La servidumbre en el derecho peruano (página 3)

C. No se puede adquirir la mitad del derecho de
transitar por un predio, ni la mitad del derecho de recoger
materiales, ni la mitad del derecho de no edificar, ni la mitad
del derecho de abreviaje.

El principio de la indivisibilidad no impide ni
prohíbe la limitación del ocio de las servidumbres
respecto al lugar, tiempo y modo. "Respecto al , por ejemplo, si
se establece que la servidumbre de paso debe ejercerse un camino
determinado; el tiempo, si se conviene que el paso existe
sólo , pero no de noche; el modo, si se ha estipulado que
podía pasarse a pie alto pero no en carruajes de cualquier
clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el
principio de la indivisibilidad."

Romero Romana al comentare Código Civil de 1936
hacía una crítica en la relación a la
división del predio sirviente que es totalmente
válida aun hoy en día. Señalaba el
mencionado autor que: "El Código silencia un aspecto que
contempla el Código italiano, en el artículo 1071:
el de la división del predio sirviente. En dicho
código se considera, primero, la división del
predio dominante, dando al caso una solución semejante a
la que señala el nuestro. Después, se refiere a la
división del predio sirviente diciendo que si la
servidumbre recae sobre determinada parte las otras quedan
libres. La solución es acertada y habría sido de
desear que nuestro Código hubiera también
contemplado y resuelto el caso"

Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta
omisión uno de los tantos defectos que tiene el
Código vigente en materia de servidumbres.

El principio de la indivisibilidad implica,
además, que la servidumbre surge totalmente o no surge.
Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a una
situación de copropiedad, la servidumbre no surgirá
cuando el acto constitutivo ha estado a cargo de uno solo de los
copropietarios. Por lo tanto, no se creará, de
ningún modo en relación con la parte
alícuota que le corresponda al copropietario. Es necesario
que todos los copropietarios constituyan la servidumbre de manera
conjunta.

5. DIVISIÓN DEL PREDIO DOMINANTE

Artículo 1039.- Si el predio dominante se
divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios
que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio
sirviente.

Señalaba Paulo que: "Porpartes servitus
retinetur, licet ab tritio per partes adquirí non poterat"
("La servidumbre se retiene por partes, aun cuando en un
principio no podía adquirirse por partes") (Digesto 8.1.
8.1.).

"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que
se debía se seguirá debiendo respecto de dichas
partes", establecía el parágrafo 3, Ley 23,
título III, Libro VIII, del Digesto.

También conocemos la disposición de la Ley
de las Siete Partidas, según la cual "la servidumbre no se
puede partir" (Ley 9, título XXXI, partida 3ra. De
las Partidas).

Según el Código Civil de 1852, "si la
heredad o predio dominante llega a dividirse, la servidumbre
permanece a favor de cada porcionista sin que se aumente el
gravamen del predio sirviente; así en una servidumbre de
pasaje, todos los propietarios del fundo dominante pueden usar de
tal derecho, pero por la misma senda o lugar" (artículo
1130 del Código Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 regulaba este aspecto en
su artículo 963: "Si el predio dominante se divide, la
servidumbre subsiste a favor de los porcionistas que la
necesiten, pero sin aumentar el gravamen del predio
sirviente".

Actualmente esta regla está repetida en el
artículo 1039. Recordemos que, comentando el
artículo anterior, hemos establecido que la regla general
es la total indivisibilidad de la servidumbre. Sin embargo,
frente a esta regla se encuentra en el derecho otra de igual
fuerza: la de la general divisibilidad tanto del predio dominante
como del sirviente.

Como una consecuencia del principio de la
indivisibilidad, la parcelación del predio dominante
repercute en la servidumbre existente, proliferándola. Se
reproducen así tantas servidumbres como porciones
devenidas, siempre que sobre cada una de las mismas subsista el
principio de la utilidad. En este mismo orden de ideas, expresa
Biondi que: "El principio de la indivisibilidad está
respetado totalmente. En el caso del fundo dominante se produce
un fraccionamiento del contenido de la servidumbre, que se
reparte entre las varias partes resultantes de la
división. Se habla justamente de multiplicación de
la servidumbre, para indicar que existen tantas servidumbres,
autónomas y distintas, cuantas son las partes resultantes
de la división. Por tanto, no hay división, sino el
fenómeno opuesto, o sea, multiplicación. Lo que se
divide no es el contenido o resultado, sino la
servidumbre."

Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro
B, exista una servidumbre de tránsito. Producida la venta
del predio B, en tres lotes, bl, b2 y b3, cada uno de los
propietarios de los mismos será titular de la servidumbre
y podrá utilizar, en consecuencia, el paso establecido. En
realidad, dada la pluralidad de titulares, se habrá
reproducido la servidumbre originaria. Como dice Martín
Wolff, "de una servidumbre han nacido varias".

La multiplicación de las servidumbres no
deberá empero perjudicar el predio sirviente, acrecentando
la limitación, haciéndola más onerosa.
Así lo señala el mismo numeral que comentamos, muy
justamente por cierto, dado que el titular del citado predio no
tiene por qué verse perjudicado por una división
que como la del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le
representa ventaja alguna. Entre los deberes del titular del
predio dominante está, con las observaciones
correspondientes, el de no aumentar el gravamen.

El Código Civil no legisla expresamente sobre la
división del predio sirviente y la sueñe de a
servidumbre que lo grava, pero de la esencia misma del principio
de la indivisibilidad, del concepto general implícito en
el numeral 1035 y de la interpretación analógica
del artículo 1039 se desprende tal destino.

Cada una de las porciones permanece afectada, siempre
que subsista el principio de la utilidad.

6. SERVIDUMBRES APARENTES

Artículo 1040.- Sólo las servidumbres
aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la
posesión continua durante cinco años con justo
título y buena fe o durante diez arios sin estos
requisitos.

"Las servidumbres son gravámenes establecidos
sobre un predio para beneficiar otro predio y dan derechos al
propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el
predio ajeno o impedir que el propietario del predio ejerza
algunos de sus derechos de propiedad, para adquirir por
prescripción una servidumbre es necesario ser propietario
del predio dominante. Las servidumbres de paso por ser
discontinuas no pueden ganarse por prescripción
"

La adquisición de las servidumbres por
usucapión fue reconocida por el Digesto. Este
disponía, en la Ley 10, título V del Libro VIII,
que "si por el uso diario y por una larga cuasi posesióne
hubiese adquirido el derecho de conducir agua, no existe
necesidad de justificar el derecho con que se constituyó
la servidumbre de agua" (Ley 10, Título V, Libro VIII, del
Digesto).

Esta posibilidad sólo pudo ser efectiva hasta la
Lex Scribionia, ya que debía referirse a las cuatro
servidumbres rústicas primitivas que estaban englobadas
dentro de las res mancipi. Estas servidumbres eran casos
típicos, en verdad, de usus, que como bien sabemos
constituía una categoría más amplia que la
de la possesio con la que finalmente sería sustituida, y
que significaba el ejercicio de un poder, el poder de
uso.

Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las
servidumbres como res incorporales ya no era posible la
usucapión. A partir de ese momento sólo se pudo
usucapir possidendo como señala kunkel. Señalaban
las Partidas que "se ganará la servidumbre de agua cuando
un vecino recibiere el agua de fuente del predio vecino, durante
diez años estando el dueño del mismo en su tierra,
y durante veinte años, si no estuviere en ella, sin
contradecir este derecho" .

El Código Civil de 1852 legislaba la materia,
disponiendo que para ganar las servidumbres por
prescripción, se necesitaba el mismo tiempo que para
prescribir el dominio de las cosas gravadas con ellas
(artículo 1167 del Código Civil de
1852).

Apunta Avendaño que: "El Código de 1936
decía que sólo las servidumbres aparentes y
continuas podían adquirirse por prescripción
(artículo 966).

El Código actual dispone que sólo las
servidumbres aparentes son prescriptibles (artículo
1040). En consecuencia, las servidumbres discontinuas pueden
ser adquiridas por prescripción. El único requisito
es ahora que sean aparentes. El Código derogado
exigía que la servidumbre fuese aparente porque la
posesión que conduce a la prescripción debe ser
pública. Las servidumbres no aparentes no son ostensibles,
por lo que un predio podía resultar afectado por una
servidumbre sin que su titular pudiese tomar conocimiento de su
existencia. Este requisito de la apariencia ha sido mantenido por
la razón expuesta. Tratándose de las servidumbres
discontinuas el Código anterior consideraba que ellas no
eran poseídas en forma continua, requisito éste que
es indispensable tratándose de la posesión ad
usucapión. Sin embargo, la discontinuidad o
interrupción de la posesión ocurre cuando se deja
de poseer por un año (artículo 895 del
Código derogado y 953 del Código actual), plazo
éste que no necesariamente se cumple en las servidumbres
discontinuas".

El artículo 1040 consagra la adquisición
de las servidumbres por obra del transcurso del tiempo, esto es,
por usucapión o prescripción adquisitiva. Tal
consagración es acertada. Las servidumbres cumplen
positivas funciones dentro del orden económico-social.
Conviene, por consiguiente, facilitar su constitución,
multiplicando sus formas.

Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes
aquellos reúnen las características de la
visibilidad y la permanencia. Algunos Códigos, cómo
el español por ejemplo, han optado por defínir
servidumbres aparentes. Así tenemos que el artículo
532 del mencionado go establece que: "son aparentes las que se
anuncian y están continuamente vista por signos
exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las No
aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su
existencia Como expresa Gonzáles Porras: "En puridad, el
dato o requisito exige no solamente esos signos exteriores, sino
el concretarse en permanentes que revelen el uso y
aprovechamiento; es decir, que esos visibles han de ser el medio
necesario para el ejercicio de la servidumbre".

En la legislación y en la doctrina disputan tres
posiciones concernientes a la usucapión de las
servidumbres, como son:

A. La teoría extensiva.

B. La teoría restrictiva.

C. La teoría prohibitiva.

Para la teoría extensiva, la usucapión
rige respecto de toda clase de servidumbres, sin
limitación alguna. |

Según la teoría restrictiva, la
usucapión sólo funciona frente a las servidumbres
aparentes y continuas, existiendo, en consecuencia, publicidad y
continuidad..

Y en concepto de la teoría prohibitiva, la
usucapión es improcedente todos los casos, porque el
ejercicio de lo que se cree entender como servidumbre no es sino
manifestación de una mera tolerancia.(8)

Para que proceda la usucapión de las servidumbres
se requiere, pues:

A. Que se trate de una servidumbre aparente y
continua;

B. Que se posea como titular de la misma, a
través del ejercicio de hecho;

C. Que esta posesión sea pacífica y
continuada;

D. Que se cumpla el plazo de cinco años, cuando
existe justo título y buena fe, y de diez años,
cuando falte uno u otro. Vamos a examinar independientemente cada
uno de estos requisitos.

Decíamos que nuestro Código Civil
está sujeto a la teoría restrictiva de la
usucapión de las servidumbres. El exige -como lo
señala expresamente el numeral 1040- que se trate de
servidumbres aparentes de donde quedarán al margen de ella
todas aquellas servidumbres que no reúnan esta
condición.

Uno de los principales requisitos para adquirir las
servidumbres aparentes por prescripción es la
posesión.

Acordemos que de la misma manera que la posesión
recae sobre cosas, puede también recaer sobre derechos,
como es el caso de la servidumbre. En relación con este
aspecto, afirma Albaladejo que: "Sin duda que la posesión
como derecho, puesto que no es sino un poder concedido por la
ley, puede recaer sobre lo que ésta disponga, sea una cosa
corporal, una cosa inmaterial o un derecho (…). Y
también cabe, respecto de ellos, una posesión de
hecho. Ahora bien, (…), una cosa es la posesión de la
cosa y otra la posesión del derecho de que se trate. De
modo que en el caso de las servidumbres quien posee una
servidumbre no posee el predio sirviente, ni tampoco la parte a
la que afecte (caso de una servidumbre de paso en la que el
titular del predio dominante lo utiliza, pero la posesión
de esa zona de terreno es del dueño del predio sirviente).
Luego hay posesiones de derechos, la posesión del derecho
de servidumbre, sin posesión de la cosa: como ocurre en
las servidumbres".

Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya
existencia es visible a través de un signo perceptible por
la vía de los sentidos. Mediante el conjugar de las
sensaciones visuales y táctiles llegamos a la
percepción de un objeto dado, localizándolo en el
espacio, tomando conciencia del mismo e independizándolo
como elemento de naturaleza real. una servidumbre de luces por
una claraboya es una servidumbre aparente. La claraboya es el
signo perceptible sensorialmente. Los rayos solares
necesariamente transcurren por ella, a la vista de
todos.

De lo expuesto se infiere que las servidumbres no
aparentes o inaparentes son las que carecen de un signo
perceptible, de naturaleza real, que revele su existencia. Tal
acontece con la servidumbre de no elevar una pared a una mayor
altura, pues su existencia es un puro dato ideal,
consecuentemente imperceptible, un inmueble sometido a esta clase
de servidumbre carece de signos que en una u otra forma la pongan
de relieve, suponiéndola.

La apariencia o inapariencia dependen de la misma
situación de hecho y no de la naturaleza ni la esencia de
las servidumbres. Puede suceder así que una servidumbre de
acueducto sea aparente o inaparente, según las
manifestaciones físicas que en cada circunstancia
presente. Si el gravamen ofrece como representación
exterior tubos o conductos perceptibles sensorialmente, es
aparente. Y si los tubos o conductos están colocados bajo
la superficie del suelo, no siendo, por consiguiente,
perceptibles, es inaparente.

Resulta de interés recordar la definición
de servidumbres discontinuas porque, como ya hemos dicho
anteriormente, el único requisito, ahora, es que la
servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir por
prescripción. Las servidumbres discontinuas son
heterónomas. Ellas dependen necesariamente del hecho
actual del hombre para regir. Mientras el hombre no actúa,
la servidumbre está paralizada, no se ejercita, es
inservible. Apuntan Planiol y Ripert que "las servidumbres
discontinuas son aquéllas que necesitan del hecho actual
del hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la
posibilidad que existe para el propietario del predio dominante
de llevar a cabo ciertos actos sobre el predio sirviente, de
suerte que, en tanto el primero no actúa, la servidumbre
no se ejerce y es inservible. Tales son las servidumbres de paso,
de saca de agua, de extracción de materiales,
etc."

Conviene tener presente que la continuidad no supone
necesariamente el ejercicio constante y permanente de la
servidumbre. Ella deberá ser interpretada bajo la
expresión de una dinámica ajena al hecho del
hombre, y nada más. Dicen Planiol y Ripert que
"sería un error creer que la servidumbre es continua
cuando su ejercicio no tiene interrupción alguna y
discontinua cuando su ejercicio es intermitente. Esta
fórmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente:
el desagüe de las aguas pluviales es una servidumbre
continua, y sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre
rara vez se ejerce"

La apariencia o inapariencia, y la continuidad o
discontinuidad son elementos o caracteres independientes.
Señala Salvat que "la división en continuas y
discontinuas, en efecto, se basa en la naturaleza misma de las
servidumbres, que le imprimen el carácter de continuidad o
discontinuidad: la clasificación en uno u 0tro
carácter es, pues, definitiva. La clasificación en
aparentes o no aparentes, por el contrario, tiene un
carácter accidental y puede variar con las circunstancias:
así, una servidumbre de paso puede ser aparente o no,
según que exista o no la puerta, el camino o el puente que
exteriorice; puede haber sido primero no aparente, por no haber
existido ninguno de estos signos, pero adquirir después
carácter permanente, si cualquiera de ellos se
realiza.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la
catalogación de los caracteres antedichos es una
cuestión de hecho, debatida y contradictoria. Para
facilitar su aplicación, presentaremos un conjunto de
ejemplos .Previamente dejaremos aclarado que dentro de las
servidumbres podrán presentarse las combinaciones
siguientes:

a.- Servidumbres aparentes y continuas.

b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.

c.- Servidumbres inaparentes y continuas.

d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.

Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la
servidumbre de luces, cuyo signo visible es una puerta, una
ventana, una claraboya; la servidumbre de vista, también
objetivada por una ventana, tragaluz o claraboya; la servidumbre
de paso, cuando se manifiesta por una tranquera, puente o camino;
la servidumbre de pastaje, cuando lleva signos similares a la de
paso; y la servidumbre de abreviaje, si reúne los mismos
elementos.

Serán servidumbres inaparentes todas las
negativas, como son las de no construir, las de no levantar un
edificio o pared a una mayor altura; las de no realizar
plantaciones; pues todas ellas carecen de un signo que revele su
existencia. También lo serán las servidumbres de
paso, pastaje y abrevadero, cuando falten la puerta, la
tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las
destaque.

Como servidumbres continuas señalaremos la
servidumbre de luces, que no requiere del hecho actual del
hombre, sino que es el producto de una situación natural,
cual es la irradiación de los haces solares; la
servidumbre de desagüe de aguas pluviales, efectivizada
también por un hecho natural como es la caída de
las lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista,
porque la ventana o la claraboya mira por el titular del
gravamen, permanentemente, constituyendo un punto de
observación sobre el terreno (Lafaille, Héctor, op.
cit., 4, Tomo II, No 1494, página 517); la servidumbre de
acueducto, cuando deja el paso de las aguas naturales; las
servidumbres de no construir, de no elevar un edificio o pared, y
de no realizar plantaciones, porque representan abstenciones y no
hechos del hombre, aun cuando como dice Lafaille, notan quienes
sostienen lo contrario.

Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan
la de paso, q exige la realización del tránsito
para tener eficacia; la de pastaje, que redar la
intervención del ganado, conducido por el hombre; la de
acueducto, cuan» se trata del tránsito de aguas
industriales o domésticas; la de abrevadero, que requiere
la presencia del ganado; la de arrojar agua u otros elementos,
reemplazados por la mano del hombre; la de extraer agua y
demás materiales, su dinámica tiene igualmente
expresión humana, y otras semejantes.

De los elementos anotados señalaremos aquellos
susceptibles de ser adquiridos por usucapión. Ellos son:
la servidumbre de luces, objetivada por ventana o claraboya y que
no requiere del hecho del hombre; la servidumbre vista, en
condición similar a la anterior; la servidumbre de
desagüe de aguas naturales, cuando el acueducto es
visible.

No se nos escapan las dificultades de la
clasificación, dentro de la innumerable gama de la
casuística. Para algunos autores las servidumbres son
aparentes y para otros inaparentes; todo depende del
planteamiento de cada une de los intérpretes y en
realidad, las diferencias no dejan muchas veces de ser sutiles.
Además, el fundamento de la teoría restrictiva ha
sido conmovido por la crítica de los civilistas modernos.
Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar la
usucapión de actos clandestinos, como son los inaparentes,
así como de aquellos otros que no tienen otra raíz
que una mera tolerancia vecinal, como son los discontinuos. Pues
bien, según Planiol y Ripert, "la condición de
apariencia no es la condición ordinaria de publicidad que
exige el artículo 2229 para considerar como útil la
posesión en materia de usucapión. En efecto, se
consideran como no aparentes las servidumbres de sacar agua de un
pozo, de pasto, etc., siendo así que los actos de
posesión por los cuales se ejercitan tales servidumbres
son perfectamente visibles al exterior, efectuándose a la
vista de todos". Y agregan, "la condición de continuidad
se justifica menos aún. La razón primitiva que
hacía distinguir entre las servidumbres continuas y
discontinuas para la posibilidad de la prescripción, es
que tales servidumbres se ejercitan por actos aislados y por
tanto no se consideran susceptibles de posesión
continuada. Nuestros modernos tratadistas han abandonado esta
explicación por ser teóricamente falsa. Estiman,
muy razonablemente, que las servidumbres discontinuas son
perfectamente susceptibles de posesión continua, en el
sentido en que se toma el vocable en la teoría de la
usucapión.

Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente
una servidumbre de paso y de sacar agua de un pozo con la
frecuencia que le sea necesaria, tiene la posesión de esa
servidumbre, si bien esta es. por sí misma, discontinua en
otro sentido de la palabra".

En nuestro concepto, la crítica de Planiol y
Ripert acierta al referirse a la continuidad, mas no a la
apariencia. Nosotros creemos que fue acertada la decisión
del legislador peruano, al hacer subsistir a la apariencia como
un elemento condicionador de la usucapión, evitando
así una adquisición clandestina y desapareciendo en
cambio la continuidad, dadas las razones de peso invocadas por
los maestros franceses.

Podría, además, agregarse que la
usucapión no procede tratándose de actos de mera
tolerancia vecinal; debiendo acreditar esta situación el
supuesto titular del predio sirviente. En suma, sólo se
exigirá al carácter de apariencia para que tuviera
vigencia la usucapión, siempre y cuando el propietario no
probara que la situación planteada no era sino el producto
de su propia y consciente tolerancia. Según Salvat.
:"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos de
pura tolerancia, la prescripción no se aplicaría;
pero cuando se tratase de verdaderas situaciones de derecho como
la que hemos señalado por qué no amparar y
reconocer el derecho del dueño de la heredad dominante,
que construyendo y manteniendo en el fundo lindero realiza actos
de cuasi posesión animus dominir'

Respecto de los demás requisitos de la
usucapión de las servidumbres debemos manifestar que rigen
las reglas generales de la posesión y de la
prescripción inmobiliaria. El estado de posesión se
manifiesta en una situación de hecho que deberá ser
continua en el sentido descrito por Planiol y Ripert. Se
aplicará la usucapión inmobiliaria breve u
ordinaria (cinco años) cuando el titular del predio
dominante tenga justo título y obre de buena fe. Esto
sucede en todas aquellas circunstancias en que una persona cree
adquirir una servidumbre válida, sin serlo por razones
ajenas a la misma, actuando con la convicción de hacerlo
bien. Si falta el justo título y la buena fe habrá
que esperar el plazo de la usucapión extraordinaria o
larga, que es de diez años.

Señala bien Biondi, al comentar una norma similar
a la nuestra en el Código Civil italiano que: "Exigiendo
la existencia de obras y que éstas sean visibles y
permanentes, la ley lo que pretende es excluir la
adquisición, tanto por usucapión como por
destinación, de aquellas servidumbres que no se
manifiestan con obras visibles y permanentes. Se exige que
cualquiera pueda darse cuenta que sobre el fundo grava una
servidumbre o que puede ser gravado por usucapión o
destinación. Admitida la posibilidad de que las
servidumbres puedan adquirirse por usucapión o
destinación, aquellos requisitos resultan oportunos y
razonables. No en balde se suele decir que la apariencia, que se
manifiesta en obras visibles y permanentes, sustituye la
función de la publicidad, que se exige para la
constitución del título: mientras que por
título se puede constituir cualquier servidumbre, y la
inscripción es suficiente en garantía de terceros,
esta garantía en las servidumbres aparentes es
proporcionada por la visibilidad y la permanencia de las obras.
Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de adquirir la
servidumbre por usucapión o destinación
sería una insidia para el propietario del fundo sirviente
y para los terceros"

La subcomisión de Derechos Reales agrega un
requisito más; que la posesión sea pacífica,
temperamento con el cual estamos de acuerdo.

7. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR EL
USUFRUCTUARIO

Articulo 1041.- El usufructuario puede
constituir servidumbres por el plazo de usufructo, con
conocimiento del propietario.

Todo esto se originaba en la imposibilidad
jurídica de poder separar la servidumbre del fundo. Se
constituía un usufructo, siempre, como un acto de
disposición de una cosa propia. La servidumbre, en cambio,
no se encontraba en la esfera de disponibilidad del propietario
del fundo separadamente de éste. Además, el
usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el
usufructo sirve a la persona y dura lo que dura ésta, la
servidumbre, en cambio, sirve al fundo y tiene vocación de
permanencia.

Todo induce a sostener que el artículo 1041
sólo se refiere a la constitución de servidumbres
por el usufructuario, como carga y no lo establece como
beneficio. Ahora bien, si durante el término del
usufructo, el usufructuario adquiere el beneficio de una
servidumbre, actuando como titular del predio dominante, este
beneficio subsistiría durante la existencia de la
desmembración desapareciendo una vez extinguida
ésta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y
por el derecho del nudo propietario, y éste no se hubiere
opuesto a la constitución.

Dentro de los antecedentes estaba contenido en el
Derecho Romano. Sobre la base del razonamiento el usufructuario
no debía empeorar el estado de la propiedad, pero
podía mejorarlo (Digesto 7.1.13.4), expresaba Ulpiano que:
"fructuarins sequiere servitutes non potest, retinere potest"
("El usufructuario no puede adquirir una servidumbre, pero puede
conservarla") (Digesto 7.1.15.7). En el texto de las Pandectas se
afirma también que "fructus servitutis esse non
potest".

El artículo 1172 del Código Civil de 1852
permitía al propietario establecer servidumbres sobre la
finca gravada con usufructo, con tal de no perjudicar con ellas
al usufructuario.El artículo 967 del Código Civil
de 1936 disponía que: "El usufructuario puede constituir
servidumbres por el tiempo del usufructo. El propietario puede
establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con
tal que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba
dos situaciones diferentes, como son:

A. La de la servidumbre constituida por el
usufructuario, durante la vigencia del usufructo; y

B. La de la servidumbre establecida por el nudo
propietario, también bajo los efectos de la
desmembración usufructuaria.

BIONDI, BIONDO, En relación con este particular,
expresa que: "Contra la exclusión del usufructo de la
servidumbre.

SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que
"otros autores, por último, le niegan en absoluto al
usufructuario el derecho de constituir servidumbres u otros
derechos análogos, en el carácter de cargas reales,
por no ser propietario del fundo, condición indispensable
para cualquier acto de enajenación total o parcial:
podrán esos derechos valer como simples derechos
personales, pero no como derechos reales". (op. cit., Tomo 2,
N° 1825, nota N° 79, página 335).

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Señala que
debió consignarse la expresión "consentimiento" del
propietario, en el caso que la servidumbre pasiva al tiempo de
vigencia del derecho de usufructo que se trata de imponer exceda
al tiempo de vigencia del derecho de usufructo". (op. cit.,
página 233)

8.- SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD

Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo
puede ser grabado con servidumbres si prestan su asentimiento
todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces se
requerirá autorización judicial,
observándose las reglas del articulo 987 en cuanto sea
aplicables.

El copropietario puede adquirir servidumbres en
beneficio del predio común , aunque lo ignoren los
demás copropietarios.

El atributo de la disposición sobre el bien
común está proscrito en materia de copropiedad,
salvo que intervenga la unanimidad de copartícipes.
Ninguno de los copropietarios puede, en consecuencia, gravar el
inmueble común con una servidumbre, salvo la validez
condicionada de los actos de propiedad exclusiva de que trata el
artículo 978.

Como puede apreciarse la posibilidad de la
constitución de una servidumbre en un predio sujeto a
copropiedad es un problema relacionado con la
configuración de la relación de copropiedad y no
con el carácter de indivisibilidad que presenta la
servidumbre.

Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho
Romano cuando sentenciaba Ulpiano señalando que: "unus ex
dominis comminurem aedium servitutes imponere non potest (uno
solo de los condóminos de una casa no puede imponerle
servidumbre)" (Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres textos
del Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res
sua servit".

Según el artículo 1173 del Código
Civil de 1852, "el comunero de una finca puede adquirir en favor
de ella una servidumbre, aunque lo ignoren los
demás".

El artículo 968 del Código Civil de 1936
establecía que: "el condómino puede adquirir
servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo
ignoren los demás copartícipes".

SALVAT, RAYMUNDO, Señala que: "El legislador ha
tenido en cuenta que cada uno de los copropietarios tiene la
facultad de usar y gozar de la cosa común conforme a su
destino: como consecuencia, si a los efectos del uso y goce de
ella, uno de los copropietarios quiere adquirir una servidumbre,
por ejemplo, una servidumbre de paso por la heredad vecina,
tratándose de un derecho que beneficia al fundo
común, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo".
(op. cit., Tomo II, N° 1832, página 339).

9. CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES

Articulo 1043.- La extensión y demás
condiciones de las servidumbres se rigen por el titulo de su
constitución y, en su defecto, por las disposiciones de
este código.

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre,
sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en
el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin
imposibilitar o dificultar el uso de la
servidumbre.

El gobierno de las servidumbres, que requiere de una
multiplicidad de reglas dentro de las que se armonicen los
intereses de los titulares del predio dominante y sirviente,
consta de su propio título constitutivo. Ya sea en el
contrato, tratándose de servidumbres convencionales, en el
testamento, respecto de servidumbres testamentarias, o en la ley,
cuando son servidumbres legales, se fijan normas precisas
mediante las que se determinan los alcances de la
limitación, el conjunto de derechos y obligaciones de los
titulares, las formas como se ejercita el gravamen y cualquier
otro derecho, condición, modo u
obligación.

Decía el Digesto que "no se concede tener en la
servidumbre más de lo que se pactó" (Ley 11,
título VI, libro VIII, del Digesto).

El Código Civil de 1852 daba intervención
a las costumbres, cuando ni el pacto ni las disposiciones legales
determinaran una situación dada. "La extensión y
demás condiciones en que cada una de las servidumbres ya
establecidas, o cualesquiera otras que puedan establecerse,
dependen del título que las constituye; y si en
éste no se determinan, se arreglarán a la
costumbre, si no bastasen las disposiciones siguientes".
(artículo 1157 del Código Civil de
1852).

El artículo 971 del Código Civil de 1936
establecía que: "La extensión y demás
condiciones de las servidumbres se rigen por el instrumento de su
constitución y, a su falta, por las disposiciones de este
título".

BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho
tiene un contenido propio establecido por la ley o por la
autonomía de las partes. Lo mismo se puede decir con
relación a las servidumbres. Hablar de extensión,
por tanto, no tiene sentido. Es admitible más bien la
interpretación extensiva de la palabra de la ley o del
acto constitutivo; se trata entonces de interpretación, no
de extensión del derecho" (Biondi, Biondo, op. cit.,
página 783).

10. COSTOS DE LAS OBRAS .

Artículo 1044.- A falta de disposición
legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante
hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de
la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio
sirviente.

Este articulo se refiere genéricamente a las
obras, sin especificar el sentido y los alcances de aquellas.
Precisa tener en cuenta que no se trata de la realización
de cualquier obra. Se trata, única y exclusivamente, de
trabajos que permitan el ejercicio de la carga, realizados dentro
de los límites del título constitutivo, sin
alterarlo ni hacerlo más severo.

Es lícito para el propietario titular del predio
dominante llevar a cabo la obra en la forma que mejor le
convenga, siempre que con ello no haga más gravosa la
servidumbre", era el tenor de la Ley 15, título III, Libro
VIII, del Digesto.

Según la Ley de las Siete Partidas, "el
propietario del predio sirviente no podía impedir la
realización de labores nuevas por el propietario del
predio dominante, salvo que le fueren dañinas, en cuyo
caso tendría derecho para solicitar la intervención
judicial, pidiendo la remoción de las obras y el abono de
los daños, si se produjeren" (Ley 35, Título XXXII,
partida 3ra., de las Partidas). Para el Código Civil de
1852, "el dueño del predio dominante estaba obligado a
verificar a su costa las obras necesarias para usar de la
servidumbre y conservarla; a no ser que se hubiere establecido lo
contrario" (artículo 1161 del Código Civil de
1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su
artículo 972 que: "El dueño del predio dominante
hará a su costo las obras en el tiempo y forma que sean de
menor incomodidad para el dueño del predio
sirviente".

SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la
disposición que estudiamos pueda ser aplicada se requiere
que se trate de trabajos necesarios para el ejercicio y la
conservación de la servidumbre: es la ley de la necesidad
la que le sirve de base y determina la extensión de ellos,
exactamente lo mismo que ocurre con la disposición que
incluye en una servidumbre las accesorias, necesarias e
indispensables para el ejercicio de la principal.

11. CONSERVACIÓN DE LA
SERVIDUMBRE

Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso
de una persona extraña, si lo hace en consideración
al predio dominante.

El uso efectivizado por la persona extraña
importa un acto de representación involuntaria. Ella
actúa, en efecto, movida por su propio interés,
pero al hacerlo, representa inconscientemente al titular del
predio dominante, cautelándole sus intereses al conservar
subsistente la servidumbre.

El Digesto ya consagraba esta fórmula al disponer
que "se retiene por el uso una servidumbre cuando la utiliza el
sujeto a quien se debe, o el que está en su
posesión, ya sea jornalero, huésped, médico,
visitante, colono o usufructuario" (Ley 20, título VI,
libro VIII, del Digesto).Según las Partidas, las
servidumbres se perdían por el no uso; y este no uso
implicaba una abstención tanto del titular del gravamen
como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, título
XXXI, partida 3ra., de la Ley de las Siete Partidas).

El Código Civil de 1852 establecía la
regla que hoy nos rige, con una ligera diferencia en la
redacción. Decía así: "La servidumbre se
conserva por el uso que hace una persona, aunque sea
extraña, con tal que lo haga por consideración al
predio dominante" (artículo 1106 del Código Civil
de 1852).

El artículo 970 del Código Civil de 1936
contenía una norma exactamente igual a la del
Código actual.

SALVAT, RAYMUNDO, Señala "el caso de los
parientes o amigos del propietario que concurren a visitarlo; de
las personas que visitan el fundo interesadas en adquirirlo;
etc.: si para llegar al fundo hay que pasar por la heredad
vecina, la servidumbre de paso se habrá conservado por el
ejercicio de ella realizado por todas estas personas" (op. cit.,
Tomo 2, N° 1936, página 394).

12. PROHIBICIÓN DE AUMENTAR EL
GRAVAMEN

Articulo 1046.- El propietario del predio dominante
no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o
acto propio.

Esta norma funciona concordantemente y en justo
equilibrio la necesidad del predio dominante de la servidumbre y
el menor perjuicio que se debe ocasionar al predio sirviente. Por
ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre ¡ debe
realizarse de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio
sirviente.

Este artículo no tiene antecedentes en nuestra
legislación y responde a consideraciones lógicas y
justas, ya que sería impropio y abusivo que el propietario
del predio dominante aumente o haga más onerosa la
servidumbre sobre el predio sirviente, modificando
unilateralmente las condiciones en que fue pactada la
limitación.

La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para
este caso:

a) Aceptar el aumento del gravamen adaptándose a
la nueva situación

b) Mantenimiento de la situación anterior no
aceptándose el aumento de la carga; y,

c) Puede modificarse la servidumbre en relación
con el uso conveniente del predio, siempre que el título
no lo impida.

13. PROHIBICIÓN DE IMPEDIR EL
EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE

Articulo 1047.- El propietario del
predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el
uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la
servidumbre le es incomoda, podrá ser variada si no
perjudica su uso.

El menoscabo del uso de la servidumbre
podrá producirse y se produce de hecho, de las más
diferentes maneras, según la naturaleza y las condiciones
del caso. Existirá este menoscabo, cuando dentro de una
servidumbre de vista el propietario del predio sirviente
dificulta la visión con elementos extraños; si en
una servidumbre de tránsito se realizan plantaciones; si
en una servidumbre de sacar agua se entraba, mediante obras de
arte, la labor de extracción; si en una servidumbre de
luces se cierra la claraboya o ventana.

ANTECEDENTE JURÍDICO PERUANO.

Para el artículo 1163 del Código Civil de
1852, "es prohibido al dueño del predio sirviente hacer
algo que tiende a entorpecer el uso de la servidumbre. Sin
embargo, si probase que cierta alteración lo
libertará de considerable perjuicio, sin causarle al
dueño del dominante, debe éste permitirla"
(artículo 1163 del Código Civil de
1852).

El Código Civil de 1936 establecía lo
siguiente: "El dueño del predio sirviente no podrá
menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar
o modo la servidumbre le es incómoda, podrá
variarla si no perjudica su uso" (artículo
965).

El titular del predio sirviente se encuentra en la
obligación de soportar todos los actos y cumplir con las
abstenciones derivadas de la servidumbre, no pudiendo menoscabar
el ejercicio de la misma, con desmedro del titular del predio
dominante.

PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicación de esta
regla, depende de las circunstancias de hecho, del estado del
lugar, de la interpretación de los pactos, de la
intención presunta de las partes o del perjuicio que el
propietario del predio dominante haya podido sufrir por las
variaciones implantadas en el predio sirviente, por lo cual es de
la competencia del juez del fondo del asunto". (op. cit., Tomo
III, Los Bienes, N° 988, página 829).

14. SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN

Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede
grabar uno con servidumbre con beneficio del otro
.

La constitución de la servidumbre sobre cosa
propia no viene a ser sino un reflejo de la utilidad de las
servidumbres, como instrumentos armónicos para la mejor
conveniencia social. Su beneficio práctico se manifiesta
cuando el propietario constituyente se desprende de uno de los
predios, pues al hacerlo, la servidumbre sigue la
condición de su principal, y el nuevo propietario goza de
sus beneficios "si hubiere adquirido el predio dominante" o sufre
su carga, cuando afectó al predio sirviente. La
servidumbre establecida previamente, entra así, dentro de
la valoración económica y funcional de ambos
predios.

Señalaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie
tiene servidumbre sobre la cosa propia) (Digesto,
8.2.26).Según el principio clásico, tradicional en
materia de servidumbres, no podía existir una carga de
esta naturaleza entre dos predios pertenecientes a un mismo
propietario ("nemini res sua servit")

A comienzos del siglo presente, el Código Civil
Suizo dio un giro total a la ¡ concepción
clásica, permitiendo la consagración de la
servidumbre sobre predios pertenecientes a una misma persona, en
favor del uno y a cargo del otro, dadas las fundamentales
consecuencias de orden práctico de este nuevo sistema
(artículo 733 del Código Civil suizo, Virgile
Rossel, Cede Civil Suisse, pagina 260).

15. EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR
DESTRUCCIÓN TOTAL.

Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por
destrucción total, voluntaria o involuntaria, de
cualquiera de los edificios dominante o sirviente, sin mengua de
las relativas al suelo . Pero reviven por la reedificación
, siempre que pueda hacerse uso de ellas.

La aplicación del numeral bajo comentario exige
el cumplimiento de las condiciones siguientes:

A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un
edificio y en beneficio de otro.

B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una
ruina o destrucción total y como consecuencia de la misma,
el ejercicio de la servidumbre resulta absolutamente imposible.
Si la destrucción es sólo parcial, si el ejercicio
de la servidumbre no llega a convertirse en imposible, sino en
más complicado o moroso, la servidumbre
subsiste.

C. Que la destrucción se produzca por caso
fortuito, por un hecho de tercero, o por obra de cualesquiera de
los propietarios de los predios.

El Código Civil de 1852 establecía que
"las servidumbres cesan si los predios llegan al estado de no
poder hacerse uso de ellas; reviven si se restablecen los predios
de manera que las servidumbres puedan usarse, a no ser que
entretanto se hayan perdido por prescripción"
(artículo 1182 del Código Civil de
1852).

El artículo 969 del Código de 1936
establecía que: "En caso de destrucción total del
edificio de cualquiera de los dos predios urbanos, no reviven las
servidumbres por la reedificación, salvo las que se
refieren al suelo". El texto ha sido prácticamente
repetido por el artículo 1049 del actual
Código.

GONZÁLES PORRAS, JOSÉ MANUE, Expresa En
las servidumbres la utilidad se conecta con una finca de forma
objetiva, no obstante repercutir en definitiva en su titular.
Siendo esto así, y siendo fundamental la utilidad tanto
para su constitución como para su subsistencia, su falta
es causa de extinción al cesar, cualquiera que sea su
causa, de ser útil para la ventaja que proporcionaba. Si
la servidumbre deja de ser útil o deviene inútil,
se ha dicho con razón que deja de estar justificada,
produciéndose su extinción. (op. cit., pág.
1112).

16. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO
USO .

Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen
en todos los casos por el no uso durante cinco
años.

Cada servidumbre tiene una forma específica de
ejercitarse, que constituye lo que denominaríamos su
personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley, cierta
continuidad de acción, bajo sanción de
extinción por el no uso.

La extinción de la servidumbre trae consigo la
extinción de las facultades accesorias porque éstas
carecen de autonomía. Se aplica, por tanto, el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que
el no uso total, disminuyendo la servidumbre en la medida en que
no haya sido ejercitada. Lo dicho resulta de la
interpretación que hacemos del artículo 1050, el
que no distingue si el no uso es total o parcial.

Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho
Romano. En efecto, señalaba Paulo que: "eum quo que
alienare dicitur qui non utendo amitit servitutes (se dice que
enajena también aquél que pierde las servidumbres
por no hacer uso de ellos)" (Digesto 50.16.28).

BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisición por
usucapión, que tiene siempre su fundamento en el
transcurso del tiempo, se halla limitada a las servidumbres
aparentes, la extinción por no uso es general. La ley es
reacia a admitir vinculaciones fundiarias, que no dependen de la
voluntad de quien se halle legitimado a hacerlo, mas, por igual
razón, reconoce la extinción general por no uso: la
sujeción de un fundo se considera como una
situación anormal y, por tanto, no debe ser favorecida,
por el contrario es normal la libertad fundiaria". (op. cit.,
página 1018).

17. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.

Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se
establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los
caminos públicos.

Esta servidumbre cesa cuando el propietario del
predio dominante adquiere otro que le de salida o cuando se abre
un camino que de acceso inmediato a dicho predio.

La servidumbre legal de tránsito, también
denominada servidumbre de paso o pasaje, es, a tenor de lo
anteriormente expuesto, una limitación al derecho de
propiedad que obrando por encima de la voluntad de las partes
favorece a los predios que carecen de una salida a los caminos
públicos, permitiéndole la circulación por
las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en
consideraciones de interés colectivo y moral manifiestas,
imponiéndose obligatoriamente, de acuerdo con el
imperativo perentorio de la norma jurídica.

El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes
remotos en la legislación romana. Establecía el
Digesto que "cuando un camino público se perdiera por
causa de una avenida de río o por ruina, el vecino
inmediato debía prestar camino al que le faltare"
(párrafo 1, Ley 14, título VI, Libro VIII, del
Digesto.

Para el Código Civil de 1852, "el propietario de
una finca situada de medo que no tenga salida alguna al camino
público, puede reclamar un pasaje por la finca del vecino,
indemnizándole el valor de esta servidumbre y los
perjuicios que resultaren. Cesa el derecho desde que el
propietario adquiere otro terreno por donde puede dar salida a su
finca" (artículos 1150 y 1152 del Código Civil de
1852).

El artículo 974 del Código Civil de 1936
disponía: "La servidumbre legal de paso se establece en
beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos
públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario
adquiere un inmueble por donde tenga salida el predio o cuando se
abre un camino que dé acceso inmediato a
él".

Los principales requisitos y caracteres de la
servidumbre legal de tránsito son:

A.- Que exista un predio que, por sus peculiares
condiciones geográficas y topográficas

carezca de una salida hacia los caminos
públicos.

B.- Que mediante la circulación por los predios
vecinos, el predio sin salida tome contacto con los caminos
públicos.

C.- Que se pague previamente el valor del terreno
ocupado así como los perjuicios que resultaren
(artículo 1052, infra, página 364).

D.- Que con posterioridad al establecimiento de una
servidumbre legal no se produzca una situación material o
legal, por diferente que sea, en virtud de la que el predio antes
aislado tenga ya salida, sin necesidad del gravamen. La
servidumbre subsiste, en efecto, mientras sea indispensable y
cumpla su finalidad. Ella desaparece allí donde no tiene
ya razón de ser.

18. SERVIDUMBRE ONEROSA.

Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es
onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse
también en cuenta los daños y perjuicios que
resultaren al propietario del predio sirviente.

El propietario del predio dominante no adquiere la
propiedad del terreno ocupado o utilizado, ni debe, por
consiguiente, abonar su valor, sino entregar una renta en
concepto de tal utilización. No debe, por lo tanto, abonar
su valor sino entregar una renta en concreto de tal
utilización, como si se tratara de un arrendamiento. Con
la extinción de la servidumbre se pone
automáticamente fin a la-renta, sin problema
alguno.

El Digesto se refería a los perjuicios sufridos
por el propietario del predio sirviente, estableciendo que el
juez debería atender a la oportunidad y al lugar, a fin de
evitarlos, en lo posible (Ley 12, título VII, Libro IX,
del Digesto).

El Código Civil de 1852 ordenaba, en su numeral
1150, "el pago del terreno empleado, así como los
perjuicios sufridos" (artículo 1150 del Código
Civil de 1852).

El artículo 975 del Código Civil de 1936
establecía que: "La servidumbre del artículo
anterior se impone previo pago del terreno ocupado y de los
perjuicios que resultaren".

MARTÍN WOLFF, Señala que "los vecinos por
cuyas fincas atraviesa el camino, han de ser indemnizados con una
renta pecuniaria"; y agrega que "el derecho a la renta desaparece
al extinguirse el deber de tolerar el paso, y por tanto, al
desaparecer la falta de acceso. Por lo demás. se aplican
las mismas normas de la renta por construcción
extralimitada" (op cit_ Tomo III, volumen 1, N° 56, II, 2,
páginas 335 y 336).

19.-SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.

Articulo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en
otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al
paso.

Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas
razones expuestas al analizar el artículo 1051 y la
única diferencia que existe es la de su gratuidad. El
trato diferente a la regla del artículo 1052 está
plenamente justificado. En efecto, se supone que quien a
sabiendas adquiere una propiedad enclavada dentro de otra y
carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de que
podrá transitar libremente y tener acceso al exterior, sin
encontrarse por esas razones obligado a pagar una
contraprestación.

ANTECEDENTE JURÍDICO EN EL PERU

Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues
presupone la adquisición de un predio enclavado en otro de
propiedad del enajenante y tiene como antecedente el
artículo 980 del Código Civil de 1936.

PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos
que sirven de base al artículo 684, resultan las
siguientes consecuencias:

1. La operación que dio lugar al enclavamiento
debe ser voluntaria. No ha de

considerarse, en modo alguno, como tal la cesión
amistosa hecha por un propietario

de una porción de su finca, cuando solamente se
propone con ello evitar una

expropiación por utilidad pública
inevitable.

2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado
inmediato de la enajenación, ya que solamente en tal caso
el propietario de la finca enclavada halla en el contrato
celebrado el derecho de observar el paso.

3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era
resultante del convenio que diera lugar al enclavamiento, sea
extinguido por el no uso durante treinta años: el
artículo 682 puede ser invocado en este caso por el
propietario de la finca enclavada, sea cual fuera.

4. El derecho de paso no da lugar a indemnización
alguna, ya que solamente es el cumplimiento de una
obligación derivada del contrato.

5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento
termina, continúa el derecho de paso". (op. cit., Tomo
III, Los Bienes, N° 934, páginas 777 y
778).

20. AMPLITUD DEL CAMINO.

Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara
según las circunstancias.

La mayor o menor amplitud del camino por donde se
materializa el derecho de servidumbre legal está sujeta al
juego de las circunstancias. Si el predio dominante es un bien
destinado a la explotación industrial resulta evidente que
la amplitud estará en razón directa con su
función, permitiendo el tránsito de
vehículos motorizados o instrumentos de producción.
Si, por el contrario, se trata de un inmueble en el que no se
utilizan tales vehículos, bastará un camino de
menor amplitud.

Según la Ley de las Siete Partidas "la vía
debe ser ancha; y si nada se estableció" al tiempo de
constituirse la servidumbre, tendrá ocho pies. Cuando no
fuere derecha sino irregular, la distancia se alarga a
dieciséis pies, para permitir el-paso de las carretas"
(Ley 3, título XXXX, partida 3ra., de las
Partidas)

El artículo 976 del Código Civil de 1936
establecía que: "La amplitud del camino se fijará
según las circunstancias".

ROMERO ROMAÑA, ELEODORO, sin embargo, y como
acertadamente destaca, "este artículo es innecesario,
porque no se concibe hoy día que se pueda pretender
imponer esta servidumbre de modo que no permite el paso a los
vehículos motorizados o sin que tuviere la amplitud
necesaria si se tratase de terrenos montañosos" (op. cit.,
N0 281, páginas 286 y 287).

Autor:

César Augusto Mosqueira Honor

Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas

Universidad Nacional de San Antonio Abad
del Cusco