La Violencia en el Delito de Robo con Armas en el Derecho Argentino (página 2)

Como consecuencia del hecho, resultaron con
heridas tanto Marta Constantini del Valle como Edgardo Paoletti
las cuales no pueden ser calificadas como graves -no quedo
inhabilitado para el trabajo por mas de 30 días- ni
gravísimas, quedando así determinado el tipo a
aplicar del Art 89 CP (lesiones leves).

El tema principal a decidir por el juez es
la aplicación del Art 164 CP (Robo simple) o el 166 Inc. 2
CP (Robo agravado por el uso de armas), esto para el imputado es
de trascendental importancia ya que las escalas penales
aplicables en uno u otro caso varían muchísimo, de
tenérselo culpable de robo simple la pena seria de un mes
a seis años de prisión mientras que si el juez
considerare que concurre el agravante la pena seria de entre
cinco a quince años de prisión o reclusión.
[1]

En el presente caso se dan dos situaciones
distintas, por un lado, la intimidación ejercida con la
"supuesta" arma de fuego y por el otro la fuerza ejercida sobre
la persona de Edgardo Paoletti que tubo como resultado
"…traumatismo con herida cortante en cuero cabelludo,
región parietal derecha de 3 cm."; resulta clave
determinar si dichas heridas fueron ocasionadas con un arma, a
los efectos de la aplicación del Art 166 Inc. 2 o si
fueron la consecuencia de los golpes de puño que propino
el cómplice de Mercevich (presuntamente José L.
Alday). Los puños al ser parte del cuerpo humano no pueden
ser considerados como objetos y por lo tanto tampoco como arma,
por ende seria el supuesto de hecho descripto por el Art 164
(Robo simple); en cambio si se determinare que el golpe fue
realizado con el revolver debería tenerse al mismo como un
arma impropia y por ende el tipo penal seria agravado. La
conclusión seria la misma de considerarse que las heridas,
aun habiendo sido consecuencia de golpes de puño, lo
fueron en la medida en que Alday utilizo el anillo que portaba
como un arma impropia para aumentar el poder ofensivo de los
mismos.

El fundamento del agravante es que el uso
de armas para robar constituye una mayor ofensa al estado de
derecho ya que implica una mayor indefensión de la victima
además de una preordenación de impunidad y menor
riesgo personal para el que lo comete, las diferencias surgen
respecto de si en esta disposición el legislador quiso
proteger el peligro real que implica un arma a la integridad
física de las personas –tesis objetiva- o de si el
fundamento del legislador para tipificar este agravante se baso
en el mayor poder intimidatorio de las mismas -tesis subjetiva-.
De sostenerse esta ultima, se debería estar a la
representación de la victima en cuanto al peligro que
representa el arma y por ende al poder intimidatorio de la misma,
este criterio es el sostenido por el Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso
"Manso":

"También se expresa que la mera
exhibición u ostensibiliza-cion de cualquier instrumento
que pueda razonablemente formar en la convicción de
aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se
encuentran frente e un elemento que los torna vulnerables y que
supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte
a dicho elemento en un arma, agregándose que tal
apreciación es subjetiva, en cuanto hace referencia al
efecto que se genera en la conciencia del que sufre la
intimidación, y objetiva al ser el propio agresor quien
hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de
aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su
capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia
superadora de las defensas normales que esta en posibilidad de
ejercitar el destinatario de su acción violenta"
[2]

En la vereda opuesta, la tesis objetiva,
considera que un arma, es tal, solo si representa en el caso
concreto y del modo particular en que es usada, un peligro real
para la integridad física de la victima, esto así,
que una pistola rota o descargada no podría ser
considerada como arma propiamente dicha a los efectos de agravar
el robo, al igual que no lo seria un arco sin flechas, este es el
criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia de Córdoba.

"En tales condiciones, ningún
objeto lanzador y ningún proyectil pueden por si solos
constituir un arma (en sentido propio) ya que un arco sin
flechas, una honda sin piedra y un revolver sin balas, entre
tantos otros supuestos, no funcionan como arma, por la sencilla
razón que no puede predicarse a ninguna de las partes las
propiedades inherentes al todo, que requiere, como tal, que se
encuentre armado" [3]

Cabe aclarar que esta discusión se
da en el marco temporal en el que se dicta la sentencia, en 1997
regia el viejo Art 166 que a diferencia del agregado por la ley
25882 no daba una pena atenuada a quien cometía un robo
con un arma descargada o de juguete, quedando esto al arbitrio
del interprete de la ley.

En la actualidad se trataría de una
tentativa de robo agravada mas levemente[4]pero en
aquel momento se daba la disyuntiva de aplicar una figura o la
otra, siendo que la pena era radicalmente mas grave en el caso
del robo con armas. Mas aun saliéndose del pensamiento
teórico y plantándose en la praxis, resultaba que
siguiendo la tesis objetiva el acusador tenía que probar
en cada caso no solo la existencia del arma, sino además,
su operatividad, y aun todavía le quedaba demostrar que en
el momento de la comisión estaba cargada. Esto
tenía por consecuencia que en la gran mayoría de
los robos que eran cometidos con armas de fuego, si esta no era
efectivamente disparada, difícilmente se llegaría a
demostrar el peligro que tal tesis demandaba. Por otro lado de
aceptarse la teoría subjetiva se daría el mismo
trato a los delincuentes que usaban un arma en condición
de disparo que a los que en ningún momento habían
previsto la posibilidad de utilizar el arma y por ende la
llevaban descargada.

Algo similar pasaba en ese entonces con las
armas de juguete, que si bien en el texto actual están
equiparadas a las armas descargadas o rotas, en la
redacción original nada decía al respecto y que una
versión extremista de la tesis subjetiva podría
haber llegado a considerar como arma a un objeto que no lo era de
hecho. La doctrina subjetiva de ese momento argumentaba que el
criterio de lesividad debía estar basado en el daño
posible a la propiedad y a la libre disposición de la
victima, lo cual no dependía de si el arma podía
realmente dañar físicamente a la victima, sino de
su capacidad intimidatoria.

La mayoría de la doctrina nacional
apoyaba la tesis objetiva en cuanto a las armas de
juguete,

así Soler:

"Cuando se trata de aplicar la
agravante… requiriendo la figura que se trate de un arma,
se

hace necesario que el dolo del autor
consista precisamente en el empleo de algo que sea
un

arma también para él….
En este punto se muestra la influencia calificante del peligro
personal

corrido"
[5]

En igual sentido
Núñez.

"El uso de un arma simulada o
descargada no agrava el delito, por que la calificante atiende al
peligro real emergente de la utilización del arma"
[6]

Se impone en materia penal, además
de la interpretación antológico-semántica,
de las palabras, una coherencia en cuanto a la gravedad de las
penas y los bienes jurídicos tutelados, en vistas de esto
y en claro sentido de la tesis objetiva se expidió en su
momento el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja

"De allí peligro de la
víctima, peligrosidad en el sujeto activo nace la
severidad con que el Código castiga este delito, cuya pena
oscila entre un mínimo ligeramente inferior al
máximo de la figura básica (5 y 6 años
respectivamente) y cuyo máximo es sensiblemente mayor que
el mínimo de la figura agravada cuando con motivo u
ocasión del robo se comete un homicidio (15 y 10
años, respectivamente) y que se equipara al robo con
violencia en las personas del que resultaren lesiones graves o
gravísimas." [7]

Y también Jorge Rodríguez
Palma:

"Cuando la ley ha creado una agravante
basada en el peligro corrido por la víctima con la pena de
5 a 15 años de prisión, es porque tal peligro es
por lo menos de tanta magnitud como el que surge del disparo de
arma de fuego: sufrir un grave riesgo en el cuerpo o en la salud
del sujeto pasivo, lo que sólo se dará con el uso
de objetos empleados de manera tal que surja tal posibilidad"
[8]

Me voy a detener momentáneamente a
considerar los fundamentos y la exegesis normativa, de cada una
de las posturas.

El Art 164 del CP dice: "Será
reprimido con prisión de un mes a seis años, el que
se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia
física en las personas, sea que la violencia tenga lugar
antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad.",
este es el texto original de la ley 11.1179 del
año1922.

Dicho Art se encuentra ubicado en el Titulo
VI "Delitos contra la propiedad", lo cual lleva a
interpretar que los bienes jurídicos tutelados son, la
propiedad misma, la integridad física de las personas (en
el caso de la fuerza física ejercida sobre ellas) y la
libertad de disposición de las personas (he aquí la
discrepancia). Históricamente, el primer código
penal Argentino vigente a partir de la ley 1920 de 1886 baso
principalmente en el proyecto de Tejedor, que si bien no tenia un
claramente delimitado un tipo de robo, exigía que este se
cometa "con violencia o intimidación en las
personas". Al pasar a la redacción actual se elimina
la "intimidación" y dice en forma expresa que la violencia
debe ser física y sobre las personas.

En un primer momento la jurisprudencia
Argentina estuvo muy dividida ya que no quedaba claro si se
debía aplicar la figura de robo o la de extorsión.
La discusión giraba en torno a si debía entenderse
como violencia física la propia del robo, y a la violencia
moral -vis. compulsiva, intimidación- como propia de la
extorsión. Posteriormente con la llegada al poder de los
gobiernos militares se modifico dicho articulo volviendo a
incluir a la intimidación como medio comisivo del robo y
así se mantuvo hasta el año 1972 en que se dicto la
ley 20.509 que volvía al texto original del articulo, sin
embargo no se planteo nuevamente la disyuntiva de si la "vis
moral" constituía o no un modo de cometer el robo, siendo
prácticamente pacifica la jurisprudencia que lo afirmaba.
La discusión vuelve a tener vigencia al dictarse la ley
23.077 en el año 1984 que derogaba el régimen penal
de facto y volvía a la redacción del articulo 166
Inc. 2 según la ley 20.642, que es el texto actual del
inciso; este le cambia con respecto al texto de 1922
"…armas, o" lo que convierte al agravante por uso
de armas en una forma autónoma de comisión.
[9]

Ante esto la Tesis Subjetiva
argumentó, que se iba dar el agravante en todos los casos
en que el arma se haya usado como un medio para cometer el
delito, y que las violencias ejercidas podían ser tanto
físicas (un disparo del arma), como compulsivas, al ser
amenazas de un daño físico inmediato, de no
colaborar. Por lo que la norma estaba tutelando el derecho de las
personas a no ser coaccionadas. Por ende a los fines
intimidatorios es tan capas de ofender este bien jurídico
un arma cargada como una que no lo esta, así
también una que de hecho este imposibilitada materialmente
para disparar, o una imitación, ya que en la psiquis de la
victima la representación que tubo de la situación
la llevo a creer que su integridad física corría
riesgo. Soler adhiere a esta postura tomando la
asimilación de Carrara entre vis compulsiva y la violencia
física, através de la "violencia tasita";
así expresa:

"Lo corrobora el Art. 166 Inc. 2°,
de acuerdo con el cual el robo queda calificado cuando es
cometido con armas, aunque no se dispare o hiera a nadie. Si no
se admitiera esta conclusión, el resultado seria el de la
casi total inaplicabilidad de la referida agravante, porque el
puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo
extorsión. Seria como decir que un revolver no es un arma
hasta que con ella no se ha herido a alguien"
[10]

La tesis objetiva comienza argumentando
–no necesariamente en forma explicita, pero es sin duda un
prius lógico de todo planteamiento en este sentido- que el
texto de la ley nada dice sobre intimidación y
expresamente prescribe que la violencia debe ser física,
esto atento a que el principio de legalidad material consagrado
en el Art 18 de la CN que en cuanto a normas penales
prohíbe la analogía en mala partem, es
decir hacer interpretaciones que amplíen la
aplicación de penas a casos no previstos expresamente,
esto así cuanto que los ciudadanos para poder dirigir su
accionar deben primero saber que es lo que la ley les
manda.

Así lo entendió el Dr.
Juliano, vocal del Tribunal en lo criminal N° 1 de Necochea
votando en disidencia:

" Porque no  se 
reúne  ninguno  de  los  dos
requisitos básicos y esenciales del tipo del robo, esto
es,  ni fuerza en las cosas, ni violencia física en
las personas.La  acción del causante y su ocasional
cómplice se  redujo a intimidar a sus víctimas
con la apariencia de portar un arma de fuego y un arma impropia,
según ha sido definido por la especialista  y 
ha  destacado  el colega que lleva la voz
cantante.Soy  de  la  idea  que la
"intimidación" o "vis compulsiva"  no 
integran  el  concepto  de  "violencia
física en las personas" que emplea la figura 
del  Art. 164  del  Código 
Penal,  de  tal  modo  que  si  no
se configura el "robo simple"".
[11]

El inconveniente que mas ha sido debatido
en doctrina y jurisprudencia es la aplicación de esta
argumentación a la agravante del Art 166 Inc. 2, esta
tesis sostiene que la libertad de disposición no esta
protegida por este Art (reduce a dos, los bienes jurídicos
tutelados); o bien aun adhiriendo a que el robo puede ser
cometido por intimidación, de aceptar esto, a considerar
que dicha tutela es la ratio legis seguida por el legislador, hay
un gran trecho. Esto es uno de los puntos que mas le cuestionan a
la tesis subjetiva ya que ante la lesión de dos bienes
jurídicos le da primacía a uno de origen
pretoriano.

Reformulando; ante un robo en el que se
utilizo en forma amenazante un arma, pero no se ejerció
ningún contacto físico con las victimas, la tesis
objetiva plantea actualmente que es un robo agravado por el uso
de armas si se prueba el peligro real a la integridad
física del sujeto pasivo, es decir que el arma estaba
cargada y en condiciones de ser usada. En una versión mas
extrema podría llegar a afirmar que en el caso hubo
solamente un hurto ya que la intimidación ejercida por
medio del arma no era un medio típico comisivo del robo
(no seria extorsión por la falta de diferimiento). En
cambio para la tesis subjetiva, este caso seria un robo agravado
por el uso de armas, estuviera o no cargada el arma, fuera apta o
no para disparar, y en su versión extrema llegaría
a sostener también que la utilización de un arma
simulada, de juguete, configura el agravante, ya que lo que prima
es la apariencia y el poder intimidatorio del objeto que se uso
como instrumento para posibilitar el delito.

El vocal Oldani, ente este caso opta
claramente por la tesis objetiva, no solo por cuanto no se pudo
secuestrar el arma y por ende no se comprobó su capacidad
de fuego, sino también por que dio por sentado que se
trataba de una pistola de juguete, una replica, sin entrar a
indagar la represtación que tuvieron las victimas de la
misma, es decir, a los efectos, si el arma era o no verdadera
poco importó por que de todas formas no se pudo comprobar
su operatividad y tampoco puso en tela de juicio que en lo que a
un a "arma" de utilería no entra en el Art 166 Inc. 2 del
CP.

"…para lo cual y como medio
intimidatorio utilizaron un objeto que era imitación a un
arma de fuego y que…" [12]

II

Con Respecto al segundo asunto – de
si las lesiones al Sr. Paoletti fueron ocasionadas mediante un
arma impropia- el Dr. Oldani descarta por cuestiones probatorias
el hecho de que haya sido realizado con la presunta
imitación de revolver ya que los testigos no lo afirman,
el informe medico-pericial no indica la forma del objeto con que
se realizaron los cortes en el cráneo de la victima ni
sugiere que haya sido un arma, tampoco lo afirma el imputado en
su declaración. Cabe aclarar brevemente que de haberse
probado esto ultimo, por mas que el arma hubiere sido de juguete
su utilización hubiere sido impropia y el robo se
agravaría.

Surge del fallo en análisis que el
Juez da por probado que las lesiones fueron consecuencia de los
golpes de puño que propino el cómplice de Mercevich
para asistirlo y así poder huir. Como ya se dijo en su
momento los puños no pueden ser considerados como un
"arma" a los efectos del Art 166 Inc. 2 CP, pero aun así
el sentido común –y mas aun el informe medico-
indica que las heridas infligidas en el cuero cabelludo de
Paoletti no pueden ser consecuencia de impactos de puño
por la magnitud y particularidades las lesiones; se impone la
conclusión de que el agresor se valió de algo que
aumento su poder ofensivo.

El vocal da por probado que Alday portaba
un anillo en su mano y que este es causa eficiente de las heridas
ocasionadas a Paoletti, pero a pesar de esto no considera que
dicho objeto constituya un arma.

Si bien el Código Penal no define
que es un arma, el diccionario de la real academia
española en su vigésima segunda edición
dice:

"arma: (Del lat. arma,
-orum, armas). Instrumento, medio o máquina destinados a
atacar o a defenderse."

Este si bien es el uso en el leguaje
común del vocablo "arma", es por demás vago y
ambiguo; en consecuencia la doctrina y jurisprudencia nacional se
han encargado de delimitar el concepto y sus implicancias
distinguiendo las armas propias de las impropias; se define al
genero como todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo o
defensivo del que lo usa, y se discrimina entonces las especies;
considerándose como propia a las armas que han sido
construidas para ser usadas como tales e impropias a todo objeto
que si bien no a sido construido para eso, es susceptible de ser
usado para aumentar el poder ofensivo o defensivo

Núñez las define de la
siguiente manera

"Es un arma tanto el objeto destinado
para la ofensa y la defensa, como el que, eventualmente, por su
poder vulnerante, puede utilizarse para estos fines"
[13]

Sin entrar en el tema de si un arma, en
general, utilizada en mera forma intimidatoria es susceptible de
generar una responsabilidad agravada en los términos del
Art 166 Inc. 2 (Lo cual fue tratado en la primera parte de este
escrito), se plantea la duda de que objetos pueden ser
considerados como arma; en otros términos, la primera
discusión era del tipo sistemática-exegetica,
mientras que esta segunda es
semántica-antológica

El termino "arma" ha sido entendido por lo
menos en dos formas, una restrictiva y la otra amplia; la primera
estaría a decir "arma" solo ante aquellas cosas que han
sido construidas para ser utilizadas con el objeto aumentar el
poder ofensivo y/o defensivo, excluyendo por ende la
categoría de "armas impropias" que solo eventualmente
pueden llegar a cumplir este cometido, en este orden de ideas, un
cuchillo de cocina no seria – por ejemplo – un arma, pero
si lo seria uno de caza, no lo seria la imitación de una
pistola, pero si una honda. Esta posición hace una
interpretación in abstracto del término y entiende
su semántica en todos los casos, así busca
univocidad en el empleo del mismo; no se le podría llamar
arma a un objeto en un caso y en otro decir que no lo
es.

En este sentido se ha expresado el Dr.
Zaffaroni:

" Entiendo que la calificación
de "arma" tal como lo expresara en otras oportunidades, se limita
a las armas de fuego como calificante del robo…"
[14]

Como ya lo había adelantado,
prácticamente la totalidad de la doctrina y la
jurisprudencia es conteste en una acepción amplia de arma,
incluyendo en la designación de la misma a los objetos que
eventualmente podrían llegar a cumplir el cometido, es
decir, se pone el acento en una apreciación in concreto,
donde habrá que ver en el caso particular si el objeto
utilizado aumento el poder ofensivo y/o defensivo del que lo
utilizo, por lo cual podría haber casos en

los que se repute como arma a una cosa en
que en otras situaciones no lo seria. Esta postura es sostenida
por el máximo tribunal de la provincia de Córdoba
en repetida jurisprudencia, aplicando el agravante tanto a las
armas propias, como a las impropias pero dando ciertamente un
trato distinto a una y otra clase (lo desarrollare con
posterioridad):

"…esta Sala ha sostenido
que, para la ley, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder
ofensivo del hombre, tanto aquéllos cuya propia estructura
es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la
persona que la utiliza, a los que se denomina armas propias, como
los que circunstancialmente aumentan el poder de mención,
debido al efectivo empleo -como medio violento- que se realiza en
el ataque contra la propiedad, los que reciben el nombre de
impropias." [15]

De lo dicho se sigue que existen dos
categorías de armas, las propias que han sido fabricadas
con miras a aumentar el poder ofensivo del que las usa, y las
impropias que son objetos que eventualmente y ante un caso
concreto han sido utilizados por quien los esgrime como medios
para aumentar dicho poder. La incidencia de esta
construcción conceptual es grande, ya que influye tanto en
consideraciones de tipo penal como también probatorias,
punitorias y también procedimentales (por ejemplo la
posibilidad de probation, y de prisión preventiva
efectiva).

En su momento el proyecto Tejedor propuso
un criterio objetivo para allanar estos problemas, así
decía:

"por la expresión de arma
empleada en este artículo y otras disposiciones del
presente código se entiende todo instrumento con el cual
se pueda inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la
vida"

A los fines de poder abordar adecuadamente
el análisis del fallo "Mercevich", y particularmente de
las distinciones que se hacen en jurisprudencia a los requisitos
para aplicar el agravante en cuanto a armas impropias, es
esencial relacionar el concepto que se usa de arma con los medios
de comisión del robo, tratados en la primera parte de este
trabajo. Para lo cual realizare una esquemática
correlación entre las diversas tesis en uno y otro tema.
Así se podrían presentar cuatro supuestos, a saber,
tesis objetiva-restrictiva, tesis objetiva-amplia, tesis
subjetiva-restrictiva y tesis subjetiva-amplia:

Objetiva-restrictiva: Entendería que
la razón del agravante es el mayor peligro a la integridad
física de la victima y por ende seria necesario probar en
caso de un arma de fuego, que en el particular haya estado
efectivamente cargada y en condiciones de disparar, y
además consideraría que solo un arma propiamente
dicha podría hacer concurrir el agravante, ergo
quedarían excluidas las armas impropias (cuchillos de
cocina, palos, picos de botella), esta es la posición
sostenida por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Objetiva-Amplia: Entendería que la
razón del agravante es el mayor peligro a la integridad
física de la victima, tanto en el caso de las armas
propias como de las impropias, pero que dicha situación
debería ser probada en cada caso particular, esta
posición incluiría en el agravante al cuchillo de
cocina pero excluiría el arma descargada
[16]y exigiría algo mas que la mera
exhibición amenazante del arma, es decir que el peligro
haya sido real o bien en el caso de las impropias que
efectivamente hayan sido utilizadas para ejercer violencia
física sobre las personas, esta tesis es la sostenida por
el Tribunal Superior de Justicia Cordobés

Subjetiva-Restrictiva: esta tesis traslada
el centro de la ratio punitiva al poder intimidatorio, pero
restringe su aplicación a las armas "propiamente dichas",
ergo seria un robo agravado por el uso de armas el ejecutado con
un arma de fuego este o no cargada, funcione o no (sin necesidad
de probarlo), al igual que uno cometido con una honda, pero no lo
seria cuando el objeto fuere una imitación de pistola o
cuando se utilice un cuchillo de cocina.

Subjetiva-Amplia: Aquí si bien lo
importante es el poder intimidatorio del objeto utilizado, el
interprete entiende que tanto las armas propias como las
impropias son susceptibles de compeler a la victima en el sentido
del Art 166 Inc2, por lo que un asaltante que muestra un cuchillo
"Tramontina" en forma amenazante al igual que quien hace las
veces con un palo de escoba seria culpable de robo con armas haya
o no utilizado efectivamente el arma. Esta última es la
sostenida (aunque con serios reparos) por el Tribunal Superior de
Justicia de Buenos Aires:

"…cometer el robo con armas no
significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de
algún modo durante el "iter criminis", subrayando la
intimidación o potenciando la fuerza que el atracador
desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como ocurre
cuando éste las exhibe amenazadoramente o golpea a las
víctimas con éstas…"
[17]

El juego entre estas cuatro posturas, que
no son mas que construcciones teórico conceptuales
relacionadas a la posibilidad o no del modo comisito por
"intimidación" me permite analizar con mayor
precisión en que casos un arma impropia entra o no en el
agravante del Art 166 Inc. 2 cuando se la utiliza directamente
para ejercer fuerza física sobre las personas.

En la practica jurisprudencial como ya lo
he dicho antes lo ampliamente sostenido son las interpretaciones
amplias de "arma", el tema se suscita en las armas impropias,
donde hay divergencias entre si para aplicar el agravante alcanza
con un peligro in abstracto dependiente de la
representación de la victima, o uno real sujeto a
probanza. Surge otra situación de cardinal importancia
derivada de la inmediata anterior; si el objeto utilizado no es
per se un arma, sino en la forma como se utiliza (impropias)
¿que determina que dicha forma sea característica
de un arma?

Si se utiliza el criterio de que arma es
todo objeto que aumente el poder defensivo y/o defensivo y solo
este criterio, nos topamos con que el mismo es objetivo, y por lo
tanto independiente de la representación de la victima y
del ladrón, esto generaría problemas
tanto

a la tesis subjetiva como a la objetiva
para determinar en el caso particular si lo que se utilizo era o
no un arma, ya que podría ocurrir que el sujeto pasivo se
sienta intimidado por un arma que de hecho no sea tal (como en el
caso de un arma de juguete), se podría solucionar esto
diciendo que, la razón por la cual el objeto utilizado fue
uno "símil" a un arma fue que el delincuente previo que la
victima no podría distinguirla de una real y por lo tanto
aumentaría su poder de coacción, esto ultimo
además de estrafalario ya que se alejaría mucho ya
de la violencia física sobre las personas de la que habla
el Art 164 CP, pero el razonamiento es útil para remarcar
la relevancia que tiene la intención del autor del robo a
la hora de preordenar su conducta y le elección del
instrumento.

Mas aun en los casos en que es indiferente
si la victima se sintió o no compelida ya que el modo de
comisión fue la "vis absoluta", es decir directamente se
ejerció fuerza sobre las personas. Imaginemos el caso en
que una persona robe con un objeto que técnicamente es un
arma y que para la victima es un arma, pero para el ladrón
no, podría proponer la situación

en que alguien que tiene un brazo
ortopédico, y golpea a sus victimas con el mismo
exigiéndoles que le entreguen sus pertenencias; en el
presente, seria un objeto externo a su cuerpo, que aumenta su
poder ofensivo, y que posiblemente seria causa generadora de
lesiones que de otra forma el sujeto no seria capas de producir
(como en el caso del anillo). pero seria perfectamente
comprensible que esta persona no considere a dicho instrumento
como a un arma. No se sigue como podría alguien ser autor
de robo agravado por el uso culposo de armas.

En la construcción dogmática
de la teoría del tipo, se distingue claramente lo que es
el dolo de lo que es la culpa, donde haya representación y
previsión habrá dolo, donde no exista posibilidad
de los mismo habrá caso fortuito, donde el ordenamiento
jurídico considere que si bien no hubo previsión o
representación, pero debió haberla, se denomina
culpa, ciertamente la figura en cuestión no prevé
el uso culposo de las armas, por lo que quedaría como
ultimo recurso alegar un dolo leve (eventual o por indiferencia
ante el peligro previsible); ya cuesta imaginar como alguien
podría cometer un robo donde su preordenación
implicara solo en forma eventual que se utilice un arma propia,
mas este razonamiento es inverosímil con un arma que
propiamente no lo es sino en la medida en que se la utilice como
tal, ya que se incurriría en una tautología (el
dolo implicaría que eventualmente se utilice un objeto que
eventualmente seria un arma). En otras palabras, el tipo
subjetivo del robo cometido con armas es o bien dolo directo, o
bien es atípico en cuanto al agravante, no existiendo la
forma culposa ni tampoco la camisón por omisión (no
podría entenderse que el ladrón tiene el deber
jurídico de sacarse el brazo ortopédico antes de ir
a robar). En este sentido el TSJ de Córdoba:
[18]

"arma es todo objeto capaz de aumentar
el poder ofensivo del hombre, tanto los construidos
específicamente para el ataque o defensa de la persona, a
los que se denomina armas propias, como los transformados en arma
por su poder ofensivo y debido al empleo que se ha hecho de ellos
y que reciben el nombre de impropias. En tal sentido sólo
los instrumentos inertes que posean cierta capacidad vulnerante
pueden transformarse en armas al ser empleados como medios de
agresión. Para que el instrumento se convierta en arma
impropia, si bien se exige objetivamente que posea cierta
capacidad ofensiva, en definitiva es la voluntad del sujeto que
la utiliza -blandiendo o acometiendo- lo que lo convierte en arma
al cambiarle su destino". [19]

Por lo expuesto se sigue que para que el
uso de un arma impropia sea causal de agravante en el robo, es
preciso, que esto haya sido comprendido dentro del dolo del
autor, es decir que el medio utilizado guarde una relación
representada y prevista de instumentalidad con el fin del
desapoderamiento, no bastando con que el objeto de hecho haya
aumentado su poder ofensivo o defensivo.

En el caso "Mercevich", al Dr. Oldani se le
presenta que en los hechos hay heridas que no podrían
haber sido inflingidas por meros golpes de puño, por lo
que un adecuado nexo de causalidad impone deducir que el autor de
las mismas se valió de un objeto externo a él, que
aumento su poder ofensivo, pero lo trascendente en cuanto a esto
es determinar si Alday había preordenado su conducta para
que dicho objeto funcione como arma.

Por demás esta decir que el
magistrado no puede indagar que es lo que pensó antes del
robo o en el momento del mismo, máxime cuando el autor
material de los golpes esta prófugo y solo puede valerse
de indicios, mas bien que si la regla general es que un objeto es
utilizado en determinado sentido (el de ser decorativo en el
anillo), seria necesario tener una razón particular en
afirmar que en el presente caso el autor previó utilizarlo
para otro, cualquier otra interpretación de los hechos
seria incurrir en una analogía in mala
partem.

"… y que Alday castigó a
Paoletti con golpes de puño, no utilizando ningún
elemento contundente y que las lesiones ocasionadas al
damnificado, fueron como consecuencia del anillo que usa en una
de sus manos el coimputado Alday, lo cual no puede ser
considerado como un arma impropia, sino como un elemento
accesorio y decorativo, como un elemento de distinción y
elegancia que suelen utilizar los seres humanos."
[20]

III

En cuanto a la cuestión de hecho en
el caso "Mercevich", el Magistrado se encuentra ante un
expediente donde se imputaba robo agravado por el uso de armas,
si bien no fue cuestionado por la defensa la autoria del acusado
así como tampoco las circunstancias de lugar y tiempo, se
discrepa en cuanto al modo de comisión, ya que la supuesta
arma no fue efectivamente usada (no había sido disparada),
tampoco habían podido secuestrarla y por ende tampoco se
sabia si estaba cargada al momento del hecho, si era operativa
para disparar y ante los dichos del imputado de que la misma no
era sino una imitación de pistolon, no tenían
pruebas, ni testimoniales ni de ningún tipo que pudieren
llevar a pensar que se trataba de un arma de verdad.

Tampoco se puede afirmar que se haya usado
el "arma" en forma impropia como objeto contundente, ya que
según los dichos del acusado (los cuales no fueron
contradichos por los testigos) el arma había caído
al suelo en el momento de producirse los golpes.

Es de aplicación en toda la
cuestión de hecho y probatoria el beneficio in dubio pro
reo, que implica que ante la duda de cómo sucedieron las
cosas, se debe estar siempre a la interpretación que mas
favorezca al imputado, lo que implica decir que todo aquello que
no sea certeza equivale a absolución, tanto en cuanto a la
calidad del arma se podría entender indistintamente al no
haber sido secuestrada que se trataba bien de una pistola de
verdad, que estuviere cargada o descargada, operativa o
inoperativa, el Dr. tiene por probado que se trataba de una
imitación ya que esta es la versión que mas
favorece a Mercevich. En igual sentido, ante la posibilidad de
que las heridas de Paoletti hubieren sido realizadas con
cualquiera de los diversos objetos que pudo haber dentro del
"Superkiosko" el magistrado no encontró prueba que
así lo indique y por ende dio por probado que había
sido un anillo lo que produjo las heridas sin que esto agrave el
delito.

Toda la prueba a mi entender es plenamente
valida, si bien el órgano fiscal podría recurrir la
sentencia quejándose de que se omitió algún
elemento probatorio, al no tener acceso al expediente es
imposible evaluarlo en el presente escrito.

En cuanto al concurso real de delitos, en
el presente fallo el magistrado entendió que la tentativa
de robo -a diferencia del robo ya consumado- no absorbe las
lesiones leves que resulten del accionar delictivo, por lo tanto
concurren en forma material y debe tomarse el mínimo mayor
y sumarse las penas máximas de los dos delitos, en el
presente caso esto es de escasa importancia ya que los
mínimos son iguales y la escala penal quedaría en
lugar de un mes a 5 años, en la de un mes a 6 años,
cosa realmente intrascendente teniendo en cuenta que se condeno a
dos años de prisión, no cabe considerar que la pena
hubiere sido menor de no concurrir en forma real las lesiones
leves, esto ultimo lo aclaro por cuanto, es discutido en doctrina
si el robo en grado de tentativa absorbe o no las lesiones
leves.

Conclusión
y Opinión Personal

Es a mi modesto entender impecable la
solución del magistrado, si bien podría haber dado
mayores referencias y precisiones, ya que el caso podría
haber esclarecido algunos puntos por demás oscuros en esta
temática. Es coherente la sentencia con todos los
preceptos constitucionales que rigen la materia.

Me llama profundamente la atención
como en toda esta materia, tanto en las formas de comisión
del robo como en lo que al concepto de arma, esta construido
sobre bases que no tienen su génesis en el texto de la
ley, prácticamente todo el andamiaje conceptual (arma
propia/impropia, intimidación como medio típico del
robo) son de creación pretoriana y violatorios a mi
entender del principio de legalidad.

Pero quiero apartarme del análisis
dogmático-jurídico:

No se me escapa algo; para la mirada no
jurídica, la argumentación del fallo podría
resultar

por demás rebuscada y, que no cuesta
imaginarse como la "supuesta" arma de juguete, podría
fácilmente haber estado cargada y lista para
disparar.

Habría que estar ciego para no ver
que nuestra sociedad en su gran mayoría (o por lo menos la
que consigue una exposición mediática con mayor
legitimación), esta sumamente descontenta con la forma que
se lleva la administración de justicia, baste revisar
cualquier encuesta de opinión para darse con que la
inseguridad es la segunda o tercer preocupación de los
votantes.[21]

No soy extraño a las opiniones de
aquello que desestiman al derecho penal como la ultima ratio del
sistema legal y propugnan mayores penas, bajando casi hasta la
edad lactal la de imputabilidad; se imaginan un estado que gaste
mas en cárceles que en escuelas y votarían
encantados por un candidato que les permita comprar bazookas en
el Wal-mart. Son los que siguieron al "ingeniero" Blumberg por
las calles de la Capital Federal exigiendo cual rebaño, un
buen pastor y un buen mastín.

Creo sinceramente que la idea de que para
terminar una guerra son necesarias armas mas grandes es una gran
mentira, miles de años de historia humana avalan lo que
digo, y esto es exactamente lo que propugnan aquellos que ven en
el delincuente un enemigo a ser vencido por la sociedad,
quisieran ellos que el estado fuera todo y que nada escapara de
su control, que no existiera la "inseguridad" que fuere todo
previsible, estarían encantados de ser familiares del
santo oficio e iniciar una nueva inquisición contra todo
hereje del estado de derecho.

Policías mejor armadas no hacen a
una menor tasa de delitos (Por ejemplo en Río de Janeiro
el poder de policía es ejercido directamente por
organizaciones militarizadas que no han conseguido mas que
acrecentar el problema), a su vez que penas mayores no son
garantía de mayor disuasión en el criminal, ni
tampoco solucionan el fondo del problema las políticas de
prevención sectorizadas que no hacen mas que crear una
sociedad de castas (portación de rostros)

Sin entrar en el escabroso tema del
fundamento de la pena, o del sentido del sistema represivo-penal,
creo que ente la duda, es mucho mas grave encerrar a un hombre
inocente, que dejar en libertad a uno culpable.

"Esa espada nos mata y somos
comparables al hechicero que teje un laberinto y que se ve
forzado a errar en él hasta el fin de sus días o a
David que juzga a un desconocido y lo condena a muerte y oye
después la revelación: Tu eres aquel
hombre."[22] J. L. Borges

Bibliografía

Lascano, Carlos J. y otros, "Derecho Penal
Parte General" Advocatus, Córdoba año
2002

-Lladhon, Maria Nelva, "La violencia en el
delito de robo con armas, diferencia con la extorsión"
2001 pub. .

-Núñez Ricardo C., "Tratado
Derecho Penal Parte Especial" Astrea. 1997

-Palma Rodríguez, Jorge; "El
Concepto de arma en el delito de robo", pub. en J. A. Doctrina
Año 1972, Pág. 872 y sgts.

-Soler, Sebastian, "Derecho Penal
Argentino" Tea, Buenos Aires 1996

[1] Es de destacar con respecto a esto, que lo
que en muchos casos sucede en la etapa introductoria, es que el
fiscal pone la carátula de “Robo agravado por el uso
de armas” con el único fin de prolongar la
prisión preventiva.

[2] Del voto del ministro Petiggiani, vocal del
TSJ del la provincia de Buenos Aires en “Manso, Miguel
Feliciano s/Robo calificado”

[3] Conf. Sala III sentencia del en causa 3553;
Portugal Ariel s/Recurso de Casación

[4] El tercer párrafo el actual Art 166
Inc. 2, agregado por la ley 25882, establece una pena de 3 a 10
años de prisión o reclusión para los robos
cometidos con armas “… cuya aptitud para el disparo
no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un
arma de utilería,…”, esta redacción
genera nuevos problemas interpretativos que exceden el
propósito del presente trabajo.

[5] Soler, Sebastian, “Derecho Penal
Argentino” Tº. IV, Pág. 267.

[6] Núñez Ricardo C., Tratado
Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

[7] Del voto de la Dra. Salvador Ana en autos
02/10/95 Toledo Juan Carlos s/Robo Agravado s/Casación
Expte n° 7417 t 1994 TSJ La Rioja

[8] Palma Rodríguez, Jorge; "El Concepto
de arma en el delito de robo", pub. en J. A. Doctrina Año
1972, Pág. 872 y sgtes.

[9] En el texto anterior debía de ser en
forma conjunta en despoblado, en banda y con armas

[10] Soler, Sebastian –Derecho Penal
Argentino- Tomo IV Pág. 277

[11] Tribunal en lo Criminal Nº 1 de
Necochea, Rta. 12/8/05, causa "M., Juan Manuel s/Robo
agravado”

[12] Del voto del Dr. Oldani en
“Mercevich, José A. s/ Tentativa de robo
agravado”

[13] Núñez Ricardo C., Tratado
Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

[14] C.N.Crim. Sala VI (Def.) – Argibay,
Zaffaroni (según su voto), Elbert – (Sent. "K", sec. 39)
c. 17.313, CUÑA MADEIRA

[15] Del voto de la Dra. María Esther
Cafure de Battistelli en autos "Colli, Daniel Alejandro p.s.a.
Robo calificado por uso de arma -Recurso de Casación-"
(Expte. "C", 34/2004)

[16] Se presentan diferencias entre considerar
probado que el arma estaba descargada, y que se la tenga como tal
a falta de prueba en sentido contrario, mas aun en la
redacción actual del inciso, pero no lo desarrollare ya
que excede las miras de este trabajo.

[17] Tribunal Criminal N° 1 Mar del Plata
causa n° 331, ‘Yaguar’, de fecha 07/10/99

[18] Así también en “DIAZ
Fernando Sebastian y otro p.ss.aa. Robo Calificado, etc. -Recurso
de Casación-" y "Colli, Daniel Alejandro p.s.a. Robo
calificado por uso de arma -Recurso de Casación-"

[19] Sentencia Nº 55 – 05/07/2002 – "MAUJO
Eduardo Gustavo y otro p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso de
Casación-" Vocales: Dres. Tarditti – Cafure de Battistelli
– Rubio.

[20] Del voto del Dr. Oldani en
“Mercevich, José A. s/ Tentativa de robo
agravado”

[21] Cabe recordar las voces que se levantaron
en contra de la designación de E. R. Zaffaroni como
ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por
sus inclinaciones “garantistas”

[22] Otto Dietrich zur Linde, decía
antes de morir (Deutsches Réquiem)

Autor:

Martín Ignacio Mas
Casariego