El tratamiento de la prueba en el nuevo Código Procesal Penal (Perú – 2010) (página 2)

En el mismo sentido el Art. 325°, precisa que: "Las
actuaciones de la investigación sólo sirven para
emitir las resoluciones propias de la investigación y de
la etapa intermedia. Para los efectos d la sentencia tienen
carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas
recibidas de conformidad con los Arts. 242° y siguientes, y
las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza este Código.

El profesor ORTELLS RAMOS citado por UGAZ
ZEGARRA, nos detalla y esquematiza las diferencias entre
actos de investigación y actos de prueba
[9]

a) El acto de investigación forma parte de la
investigación judicial y sirve a sus funciones, mientras
el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de
éste.

b) La eficacia de los actos de investigación
permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones
sobre medidas cautelares, peticiones, incidentes, archivo o
apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es
la de servir de fundamento a la sentencia.

c) Otra diferencia se centra en la calidad de las
resoluciones judiciales que se fundan en los actos de
investigación y en los actos de prueba. Las proferidas
respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio
oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad
judicial penal tenga convicción de la responsabilidad del
procesado, sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al
respecto. Los actos de prueba determinan la sentencia; y
sólo la plena convicción sobre la responsabilidad
penal permite una resolución condenatoria, mientras que un
juicio de mera probabilidad debe conducir a una
absolución.

d) En los actos de prueba deben respetarse
escrupulosamente los principios de inmediación y
contradicción, los cuales adquieren mayor intensidad. En
los actos de investigación, la existencia de estos
principios disminuye.

Los actos de investigación no pueden, por regla
general, tener la eficacia jurídica de actos de prueba
salvo que aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
El principio de aportación de parte permite una mejor
separación de funciones de la tarea fiscal, la defensora y
la jurisdiccional (Art. 155º. 2). Sólo por
excepción legalmente establecida se admitirán
pruebas de oficio. [10]Aunque no compartimos este
criterio respecto a la prueba de oficio por
excepción, en razón que, estando delimitadas las
funciones en el Nuevo Modelo Procesal, el Juez actúa como
ente imparcial, correspondiendo la aportación de prueba a
las partes y preeminentemente al Ministerio Público como
Titular de la acción penal y responsable de la carga
probatoria, lo contrario implicaría que el Juez tome
partido por una de las partes, que por lo general, en aras de
sostener la imputación-propio del modelo inquisitivo- es
en contra del imputado.

El imputado, goza de un estado constitucional de
inocencia, y le corresponde al Ministerio Público
incorporar al proceso penal, el material probatorio tendiente a
acreditar las afirmaciones vertidas en la acusación,
puesto que existe un órgano que el estado ha dotado
especialmente para ello, porque si por el contrario el Juez
(unipersonal o colegiado), conoce con anterioridad el material
probatorio se contaminaría y su fallo no sería el
adecuado.

Distinción
entre medio de prueba, prueba y fuente de
prueba

Al distinguir entre un medio de prueba, la prueba y la
fuente de la prueba, nos estamos refiriendo a cuestiones que se
encuentran en niveles completamente distintos, la fuente de
prueba vendrá a ser algo preexistente y extraño al
proceso penal, por ejemplo: aquella persona que camina por una
calle y de repente escucha una explosión, dobla la esquina
y se encuentra con un gran incendio en un edificio, al acercarse
un poco más al edificio en llamas escucha que varias
personas gritan "estalló una bomba en el edificio",
instantes después llega el cuerpo de bomberos, la
Policía y el Fiscal, inician las averiguaciones respecto
al incendio y al interrogar a dicho testigo le preguntan si tiene
conocimiento respecto de lo sucedido a lo cual el testigo
responde "sí lo que sucedió es que unos hombres
lanzaron una bomba sobre ese edificio…". A este sujeto, al
cual le constan ciertos hechos con relación a la
comisión de un delito podemos decir que hasta ese momento
es sólo una fuente de prueba.

El medio de prueba, lo podemos entender como un concepto
procesal, de existencia posterior a la fuente de prueba, siempre
y cuando sea ofrecida la fuente de prueba en el proceso penal,
sea aceptada y desahogada (practicada) como tal.
[11]Retomando el ejemplo antes citado: pensemos
que el testigo referido al cual le constan ciertos hechos es
ofrecido como medio de prueba en el proceso penal, sólo
podremos entenderlo como tal si es admitida dicha fuente de
prueba, de otra manera continuará existiendo pero
sólo será una fuente de prueba.

Por último, la prueba existirá en el
momento en que se aporta una fuente de prueba como medio en el
proceso, es aceptada, preparada, actuada y valorada conforme al
criterio que adopte el Juez, de otra manera simplemente
será un medio de prueba pero sin valor probatorio y en
consecuencia no tendrá el carácter de prueba.
Ejemplo: Si tenemos a un sujeto (A) el cual se encuentra de
compras en un supermercado y al momento de seleccionar sus
mercancías se percata que enfrente de él se
encuentra otro sujeto (B) el cual introduce de manera sumamente
discreta, cierta mercancía dentro de su abrigo,
retirándose inmediatamente del lugar el sujeto (B) con la
mercancía que se guardó y prosiguiendo el sujeto
(A) con sus compras, sin embargo, después de realizar sus
compras es interceptado por ciertos miembros encargados de la
seguridad del supermercado, los cuales le explican que tienen una
grabación en video en donde sorprenden a un tipo (B)
introduciendo cierta mercancía bajo su abrigo, y en el
mismo video aparece de igual manera este sujeto (A) que ha hecho
su compra normal y no ha cometido ningún delito,
solicitándole los encargados de seguridad del mencionado
supermercado su colaboración para levantar cargos en
contra del sujeto (B), a lo cual accede esta persona
(A).

En este caso, diríamos que en el momento en que
el sujeto (A) sorprende al otro (B) robando cierta
mercancía, estamos ante la presencia de una fuente de
prueba, en el momento que decide colaborar (A) con los miembros
del cuerpo de seguridad del supermercado para levantar cargos en
contra del sujeto (B), rinde su declaración ante la
Fiscalía, se consigna al detenido (B) y se ofrece como
medio de prueba el testimonio de esta persona (A), al admitirse
por el juzgador dicho testimonio, entonces adquiere el
carácter de medio de prueba y una vez admitido, actuado y
valorado, entonces es posible que hablemos de una prueba y no
antes.

SANCHEZ VELARDE, citando a SENTIS
MELENDO, señala que: "la fuente de prueba es el hecho
del cual se sirve el juez para deducir la propia verdad, el medio
de prueba lo constituye la actividad del juez desarrolla en el
proceso. Medio probatorio es el instrumento o mecanismo a
través del cual la fuente de conocimiento se incorpora al
proceso; por otro lado, las fuentes son los elementos que existen
en la realidad, independientemente de la existencia del proceso.
[12]

4.1.- Órgano de Prueba y Objeto de
Prueba

Órgano de Prueba es la persona a través de
la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba; es la
persona que expresa ante el Juez el conocimiento que tiene sobre
un hecho que se investiga, que aporta un elemento de prueba.
Puede decirse que el órgano de prueba actúa como
intermediario entre la prueba y el juez. El imputado, el
agraviado, el testigo, son órganos de prueba.

La noción del objeto de prueba responde a las
siguientes preguntas ¿Qué puede probarse en el
proceso penal? ¿Cuál es la materia sobre la que
puede actuar la prueba? [13]En tal sentido el
objeto de prueba es todo aquello que debe ser investigado,
analizado y debatido en el proceso.

Nuestro Código Penal ha introducido lo que se
entiende por objeto de prueba en el Art. 156°. 1 en los
términos siguientes: "Son objeto de prueba los hechos
que se refieran a la imputación, la punibilidad y la
determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del
delito".

Al respecto el maestro SANCHESZ VELARDE, agrega que, la
ley-siguiendo a la doctrina- establece excepciones a lo que es
objeto de prueba, es decir, que no resulta necesaria su probanza.
Estos son las llamadas máximas de la experiencia, las
leyes naturales, la norma jurídica vigente, la cosa
juzgada, lo imposible y los hechos notorios.
[14]Estos aspectos de los cuales el Juez hace uso
para que contrastados con otros medios de prueba debidamente,
admitidos, actuados y valorados le forman convicción y
certeza, y, corresponden a la esfera del conocimiento privado del
Juez.

Los medios de
prueba

La prueba es aquella actividad de carácter
procesal, cuya finalidad consiste en lograr convicción del
Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho
efectuadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son
los instrumentos para lograr esta convicción. Los
Artículos 157º al 188º del Nuevo Código
Procesal Penal enumeran todos los medios probatorios que pueden
ser utilizados para acreditar los hechos objeto de
prueba.

El maestro TALAVERA ELGUERA, precisa que el
derecho a la prueba es reconocido explícitamente
como norma rectora por el nuevo Código Procesal Penal,
cuando en su artículo IX del Título Preliminar
señala que toda persona tiene derecho a intervenir en la
actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba
pertinentes. [15]

Si bien el nuevo código solo hace alusión
en su título preliminar al derecho de las partes a
intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de
prueba pertinentes, ello en modo alguno puede ser
interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario
ampliamente, en la medida en que el concepto de actividad
probatoria comprende no solo la aportación de medios de
prueba, sino también la admisión, recepción
y valoración de la prueba. [16]

El Tribunal Constitucional afirma que una de las
garantías que asiste a las partes del proceso (en general)
es la de presentar los medios probatorios necesarios que
posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus
enunciados fácticos son los correctos. De esta manera, si
no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los
justiciables, no se podrá considerar amparada la tutela
procesal efectiva. El derecho a la prueba implica la posibilidad
de postular, dentro de los límites y alcances que la ley
reconoce, los medios probatorios para justificar los argumentos
que el justiciable esgrime a su favor.
[17]

Una de las manifestaciones de este elemento del derecho
a probar se encuentra en la posibilidad de ofrecer testigos. Tal
como claramente lo ha expresado el artículo 14°,
inciso 3, acápite e) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, así como el artículo
8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, y
durante todo el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo, y a que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo.

Así, nuestro modelo procesal penal precisa que
los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por ley, admitiendo excepcionalmente,
que pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre
que no vulneren los derechos y garantías de la persona,
así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. En el Nuevo Código Procesal Penal
se admiten los siguientes medios de prueba:

5.1. La Confesión

La confesión como medio de prueba ha sido
considerada a través de los tiempos y particularmente
durante la vigencia del modelo inquisitivo, como la prueba clave
del proceso penal, tanto así que llegó a afirmarse
con respecto a ella, que era la "reyna de las pruebas",
existiendo máximas como la que reza: "a confesión
de parte, relevo de prueba". Si bien es cierto su importancia es
elemental en el proceso penal, su sola existencia no resulta
suficiente para formar convicción y certeza en el Juzgador
a efectos de emitir una sentencia condenatoria, implicando que
sui valoración debe efectuarse en contrastación con
otros medios de prueba que le den sustento y valor probatorio
respecto al objeto de prueba concreto.

La confesión es un medio probatorio si concurren
con otros requisitos, según, KLAUS TIEDEMANN: "La
confesión del inculpado deberá también estar
sometido a un control judicial efectivo. Esto es lo que exigen
prácticamente todas las relaciones provenientes de
países con sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe
buscar la verdad objetiva también en la confesión".
[18]

La confesión es el reconocimiento formulado libre
y voluntariamente [19]ante autoridad judicial
–o Fiscal– por el imputado, acerca de su
participación en el hecho en que se funda la
pretensión represiva deducida en su contra
[20]Además de la libertad al confesar, se
exige un estado normal de las facultades psíquicas (Art.
160º. b del NCPP).

CLAUS ROXIN, citado por ASENCIO
MELLADO, plantea que la confesión no es un medio
técnico de prueba en puridad, pues tiene derechos
constitucionales como los relativos al silencio, a la libre
declaración y a la no autoincriminación
(garantías subjetivas) [21]

El valor probatorio de la confesión. Como bien
manifiesta LUIGI FERRAJOLI, "la confesión, que en
el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero
vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y
garantista está sujeta a una larga serie de reglas de
formación, como la espontaneidad, la no incidentalidad, la
univocidad, etc., y, sin embargo, carece de todo valor decisorio,
más exactamente, no puede tener ningún valor
probatorio si no va acompañada de otro elemento de juicio"
[22]

• La confesión sincera

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y
espontánea, el Juez puede disminuir la pena hasta un
tercio por debajo del mínimo legal. Se exceptúan
los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la
admisión de los cargos en atención a los elementos
probatorios incorporados en el proceso (Art. 161º del NCPP).
Para que exista confesión sincera como precisa UGAZ
ZEGARRA se deben dar los requisitos de validez de la
confesión.

Todo lo expresado con respecto a la confesión en
los apartados anteriores, demuestra que la confesión para
que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido se entiende
la sinceridad de la confesión como sinónimo de
verificabilidad, lo que no es lo mismo que la
confesión sea verdadera [23]sino que tal
sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los
requisitos ya de existencia o de validez de la confesión y
de otros requisitos particulares. Así la Corte Suprema, en
reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de la
sinceridad de la confesión.

5.3. El Testimonio

Es la declaración de una persona natural durante
el proceso penal respecto a los hechos que se investigan y que ha
tenido conocimiento, es el medio de prueba mediante el cual una
persona hace ante el Juez un relato libre y mediato de hechos
relacionados con la investigación del delito o de los
hechos antecedentes, coetáneos o subsiguientes, a los
acontecimientos delictuosos. [24]

En una acepción rigurosamente
jurídico-procesal, es el acto procesal por el que se
realiza tal declaración, ante el Juez o en diligencias
previas al juicio oral (recibida en este caso como prueba
anticipada) [25]

Testigo, propiamente definido, como precisa UGAZ
ZEGARRA es quien tuvo conocimiento directo del hecho, por lo
que aparece como primera fuente de información en la
investigación. Es el llamado testigo presencial.
Por el contrario, el llamado testigo de referencia sabe
de los hechos de modo indirecto o mediato. Este testigo debe
indicar todo lo relacionado a la obtención de la
información, principalmente la identidad de su informante,
si no otorga esto último, su testimonio no podrá
ser utilizado (Art. 166º. 2). No obstante, el Código
no excluye siempre las declaraciones del testigo de referencia
cuando no se consiguió la identidad de su fuente. El
numeral 2 del Art. 158º las admite siempre que se encuentren
otras pruebas que corroboren su testimonio.

Sobre su capacidad, el Art. 162° establece que, en
principio, toda persona es hábil para prestar testimonio.
Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede prestarlo, ya sea
por razones naturales (incapacidad física o
psíquica que se lo impida) o porque se lo prohíba
la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto
profesional, de culto religioso o de Estado (Art. 165º. 2).
La importancia del testigo para la averiguación de la
verdad es trascendental en el proceso penal, en tanto, su
testimonio se circunscriba estrictamente a los hechos que le
constan, sin alterarlos o calificarlos previamente.
MITTERMAIER, señala que los testigos son el
oído y el ojo de la justicia, será
impolítico cerrarle estos ojos y taparle los oídos,
por cuyo medio se puede llegar a descubrir la
verdad.[26]

El artículo 166º del Nuevo Código
Procesal Penal establece las características de la
declaración de los testigos tiene que versar sobre lo
percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si
es un testigo indirecto debe señalar el momento, lugar,
las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al
testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente
tenga sobre los hechos.

5.4. La Pericia

El Perito, es definido por ASENCIO MELLADO
como: "un tercero ajeno al proceso que es llamado al mismo
para que aporte una declaración de ciencia, que nos de
conocimiento sobre los hechos – los cuales no ha conocido
directamente por no ser testigo – acerca de materias
propias de su oficio, arte o profesión".
[27]El Artículo 172º del NCPP,
establece que procederá esta prueba siempre que, para la
explicación y mejor comprensión de algún
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de
experiencia calificada. Éstos conocimientos que aporta el
perito al proceso para su explicación y valoración
correspondiente se plasma en un documento denominado Informe
Pericial.

Esta labor pericial se encomendará el Laboratorio
de Criminalística de la Policía Nacional, al
Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control,
así como a los organismos del Estado que desarrollan labor
científica o técnica, los que prestarán su
auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse
la labor pericial a Universidades, Institutos de
Investigación o personas jurídicas en general
siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin,
con conocimiento de las partes.

Se conceden a las partes señalar sus peritos a lo
que el artículo 177º denomina Perito de
parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno
por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de
parte está facultado a presenciar las operaciones
periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar
las constancias que su técnica le aconseje.

El informe pericial contendrá (178º del
NCPP): a) los datos del perito. b) Descripción de la
persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado
respecto al encargo. d) Fundamentación del examen. e)
Indicación de los criterios científicos o
técnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f)
Conclusiones, en las que no se opinará sobre la
responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y
firma.

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre
ellos, cada uno presentará su propio informe, procurando
un debate pericial en el curso del acto oral. Si el informe
pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su
ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para
que emita uno nuevo (180º numerales 1,2 y 3).

4.5. El Careo

Conocido en el anterior código como la
confrontación es un medio de prueba que procede cuando
entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro
imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones
importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De
igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos
o éstos con los primeros. No procede el careo entre el
imputado y la víctima menor de catorce años de
edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite
expresamente. Las reglas del careo están reguladas en el
artículo 183° del NCPP.

Es de resaltar que con la legislación anterior se
proscribía la confrontación entre testigos
(Art.155° del Código de procedimientos penales). El
Código del 2004, en cambio, sí lo permite. Esta
variación es importante, ya que en la práctica
nunca se encontró una razón suficiente para tal
prohibición, y se convertía en limitación al
principio de libertad probatoria.

Otro cambio con la nueva legislación es que su
práctica sólo se realizará en el juicio
oral. Al respecto opina SÁNCHEZ VELARDE: "Al
parecer ello permitiría evitar la duplicidad de la
diligencia, en la fase investigatoria como en la fase oral,
dejándose sólo para la última de las
indicadas" [28]

4.5. La Prueba Documental

Para CARNELUTTI citado por SANCHEZ
VELARDE el documento constituye una prueba histórica,
esto es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, "si el
testigo es una persona, que narra una experiencia, el documento
puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es
representada; aquí el objeto de investigación debe
ser la diferencia entre la representación personal y la
representación real". [29]

ASENCIO MELLADO define la prueba documental
como: "Toda representación realizada por cualquier medio –
escrito, hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que
preexiste al proceso y es independiente de él, de manera
que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios".
[30]

Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que
si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el
proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio
impunidad, por lo que difícilmente la acción
punible se ve documentada de cualquier forma.
[31]

En el Artículo 184º del NCPP se establece
que toda prueba documental se podrá incorporar al proceso
y quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,
exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa,
prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El
Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria,
podrá solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación, exhibición voluntaria y, en caso de
negativa, solicitar al Juez la orden de incautación
correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los
documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes,
películas, fotografías, radiografías,
representaciones gráficas, dibujos, grabaciones
magnetofónicas y los medios que contienen registros de
sucesos, imágenes, voces; y, otros similares. Debe
diferenciarse también entre documento público y
documento privado.

5.6. Los otros medios de prueba

5.6.1. El
reconocimiento

EUGENIO FLORIÁN conceptúa el
reconocimiento, en general, como el acto por el cual se comprueba
en el proceso la identidad de una persona o cosa, con lo que se
adquiere un conocimiento sobre ellas
[32]

En la línea de análisis propuesta por
UGAZ ZEGARRA, consideramos, que el reconocimiento
permite certificar la veracidad en la declaración de quien
dice haber visto a la persona o cosa. En esta parte
también seguimos a los italianos. Prueba de ello es la
clasificación de los reconocimientos en: reconocimiento de
personas, cosas y otros. [33]

Son susceptibles de ser reconocidos: a) personas
–el imputado o personas distintas a él (189º. 1
y 3)–. b) Voces, sonidos y cuanto pueda ser percibido por
los sentidos (190º.1). c) Cosas, las que serán
exhibidas del mismo modo que los documentos (191º.
1).

Para acercarse de un modo más seguro a la verdad,
el reconocimiento se realiza siguiendo unas formalidades. En este
acto deberán estar presentes el Fiscal y el abogado
defensor del imputado (salvo lo dispuesto en el num. 2 del Art.
189°). Es un acto presencial, por eso es inadmisible que se
haga privadamente, de lo cual se dé luego cuenta a la
autoridad. El nuevo Código establece el modo de practicar
esta diligencia en los artículos 189° y ss.

Quien deba reconocer, previamente describirá
a la persona aludida. Luego se colocará a ésta
junto con otras de aspecto exterior semejante. Se dirá si
se encuentra o no entre ellas el sujeto a reconocer, de ser
positiva su respuesta, se indicará cuál de ellos es
(189º. 2). Al reconocimiento importa que quien va a
reconocer no sepa quién es la otra, caso contrario no se
debe practicar esta diligencia de reconocimiento, sino una
identificación.

Durante la investigación preparatoria
deberá estar presente, en este acto, el abogado defensor
del imputado. De no estarlo, el Juez de la investigación
preparatoria podrá presenciarla; en este caso se la
considerará un acto de prueba anticipada (189º.
3).

Cuando varias personas deban reconocer a una sola (no
necesariamente al imputado), cada reconocimiento se
practicará por separado, sin que se comuniquen entre
sí. Cuando sea una persona la que deba reconocer a varias,
se efectuará en un solo acto, de ser posible (189º.
4). Si lo que se reconoce no son personas, sino voces, sonidos o
cuanto pueda ser percibido por los sentidos y cosas, se
procederá, en lo aplicable, análogamente al
reconocimiento de personas. Antes de proceder al reconocimiento,
se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo
describa (190º. 1 y 191º. 2).

5.6.2. La inspección judicial
y la reconstrucción

La inspección judicial busca comprobar las
huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en
los lugares y cosas o en las personas (192º. 2). Con esta
inspección se entra en contacto con la escena del
crimen.

Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se
adecuará a la naturaleza del hecho investigado y a las
circunstancias en las que ocurrió (193º. 1 y 2). Este
Código no prevé que el Juez pueda comisionar la
realización del acto, por lo que se entiende, debe estar
presente (principio de inmediación) –en
España sí se permite hacerlo (según el Art.
727º de su Ley de Enjuiciamientos Criminales)
–.

La reconstrucción es una diligencia
dinámica, busca recrear la escena y acontecimientos que
rodearon la acción. Según el Código, la
reconstrucción busca verificar la posibilidad del delito
de acuerdo a las demás pruebas actuadas (192º. 3). Si
se obtuviesen resultados positivos, se considerará el
hecho como probable, en cambio, resultados negativos
serían decisivos, determinando la imposibilidad de tal
hecho. El acto se debe practicar con la mayor reserva posible. Se
dispone que –vigilando la dignidad de la persona, bajo los
principios de presunción de inocencia y de no
autoincriminación el imputado no está obligado a
intervenir en este acto (192º. 3).

En ambas diligencias, de preferencia, deben participar
los testigos y peritos, pero no se exige la concurrencia de
menores de edad o de víctimas que se puedan afectar
psicológicamente con su participación.
También se dispondrá que se levanten planos o
croquis del lugar y se tomen fotografía, grabaciones o
películas de las personas o cosas que interesen a la causa
(194º).

Pruebas
especiales

6.1. Levantamiento del cadáver

Este levantamiento comprende el minucioso y documentado
estudio del cadáver en el lugar donde acaeció la
muerte. Se realiza cuando se sospeche que una muerte fue causada
por hecho punible (Art. 195º). Entonces el Fiscal
procederá al levantamiento del cadáver, en lo
posible, con intervención de peritos (médico
legista y personal policial de criminalística). No
obstante, el Fiscal puede delegar la realización de la
diligencia en su adjunto, en la Policía o en el Juez de
Paz. Por razones de índole geográfica podrá
prescindirse de la participación de personal policial
especializado (195°.2).

La identificación del cadáver
tendrá lugar mediante la descripción externa, la
documentación que se le encontrare, las huellas recabadas
o por cualquier otro medio, antes de la inhumación o luego
de la exhumación (195°. 3). El acta de levantamiento
del cadáver debe ser elaborada cuidadosamente, esto
ayudará en gran medida la labor del médico que
practique la necropsia correspondiente.

6.2. Necropsia, examen de vísceras y materias
sospechosas,

y embalsamamiento del cadáver.

Luego de realizado el levantamiento del cadáver,
los peritos practicarán la necropsia, también
llamada pericia anatómica, para establecer la
causa de la muerte, examen al que no se pueden oponer los
familiares. Sin embargo, no será exigible la necropsia
cuando la muerte sea producto de desastre natural o de accidente
en medio de transporte, salvo el cadáver de quien
conducía el medio de transporte, en este caso es
obligatorio (196°. 2).

Se debe concluir si la muerte fue natural, criminal,
accidental o si se trató de un suicidio. La necropsia
determinará, además, y en todo caso, las causas de
la muerte. El Fiscal decidirá si él o su adjunto
deban presenciar la necropsia, a la que pueden asistir los
abogados de los demás sujetos procesales, incluso
acreditar peritos de parte (196°. 3).

Cuando la sospecha sea de envenenamiento, el perito
examinará las vísceras y las materias sospechosas
que se encuentren en el cadáver o en otra parte y
remitirá, cuidadosamente, al laboratorio especializado
correspondiente (198°. 1). El fin de estos exámenes es
descubrir si realmente la causa de la muerte fue envenenamiento,
de ser el caso, qué sustancia se utilizó para tal
efecto y si se trató de un acto suicida, accidental o
criminal.

El Fiscal puede disponer el embalsamamiento del
cadáver a fin de mantenerlo bien conservado y así
poder realizarle eventuales nuevas pericias

(197°). Otra novedad de este Código es que la
autorización para la incineración del
cadáver sólo la dará el Juez después
de expedida sentencia firme (197°). El dictamen pericial del
médico legista sobre el cadáver es conocido como
protocolo de necropsia. Este protocolo contiene los datos del
cadáver, todos los exámenes practicados sobre
él (descripción externa y examen interno), las
conclusiones generales a las que se llega y la causa de la
muerte.

6. 3. Examen de lesiones y agresiones
sexuales

Las lesiones corporales también las deberá
analizar el perito, quien determinará cómo se las
provocaron, el arma o instrumento que las haya ocasionado, si
dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el
rostro y, en general, toda información que se requiera
para adecuarlo al tipo penal (en la gravedad de la
lesión).

En este proceso de implementación del Nuevo
Modelo Procesal Penal se requiere necesariamente contar con las
ciencias auxiliares para garantizar un sistema de
Justicia que garantice un proceso de investigación
judicial eficiente y eficaz, con tal finalidad el Instituto
Medico Legal en Mayo del año 2008, ha publicado la GUIA DE
PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACION DE LAS VICTIMAS POR DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. Este instructivo, está
orientado al equipo de profesionales médicos legistas que
aplican los procedimientos técnicos y científicos
en el desarrollo y obtención de los medios de prueba en
los casos que se solicite conocer la integridad sexual de una
persona, garantizando su correcto registro, preservación y
documentación, así como su estudio
específico, consolidación e interpretación
de los resultados especializados, contextualizados en el caso que
se investiga. [34]

La evaluación medico legal
constará de las siguientes etapas:

1. Entrevista

2. Examen de Integridad
Física

3. Examen de Integridad Sexual

4. Perennización

5. Exámenes Auxiliares

6. Examen de Edad Aproximada

En el examen médico en caso de agresión
sexual, sólo se permite la presencia del médico
encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional
auxiliar, salvo que la víctima consienta la presencia de
otras personas (Art. 199º).

Para determinar lesiones de estos tipos se recurre a la
búsqueda en la víctima de restos de piel entre sus
uñas, huellas de sangrado, cardenales en las piernas, etc.
También se practica la pericia biológica,
análisis de fluidos y secreciones del cuerpo como sangre,
orina, semen, moco, entre otros. Hay una exploración
física en la víctima y un examen especializado en
el laboratorio. En la víctima deben realizarse todas las
observaciones posibles, que no sólo involucran los
genitales, sino todo el cuerpo. Se busca con ello encontrar
signos que confirmen el delito sexual y muestras de objetos
(semen, vello púbico, restos de piel, etc.) que sirvan de
pista para identificar al agresor.

Las muestras obtenidas se remiten al laboratorio para su
análisis. Éstas pueden consistir en saliva, semen,
cabellos, entre otros. Es frecuente encontrar en el vello de la
propia víctima restos de semen del agresor, así
como en su ropa y demás objetos de la escena del
delito.

6. 4. Examen en caso de
aborto

La finalidad de este examen es comprobar la
preexistencia del embarazo, los signos que demuestren la
realización de un aborto, las causas que lo provocaron,
los probables autores y las circunstancias que sirvan para la
determinación del carácter y gravedad del hecho
(Art. 200º).

En lo posible, se buscará dejar en claro el
tiempo de embarazo al momento del aborto y el método
utilizado (legrado uterino, método de Carman, inyecciones
de hipertónicas de salina o glucosa, entre otros).
También se examinará el estado psíquico de
la mujer para establecer si su actuar fue doloso calificado o
atenuado (por aborto sentimental o por aborto eugenésico).
También permite diferenciar casos de abortos de
infanticidios.

Los exámenes en la víctima se dirigen a
constatar si llegó a nacer con vida o no.

6. 5. Preexistencia y
valorización del bien (delitos contra el
patrimonio)

Los delitos patrimoniales están condicionados
a la preexistencia del bien objeto del delito
(hurto, robo, etc.); sin ella, el delito es imposible, ya que el
tipo exige mínimamente tener posesión de un bien
(individualizado). Además, algunos tipos exigen
cuantía para distinguirlos de otros, como es el caso del
hurto simple, para diferenciarlo de una falta, por lo que se
recurre a la pericia de valorización. En todo caso la
afectación en el patrimonio de la víctima es
estimada judicialmente mediante el examen de valorización
del bien.

La sola imputación del agraviado es insuficiente
para derivar válidamente una responsabilidad penal en un
individuo si es que no se prueba fehacientemente la preexistencia
del bien sustraído. La preexistencia del bien en los
delitos contra el patrimonio se prueba con cualquier medio
idóneo para ello, que puede ir desde una fotografía
(donde se muestre a la víctima vistiendo la alhaja
sustraída) hasta la factura misma o comprobante de la
compra de la cosa (201°. 1). La valorización
está a cargo de peritos, a menos que, por las
circunstancias del caso, la intervención de éstos
sea innecesaria (201°. 2).

La prueba
indiciaria

ROSAS CASTAÑEDA, anota que, uno de los
tópicos más complejos dentro de la teoría de
la prueba en el proceso penal es sin duda lo referido a la prueba
indiciaria. La prueba indiciaria se construye sobre la base de
una inferencia lógica, donde determinados hechos
indirectos que se dan por probados se enlazan a una
conclusión unívoca y necesaria que acredita
algún aspecto del objeto material del proceso penal en
ciernes. Así, aunque es considerada una prueba indirecta
de los hechos centrales a probarse en un proceso penal, no por
eso carece de fuerza probatoria capaz de sustentar una sentencia
condenatoria y es, en ese sentido, una herramienta importante
para el juzgador cuando los hechos juzgados no pueden ser
probados por elementos de prueba directos o por pruebas
sustentadas en los conocimientos técnicos o
científicos. Ello, dentro del esquema de los principios de
libre valoración probatoria y la sana crítica que
informan el sistema de pruebas de nuestro proceso penal, que
otorgan al juzgador un amplio margen para la construcción
de una teoría que explique la existencia del delito y la
participación del imputado en el mismo. Sin embargo, como
se sabe este amplio margen de apreciación de la prueba no
puede ser arbitrario, ya que, la Constitución
Política impone al juez la obligación de explicar
el razonamiento lógico – fáctico – jurídico
en el que sustenta su decisión final condenando o
absolviendo al imputado, respetando en todo momento el derecho a
presunción de inocencia y el derecho a la contraprueba que
le asiste al imputado. [35]

La prueba indiciaria consiste en una actividad
probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta
cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en la
obtención del elemento probatorio mediante una inferencia
correcta. [36]

El Indicio es el dato real o cierto que puede
conducir al conocimiento de otro dato aun no descubierto que se
denomina dato indicado. El indicio es solo el punto de partida
para el esclarecimiento de la prueba, el indicio es la parte, la
prueba indiciaria es el todo, actualmente la prueba indiciaria no
posee tal valor en virtud de la adopción de la sana
critica o criterio de conciencia como sistema de
valoración de la prueba.

En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad
penal del imputado a través de una prueba indiciaria
repercute en tres ámbitos de los derechos fundamentales de
la persona sometida a un proceso penal, el derecho a la
presunción de inocencia, el derecho al control y a la
producción de la prueba, y a la motivación de las
resoluciones judiciales. Esos límites a la libertad
probatoria del juzgador y la importancia de la prueba indiciaria
han llevado a la Corte Suprema a establecer, mediante Acuerdo
Plenario N° 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la
Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N° 1912
– 2005 de 6 de septiembre de 2005, en cuanto establece los
presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para
enervar la presunción de inocencia, constituye
jurisprudencia vinculante.

SAN MARTÍN CASTRO precisa que, indicio
es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar
otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe
estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la
presunción, es un dato fáctico o elemento que debe
quedar acreditado a través de los medios de prueba
previstos por la ley. [37]

MIRANDA ESTRAMPES anota que la eficacia
probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la
existencia de un enlace preciso y directo entre la
afirmación  base y la afirmación consecuencia,
de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio
sería nulo, no por el simple hecho de concatenación
de las presunciones, sino porque faltaría uno de los
elementos fundamentales integrantes de su estructura.
[38]

Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que
se extrae de un hecho conocido, para intentar alcanzar otro hecho
que se pretende comprobar. De eso se desprende su carácter
indirecto, ya que el resultado se obtiene por razonamiento, en
lugar de ser comprobado o declarado de manera directa – por
escrito o verbalmente -, tal como ocurre respecto a la prueba
testimonial o documental.[39]

Construcción de la teoría de la prueba
indiciaria [40]

Ahora bien, para dar inicio al análisis propuesto
revicemos los presupuestos materiales propuestos por la
Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N° 1912
– 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se
precisa:

"Que, respecto al indicio, (a) éste – hecho
base – ha de estar plenamente probado – por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley -, pues de lo contrario
sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b)
deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una
singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al
hecho que se trata de probar – los indicios deben ser
periféricos respecto al dato fáctico a probar, y
desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelaciones,
cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y
que no excluyan el hecho consecuencia – no sólo se trata
de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre
sí-" [41]

Para entender estos criterios jurisprudenciales debemos
precisar el procedimiento lógico – formal de la
construcción de la prueba indiciaria, en cuanto
razonamiento inferencial o deductivo, en el marco de la
teoría de la prueba. Pero, a esta primera
aproximación a los presupuestos materiales de la prueba
indiciaria hay que sumarle la apreciación en todo el
proceso de construcción de la misma de la observancia y
respeto de los derechos fundamentales del imputado a la
presunción de inocencia, al derecho a probar y al derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso
de los indicios imcriminatorios, debe poder ofrecer
contraindicios (o contrapruebas) que se opongan a "las pruebas de
cargo". Así en la valoración conjunta de los
indicios y contraindicios el juzgador sólo llegará
a una sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una
convicción absoluta de la responsabilidad penal del
imputado, en esa medida se establece la ligazón entre la
contrucción de la inferencia lógica que se
constituye en prueba indiciaria y el derecho del imputado a la
presunción de inocencia, pero más aún, la
contrucción de la prueba indiciaria que será el
soporte de una sentencia condenatoria debe estar explicada en la
resolución del juzgador, construcción que se
expresa en la confluencia de todos los indicios a una
única y posible conclusión o reconstrucción
de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del
delito denunciado.

  7.1. Clases de indicios

Precisada ya la diferencia entre los términos
indicio y prueba indiciaria, cabe ahora analiza las clases de
indicios. En la doctrina procesalista existen varias
clasificaciones de los indicios. Así tenemos (1) los
indicios de carácter general, válidos para
cualquier delito, de los indicios particulares circunscriptos a
específicos delitos. Los indicios también pueden
observarse según su fuerza conviccional, como tal,
distinguirlos entre indicios necesarios y
contingentes, (2) según se requiera de uno o varios
para formar la convicción del juzgador. Empero, la
clasificación más utilizada es aquella que toma en
cuenta, el momento de la producción de los indicios, en
cuya virtud (3) los indicios pueden ser antecedentes,
concomitantes y subsiguientes, esto es, según se trate de
circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al
delito. Como anota SAN MARTÍN CASTRO la Corte
Suprema de Justicia del Perú ha utilizado esta
última clasificación de modo recurrente, por lo que
es del caso ampliar su análisis.
[42]

 7.1.1. Por su fuerza Conviccional: Indicios
necesarios y contingentes

Ahora bien, lo expuesto precedentemente, obliga a
reconocer que existen indicios necesarios e
indicios contingentes, en función a las
causalidades que emergen de ellos. Los indicios necesarios
prueban por sí solos plenamente la veracidad del "dato
indicado" al que conducen, por lo que están extensos del
requisito de pluralidad; el dato cierto resulta de una
relación causal unívoca. Los indicios contingentes,
que son los más numerosos, por el contrario, para generar
convicción o consolidar ésta sobre algún
aspecto del thema probandum o de ésta como
totalidad, deben ser mínimo dos; uno solo representa
apenas un argumento de probabilidad; más o menos mayor
según las circunstancias de cada caso, de la existencia o
inexistencia del hecho desconocido que se investiga, que no
descarga generalmente el peligro del azar o de la causalidad.
[43]

 7.1.2. Por su relación fáctica
con el delito

a). Indicios Antecedentes

Estos indicios son los anteriores al delito.
Están referidos a la capacidad para delinquir y a la
oportunidad para la comisión de un delito, tales como
tenencia de instrumentos, amenazas previas, ofensas, enemistades,
interés en la desaparición de una persona. Los tres
últimos son los denominados indicios de móvil
delictivo, que son indicios psicológicos de suma
importancia, en el entendido que toda acción human, y,
especialmente la delictiva, que implica sanciones y molestias,
tiene una razón, un motivo que la impulsa. Sólo
asociados a otros indicios, éstos pueden constituir prueba
suficiente.

b) Indicios Concomitantes

Son los indicios que resultan de la ejecución del
delito, se presentan simultáneamente con el delito. A este
rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de
participación en el delito. Los primeros, en la
clasificación de GORPHE, citado por
SAN MARTIN CASTRO también llamados de
"oportunidad física", están dirigidos a establecer
la presencia física del imputado en el lugar de los
hechos. Los segundos, tienden a señalar una
participación más concreta del imputado en los
hechos. [44]

c) Indicios Subsiguientes

Son, al decir de MARTÍNEZ RAVE
[45]los que se presentan con posterioridad a la
comisión del delito. En la clasificación de
GORPHE [46]se trata de los indicios de
actividad sospechosa. Pueden ser acciones o palabras,
manifestaciones hechas posteriormente a amigos, el cambio de
residencia sin ningún motivo, el alejarse del lugar donde
se cometió el ilícito, el fugarse después de
estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la
preparación de falsas pruebas sobre su inocencia, la
consecución de testigos falsos.

El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de
motivación

El Tribunal Constitucional ha desarrollado el tema de la
prueba indiciaria ampliamente, resultando relevante comentar lo
esgrimido en la Sentencia emitida en el caso de Giuliana Llamoja,
precisando que, si bien el juez penal es libre para obtener
su convencimiento porque no está vinculado a reglas
legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a
la convicción de la existencia del hecho delictivo y la
participación del imputado, a través de la prueba
indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será
preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede
debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no
basta con expresar que la conclusión responde a las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento
lógico debe estar debidamente exteriorizado en la
resolución que la contiene.
[47]

Justamente, por ello, resulta válido afirmar que
si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una
sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la
privación de la libertad personal, entonces, con mayor
razón, estará en la obligación de darle el
tratamiento que le corresponde; solo así se podrá
enervar válidamente el derecho a la presunción de
inocencia, así como se justificará la
intervención al derecho a la libertad personal, y por
consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme
a las exigencias previstas por el artículo 139º,
inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo
mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe
estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes
elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe
estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este
último, en tanto que conexión lógica entre
los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además
debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la
lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos.

Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja
que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad
permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la
relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho
desconocido; sin embargo, también se admite que no existe
obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda
formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular
potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser
concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean
varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen
entre sí.

Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio
indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la
conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y
la conclusión exista una regla de la lógica,
máxima de la experiencia o conocimiento científico,
y que, como dijimos supra, el razonamiento esté
debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es
que, a los efectos del control de calidad del curso argumental
del juez (control del discurso), ello supone mínimamente
que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los
indicios que se estiman probados y cuál o cuáles
son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya
explicitado qué regla de la lógica, máxima
de la experiencia o qué conocimiento científico han
sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se
ha escogido a uno de ellos. [48]

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe
explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de
los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia
del hecho delictivo y la participación del imputado, con
el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la
racionalidad de su decisión (examen de suficiencia
mínima). Con este único afán, este Colegiado
Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la
vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de
las máximas de la experiencia, pues, de no ser así,
cualquier conclusión delirante sería invulnerable,
convirtiéndose así en una paradójica
garantía de discrecionalidad judicial
incontrolada.

Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la
convicción es individual o personal del juzgador,
también lo es que mínimamente debe exteriorizarse
el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha
convicción. Entenderlo de otro modo supone la
aceptación práctica del hecho de que el juez pueda
situarse potestativamente por encima de un deber constitucional,
inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva
estrictamente constitucional, no se puede establecer la
responsabilidad penal de una persona y menos restringir la
efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a
través de la prueba indiciaria, si es que no se ha
señalado debidamente y con total objetividad el
procedimiento para su aplicación. Ello aquí
significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es
decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se
ajusten al único modelo posible en este caso: el
constitucional.

Agrega el Supremo Tribunal defiriéndose al caso
citado, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia que la
Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria
sobre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin
embargo, resulta evidente que no ha explicitado o exteriorizado
dicho razonamiento lógico, esto es, no ha explicitado
qué regla de la lógica, qué máxima de
la experiencia o qué conocimiento científico le ha
motivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el
procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no
haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema)
resulta una vez más arbitraria y, por tanto,
inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una condena
en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita
el procedimiento del razonamiento lógico que le
permitió llegar a la conclusión? Definitivamente,
la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale
solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más
aún que falte el enlace o razonamiento
deductivo.

No pretendiendo dar por agotada la discusión, y
solo a modo de aproximación, podemos graficar lo
siguiente:

A testifica que ha visto a B salir muy
presuroso y temeroso de la casa de C con un cuchillo
ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese
hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De
acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una
casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y
con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a
una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido
hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos
inferir que B ha matado a C (hecho
consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho
base.

Así, el modelo de la motivación respecto
de la prueba indiciaria se desarrollará según la
siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la
experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho
conocido-inferencia lógica-hecho
desconocido.

Respecto a los tópicos referidos a la Prueba
Anticipada, Prueba Preconstituida y Restricción de
derechos serán desarrollados en otro trabajo de
investigación e incorporados en el Libro que el autor
publicará denominado: PROCESO COMÚN Y SISTEMA DE
AUDIENCIAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Autor:

Dr. Félix Chero Medina

Especialista en Derecho Penal, Procesal Penal y Laboral,
Consultor en Temas Universitarios. Post Grado en Ciencias
Penales. Autor de Artículos Especializados relacionados
con el NCPP. Citar fuente. Consultar en:
monografías.com

[1] PLASCENCIA, Raúl. Los Medios de
Prueba en Materia Penal. En:
www.enj.org/portal/bibliotecapenal/laprueba_proceso_penal/29.pdf

[2] SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso
Penal. Editorial IDEMSA. 1ra. Edición, 2009,
Lima-Perú. Pag. 223.

[3] CAFERATA NORES. La Prueba en el Proceso
Penal. 4ta Edición actualizada y ampliada. Ediciones
DEPALMA, Buenos Aires, 1986. Pag. 6

[4] VELEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal
Penal. Tomo I. Editora Córdova, Buenos Aires, 1986, Pag.
341.

[5] RUBIANES, Carlos J. Derecho Procesal
Penal. Tomo II. Buenos Aires. Ediciones DEPALMA. 1983.
Pág. 210

[6] MIXÁN MÁSS. F.
Categorías y actividad probatoria en el procedimiento
penal. Ediciones BLG, Trujillo, 1996. Pág. 303.

[7] UGAZ ZEGARRA, Ángel F. ESTUDIO
INTRODUCTORIO SOBRE LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL. En:
www.cejamericas.org/doc/lospreceptosgenerales.pdf.

[8] GIMENO SENDRA, Vicente, y otros, "Derecho
Procesal", t. II, El Proceso Penal, 3ª ed., Editorial
Trant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 443.

[9] ORTELLS RAMOS, Manuel, con Montero Aroca,
“Derecho Jurisdiccional”, t. III, Bosch, 1994, cit.
p.151.

[10] UGAZ ZEGARRA, Ángel F. ESTUDIO
INTRODUCTORIO SOBRE LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL. En:
www.cejamericas.org/doc/lospreceptosgenerales.pdf.

[11] PLASCENCIA, Raúl. Los Medios de
Prueba en Materia Penal. En:www.enj.org

[12] SANCHEZ VELARDE, Pablo. Nuevo
Código Procesal Penal. IDEMSA. 1ra Edición.
Lima-Perú, 2009, Pág. 230.

[13] FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas
Penales. Tomo I, traducción de Jorge Guerrero, Editorial
Temis, Bogota, 2002, Pág. 95

[14] SANCHEZ VELARDE, Pablo. Nuevo
Código Procesal Penal. IDEMSA. 1ra Edición.
Lima-Perú, 2009, Pág. 231.

[15] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el
nuevo Proceso Penal. Manual de Derecho Probatorio y de la
valoración de las pruebas en el Proceso Penal
Común. Publicado por Academia de la Magistratura, 1ra.
Edición, Lima-Perú 2009, Pág. 22

[16] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el
nuevo Proceso Penal. Óp. Cip Pág. 23

[17] STC 6712-2005-HC/TC.

[18] TIEDEMANN, Klaus. "Constitución y
Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p. 198

[19] La libertad, señala SAN MARTIN
CASTRO, supone que la confesión se haya dado sin
exigencia de juramento, es decir, en completo estado de
tranquilidad y sin apremios ilegales, tales como torturas,
amenazas, dádivas o promesas…”. SAN MARTIN
CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. 1ra. Edición T.
I. Grijley, 1999, Lima-Perú, Pág. 624.

[20] CAFFERATA NORES, "La prueba en el
proceso penal”, 2ª ed., Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1994, Pág. 51

[21] ASENCIO MELLADO, José
María. "La prueba prohibida y prueba
preconstituida”, 1rª Edición., Edit. Trivium.
S.A. Madrid, 1989, pp.133 y ss.

[22] FERRAJOLI, Luigi. "Derecho y
Razón. Teoría del Garantismo Penal”,
1rª Edición. Edit. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609,
610 y 612

[23] UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando.
Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo código
procesal penal. En: www.htpp//cejamericas.org./doc/los
preceptos generales. pdf

[24] IRAGORI DIEZ, Benjamín. Curso de
Pruebas Penales, Editorial Temis, Bogota 1983, Pág.
68

[25] DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de pruebas judiciales. T. II. Santa Fe. Rubinzal
– Culzoni Editores. Santa Fe-Argentina. 1984, Pág.
21

[26] MITTERMAIER. Tratado de la Prueba en
materia criminal, Madrid, 1916, Pág. 266.

[27] ASENCIO MELLADO, José
María. "Derecho Procesal Penal". 2da edición.
Editorial Tirant lo blanch. Valencia 2003. Pág. 164.

[28] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo,
“Introducción al nuevo Código procesal
penal”, IDEMSA, Lima. 2005, Pág. 84.

[29] SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo
Código Procesal Penal. IDEMSA, 1ra. Edición. Lima
–Perú, 2009, Pág. 263

[30] ASENCIO MELLADO, José
María. Ob. Cit. p. 168

[31] Trabajo Monográfico de Roger
Tumi. La Prueba en el Proceso Penal En:
/trabajos76/prueba-codigo-proceal-penal
peruano/prueba-codigo-proceal-penal-peruano.shtml

[32] FLORIÁN, Eugenio, “De las
pruebas penales”, t. II, 3ª, TEMIS, Bogotá,
1990, p. 486.

[33] ÍBIDEM. UGAZ ZEGARRA. La prueba
estudios introductorios.

[34] CHERO MEDINA, Félix. El delito de
Violación de la Libertad Sexual, análisis
dogmático del tipo base (Art. 170° del CP, algunos
aspectos médico legales. En:
/trabajos64/delito-violacion-libertad-sexual/delito-violacion-libertad-sexual.shtml

[35] ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio.
Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba
indiciaria en el proceso penal y los derechos fundamentales del
imputado. En:
http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=285

[36] NOGUERA RAMOS, Iván. La Prueba
Indiciaria.
http://www.teleley.com/articulos/art_noguera4.pdf

[37] SAN MARTÍN CASTRO, César;
Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p.
856

[38] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La
mínima actividad probatoria en el proceso penal,
Barcelona: Bosch, 1997, p. 242.

[39] DESIMONI, Luis María; La
evidencia en materia criminal. Buenos Aires: Ábaco de
Rodolfo Depalma, 1998, p. 95, 96.

[40] ÍBIDEM ROSAS CASTAÑEDA,
Juan Antonio..

[41] Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria
Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912 – 2005, Piura,
considerando cuarto. En: Diálogo con la Jurisprudencia,
N° 101, Febrero de 2007, Año 12, p. 232

[42] ÍBIDEM ROSAS CASTAÑEDA,
Juan Antonio..

[43] SAN MARTÍN CASTRO, César;
Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p. 858.
MIXÁN MASS, Florencia; Prueba indiciaria, Trujillo: BLG,
1994, pp. 114, 123 – 125.

[44] SAN MARTÍN CASTRO, César;
op.  cit., p. 863.

[45] MARTÍNEZ RAVE, Gilberto.
Procedimiento Penal Colombiano. Bogotá: Temis, 1994, p.
863.

[46] SAN MARTÍN CASTRO, César;
op. cit., p. 864.

[47] STC. EXP. 00728-2008-PHCTC DE
FECHA13.10.08, CASO GIULIANA LLAMOJA, Fundamento 25.

[48] STC. EXP. 00728-2008-PHCTC DE
FECHA13.10.08, CASO GIULIANA LLAMOJA, Fundamento 27.