Uno de los remedios para estos males es la implantación de la jurisdicción obligatoria. Esta consiste en enmendar a determinados funcionarios estatales (jueces), la tarea de determinar cuál es la conducta conforme al derecho que deben observar los individuos en cada caso individual, y la de imponer obligaciones y sanciones a todo aquel que no cumpla con lo establecido por el derecho. La jurisdicción es obligatoria en dos sentidos: en el sentido de que el demandado (o el acusado) no puede sustraerse al proceso, ni hace falta su consentimiento para que éste tenga lugar; y también en el de que las obligaciones y sanciones ordenadas por el juez son impuestas coercitivamente, es decir, mediante la apelación a la fuerza pública en caso de resistencia.
La función jurisdiccional que incumbe a los jueces y a los demás órganos jurisdiccionales 1 consiste primordialmente, en resolver los conflictos de intereses. Estos pueden ser clasificados en dos grandes grupos: a) aquellos en los que la controversia versa acerca de la clasificación o tipificación de un caso individual, es decir, en los que se discute si u determinado caso individual pertenece o no a un determinado caso genérico, b) aquellos que versan sobre la calificación normativa de una determinada conducta. Aquí la pregunta es qué debe o no debe o puede hacer un determinado individuo (o mejor: un sujeto de derecho) en un caso individual. En consecuencia, las preguntas que se le formulan al juez son, a su vez, de dos tipos: a) preguntas de clasificación, que se refieren a la Subsunción de un caso individual bajo un caso genérico, y b) preguntas normativas, que se refieren a la calificación normativa de una conducta en un caso individual. 2
La función jurisdiccional consiste, por lo tanto, en dar respuesta a las preguntas que se formulan al juez y, como las preguntas son de dos clases, también las respuestas son de dos tipos distintos.
1 Utilizo la expresión "función jurisdiccional"
y no judicial, porque puede haber órganos no judiciales que cumplan funciones
jurisdiccionales (por ejemplo, órganos administrativos. Por otra parte,
los jueces suelen cumplir también algunas funciones que no son estrictamente
jurisdiccionales.
2 Los problemas que los jueces tienen que resolver se refieren siempre
a casos individuales, pues sólo deben resolver conflictos concretos y
no deben hacer "declaraciones abstractas".
Para dar respuesta adecuada a una pregunta acerca de la clasificación de un caso individual, el juez debe determinar si ese caso individual es o no un ejemplo genérico determinado, es decir, si tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico. Esta es una actividad predominantemente cognoscitiva, pues el juez tiene que conoce los hechos y averiguar el sentido de las expresiones y los términos mediante los cuales se define el caso genérico. Pero esta actividad no es exclusivamente cognoscitiva, porque a veces el juez se ve obligado a adjudicar sentido a ciertos términos.
Cuando se trata de una pregunta normativa, la respuesta adecuada consiste en decir qué debe o puede hacer una determinada persona. Para ello el juez tiene que dictar una norma estableciendo la obligación u otorgando la permisión (autorización), lo cual supone una actividad normativa.
La centralización de la función jurisdiccional en manos de funcionarios especializados da lugar a la existencia de dos sistemas normativos paralelos, pero interdependientes: el sistema de normas que regula la conducta de los sujetos del derecho, que llamaremos sistema primario o sistema del súbdito, y el sistema de normas que regula las conductas de los jueces y los demás órganos jurisdiccionales, que llamaremos sistema secundario o sistema del juez. Más adelante veremos qué clase de normas integran este segundo sistema y de qué manera los dos sistemas están interrelacionados entre sí.
La sentencia judicial
La actividad procesal del juez culmina en la sentencia o fallo judicial. En la sentencia el juez expresa su decisión con respecto a la cuestión planteada.
Distinguiremos entre dos tipos de sentencias: sentencias declarativas y sentencias normativas. El carácter declarativo o normativo de la sentencia está ligado a la naturaleza del problema planteado; las sentencias declarativas corresponden a las controversias que versan sobre un problema de clasificación, mientras que las sentencias normativas resuelven problemas normativos.
En otras palabras: las sentencias declarativas son las que ponen fin aun proceso que versa sobre un problema de clasificación; lo llamaremos proceso declarativo. Los problemas normativos dan lugar a procesos normativos; les corresponden las sentencias normativas.
Los procesos declarativos –que pueden ser controversias o voluntarios –pueden considerarse como preguntas dirigidas al juez de la forma. "¿El caso individual i pertenece al caso genérico g?. Sólo son respuestas adecuadas a tales preguntas las afirmaciones de la forma "i pertenece a q" o "i no pertenece a q". Por lo tanto, las sentencias declarativas contienen un enunciado de la forma "El caso individual i pertenece al caso genérico q" o su negación.
En los procesos normativos –que son siempre controvertidos-la discusión versa sobre el status normativo de una conducta del demandado. El actor afirma que el demandado tiene la obligación de realizar una acción (positiva o negativa) y pide al juez le ordene que realice esa acción. El demandado sostiene que no tiene tal obligación y pide al juez que rechace la pretensión del actor. 3
En consecuencia, en los procesos normativos se ventilan preguntas de la forma " ¿Es obligatorio p?, y las únicas respuestas adecuadas a esta clase de preguntas son normas o soluciones de la forma "Op" o "~Op" (es decir, "P ~ p"). Tanto en la pregunta como en la respuesta se presupone el uso del sistema jurídico vigente; por lo tanto, las sentencias normativas no contienen proposiciones normativas acerca del sistema (su función no es informar acerca de la solución que el derecho suministra para un caso – esta es la función propia de la ciencia jurídica), sino normas o soluciones que derivan del sistema. 4
Las sentencias declarativas son enunciados de la forma "i pertenece a q" o "i no pertenece a q" (donde "i" es un caso individual y "q" , un caso genérico). Estas sentencias no contienen normas. Pero eso o quiere decir que no puedan tener efectos normativos. Tenemos que distinguir entre dos clases de efectos normativos de una sentencia: a) Cuando la sentencia contiene una norma (que califica una acción como obligatoria, prohibida o permitida), diremos que tiene efectos normativos primarios. Tales efectos se originan en la sentencia misma.
3 En el proceso penal la situación es similar: la acusación
sostiene que el acusado ha realizado una acción calificada como hecho
punible y pide que se le aplique la sanción correspondiente. Esta analogía
nos permite prescindir en lo sucesivo del proceso penal.
4 No debe pensarse, por cierto, que los dos tipos de proceso son excluyentes;
de hecho pueden mezclarse en un mismo proceso cuestiones que hemos llamado de
clasificación y cuestiones normativas. Por ejemplo, en un juicio de quiebra
el juez declara que la persona está en quiebra (clasificación)
y ordena la clausura del local, la intercepción de la correspondiencia,
etc. Pero nada impide distinguir conceptualmente entre cuestiones normativas
y cuestiones de clasificación).
b) Cuando una norma (distinta de la sentencia) enlaza a esta última determinadas consecuencias normativas, diremos que la sentencia tiene efectos normativos secundarios. Los efectos secundarios no se originan en la sentencia, lo cual sólo funciona como hecho condicionante de ciertos efectos (que son normativos en virtud de alguna otra norma).
Ahora bien, las sentencias declarativas suelen tener efectos secundarios, pero como no contienen normas, carecen de efectos normativos primarios. Como ejemplos típicos de sentencias declarativas podemos mencionar las que homologa un concordato, declaran un divorcio, declaran la validez de un testamento o la nulidad de un contrato, la prescripción de una obligación, etcétera.
Mientras que el contenido de las sentencias declarativas son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan) una determinada clasificación de un caso individual, las sentencias normativas contienen normas que regulan lo que debe o puede hacerse en el caso en cuestión. Por consiguiente, las sentencias normativas tienen efectos normativos primarios, además de los secundarios.
La doctrina procesalista suele clasificar las sentencias en meramente declarativas, de condena y constitutivas. Esta clasificación es objetable por varias razones. En primer lugar, no es claro cuál es el criterio en que se funda la clasificación. Si el criterio es el adoptado por nosotros, es decir, el carácter lógico de la sentencia (proposición o norma), está de más la tercera categoría –la de las sentencias constitutivas, que sólo se distinguen de las otras sentencias declarativas por sus efectos normativos secundarios. Por otro lado, tampoco sería correcto identificar las sentencias de condenas con las que hemos llamado sentencias normativas. No parece razonable limitar éstas a aquellas en el que el juez hace lugar a la demanda, imponiendo una obligación al demandado. El carácter declarativo o normativo de una sentencia depende de la naturaleza de la cuestión planteada, no de la resolución que adopte el juez (admitiendo o rechazando la demanda).
Cuando lo que hay que resolver es un problema de clasificación, la respuesta (adecuada) del juez es siempre una proposición. Si el actor pide que declare que el caso individual i pertenece al aso genérico q y el juez considera que es así, hará lugar a la demanda y declarará que i es q. Si llega a la conclusión contraria, rechazará la demanda, declarando que i no es q.
Cuando hay que resolver un problema que requiere una sentencia normativa, porque lo que se cuestiona es si se debe o se puede hacer algo en un caso individual, tanto la sentencia que admita la demanda como la que la rechace, tienen que ser normativas. Si la sentencia hace lugar a la demanda, su conclusión será la norma que el actor pide en su demanda, por ejemplo, "Op" ( donde p es una conducta del demandado). Si la sentencia rechaza la demanda, su conclusión será una norma incompatible con la que reclama el actor.
Si lo que el actor pretende es que el demandado debe realizar la acción p, la sentencia denegatoria tendrá que contener como conclusión una norma que implique la permisión de la negación de p ("P~ p"), por ejemplo, la norma "~Op".
No es verdad, pues, que sólo las sentencias de condena son normativas y que todas las sentencia denegatorias son declarativas. Unas y otras pueden ser declarativas o normativas, según la índole de la cuestión planteada.
El sistema del juez
Hemos llamado sistema del juez al conjunto de normas que regulan la conducta de los jueces en cuanto jueces. Esas normas pueden dividirse en dos grupos: a) las que establecen en qué condiciones los jueces pueden juzgar y qué cuestiones pueden resolver (normas de competencia), y b) las que establecen obligaciones y prohibiciones a los jueces.
a) Normas de competencia: Siguiendo la terminología tradicional llamaremos normas de competencia a las que confieren a los jueces la jurisdicción, es decir, la faculta de juzgar. Tales normas establecen que ciertas personas pueden (son competentes para) entender en ciertos caso y dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas formalidades. 5
Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisión de realizar ciertos actos en ciertas circunstancias. Al mismo tiempo, son constitutivas de la autoridad judicial; nadie es juez sino en virtud de una norma de competencia y en la medida y con el alcance que esa norma determine. Es que el concepto de juez es habitualmente definido en función de las normas de competencia y, por consiguiente, forman ellas parte del significado de término "juez".
5 Esto será tratado en forma más pormenorizada en el
capitulo III.
Es importante distinguir las normas de competencia (permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a los jueces, que también son normas de conducta. Si definimos el concepto de juez en términos de (o con referencia a) normas de competencia, entonces sólo estas últimas son necesarias para la existencia de los jueces; en cambio, las normas que establecen obligaciones, incluso la obligación de juzgar, sería meramente contingentes. No lo parece entender así Cossio, cuando sostiene: 6
"El Juez debe juzgar siempre porque el Juez, es decir, porque esa es su ontología, y no por ninguna otra causa (por ejemplo, por que tal obligación le hubiera sido impuesta por el legislador). Es un pensamiento contradictorio suponer que el Juez consiste en deber juzgar: Este es su ser".
Esta tesis pretende ser una "verdad de razón", fundada en la "evidencia eidética".
Sin duda, se puede definir el concepto de juez de tal manera, que el deber de juzgar sea una característica definitoria y, por lo tanto, necesaria. Lo que es muy dudoso, en cambio, es que ésa sea la única definición posible. No se advierte qué inconvenientes ontológicos o eidéticos pueda haber en una definición del concepto de juez en función de normas permisivas, como aquel individuo que puede (en el sentido de que le está permitido) juzgar. No parece haber nada de contradictorio en la idea de un juez que no deba juzgar, pero que pueda juzgar. Más aún, nos inclinaríamos a pensar que éste es el sentido que el término "juez" –es que alguien sea juez y no pueda (no tenga competencia para) juzgar. En cambio, es perfectamente concebible que un juez no tenga ninguna obligación de juzgar –y de hecho parece que se han dado casos de jueces de esta índole. 7
6 Cossio, Carlos, La Plenitud del Ordenamiento Jurídico, 2da.
Edición, Bs.As., pág. 59.
b) Normas de obligación: En los ordenamientos jurídicos modernos suele existir, además de las normas de competencia constituidas de la función judicial, una serie de normas que establecen obligaciones y prohibiciones para los jueces. Estas normas tienen por finalidad regular el comportamiento de los jueces en cuanto jueces, es decir, en cuanto ejercen su actividad jurisidiccional. Por lo tanto, esas normas integran también el sistema del juez.
Entre las obligaciones de los jueces nos interesa en especial destacar dos de ellas, por ser las que inciden directamente en el problema de las lagunas, y en especial en la interpretación y aplicación de normas (cuestión analizada en la lógica jurídica)
1.- En primer lugar, los jueces tienen la obligación de juzgar, es decir, de dictar sentencia resolviendo la controversia sometida a su conocimiento. Esta obligación genérica de juzgar comprende toda una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de diversos actos procesales, como, por ejemplo, la recepción de la prueba, etc., y es relativa a los casos de la competencia del juez. Si el caso no entra en su competencia, el juez, no sólo no debe resolverlo, sino que normalmente le está prohibido entrar a juzgarlo.
7 Aunque es verdad que normalmente los jueces tienen, además
de la competencia, la obligación de juzgar, precisamente porque el legislador
suele imponerles esa obligación.
La obligación genérica de juzgar se halla, por lo común, legislado en los códigos procesales bajo la forma de prohibición de abstenerse de juzgar, sin embargo, en nuestra legislación la misma está legislado en el artículo 6 del Código Civil. Pero sería erróneo pensar que la existencia de esa obligación fuera de alguna manera "esencial" o "necesaria". Se trata de una obligación cuya existencia depende de lo que el legislador establece y, en este sentido, es contingente. La existencia de ordenamientos jurídicos en los que los jueces pueden abstenerse de juzgar es lógicamente posible e históricamente comprobable.
En segundo lugar, los jueces tienen la obligación de fundar sus decisiones en derecho.
La existencia de que toda sentencia esté fundada puede tener dos sentidos. En sentido estricto, una sentencia es fundada cuando tiene fundamento y éste se expresa en la sentencia. En sentido lato, una sentencia es fundada cuando existe un fundamento expresable, aunque, de hecho, ese fundamento no esté expresado (por ejemplo por considerárselo obvio).
La obligación de indicar expresamente la razón o fundamento de la decisión suele figurar en los códigos procésales y hasta en las constituciones, tal como ocurre en nuestro derecho positivo. 8. Pero se dan también casos de resoluciones judiciales que consisten en meras disposiciones, sin indicación de fundamento alguno. Sin embargo, sería aventurado suponer que tales resoluciones carecieran de fundamento, ya que en tal caso serían arbitrarias. Para no serlo esas resoluciones deben tener fundamento, aunque éste no esté expresado. Podemos concluir, por consiguiente, que la exigencia de que las sentencias y resoluciones judiciales en general. Por otra parte, solo con respecto a las sentencias fundadas (en cualquiera de los dos sentidos del término) pueden plantearse problemas derivados de la existencia de lagunas en el orden jurídico.
La obligación de fundamentar la decisión es muy importante, ya que constituye el puente entre los dos sistemas, el sistema del súbdito y el sistema del juez. Para ver cómo funciona ese "puente", tendremos que analizar la noción de fundamentación.
La fundamentación de la sentencia.
La obligación de fundar en derecho la sentencia judicial tiene dos significados distintos, según el tipo de sentencia de que se trate. Si se trata de una sentencia declarativa, el problema consiste en demostrar que el caso individual i tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico q. Aquí la justificación de la decisión implica fundamentalemente problemas semánticos, pues la mayor dificultad consiste en identificar la propiedad designada por las expresiones que figuran en los textos legales o jurídicos en general.
8 Al respecto el Art. 15 del C.P.C. estatuye: "Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial:…..b) Fundar las resoluciones definitivas e interlocutorias en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia, bajo pena de nulidad…". Concuerda con el Art. 137 C.N. y Art. 9 C.O.J.
La obligación de fundar en derecho significa aquí que el juez no debe atribuir a las expresiones y términos jurídicos significativos arbitrarios, sino que debe usar, en lo posible, los significados que ellos tienen. 9
Las dificultades que el juez encuentra en esos contextos derivan de dos fuentes: falta de información suficiente sobre los hechos del caso y falta de determinación semántica (vaguedad) de los conceptos relevantes, es decir, lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento, respectivamente. En cambio, las eventuales lagunas normativas nos plantean, en principio, problema alguno, cuando se trata de la fundamentación de una sentencia declarativa. Esto es bastante obvio: si lo que está en discusión es la pertenencia de un caso individual a un caso genérico, el hecho de que este último esté o no solucionado es irrelevante para el problema.
Cuando se trata de resolver una controversia normativa, el juez tiene que dar un solución (en el sentido técnico en que usamos este término, es decir, como enunciado deóntico de la forma Op o Pp, etc.). Pero, como lo que tiene que solucionar es un caso individual, la solución que figura en la conclusión (parte dispositiva) de una sentencia normativa tiene que ser una solución individual.
La justificación de una solución individual consiste en mostrar que ella deriva de una solución genérica. Por otro lado, la fundamentación de una sentencia normativa es su derivación de un sistema normativo (sistema que correlaciona casos genéricos con soluciones genéricas). Tal fundamentación comprende varias operaciones, a saber:
a) Clasificación o Subsunción del caso individual en algún caso genérico.10b) Determinación de la solución (genérica) que el sistema normativo correlaciona al caso genérico;
c) Derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia del sistema. 11
9 La determinación de tales significados no está, por cierto, exenta de graves dificultades, pero no vamos a entrar aquí en el análisis de tales problemas.
Decir que el juez crea –al pronunciar la sentencia- una norma (solución) individual es, por lo menos, una exageración, si es una mera aplicación de la norma general que soluciona el caso genérico. Esto quiere decir que la norma o solución individual es una consecuencia lógica de la descripción y la Subsunción del caso individual y de la norma que soluciona el caso genérico correspondiente. Solo cabe hablar de auténtica creación de normativa del juez cuando éste- como suele ocurrir en los casos de lagunas normativas axiológicas- modifica el sistema, creando una nueva norma general.
10 Como se ve, los problemas de clasificación y, por consiguiente, la posibilidad de lagunas de conocimiento y de reconocimiento reaparecen también en la fundamentación de la sentencia normativas. Estos problemas no son, pues, exclusivos de las sentencias declarativas.
11 Sobre este punto, quisiera expresar mi posición. Creo, por consiguiente, es un tanto engañoso hablar en este contexto de la creación de una norma o solución individual pro parte del juez, como lo hacen Kelsen y los autores de inspiración kelsiana.
De esta caracterización se infiere que la presencia de lagunas normativas en el sistema normativo usado para la fundamentación de la sentencia normativa es capaz de producir graves dificultades en el paso b). De estas dificultades nos ocuparemos en las próximas secciones de este mismo capítulo.
La obligación de fundar en derecho una sentencia normativa es la exigencia de usar –para la fundamentación de ella- el sistema del súbdito o sistema primario. En este sentido el sistema del juez es secundario con respecto al sistema del súbdito, ya que presupone la existencia de este segundo. Precisamente en virtud de que los jueces están obligados a resolver los conflictos de intereses fundado sus decisiones en el sistema primario, las normas del sistema del juez se refieren –directa o indirectamente- a otras normas y son, por consiguiente, normas de segundo nivel.
Que los jueces deban dictar sus decisiones conforme a lo prescripto por el sistema del súbdito no implica, desde luego, que de hecho siempre lo haga.12 a posibilidad de discrepancia entre lo que prescriben las normas del sistema del súbdito y lo que dicen los jueces, da lugar a interesantes y complicados problemas. Obsérvese que esa discrepancia puede surgir, no sólo cuando el juez se equivoca, creyendo que el sistema dice lago distinto de lo que realmente dice, o cuando el juez deliberadamente deja de lado la solución suministrada por el sistema del súbdito (sea porque la considera injusta, sea por otras razones menos honorables), sino también cuando una de las partes no prueba los hechos que hacen a su derecho, o lo pierde por razones procesales. Así, por ejemplo, una persona que pagó una obligación y, por consiguiente, de acuerdo con el sistema del súbdito no tiene ya obligación (por haberse ella extinguido con el pago); es demandada por su ex acreedor y, al no acreditar el pago efectuado, es condenada a pagar nuevamente. Otro cuando Sempronio, que tiene efectivamente derecho a una prestación de Ticio, al no presentar a tiempo su prueba (por negligencia de su abogado); no logra acreditar su derecho y ve rechazada su demanda, perfectamente justificada de acuerdo con las prescripciones del sistema del súbdito.
No vamos a entrar en el análisis de estos problemas, que no están directamente vinculados con nuestro tema, pero conviene tenerlos presente, a fin de no incurrir en exageraciones típicas de algunos autores "realistas", quienes del hecho de que las sentencias judiciales no están a veces de acuerdo con las prescripciones del sistema primario, pretenden inferir que éste no existe o que sus normas "dicen lo que los jueces dicen que dicen" 13
El juez frente a las lagunas normativas.
Veamos ahora de qué manera inciden las lagunas normativas del sistema primario en la situación del juez que debe solucionar un caso individual aplicando ese sistema, es decir, fundado su decisión de tal modo, que la solución que él da al caso derive del sistema primario. Sólo nos van a interesar en este contexto las sentencias normativas, pues como hemos visto ya, el problema de la solución es irrelevante para las sentencias declarativas, que sólo deciden cuestiones de clasificación o tipificación de los casos individuales. Por consiguiente, en esta y en las dos secciones siguientes nos referiremos exclusivamente a sentencias normativas.
12 Conviene tener presente que nosotros no pretendemos describir aquí lo que los jueces hacen de hecho, sino lo que deben hacer; el objeto de nuestro estudio es el sistema del juez, no la conducta de los jueces
13 Para ampliar este tema ver la obra de Hart, H.L.A. en "El concepto del Derecho", Cap. VII, págs. 176 y ss.
La obligación genérica del juez de fundar su decisión en el sistema primario (sistema del súbdito) genera una serie de obligaciones específicas, según el status normativo que la conducta del demandado sobre la cual versa el proceso tenga en el sistema primario. Como esta conducta puede estar calificada normativamente de distintas maneras, el juez tendrá distintas obligaciones, es decir, deberá resolver la cuestión de distintas maneras. Vamos a considerar los casos que pueden presentarse.
I.- Primer caso: Del sistema primario se infiere que el demandado tiene obligación de realizar la conducta sobre la que versa el proceso y la conducta en cuestión tiene en consecuencia el carácter O. En este caso, el juez tiene la obligación de condenar al demandado. Al condenarlo, cumple también con su obligación genérica de juzgar, pues el hecho de condenar implica el haber juzgado.
II.-Segundo caso: Del sistema del súbdito se infiere que al demandado le está permitido abstenerse de hacer lo que el actor pretende que haga. En este caso el juez tiene la obligación de rechazar la demanda. También aquí cumple con su obligación de juzgar, al dictar sentencia denegatoria, pues rechazar la demanda es también juzgar. 14
III.- Tercer caso: Del sistema primario no se infiere que el demandado tenga la obligación de realizar el acto en cuestión, pero tampoco se infiere que le está permitido abstenerse de realizarlo. En otras palabras, la conducta del demandado no está normativamente determinada por el sistema; nos hallamos en presencia de una laguna.15
Ahora bien, en caso de laguna, ¿qué debe hacer el juez, condenar al demandado o rechazar la demanda?
La respuesta es clara: si el sistema del súbdito nada dice acerca de la conducta del demandado, el juez no tiene ninguna obligación específica, ni la de condenar, ni la de rechazar la demanda. Sólo tiene la obligación genérica de juzgar, y cumple con ella juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras palabras: el juez tiene la obligación de juzgar, esto es, de condenar o rechazar la demanda, pero no la de condenar, como tampoco tiene la obligación de rechazar la demanda. Esto puede parecer paradójico, pero o hay en ello ninguna paradoja. Situaciones semejantes son muy frecuentes en derecho; la doctrina civilista las estudia bajo el rótulo de "obligaciones alternativas". 16 La situación del juez en este tercer caso que estamos analizando es exactamente igual. Tampoco él tiene la obligación de realizar un acto determinado; sólo debe, alternativamente, condenar o rechazar la demanda.
Es importante tener presente este resultado, por cuanto algunas veces se ha esgrimido –para demostrar la inexistencia de las lagunas en el derecho- un argumento falaz basado en la obligación de juzgar. El argumento puede enunciarse esquemáticamente así: el juez debe siempre juzgar, es decir, debe condenar o rechazar la demanda. Si el demandado está obligado a comportarse en la forma pretendida por el actor, el juez debe condenar; si el demandado no está obligado, el juez no debe condenar. Y como debe condenar o rechazar, se infiere que si o debe condenar, tiene que rechazar la demanda. Por lo tanto, tal es la conclusión de éste argumento, el juez debe rechazar la demanda en todos los casos en que no tenga obligación de condenar.
Este argumento presenta una analogía aparente con una forma válida de razonar: el silogismo disyuntivo, en el cual, de una proposición disyuntiva y de la falsedad de un miembro de la disyunción se infiere la verdad del otro miembro.17
14 En este caso queda comprendida también la relativamente rara situación en que el demandado le está prohibido realizar el acto que el actor pretende que se realice. Pues si el actor está prohibido, ello significa que su omisión implica "permitido", se sigue que la omisión del acto está permitida, lo cual es todo lo que se necesita para que el juez tenga la obligación de rechazar la demanda.
15 Puede tratarse de una laguna total o de una laguna parcial, pues la situación no varía cuando la realización del acto está permitida, siempre que la omisión no esté normada.
16 Considerase el conocido caso de Sempronio, que tiene la obligación de entregar a Ticio un caballo o una vaca, pero no la de entregar el caballo ni tampoco la de entregar la vaca. Puede cumplir con su obligación entregando cualquiera de los dos animales, ya que debe entregar uno de los dos, pero no debe entregar ninguno en especial.
17 En símbolos: de "pvq" y ?p" se infiere válidamente "q". La validez de esta forma argumental se funda en la incompatibilidad de la verdad de la disyunción con falsedad de los dos disyuntos, ya que la verdad de la disyunción implica –por definición de disyunción- la verdad, por lo menos, de uno de los miembros de la disyunción.
Pero en nuestro caso, el enunciado disyuntivo es normativo, pues aparece afectado por el operador deóntico O: "Obligatorio condenar o rechazar". Y es importante no confundir la obligación de realizar un acto disyuntivo con la disyunción de dos obligaciones, ya que el operador O no es distributivo respecto de la disyunción. En símbolos: O (p v q) no implica Op v Oq. De ahí que la norma O (p v q) – "Obligatorio condenar o rechazar"- es perfectamente compatible con ~Op y ~Oq ) ("No obligatorio condenar" y "No obligatorio rechazar"). Lo que es obligatorio es la disyunción, no los miembros de ella.
Parte de la plausibilidad intuitiva del argumento que venimos criticando deriva de la ambigüedad de la expresión "no debe". En la frase "Si el juez no debe condenar, entonces debe rechazar la demanda", la expresión "no debe" significa "no tiene obligación". Pero "no debe" puede significar también una prohibición. Si fuera verdad que el juez no debe condenar en el sentido de que le está prohibido hacerlo, entonces se podría inferir válidamente que debe rechazar la demanda (si es que debe hacer una de las dos cosas). Pero éste no es el caso de nuestro ejemplo. Aquí el "no debe" surge de la mera ausencia de una norma que obligue al juez a condenar, lo cual no es suficiente, por supuesto, para constituir una prohibición. Así, pues, de la obligación de juzgar y de la ausencia de la obligación de condenar no se infiere en modo alguno la obligación de rechazar la demanda. Esto demuestra que el caso III) –caso de laguna- es muy distinto de los otros dos considerados. El caso de laguna se caracteriza precisamente por la ausencia de toda obligación específica para el juez.
¿Puede el juez resolver un caso de laguna sin modificar el derecho?
Hemos llegado a la conclusión de que en el caso de laguna el juez no tiene ninguna obligación específica, pero si le está prohibido abstenerse de juzgar, tiene que hacer alguna de las dos cosas, o condenar al demandado, o rechazar la demanda. Haciendo cualquiera de estas dos cosas cumple con su obligación de fundar su decisión en el sistema del súbdito?.
Es evidente que si el sistema primario nada dice acerca del status deóntico de la conducta del demandado, el juez no puede cumplir con la obligación de fundar su decisión en ese sistema, cualquiera que sea la decisión que adopte, la de condenar o la de rechazar la demanda. Lo más que puede hacer en esta situación es modificar primero el sistema primario, llenando la laguna, y fundar luego su decisión en el sistema modificado. Sin embargo, para poder hacer eso el juez tiene que estar autorizado para modificar el derecho, cosa que está reñida con la idea del juez que aplica, pero no crea el derecho. Ciertamente, algunas legislaciones autorizan expresamente al juez a actuar con si fuera legislador. En tal hipótesis el problema se resuelve fácilmente: el juez modifica primero el sistema, integrándolo con una nueva norma que soluciona el caso de laguna, y luego, una vez eliminada la laguna, procede conforme a lo que establece el nuevo sistema. Pero el hecho de que el juez esté autorizado para modificar el derecho no demuestra, desde luego, que las lagunas no existan.
Pero si al juez le está prohibido modificar el sistema primario, entonces la situación es insoluble: necesariamente dejará de cumplir alguna de las obligaciones. En efecto, si soluciona el caso individual sin solucionar el correspondiente caso genérico (es decir, sin modificar el sistema, ya que el caso genérico carece ex hypthesi de solución); entonces su decisión no está fundada en el sistema primario y, por consiguiente, viola el deber de juzgar conforme al derecho. Si soluciona el caso genérico, modifica el sistema y como, por hipótesis, le está prohibido hacerlo, realiza un acto prohibido. Y si, por último, se abstiene de resolver el caso, viola su deber de juzgar. Esto muestra que las tres exigencias (la prohibición de abstenerse de juzgar, la obligación de juzgar conforme al derecho y la prohibición de modificar el derecho) son incompatibles entre sí en el caso de laguna y sólo pueden coexistir si el sistema es completo.
El argumento en demostración de que los jueces pueden solucionar todos los casos que se les presentan –incluso los casos que no están solucionados por ninguna norma del sistema- aplicando el derecho existente, sin necesidad de modificarlo, se base en la diferencia esencial que habría entre las sentencias de condena (sentencias que hacen lugar a la demanda o a la acusación) y las sentencias denegatorias (que rechazan la demanda o absuelven al acusado). Para condenar al demandado, el juez tiene que invocar una norma que establezca la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor; si tal norma no existe (como ocurre en el caso de laguna), entonces el juez tiene que "llenar" la laguna, "creando" esa norma, para poder justificar con ella su sentencia de condena.
Pero, la situación sería radicalmente diferente –de acuerdo con la doctrina que estamos considerando- si el juez decidiera rechazar la demanda. Para ello no necesita introducir nuevas normas en el sistema; le basta decir que no existe ninguna norma que imponga la demandado la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor. Este hecho negativo (la inexistencia de una norma) constituiría un buen fundamento para una sentencia denegatoria, que de tal manera quedaría justificada por el derecho. En consecuencia, se sostiene que los jueces pueden –en el sentido de la posibilidad lógica y aun empírica- resolver todos los casos sobre la base del derecho existente, aun en los casos en que no haya ninguna norma que se refiera a ellos.
Un representante típico de esta doctrina es Hans Kelsen. Ya en su Teoría General del Derecho y del Estado 18 distingue Kelsen, entre los cuatro siguientes: 1.- Existe una norma general que el demandado ha violado: el juez tiene el deber de decretar la sanción señalada por esa norma. 2.- No hay ninguna norma general que contemple el caso, pero hay una regla de clausura: el juez tiene el deber de rechazar la demanda. 3.- No hay ninguna norma que contemple el caso ni hay reglas de clausura: si el juez resuelve condenar al demandado, debe modificar el derecho existente. 4.- No hay ninguna norma aplicable al caso, no hay reglas de clausura y el juez decide rechazar la demanda "fundándose en que el derecho existente no establece la obligación que el actor atribuye" al demandado. En este último caso el juez aplica "la regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescripta legalmente. En su Reine Rechtslehre de 1960 suprime Kelsen esta última frase para sostener –como ya hemos visto- que el juez aplica en tales casos todo el orden jurídico.
18 Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 172/175
Cabe distinguir aquí entre dos tesis diferentes: 1) que el juez puede resolver un caso, aunque no haya ninguna norma aplicable a él, y su decisión, siempre que sea denegatoria de la demanda, estará fundada en el derecho preexistente, 2) que las lagunas no existen. La tesis segunda pretende fundarse en la primera.
El argumento "e contaria"
Otro intento interesante de atenuar la importancia de las lagunas al nivel de las decisiones judiciales, pero sin negar la posibilidad de su existencia, proviene de Amedo G. Conte19. Este autor usa la expresión "clausura" para referirse a la (pretendida) cualidad del derecho que posibilita al juez resolver toda controversia con fundamento en el sistema primario y sin necesidad de modificarlo.
En la doctrina de Conte, la posibilidad de decidir todos los casos (clausura, en su terminología) se funda en el argumento e contrario. Reconociendo que este argumento es lógicamente inválido, insiste no obstante en que la decisión del juez queda justificada, por el argumentum e contrario, siempre que las premisas estén constituidas pro la totalidad de las normas.
Son varias las objeciones que cabe aducir en contra de la tesis de Conte. Aquí solo mencionaremos algunas de ellas, que generalmente coincide la doctrina:
En primer lugar, si el argumentum e contrario no es lógicamente válido –hecho que Conte admite- no se ve bien de qué manera pueda justificar su decisión. A menos que el término "justificar" esté usado aquí en algún sentido peculiar (en cuyo caso habría que explicar cuál era ese sentido), un argumento lógicamente inválido no justifica nada.
En segundo lugar, convendría limitar el alcance de la expresión "la totalidad de las normas" a las que integran un determinado conjunto (por ejemplo, las que son relevantes para una materia determinada). Hablar de todas las normas, sin ninguna limitación, parece excesivo. Pero, aun así, no se ve cómo haya de operar el argumento e contrario a partir de todas las normas del conjunto.
Veamos un ejemplo, que puede contribuir a poner en claro nuestras dudas. Supóngase un sistema formado por las dos normas siguientes:
N1: Si se dan las circunstancias A y B, debe ser p.
N2: Si dan las circunstancias no-A y no-B, no debe ser p.
Se pregunta: ¿cuál es el status deóntico de p (para este sistema) en el caso en que se den las circunstancias A y no-B?
El argumentum e contraio permite inferir dos conclusiones
incompatibles, según cuál de las normas se adopte como premisa.
A partir de N1 cabe inferir que, como se han dado A y B, no debe ser p; a partir
de N2 se infiere que no habiéndose dado no-A y no-B, debe ser p. De esta
manera se llega a resultados contradictorios razonando con el mismo esquema
formal a partir de dos normas que no son contradictorias. (Cosa que no ha de
extrañar, ya que estamos de acuerdo en que el argumento usado no es válido).
Más difícil todavía es responder a la pregunta, de qué
manera puede argumentarse e contrario a partir de todo el sistema,
es decir, tomando como premisas ambas normas (N1 y N2) a la vez. ¿Cuál
sería en tal caso la conclusión?. 20
19 "El problema de las lagunas en el derecho", Bobbio, N. y otros. 1962
20 Dejo que el amable lector llegue a su propia conclusión, teniendo en cuenta toda la exposición del presente capítulo.
El concepto del caso
SUMARIO II: El concepto del caso. Elementos del Universo del Propiedades y sus relaciones internas. El Universo de Casos. Casos Genéricos y casos individuales. Problemas de aplicación: lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento. Un la opinión de Soler y Carrió.
1.- El concepto del Caso.
El presente capítulo constituye una especie de comentario a la definición de los conceptos de completitud y coherencia, que se llevará a cabo en tres etapas, correspondientes a los tres elementos de la definición: los casos, las soluciones y el sistema normativo.21
Esta primera etapa estará consagrada a la elucidación del concepto de caso. En primer lugar, trataremos de formular expresamente algunos presupuestos implícitos de la misma. Si lo que interesa saber y determinar si un sistema normativo es completo en el sentido de que soluciona todos los casos posibles, que no son los que constituyen el Universo de los Casos, entonces es razonable acuñar el concepto de caso de tal manera que el UC 22 abarque los casos contingentes solamente, eliminando los "casos" imposibles (contradictorios) y necesarios (tautalógicos). Esto implica, a su vez, que las propiedades del UP; a partir de las cuales se genera el UC, reúnan ciertos requisitos, sobre todo lo que sean lógicamente independientes.23
21 La cuestión del universo de los casos y sus soluciones, como así mismo los sistemas normativos; será tratada en otra obra.
22 Expresión que significa Universo de Casos.
23 El término "caso" no está exento de ambigüedades. La distinción entre casos genéricos y casos individuales permite deslindar entre problemas puramente conceptuales, que se plantean al nivel de normas generales y de los casos genéricos, y los problemas empírico-semánticos (aplicación de las normas generales a casos individuales). Como hemos visto la Subsunción de los casos individuales bajo los casos genéricos da lugar a problemas que, a veces, han sido tratados bajo el rótulo de "lagunas".
Elementos del Universo de Propiedades y sus relaciones internas.
En nuestra caracterización del Universo de los casos estaba tácitamente presupuesto que los casos del UC son posibles, en el sentido de que son casos que pueden ejemplificarse en la realidad. En efecto, los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo. Esto supone que los casos no sean lógicamente imposibles (contradictorios), ni tampoco necesarios (tautológicos); pues circunstancias que se dan siempre o no se dan nunca, obviamente, no interesan en este contexto. De ahí la necesidad de caracterizar el concepto del caso de tal manera, que las combinaciones de propiedades que constituyan la característica definitoria de un caso y que son tautológicas o contradictorias, queden excluidas de la noción de caso.
Esto implica –si los casos son determinados por combinaciones de las propiedades del UP-que estas últimas deben reunir ciertas características que aseguren que toda combinación de los elementos del UP sea contingente (no necesaria, ni imposible).
Estos requisitos son:
a) En primer lugar, los elementos del UP deben ser lógicamente independientes. Dos propiedades son lógicamente independientes cuando la presencia de una de ellas en un objeto es compatible tanto con la presencia como con la ausencia de la otra en el mismo objeto.
Llamaremos hipótesis del atomismo lógico al supuesto de que las propiedades de un UP son lógicamente independientes. Esta hipótesis es de gran valor teórico si se la acepta como un modelo simplificado, sin pretender que la realidad responda siempre a este modelo. De hecho es posible que las propiedades de un UP no sean todas lógicamente independientes; ello significaría que algunas de las combinaciones entre esas propiedades serían imposibles, ya que ningún objeto podría tener la propiedad caracterizada por una combinación de dos o más propiedades lógicamente incompatibles.
En otras palabras, la presencia de propiedades lógicamente no independientes daría lugar a casos lógicamente vacíos. Para dar cuenta de este hecho habría que introducir postulados de significación. Sin embargo, a fin de evitar esta complicación y no recargar excesivamente la exposición, aceptaremos la hipótesis del atomismo lógico a título de mera hipótesis de trabajo.
Problemas interesante plantea la independencia empírica de las propiedades del UP. Puede ocurrir que dos propiedades lógicamente independientes sean empíricamente no independientes. Quiere ello decir que entre tales propiedades se da alguna relación causal. Por ejemplo, P1 puede ser (de hecho) condición suficiente, condición necesaria, condición suficiente y necesaria o condición contribuyente de P2. Trataré de ser más sencillo y comprensivo a renglón seguido.
Un sistema normativo que no soluciona casos empíricamente imposibles es lógicamente incompleto, pero es completo en el sentido de que soluciona todos los casos que de hecho pueden darse. Para caracterizar esta situación podemos introducir la noción de completitud empírica a fin de distinguirla de la completitud lógica.
La completitud empírica es compatible con la incompletitud lógica: un sistema empíricamente completo puede ser lógicamente incompleto, pero la inversa no vale: un sistema lógicamente completo es por necesidad (por razones lógicas) empíricamente completo.
Aunque en la práctica los juristas muchas veces se contentan con la completitud empírica de un sistema, lo cierto es que desde el punto de vista teórico la noción importante es la completitud lógica.
La razón por la cual es importante determinar si un sistema es lógicamente completo es la siguiente. Para saber que un sistema lógicamente incompleto es, sin embargo, completo en el sentido empírico, se requiere tener conocimiento acerca de todas las leyes naturales. Y este conocimiento, como todo conocimiento empírico, es incierto. Bien puede resultar que un estado de cosas empíricamente posible se considere imposible merced a la deficiente información o error de conocimiento. En cambio, con respecto a la completitud lógica no se plantea este problema, pues ella no depende del conocimiento de los hechos naturales (conocimiento empírico).
b) Vamos a exigir también que las propiedades del UP sean lógicamente independientes de las propiedades que caracterizan a las conductas del UA. Lo contrario llevaría a identificar como soluciones posibles caracterizaciones deónticas de algunos cometidos de imposible realización en ciertos casos. Parece intuitivamente obvia la necesidad de excluir de las soluciones posibles tales caracterizaciones deónticas. Esto es lo que se consigue con la exigencia b), aunque, por cierto, no es la única manera de lograrlo.
c) Por último, el Universo de Propiedades y el Universo de Discurso tienen que ser dos universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos del Ud pueden tener cada una de las propiedades del UP. En lo sucesivo supondremos que estos requisitos se cumplen respecto de los UP que vamos a considerar.
El universo de los casos
El concepto de caso (en general) puede ser definido recursivamente en términos de las propiedades del UP:
a) Si P1 es una propiedad del UP, entonces P1 es (define) un caso.
b) Si P1 es un caso, entonces la negación de P1 ( ~P1) es un caso.
c) Si P1 y P1 son casos entonces la conjunción (P1. P1) y la disyunción (P1 v P1) son casos, siempre que no resulten tautalógicas ni contradictorias.
Debemos recordar entre casos elementales, que son los que están caracterizados por la conjunción de todas las propiedades del UP o sus negaciones –casos complejos, que son todos los casos no elementales. El universo de los caos constituye el conjunto de los casos elementales.
La Tabla II-I muestra de qué manera se originan los casos elementales a partir de un UP.
La tabla II-I contiene columnas para cada una de las propiedades del UP: Las líneas muestran las distribuciones posibles de los modos en que puede presentarse cada propiedad: su presencia (simbolizada con el signo "+") o ausencia (simbolizada con el "-"). Las líneas sirven para construir las propiedades definitorias de los casos elementales. Cada una de éstas está formada por una conjunción en la que figuran cada una de las propiedades del UP o su complementaria. Por lo tanto, los Casos C1, C2, etc., son casos elementales y su conjunto constituye un Universo de Casos.
Trataremos ahora de dar una definición más general de UC, a fin de poder incluir Universos de Casos con un número infinito de casos. Para ello recurriremos a la noción de división.
Un conjunto de propiedades (o de predicados que designen esas propiedades) forman una división ( o partición) si, y sólo si, cumplen las tres condiciones siguientes:
a) Las propiedades son lógicamente disyuntas (exhaustivas del UD). Esto significa que todo elemento del UD tiene necesariamente (por razones lógicas) alguna de las propiedades del conjunto.
b) Cada par de propiedades distintas es lógicamente excluyente Esto quiere decir que las propiedades que forman una división son mutuamente excluyentes (incompatibles por razones lógicas).
c) Ninguna de las propiedades es lógicamente vacía. Esto quiere decir que ninguna de las propiedades es lógicamente imposible, aunque puede darse el caso de que resulta, de hecho, vacía.
Podemos definir ahora el Universo de Casos como todo conjunto de casos que forman una división.
Esta definición tiene la ventaja de independizar el concepto de UC del Universo de Propiedades y hacerlo aplicable a cualquier conjunto de casos que forma una división, con independencia de la génesis de estos casos.
Se puede probar que todo conjunto de casos elementales de un UP es un Universo de Casos, en el sentido de la definición dada más arriba. En efecto, los casos elementales de un UP son lógicamente disyuntos y excluyentes; la independencia lógica de las propiedades del UP (hipótesis del atomismo lógico) asegura que ninguno de los casos elementales es lógicamente vacío. Por consiguiente, todo conjunto de casos elementales constituye una división y es, en consecuencia, un Universo de Casos.
Sin embargo, éste es tan sólo uno de los tipos de UC posibles.
Otro tipo de UC –también bastante frecuente en el derecho, sobre
todo en materia de impuestos– se da cuando los casos están caracterizados,
no por un conjunto finito de propiedades (UP´), sino por un valor numérico.24
Casos genéricos y casos individuales.
Los casos de que hemos hablado hasta ahora son propiedades ( simples o complejas). Toda propiedad puede ser usada para formar una clase de cosas (objetos, individuos) dentro de un universo de cosas. Esta clase está constituida pro todos los objetos (del universo) que tienen la propiedad en cuestión (en los cuales la propiedad está presente). Los objetos que no tienen esa propiedad (en los que la propiedad está ausente) forman su clase complementaria. De tal manera, las propiedades pueden ser usadas para clasificar los objetos de un universo cualquiera.
También los casos pueden usarse –como toda propiedad- para clasificar los objetos o elementos del Universo del Discurso. Llamaremos casos del UD a las clases de los elementos de UD, determinadas por los casos.
Los elementos del UD son, a menudo, llamados también casos. Es que el término "caso" es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje común. 25
24 Ejemplos de Universos de casos caracterizados por valores numéricos no son difíciles de encontrar: la tasa judicial en el derecho sucesorio, aranceles profesionales, determinación de la jurisdicción en razón del monto, etcétera. Es interesante observar que el UC originado de esta manera tiene usualmente un número infinito de casos.
25 Así, por ejemplo, se habla del caso de homicidio político y del caso de asesinato de Gandhi, del caso de divorcio de Brigitte Bardot; del caso de sustracción de cadáveres y del caso de los Caballeros de la Noche.
Obviamente, la palabra "caso" no significa lo mismo en todas estas frases. El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento temporal determinados. La expresión "el caso de homicidio político" no alude a ningún acontecimiento concreto; es una mera descripción de ciertas propiedades que determinados acontecimientos pueden tener. La propiedad de ser un homicidio político puede ejemplificarse en un número independiente de situaciones reales o ocasiones.
La ambigüedad de la palabra caso es fuente de numerosos maltentendidos en la ciencia del derecho, algunos de los cuales tienen una relación directa con el problema de las lagunas. A fin de eliminar esa ambigüedad, introduciremos las expresiones "caso individual" y "caso genérico", siguiente la doctrina de Wright, G.H., von en su obra "Norma y Acción".
Llamaremos casos individuales a los elementos del Universo del Discurso. Esos elementos son situaciones o acontecimientos que se producen en una determinada ocasión (localización espacio-temporal) y que tienen la propiedad definitoria del UD.
El Universo de Discurso es la clase (conjunto) de los casos individuales. La propiedad definitoria del UD es la que permite identificar los casos individuales que pertenecen a este UD. Así, por ejemplo, cada vez que estamos en presencia de una situación en la que un individuo A enajena a otro individuo B un bien inmueble que pertenece a un tercer individuo C, sabemos que se trata de un caso individual. 26
Llamaremos caso genérico a toda subclase (subconjunto) del UD definido por una propiedad y también a la propiedad definitoria de la subclase. Distinguiremos, por lo tanto, entre casos genéricos del UD (que son subclases del UD) y casos genéricos del UD o simplemente casos genéricos (que son propiedades). 27
26 El problema normativo y la reconstrucción de un sistema normativo, será analizado en otra obra.
27 La palabra "caso" ha sido usada, hasta este momento, en el sentido de caso genérico.
Los casos genéricos pueden ejemplificarse en un número ilimitado de casos individuales: a los casos genéricos del UD puede pertenecer un número ilimitado de elementos del UD.
Interés especial ofrece la clasificación de los casos individuales mediante los casos de un UC. Cuando un Universo de Casos es proyectado sobre un Universo de Discurso, el resultado es un conjunto de casos genéricos del UD que presentan dos características fundamentales: son conjuntamente exhaustivos del UD pertenece necesariamente a uno y sólo a uno de los casos genéricos determinados por un UC. De aquí se desprende una consecuencia de gran importancia, para el derecho, y es que la solución de todos los casos (genéricos) de un UC, soluciona también todos los casos individuales del UD.
Este hecho es que el que hace posible la legislación, es decir, la creación de normas generales para solucionar casos individuales. Entendemos por normas generales las que correlacionan un caso genérico con una solución; indirectamente esas normas solucionan también todos los casos individuales que pertenecen a ese caso genérico. De esta manera, el legislador puede solucionar un número infinito de casos individuales mediante un número finito de normas generales. Incluso puede solucionar todos los casos individuales de un UD; todo lo que tiene que hacer para lograrlo es clasificar el UD mediante un UC (es decir, un conjunto de casos que forman una división) y solucionar todos los casos del UD. sólo si no soluciona algún caso genérico, tendrá el ordenamiento de una laguna normativa. Lo cual muestra que el problema de las lagunas se plantea en el nivel de los casos genéricos y no en el de los casos individuales, como parecen creer aquellos autores que sostienen que el derecho tiene siempre lagunas porque el legislador humano –siendo un ser finito, dotado de limitada capacidad de previsión- no puede prever toda la infinita variedad de los casos que pueden presentarse en la realidad. El hecho de que la realidad sea infinitamente variable es irrelevante para el problema de las lagunas, ya que el legislador no tiene necesidad alguna de prever todos los casos individuales posibles. 28
Estamos en condiciones de apreciar mejor el papel que desempeña el Universo de Casos. Recordemos para ello las características principales de los casos elementales que son los casos del UC.
En primer lugar, los casos del UC son casos mínimos: no admiten una subdivisión ulterior, y todos los demás casos son equivalentes a disyunciones de caso del UC; por lo tanto, son expresables en términos de estos últimos. Esto permite afirmar que todos los casos no elementales son reducibles a casos elementales, hecho que, a su vez, permite prescindir de los casos complejos.
En segundo lugar, los casos del UC son mutuamente excluyentes. Esta propiedad es importante, pues permite controlar fácilmente la coherencia de la misma. para asegurarse de que el sistema es coherente, basta comprobar que ninguno de los casos del UC está correlacionado con dos o más soluciones incompatibles; si el sistema es coherente en cada uno de los casos del UC, lo es también respecto de todos los casos posibles, tanto genéricos como individuales. Ello es así porque en virtud del carácter excluyente de los casos del UC conjuntamente, y todo caso genérico no elemental equivale a una disyunción (pero nunca a una conjunción) de casos elementales.
28 El legislador no dicta normas para cada caso individual (lo cual sería ciertamente imposible, aparte de que en tal función dejaría de actuar como legislador); su función consiste en la creación de normas generales, mediante las cuales soluciona casos genéricos.
En tercer lugar, los casos del UC son conjuntamente exhaustivos de los elementos del UD, es decir, de los casos individuales. Ello quiere decir que todo caso individual pertenece necesariamente a algún caso elemental. De tal manera, la solución de todos los casos elementales asegura la completitud del sistema en el sentido de que todos los casos individuales (todos los elementos del UD) quedan solucionados (aunque alguno de los casos no elementales carezca de solución).
De esta manera se ve que el carácter excluyente de los casos del UC ésta ligado a la idea de coherencia y su carácter exhaustivo a la completitud.
Problemas de aplicación: lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento
Conviene separar con nitidez el complejo de problemas de tipo conceptual¸ que se suscitan al nivel de los casos genéricos y las normas generales, de los problemas empíricos y semánticos, que se producen en la aplicación de las normas generales a casos individuales. Esta última es la tarea típica del juez, quien se ve en la necesidad de solucionar casos individuales mediante la aplicación de las normas generales.
En la teoría jurídica no siempre se distingue con la debida claridad entre estos dos complejos de problemas, que suelen ser tratados en forma conjunta bajo el rótulo de interpretación. Entre los motivos que dan origen a esta confusión está la falta de una distinción clara entre casos genéricos y casos individuales.
Uno de los problemas centrales que se suscitan en la aplicación de las normas generales a casos individuales es la clasificación del caso individual, es decir, su ubicación dentro de alguno de los casos genéricos. Los juristas suelen designar este problema con el nombre de subsunción.
Las dificultades de la clasificación o subsunción de una caso individual pueden originarse en dos fuentes distintas. La primera es la falta de información acerca de los hechos del caso. Frecuentemente ignoramos si un hecho (caso individual) pertenece a no a una clase (caso genérico); porque carecemos de la información necesaria; hay algunos aspectos del hecho que desconocemos y esa falta de conocimiento es lo que provoca la dificultad de clasificar el caso. Por ejemplo, aun sabiendo que todo acto de enajenación que Ticio hizo de su casa a Sempronio fue a título oneroso o gratuito, simplemente porque no sabemos si Sempronio abonó o no un precio por la casa.
Pero la dificultad de saber si Ticio enajenó la casa a título oneroso o gratuito puede tener origen en otra fuente: la indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales. Aun conociendo perfectamente todos los hechos del caso, podemos no saber si la enajenación fue onerosa o gratuita porque no sabemos si la suma de dinero que Sempronio entregó a Ticio por la casa constituía o no un precio en sentido técnico. Supóngase que la cantidad de dinero entregada fuera notablemente inferior al valor económico de la casa. En tales circunstancias pueden surgir dudas acerca de si se trata de una compraventa o de una donación encubierta.
La primera dificultad –la falta de conocimientos empíricos- es, hasta cierto punto, remediable. Los juristas han encontrado un ingenioso recurso práctico que les permite obviar la falta de información fáctica. Se trata de las presunciones legales, que desempeñan un papel muy importante en la vida jurídica y sobre todo en la práctica judicial. Las presunciones permiten al juez suplir su falta de conocimiento de los hechos y actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso. El lugar céntrico lo ocupa el principio general de la carga de la prueba, según el cual todo aquel que afirma la existencia de un hecho debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido debidamente acreditado, se lo tiene por no acaecido. Una serie de otras presunciones –la buena fe, la onerosidad de los actos de los comerciantes, etc.- constituyen un conjunto de reglas auxiliares para la determinación de la "existencia" jurídica de los hechos (que, como se sabe, no siempre coincide con la existencia real).
La segunda dificultad a que nos hemos referido es mucho más grave, ya que no puede ser eliminada del todo, sino a lo sumo mitigada hasta cierto punto mediante la introducción de términos técnicos. Esta dificultad se origina en la vaguedad –actual o potencial- que los conceptos técnicos, introducidos por medio de definiciones explícitas, que estipulan expresamente sus reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo. Siempre cabe la posibilidad de que se pretende un objeto atípico e insólito que escape a las reglas de aplicación del concepto, por más minuciosas y numerosas que ellas sean.
Sólo en los lenguajes puramente formales- como los de la lógica y de la matemática puras-no se plantean problemas de vaguedad, pero no porque sus conceptos sean más exactos que los de otras ciencias, sino porque no son empíricos. El problema de la aplicación de un concepto matemático o lógico a objetos de la experiencia sensible simplemente no se presenta, puesto que no hay nada en la experiencia que corresponda al punto geométrico, al número 5 o la implicación lógica. Pero cuando estos mismos conceptos son usados empíricamente, es decir, para la descripción de la realidad empírica –como ocurre con la geometría aplicada- el problema de la vaguedad reaparece con todas sus implicancias. Podríamos decir, parafraseando un famoso dicho de Einstein, "En la medida en que los conceptos se refieren a la realidad, son vagos, y en la medida en que no son vagos no se refieren a la realidad".
Ahora bien, la palabra "laguna" se usa, a veces, para designar esos tipos de problemas. Obviamente, se trata de cuestiones muy distintas de las que hemos analizado bajo el mismo rótulo, de modo que para evitar confusiones –bastante frecuentes entre juristas-introduciremos algunas distinciones terminológicas.
Para diferenciar estos problemas de las lagunas normativas, acuñaremos las expresiones "lagunas de conocimiento" y "lagunas de reconocimiento".
Llamaremos lagunas de conocimiento a los casos individuales, los cuales, por falta de conocimiento de las propiedades del hecho, no se sabe si pertenecen o no a una clase determinada de casos (caso genérico).
Llamaremos lagunas de reconocimiento a los casos individuales en los cuales, por falta de determinación semántica de los conceptos que caracterizan un caso genérico, no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico en cuestión.
Mientras que el problema de las lagunas normativas es de índole conceptual (lógico), tanto las lagunas de conocimiento como las de reconocimiento aparecen en el nivel de la aplicación de las normas a los casos individuales y tienen su origen en problemas empíricos o empírico-conceptuales (semánticos). El hecho de que un sistema normativo sea (normativamente) completo, en el sentido de que soluciona todos los casos posibles, tanto genéricos como individuales, no excluye la posibilidad de aparición de las lagunas de reconocimiento (las lagunas de conocimiento son, de hecho, eliminadas de la práctica judicial merced a las presunciones). Siempre cabe la posibilidad de que se presente un caso individual cuya clasificación sea dudosa. Peor esto no quiere decir que ese caso no esté solucionado por el sistema; podemos saber que el caso está solucionado y no saber cómo lo está. Podemos saber, por ejemplo, que la enajenación de la casa de Ticio es necesariamente onerosa o gratuita y tener soluciones para ambos casos, y no saber, sin embargo, qué solución aplicar, por no saber si esta enajenación es onerosa o gratuita.
Las lagunas de reconocimiento se originan en lo que Hart 29 llama problemas de penumbra. Siguiendo su terminología podemos llamarlos también casos de penumbra. La presencia (por lo menos potencial) de los casos de penumbra es una característica muy importante –sobre todo en la aplicación judicial del derecho-, y es un mérito considerable del llamado "realismo jurídico" el haber llamado la atención sobre este problema. No pretendemos minimizar la importancia de los problemas de penumbra para la práctica judicial, pero conviene advertir contra la tendencia a exagerar el papel de la problemática empírica, referente a la aplicación del derecho a casos individuales, con detrimento para los problemas lógicos o conceptuales que se plantean al nivel de los casos genéricos. En especial, muchos autores que se ocupan de la aplicación del derecho a casos individuales, al comprobar la existencia ineludible (actual o potencial) de los casos de penumbra, extraen la conclusión de que el derecho es esencialmente incompleto, ya que contiene numerosas lagunas.
29 Hart, H.L.A., Derecho y Moral…obra citada, pags. 38/39
Esto es, en el mejor de los casos de penumbra, sin distinguirlas terminológicamente de las lagunas normativas, puede dar lugar a confusiones. Los casos de penumbra, es decir, las lagunas de reconocimiento, nada tienen que ver con el problema tradicional de las lagunas del derecho, que es el problema de la completitud normativa.
No menos equívoco es hablar en este contexto de incompletitud del derecho. Decir que el derecho es incompleto sugiere una falla, una ausencia de algo. Pero los casos de penumbra no aparecen porque al derecho le falte algo: si el sistema normativamente completo, en el sentido de que soluciona todos los casos del UC, soluciona también todos los casos individuales. Pero esto no excluye, por cierto, la posibilidad de que se presentan casos de penumbra. Ahora bien, estos últimos no se origina en una insuficiencia o defecto del sistema, sino que se deben a ciertas propiedades semánticas del lenguaje en general.
La opinión de Sebastián Soler y de Genaro R. Carrió
En su libro "La interpretación de la Ley", Sebastián Soler 30 se ocupa extensamente de los problemas conceptuales. Soler hace observaciones muy interesantes acerca de la función y la tarea de la dogmática jurídica y subraya, con razón, que la filosofía del derecho ha descuidado en los últimos años el aspecto teórico de la ciencia jurídica, al enfocar su atención sobre la actividad del juez.
Al hablar de los conceptos jurídicos, Soler destaca, como una de las característica más importante, su "finitud lógica". Esta consiste en que los conceptos jurídicos tienen un número limitado y taxativamente determinado de notas definitorias. En ello radica, según Soler, su semejanza con los conceptos matemáticos y en especial con los conceptos geométricos. Soler advierte que merced al carácter abstracto y finito de los conceptos jurídicos, el legislador no necesita prever todos los infinitos casos individuales, pues lo las normas generales regulan son los estados de cosas abstractas (en nuestra terminología, casos genéricos).
Sin embargo, Soler no distingue entre los problemas conceptuales que se plantean al nivel de las normas generales y los caso genéricos, de los problemas empíricos y empírico-semántico, que surgen en la actividad típica del juez: la aplicación de las normas generales a casos individuales.
En este sentido, el libro de Genaro R. Carrió31, puede considerare como un complemento feliz de la obra de Soler, pues se ocupa (entre otros temas) de la aplicación del derecho a los casos individuales. La contribución de Carrió a este tema es especialmente valiosa, pues viene a llenar un vacío muy sensible en la doctrina jurídica. No es que los problemas analizados por Carrió no hayan sido nunca encarados por los juristas, pero no cabe duda de que no se los había tratado con tanta claridad, ni se había advertido el origen de muchas de las dificultades que Carrió señala en las propiedades semánticas del lenguaje.
30 Uno de los juristas argentinos más respetado e ilustre
31 Notas sobre Derecho y Lenguaje
Elementos del Universo de Acciones y sus relaciones internas
SUMARIO III: Elementos del Universo de Acciones y sus relaciones internas. Contenidos normativos. Enunciados deónticos y soluciones. Soluciones maximales y soluciones minimales. Soluciones y normas.
Elementos del Universo de Acciones y sus relaciones internas.
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