El artículo 1561 del Código Civil ecuatoriano[1]consagra el principio "pacta sunt servanda", que constituye la base del ordenamiento jurídico privado. Este artículo dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Esto implica que el contrato debe cumplirse con rigor; estableciéndose causas puntuales para su invalidez. Justamente, la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 341-2001, al referirse al principio de autonomía de la voluntad que consagra esta norma menciona que los contratos "… no puede(n) ser invalidado(s) sino por su consentimiento mutuo o por causas legales[2]Es decir, la Corte acepta que existan causas para invalidar el contrato y establece como excepción al principio "pacta sunt servanda" estos elementos[3]
Una interesante sentencia de la Corte de Justicia ecuatoriana explica claramente cómo debe aplicarse este artículo: "el artículo 1588 (actual 1561) del Código Civil sienta la regla de que las condiciones hechas en los contratos tienen tanta fuerza obligatoria como la ley misma. Se basa en el principio de la autonomía de la voluntad, pero no siempre lo libremente convenido es lo justo, por eso el artículo 1589 (actual 1562) confiere al juez la responsabilidad de desempeñar el papel de guardián de equidad de los contratos, y establece pautas de limitación a la autonomía de la voluntad, entre cuyas limitaciones se halla la ley. Por consiguiente, las estipulaciones contractuales carecen de fuerza obligatoria si son contrarias a las normas legales imperativas, pues la característica de estas es que no pueden ser dejadas sin efecto en los contratos[4]
El artículo 1562 (anterior 1589) del Código Civil ecuatoriano establece que "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella".
Estos principios son los que deben regir el curso de los negocios de manera general. Por eso, "…lo normal en el curso de los negocios es que entre la fecha de celebración y la de ejecución del contrato la situación existente a la época de la contratación se mantenga más o menos en forma similar. Excepcionalmente, sin embargo, puede ocurrir en ese lapso que, con motivo de hechos o circunstancias imprevistas e imprevisibles, extraordinarias y graves, se alteren de tal forma las condiciones que sirvieron de base a la contratación, que la prestación debida, sin que se torne imposible absolutamente, se transforme en excesiva e injustamente onerosa para una de las partes. En este caso, ¿es aplicable con el mismo rigor el principio de la inmutabilidad de las obligaciones contractuales?[5]"
Una de las alternativas que ha propuesto la doctrina es la aplicación de la teoría de la imprevisión o el denominado principio rebus sic stantibus.
Eduardo García de Enterría menciona que "la lógica del contractus lex, que postula la rescisión por incumplimiento, se enfrenta así a la lógica del servicio público, que aboga en pro de una solución que garantice la continuidad del mismo. Es este conflicto nace la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, según la cual la Administración debe en estos caso sacudir también en ayuda del concesionario, compartiendo con él los riesgos que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin de evitar el colapso total del servicio concedido[6]
Alessandri, tratadista chileno, sostiene al respecto:
"Algunas legislaciones permiten, en una u otra forma, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Trátase de una cláusula que se estima sobreentendida en los contratos de larga duración o de tracto sucesivo y en virtud de la cual, cuando la situación de hecho que existía al tiempo del contrato o que las partes tuvieron en vista al obligarse, sufre un cambio profundo que hace muy gravosa la prestación de una de las partes, debe admitirse la resolución del contrato. Esta cláusula, de origen romano, constituye, en el derecho moderno, la llamada teoría de la imprevisión.[7]"
Esta teoría tiene como fin evitar los abusos y la injusticia que envolvería "no establecer el equilibrio roto al producirse de un modo brusco, repentino, violento, imprevisible, un acontecimiento sobreviniente que cambiara radicalmente las circunstancias existentes en el momento de contratar[8]
Según Dromi, al hablar sobre su aplicación dentro del Derecho Administrativo, menciona que "en cuanto a su fundamento se parte de la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa. La imprevisión, para su aplicación en el derecho administrativo, no requiere de una ley formal que la declare vigente o aplicable… pues surge del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas en la obligación de indemnizar los menoscabos al patrimonio o propiedad". Y agrega que, "para la procedencia de la imprevisión hace falta simultáneamente un quebrantamiento de la ecuación económico-financiera del contrato, por un alea económica, temporaria o transitoria, anormal, imprevista, extraordinaria, en un contrato que esté en curso de ejecución[9]
De todos modos, aclara cual es la participación del Estado dentro de esta teoría:
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