2.1.- El proceso sumarial sólo puede presentar dos variantes procedimentales: la investigación sumaria o el sumario administrativo.

4.2.2.- El proceso sumarial es secreto13, hasta la formulación de los cargos, y reservado desde dicha etapa en adelante. Esto tiene relación con la posibilidad del conocimiento de los antecedentes, diligencias y pruebas contenidas en el expediente, pero exclusivamente con relación a el o los inculpados, de manera que la reserva sólo habilita a éstos o a sus abogados patrocinantes y a nadie más a tomar conocimiento y solicitar copia de piezas del expediente (artículo 137 inciso final)14

Con respecto a este punto, la Contraloría General de la República ha señalado que una vez que el proceso sumarial queda concluido, vuelve a ser aplicable el principio de la publicidad de los actos administrativos15, el que se encontraba excepcionalmente suspendido por expreso mandato legal, de manera que a partir de este evento cualquier persona que tenga interés podrá tomar conocimiento del expediente, aunque sujeto al procedimiento y limitaciones consagradas en el artículo 13 y 14 de la Ley 18.575 (Dictámenes Nº 3.965 y

20.680, de 1994, Nº 23.596, de 1995, Nº 15.356, de 1997, Nº 42.779, del 2000, y Nº

17.466, de 2001.

4.2.3.- Es un procedimiento ordenado, es decir, compuesto de distintas y sucesivas etapas procesales, bien definidas, que no pueden saltarse o evadirse, salvo cuando después de cerrada la etapa de investigación de los hechos, si no hay mérito para formular cargos o no se ha comprobado el hecho infraccional, debe derechamente formularse la Vista Fiscal.

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12 Este proceso admite, en doctrina, diversos nombres: proceso o procedimiento sumarial, proceso disciplinario, etc.

13 No procede entregar copia de la sola denuncia de un hecho irregular, toda vez que este documento constituye el inicio de un procedimiento no afinado (Dictamen N° 5.403, de 2009)

14 En este punto, el artículo 1° transitorio de la ley N° 20.285, en relación al numeral 5 del artículo 21° de la misma ley, señala que: "De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política".

15 Consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política y en el inciso tercero del artículo 13 de la Ley 18.575.

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4.2.4.- Es un procedimiento cuyos plazos se entienden de días hábiles (artículo 145 del Estatuto Administrativo), incluidos en éstos los días sábados, según lo resuelto por la Contraloría General de la República (Dictamen Nº 8.718, de 1991.

4.2.5.- Es un procedimiento cuya instrucción es llevada por un funcionario público de igual o mayor grado o jerarquía que el inculpado, pero cuya resolución y aplicación de las medidas recae en el jefe superior que ordenó la instrucción del proceso o, en los casos en que éstos son ordenados por el Fiscal Nacional a solicitud de otro Director Nacional, del Ministro, del Director General de Obras Públicas o del Subsecretario, la aplicación concreta de la medida recae en el jefe superior del funcionario sancionado16.

4.2.6.- Es un proceso reglado, es decir, se encuentra expresamente regulado en cuanto a sus etapas, responsabilidades, derechos y recursos, de manera que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa no caben otros trámites o instancias que aquellas expresamente previstas en el Estatuto Administrativo, de manera que no procede, por ejemplo, solicitar la nulidad de todo o parte de lo obrado durante la investigación de los hechos o a partir de la notificación de los cargos por parte del inculpado (Dictamen Nº43.991, de 2009), pues la ley contempla la posibilidad de interponer un reclamo de ilegalidad solo una vez finalizado dicho proceso ante la Contraloría General de la República. Con la misma argumentación la Contraloría ha rechazado la reclamación efectuada por el inculpado ante el órgano contralor respecto del rechazo de una recusación contra el fiscal ante el jefe superior que ordenó la instrucción del sumario (Dictamen Nº27.212, de 2002)

4.2.7.- Inimputabilidad del inculpado.-

Si bien la trasgresión de los deberes o prohibiciones funcionarias hacen surgir responsabilidad administrativa, en estricto rigor ello no significa necesariamente que el infractor responderá y, consecuentemente sufrirá una de las sanciones contempladas en la ley. En efecto, la reiterada jurisprudencia administrativa ha señalado la necesidad de determinar si el infractor tenía el juicio y discernimiento suficientes como para imputarle responsabilidad administrativa, cuando del proceso existan antecedentes que presuman alteración mental del infractor.

En efecto, pudiera suceder que la actuación contraria a los deberes o prohibiciones se derive de un estado o enfermedad mental que haya influido sustancialmente en el comportamiento del funcionario, puesto que de ser así y es corroborado con antecedentes médicos suficientes, el Fiscal Instructor o Investigador debería absolverlo de responsabilidad.

En estos casos, la Contraloría ha señalado reiteradamente que el fiscal debe solicitar a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) informe sobre juicio y discernimiento suficientes del funcionario que ha manifestado alguna alteración psíquica, de manera que si dichos informes confirman dicha alteración, procedería la absolución, ello sin perjuicio de las consecuencias relativas a la eventual desvinculación del servicio del funcionario por incompatibilidad de su salud para desempeñarse en la Administración Pública17.

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16 La letra b) del artículo 10 del DFL 850, de 1997, faculta a la Fiscalía del MOP a sustanciar las investigaciones o sumarios administrativos que le encomienden el Ministro, y los demás funcionarios directivos a que se refiere el artículo 63 [de esta ley]

17 Dictámenes Nº 28.391 de 1994, 29.944 de 1998 y 7.318 de 2007.

4.2.8.- Eximentes de responsabilidad administrativa del personal del Ministerio de

Obras Públicas.-

El artículo 115° de la Ley Orgánica del MOP, establece para el personal del MOP que hubiese incurrido en faltas administrativas sancionables con alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo, tres eximentes de responsabilidad: buena fe, justa causa de error u otro motivo plausible que haya inducido a la realización de los hechos reprochables, las cuales son aplicadas por el Contralor General de la República.

Para aplicar esta eximente es requisito, primero, que no haya habido perjuicio fiscal y, en segundo lugar, que exista un informe favorable en tal sentido o una petición expresa del Ministro de Obras Públicas.

Del Proceso Sumarial. De la Substanciación

5.1.- Generalidades.-

Tanto la Investigación Sumaria como el Sumario Administrativo se substancian a través de las siguientes etapas sucesivas: la instalación, la indagatoria, la acusatoria, la informativa y la resolutiva. A continuación de éstas, y en forma separada, trataremos los recursos administrativos y la intervención de la Contraloría General de la República.

5.2.- La Etapa de Instalación.-

Es aquella que se da entre el momento de la Resolución mediante la cual se ordena la instrucción del proceso disciplinario y la aceptación de cargo.

5.2.1.- Procedencia.-

Un proceso sumarial, conforme al texto del artículo 126 inciso primero del Estatuto Administrativo, en relación al artículo 119, procede cuando los hechos –que constituyen infracción a las obligaciones o deberes funcionarios- son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, o bien en el caso de disponerlo expresamente la ley.

La modalidad procesal será la investigación sumaria, salvo que los hechos revistan mayor gravedad, en cuyo caso procede derechamente la instrucción de un sumario administrativo.

Salvo el caso constituido por los atrasos o ausencias injustificadas y reiteradas, en que la ley ordena expresamente sancionar con una medida específica, previa investigación sumaria, le corresponderá exclusivamente al jefe superior del servicio calificar la menor o mayor gravedad de los hechos y, por tanto, optar por la instrucción de uno u otro procedimiento. Con todo, la circunstancia de que un proceso se inicie como investigación sumaria no obsta que si durante el transcurso de la investigación de los hechos se constatare que ellos son de mayor gravedad, en cuyo caso por aplicación del artículo 127 deberá elevarse la investigación sumaria a sumario administrativo.

5.2.2.- Quién ordena el proceso sumarial.-

Conforme lo dispuesto en el artículo 126 del Estatuto Administrativo, la facultad de ordenar la instrucción de un proceso sumarial a través de una resolución corresponde al jefe superior de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda.

Debe entenderse que a partir de la vigencia de la Ley 18.834, la potestad disciplinaria sólo puede ejercerse respecto del personal de la dependencia del jefe superior de la institución, de manera la Contraloría General de la República ha señalado que, en consecuencia, ha perdido eficacia la potestad que tenían los Secretarios Regionales Ministerial de Obras Públicas respecto del personal de los servicios operativos sectoriales, contenida en el numeral 24 del artículo 61 del DFL Nº 850, Ley Orgánica del MOP (Dictamen Nº 3.469 de

1993)

Del mismo modo, la misma Contraloría ha señalado que el principio anteriormente expuesto es sin perjuicio de las delegaciones que en esta materia procedan (Dictamen 29.292 del año

2000) Ahora bien, en el caso de los servicios regionales del MOP, que son desconcentrados territorialmente, por aplicación del artículo 61 de la Ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre de Gobierno y Administración Regional, éstos poseen la facultad estatuaria de ordenar

la instrucción de procedimientos sumariales y aplicar las medidas disciplinarias.

5.2.3.- Cómo se ordena.-

Se ordena a través de una Resolución Exenta.

REPÚBLICA DE CHILE

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS DIRECCIÓN DE REGIÓN DE ANTOFAGASTA

MAT.: Instruye Investigación Sumaria. ANTOFAGASTA, a 9 de abril de 2007.-

VISTOS: Las necesidades del Servicio, lo dispuesto en los artículos 126 y siguientes del Estatuto

Administrativo, la denuncia (o informe) efectuada mediante Oficio Reservado Nº , de fecha

, el numeral 4 del artículo 10 de la Resolución Nº 520 de la Contraloría General de la República, el DFL Nº 850 de 1997, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y las atribuciones que me confiere la Resolución Nº , de fecha ,

RESUELVO Nº EXENTO

1.- INSTRÚYASE una Investigación Sumaria destinada a determinar las causas y circunstancias y la responsabilidad administrativa que le cabe al funcionario don , (calidad jurídica), (escalafón), Grado EUS de la Dirección Regional de por los atrasos reiterados a sus funciones en la Oficina Provincial de Antofagasta los meses de enero, febrero y marzo del año

2008, según informe evacuado por el Sr. Jefe Provincial.

2.- Designase como Investigador al funcionario don , Grado , (escalafón), (calidad jurídica), de la Dirección Regional de quien dispondrá del plazo de

5 días hábiles para la investigación de los hechos denunciados.

3.- Notifíquese la presente resolución al Investigador.

ANÓTESE Y COMUNÍQUESE

Modelo Nº 1

5.2.4.- De la Instalación propiamente tal.-

Ésta se produce con el acto formal de aceptación del cargo, por parte del investigador o fiscal instructor, que en el caso de un Sumario Administrativo dicho deber pesa además respecto del Actuario.

Lo anterior requiere, al tenor del artículo 130 del Estatuto Administrativo, que la resolución respectiva sea notificada al Investigador o Fiscal Instructor, fecha a partir de la cual empieza a regir el plazo para la investigación de los hechos.

REPÚBLICA DE CHILE

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS DIRECCIÓN REGIONAL DE REGIÓN DE ANTOFAGASTA

ORD. Nº /

ANT.: Resolución (E) Nº de fecha .

MAT: Acepta cargo.

ANTOFAGASTA,

DE: INVESTIGADOR

A: SR. DIRECTOR REGIONAL DE

Por medio del presente oficio, y en virtud de lo dispuesto en la Resolución del Antecedente y lo contemplado en los artículos 126 y 130 del Estatuto Administrativo, vengo en aceptar formalmente el cargo de Investigador que se me ha conferido, declarando no tener inhabilidad para desempeñarlo.

(firma) DISTRIBUCIÓN

– Sr. Director Regional de .

– Expediente sumarial.

Modelo Nº 2

5.2.5.- Quién puede ser designado.-

Debemos señalar, primeramente, que el nombramiento de un Investigador o Fiscal Instructor debe recaer en una persona que detente la calidad de funcionario público, sea de planta o contrata, y en este caso, ya sea adscrito a la planta aunque carezca de jerarquía, o bien tenga la calidad de suplente18. Por el contrario, el personal contratado a honorarios no puede ser designado en tal calidad, ya que sus funciones son accidentales, no permanentes y, además, no se rigen por el mismo estatuto jurídico que el sumariado19.

La jurisprudencia administrativa ha señalado –confirmando lo dispuesto en el artículo 130- que la instrucción de un procedimiento administrativo constituye para el fiscal o investigador el cumplimiento de un cometido funcional dentro del marco de sus obligaciones funcionarias, encontrándose como tal sometido a la decisión de la autoridad que ordenó la instrucción del proceso (Dictamen 7.784 de 1996)

Por otra parte, la Contraloría ha señalado que ésta carece de atribuciones para revisar la designación del fiscal sumariante, toda vez que la ley ha confiado privativamente a la jefatura superior del Servicio la atribución de calificar si las circunstancias invocadas para fundar la recusación o implicancia del fiscal son de tal entidad que determinan su inhabilidad para instruir el sumario (Dictamen Nº 11.079 de 1993)

Además, conforme a lo preceptuado en el artículo 129, la ley exige que quien detente este cargo tenga igual o mayor grado o jerarquía que el sumariado20. Esto tiene por finalidad preservar o garantizar la objetividad de la actuación del fiscal o investigador, sin la cual podría verse afectada por encontrarse el instructor subordinado al sumariado (Dictamen Nº

9.079 de 1998)