Los contratos de prestación de servicios bajo la legislación laboral vigente en Bolivia (página 2)

En este contexto, conviene recordar que ya en los
tiempos de los romanos se distinguía entre la locatio
operis, o arrendamiento de obra, y la locatio
operarum, o arrendamiento de servicios. El primero, era el
contrato por el cual una persona se obligaba frente a otra a
ejecutar un trabajo o una empresa determinada; mientras que el
segundo -el contrato de arrendamiento de servicios- era el
contrato por el cual una persona ponía su actividad y sus
talentos profesionales al servicio de otra, por un tiempo
determinado o indeterminado, tiempo en el cual el profesional
quedaba obligado a prestar los servicios propios de su
especialidad[3]Similar diferenciación
encontramos en la regulación civil vigente en
Bolivia.

En realidad, a la prestación de servicios se
pueden aplicar normas legales distintas, generando derechos y
obligaciones distintos. A la prestación de servicio en
relación de dependencia laboral se aplica la Ley General
del Trabajo (en adelante LGT) y se generan todos los derechos
laborales y sociales que le corresponden a los trabajadores;
mientras que a la prestación de servicios en condiciones
de independencia se puede aplicar la regulación del
Código de Comercio (en adelante CCM) o del Código
civil (en adelante CC) y los derechos y obligaciones emergentes
son los que se tienen pactados en el correspondiente contrato de
prestación de servicios[4]Estos efectos
legales distintos provocan confusión en el sector
empresarial moderno a tiempo de determinar cual es la
regulación aplicable a sus contratos de prestación
de servicios. Por ejemplo:

Si A desarrolla servicios a favor de B a cambio de
una remuneración económica, ¿qué tipo
de relación jurídica se configura entre A y B:
laboral, civil o comercial?

En realidad, la respuesta a estas interrogantes no
depende del tipo de documento utilizado o el contrato elegido,
tampoco depende de la legislación pactada contractualmente
o del nombre o rótulo utilizado para el dicho contrato,
sino que se aplica una u otra regulación en función
a las características materiales con las que se
efectúa la prestación del servicio. Son
éstas características materiales las que
motivarán la aplicación de la Ley General del
Trabajo, el Código de comercio o el Código
civil.

En sede del Derecho laboral, tanto el artículo 5
LGT, como el artículo 5 de su Decreto reglamentario,
establecen que el contrato de trabajo es aquel en virtud del cual
una o más personas se obligan a prestar sus servicios
manuales o intelectuales a favor de otra u otras
personas.

Mientras que desde el punto de vista del Derecho
privado, el artículo 732 del Código civil,
establece que por el contrato de obra el empresario o contratista
asume, por sí solo o bajo su dirección e
independientemente, la realización del trabajo prometido a
cambio de una retribución convenida. Aclara
también, que el objeto de este contrato puede ser la
reparación o transformación de una cosa, cualquier
otro resultado de trabajo o la prestación de servicios.
Nótese, que en este artículo, el Código
civil está incluyendo el término "empresario" para
hacer referencia tanto a las prestaciones de servicios
empresariales como a las prestaciones de servicios profesionales.
El término profesional debe ser entendido en su sentido
amplio, incluyendo a los técnicos y empíricos que,
sin embargo, son considerados especialistas en el oficio
contratado, y que prestan sus servicios directamente y no a
través de una organización empresarial.

Precisamente, los servicios prestados por profesionales
constituyen uno de los supuestos regulados por el código
de comercio como actos no comerciales, concretamente por
el artículo 8 del Código de comercio que establece
que no serán considerados como actos de comercio la
prestación directa de servicios por profesionales y los
servicios de los artesanos, obreros y otros, establecidos sin
condición de empresarios. En sentido contrario, toda
prestación de servicios prestados por personas
(profesionales o técnicos) que integran una
organización empresarial será considerada como
prestación de servicios empresariales regulados por el
Código de comercio[5]y supletoriamente por
el Código civil.

Diferencia entre
el Contrato Civil y el Contrato Comercial de
servicios

Se ha dicho que la prestación de servicios puede
generar relaciones jurídicas privadas -civiles o
comerciales- por un lado y relaciones jurídicas laborales
por otro. En este contexto, conviene recordar que el Derecho
civil y el Derecho comercial forman parte del denominado Derecho
privado y, en este ámbito jurídico, el Estado se
limita a respetar y hacer cumplir los acuerdos y pactos
celebrados lícitamente por los particulares, quienes en
ejercicio a sus derechos disponibles, desarrollan una infinidad
de intercambios de bienes o servicios.

Ciertamente, desde el punto de vista del Derecho privado
todo contrato implica un intercambio patrimonial; en el caso del
contrato de prestación de servicio este intercambio
consiste en que una parte desarrolla un servicio a favor de la
otra a cambio de una remuneración
económica.

Cuando el servicio es desarrollado directamente por una
persona civil (no constituida legal ni materialmente como
comerciante o empresario) a favor de otra persona civil,
entonces, la relación jurídica emergente
será de naturaleza civil. Mientras que cuando el servicio
es prestado por una organización empresarial (sociedad
comercial o empresa unipersonal) a favor de otra
organización empresarial, entonces, la relación
jurídica emergente será indiscutiblemente
comercial[6]

Una variante de estos contratos comerciales de
prestación de servicios son los erróneamente
denominados contratos civil – comercial de
prestación de servicio en los que la relación
jurídica contractual tiene por una parte a la persona
natural prestadora del servicio (denominado contratista por los
términos que provee el código civil) y, por otra
parte, el receptor de los servicios (el contratante), usualmente
una organización empresarial que ha decidido no utilizar
el mecanismo laboral de contratación de personal y que ha
optado por tercerizar o externalizar alguna función no
propia de su negocio principal, dejando que tal actividad sea
desarrollada por un especialista: el prestador de servicios
externos. En estos casos, al tenor del artículo 9 del
Código de comercio, el acto aún seguirá
siendo comercial, por lo tanto, el contrato emergente es un
contrato comercial y no un contrato civil –
comercial.

Por otro lado, el Derecho laboral no forma parte del
Derecho privado, sino del denominado Derecho social que se
caracteriza por la facultad que tiene el Estado de vigilar y
asegurar que los derechos de los trabajadores no sean vulnerados
por el desequilibrio de fuerzas económicas entre el
empleador y el trabajador, ni siquiera por renuncia voluntaria y
expresa del trabajador, toda vez que los derechos laborales son
irrenunciables.

El Derecho social tiene además como
característica especial su predominio o aplicación
preferente respecto a la legislación civil o comercial.
Por ello, independiente si el contrato se lo celebra o es
denominado por las partes como contrato civil o comercial, si en
la prestación del servicio se observan
características propias de la relación laboral,
entonces, el contrato será obligatoriamente regulado por
la Ley General del Trabajo.

Al tenor del artículo 1 LGT, reafirmado por el
Art. 2 del Decreto Supremo 28699 de 01 de mayo del 2006, cuando
el servicio es prestado por una persona –profesional o no-
en condiciones de dependencia y subordinación y, si el
trabajo es prestado por cuenta ajena y a cambio de una
remuneración –cualquiera sea su forma-, entonces, el
contrato será calificado como laboral sin importar la
forma o la denominación del contrato que se haya suscrito.
Es decir, sin importar que el contrato se lo haya denominado
civil o comercial, ya que por imperio del artículo 48 de
la Nueva Constitución Política del Estado (en
adelante CPE) y del artículo 44 del Decreto Ley Nº
16896 de 15 de julio de 1979, denominado Código Procesal
del Trabajo, las normas laborales son de aplicación
preferente a cualquier otra y, por lo tanto, se sobreponen a la
normativa civil o comercial. Consecuentemente, las autoridades
competentes calificarán dicha relación y dicho
contrato como laboral, obligando al contratante (receptor de los
servicios) a pagar los beneficios sociales a favor del prestador
del servicio y, en su caso, a pagar las multas aplicables por
infracción de las leyes sociales.

El fraude
laboral

El fraude laboral, es la simulación de
una relación jurídica civil o comercial para
ocultar una relación laboral; no es otra cosa que la
intención o efecto de disfrazar una relación
jurídica laboral a través de la utilización
de contratos civiles o comerciales usualmente con la
intención de reducir costos mediante el no pago de los
beneficios laborales y sociales que le corresponden al trabajador
prestador del servicio.

Pero, ¡cuidado con las demandas laborales o
sanciones por la utilización de contratos de
prestación de servicios! Es necesario estar conciente
que cuando concurren las características esenciales de la
relación laboral, el prestador del servicio goza de todos
los derechos laborales y sociales que le corresponden al
trabajador, sin importar el tipo de contrato suscrito entre las
partes.

Por ello, para los efectos prácticos de la
actividad empresarial, aún más importante que la
diferenciación entre un contrato civil o comercial de
prestación de servicios, es la diferenciación entre
éstos y a los contratos laborales, valorando e
identificando los elementos constitutivos de la relación
de trabajo.

Diferencias con
el contrato de trabajo: las características esenciales de
la relación de trabajo

La normativa relevante a los efectos del estudio de los
contratos de prestación de servicios y su
diferenciación respecto a los contratos civiles o
comerciales se encuentra fragmentada en la legislación
laboral vigente en Bolivia. Las normas más relevantes
son:

El Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, denominado Ley
General del Trabajo (LGT), que regula los derechos y obligaciones
emergentes del trabajo y que en su artículo 2 define las
condiciones de trabajador y empleador, y la relación de
trabajo por cuenta ajena.

El Decreto Supremo 224 de 23 de agosto del 1943,
denominado Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo,
que en su artículo 4 determina que no se consideran
"empleados" a los que presten servicios desde sus domicilios u
oficinas, sin concurrir cotidianamente a las del patrono, o
aquellos cuyos servicios sean discontinuos.

La Ley del 26 de octubre del 1949 y su Decreto
Reglamentario del 26 de enero de 1956, que dispone que los
profesionales, sean estos, abogados, médicos, ingenieros,
dentistas, farmacéuticos, contadores, matronas,
enfermeras, visitadoras o asistentes sociales diplomadas,
procuradores y profesores o maestros que trabajan en empresas
comerciales, industriales e instituciones bancarias a sueldo
mensual, aunque no estén sujetos a horario continuo,
gozarán de todos los beneficios sociales acordados por las
leyes sociales a favor de los trabajadores.

El Decreto Supremo 23570 de 26 de julio del 1993, que en
su artículo 1 establece que las características
esenciales de la relación laboral son: (a) La
relación de dependencia y subordinación del
trabajador respecto al empleador. (b) La prestación del
trabajo por cuenta ajena. (c) La percepción de
remuneración o salario, en cualquiera de sus formas y
manifestaciones.

El Decreto Supremo 28699 del 1 de mayo del 2006, que
ratifica como características esenciales de la
relación laboral a la relación de dependencia y
subordinación del trabajador respecto al empleador, la
prestación del trabajo por cuenta ajena y la
percepción de remuneración o salario, en cualquiera
de sus formas y manifestaciones.

El Decreto Supremo 107 de 1 de mayo de 2009, que tiene
por objeto garantizar el cumplimiento de la legislación
laboral y el goce pleno de los derechos laborales de las
trabajadoras y trabajadores dependientes asalariados de las
empresas, sea cual fuere la modalidad de estas empresas. Esta
disposición sugiere la legalidad de las actividades de
empresas subcontratantes de personal y aclara que la norma
laboral presumirá la existencia de relación de
dependencia laboral entre la empresa subcontratada y los
dependientes directos de ésta, aunque anuncia que se
sancionará cualquier tipo de práctica empresarial
tendiente a evadir relaciones típicamente laborales, sean
de subcontratación u otras similares; referencia aplicable
a la tercerización, externalización,
intermediación, u otras modalidades similares.

La Resolución Ministerial No 108/10 de 23 de
febrero del 2010, que prohíbe toda modalidad de
subcontratación en tareas propias e inherentes al giro
habitual y principal de la empresa.

Esta es la normativa laboral vigente y aplicable a los
contratos de prestación de servicios en Bolivia. De su
análisis se infiere que ante la presencia fáctica
de los elementos de dependencia y subordinación en la
prestación del servicio, se estará ante una
relación laboral y, se desplazará en sus efectos, a
la regulación comercial o civil. Sin duda, los elementos
característicos que identifican la existencia de una
relación laboral son precisamente la subordinación
y la dependencia laboral.

Sin embargo, la legislación laboral no es clara
respecto al significado de estas características,
más aún en situaciones de servicios prestados en
circunstancias como las que se desarrolla dentro de la empresa
moderna. Por ello, conviene realizar algunas precisiones respecto
a la subordinación y la dependencia como elementos
característicos de la relación laboral.

La subordinación y la dependencia son como dos
caras de una misma moneda: la relación empleador –
trabajador. En la relación laboral el empleador adquiere
dominio y dirección de la fuerza física o mental de
su trabajador, lo sujeta a su autoridad[7]lo hace
su dependiente y se responsabiliza por sus actos. En el
mismo contexto, el trabajador queda subordinado a la
dirección del empleador durante la jornada de trabajo,
realizando las actividades que el empleador le instruye. Es
decir, la subordinación es el poder de
dirección[8]que ejerce el empleador sobre
el empleado que se deriva en el estado de limitación de la
autonomía del trabajador, al cual se encuentra sometido en
sus prestaciones por razón de su contrato y que origina la
potestad del empleador para dirigir la actividad del trabajador,
quien es su dependiente a efectos de obtener mayor rendimiento o
productividad de la empresa bajo la dirección que
él ejerce[9]

Nótese, que la subordinación y dependencia
no son definibles en términos precisos y unívocos,
en realidad, es un conglomerado de circunstancias, que en mayor o
menor medida, contribuyen a crear un clima económico y
social concreto, susceptible de encajar razonablemente en el
encuadre jurídico[10]de la
subordinación y dependencia laboral.

Por ello, a tiempo de diferenciar e identificar la
existencia de una relación de dependencia laboral
habrá que observar algunos otros aspectos, tales
como:

• La condición jurídica del prestador
  del servicio.

• Si es una persona natural, un profesional o una
  organización empresarial.

• Si el servicio recae sobre una función propia
  o permanente de la empresa contratante. Es decir, si es una
  actividad del giro (negocio) principal del
  contratante.

• Si el prestador del servicio desarrolla un know
  how propio, o si desarrolla sus funciones bajo el
  sistema de gestión, técnicas y procedimientos
  del contratante.

• Si el contratante ordena y dirige el tiempo y las
  actividades del prestador del servicio.

• Si el contratante controla la asistencia y el
  efectivo cumplimiento de la jornada de trabajo.

• Si existe dependencia económica. Es decir, si
  todos los ingresos del prestador del servicio lo recibe de su
  contratante.

• Si existe exclusividad a favor del
  contratante.

• Si la prestación del servicio se lo realiza
  con carácter personal, o si por el contrario, el
  prestador del servicio tiene facultades de delegarlo a un
  dependiente de él.

• Si el servicio se lo desarrolla dentro o fuera de
  las instalaciones del contratante.

• La forma de pago. Si el prestador del servicio emite
  factura.

En la valoración de estos aspectos conviene tener
presente el efecto del denominado principio de la primacía
de la realidad recogido expresamente por el artículo 2 del
Decreto Supremo 23570 de 26 de julio del 1993, en el que se
aclara que cualquier persona natural que preste servicios, en
cuya relación concurran las características
esenciales de la relación laboral se encuentran dentro del
ámbito de aplicación de la LGT y goza de todos los
derechos reconocidos en ella, sea cual fuere el rubro o actividad
que se realice, así como la forma expresa del contrato o
de la contratación verbal si fuera el caso.

Los servicios que
la empresa moderna requiere en el siglo XXI

El mundo empresarial del siglo XXI, cada vez más
globalizado y competitivo, exige empresas con mentalidad global,
eficientes y flexibles. Estas exigencias mundiales han cambiado
profundamente la forma de organización de las
empresas.

Las empresas modernas buscan ser cada vez más
especializadas, cediendo a proveedores externos las actividades
que no consideran prioritarias a efectos de lograr mayor
especialidad, eficiencia, reducción de costes y
productividad[11]Estos nuevas formas de
organización se estructuran sobre la denominada
externalización o
tercerización.

En la actualidad, las empresas modernas están
externalizando actividades como los servicios de contabilidad,
informática, mantenimiento de equipos tecnológicos,
limpieza, seguridad, servicios legales, publicidad,
jardinería y otros[12]Esta estrategia
empresarial que busca mayor eficiencia y especialidad ha
reemplazado una gran cantidad de funciones que antes se
desarrollaban en situación de dependencia
laboral.

Lamentablemente, la externalización no
sólo se está utilizando para avanzar hacia una
mayor eficiencia empresarial, en muchas ocasiones sólo se
la utiliza como mecanismo para reducir gastos a la empresa en
razón al no pago de derechos laborales (aguinaldo,
vacaciones, primas, indemnización por tiempo de servicios)
y sociales (jubilación, seguro de salud, seguro de
accidentes).

Esta realidad motiva nuevamente la pregunta:
¿cuándo una empresa queda expuesta a demandas
laborales y sanciones administrativas por indebida
utilización de contratos civiles o comerciales de
prestación de servicios?

Ante tal cuestión y, para no caer en posibles
demandas laborales y en sanciones de las autoridades laborales,
la empresa moderna deberá observar cuidadosamente las
características, condiciones y modalidades con las que se
prestarán los servicios contratados. En este contexto,
conviene tener presente que al interior de la empresa moderna la
utilización de contratos de prestación de servicios
pueden configurar distintos escenarios jurídicos; en
algunos casos los servicios se prestan en condición de
dependientes y bajo una relación de dependencia; en otros
casos se prestan en condición de independencia y bajo una
relación eminentemente independiente. También se
puede dar el caso en el que el servicio se presta en
condición de independencia pero bajo una relación
de semi – dependencia y, finalmente, existen casos en los
que los servicios se prestan en condición de dependencia
pero a favor de una persona u organización que no figura
contractualmente como su empleador.

• A. SERVICIOS DEPENDIENTES PRESTADOS EN
  RELACIÓN DE DEPENDENCIA

Los servicios dependientes en relación de
dependencia configuran la típica relación
jurídica laboral en la que es notoria la presencia de la
subordinación y dependencia del trabajador a favor del
empleador, quien se apropia de su actividad física o
intelectual y lo destina al proceso productivo de la empresa que
dirige.

El prestador del servicio es siempre una persona natural
(un trabajador) que desarrolla una función propia y
permanente del giro o negocio principal de la empresa contratante
(el empleador). Cumple una jornada laboral y queda subordinado a
la dirección del empleador durante dicha jornada;
normalmente el trabajador desarrolla una dependencia
económica en el sentido que el total de sus ingresos
provienen del contratante, toda vez que el total de la jornada
laborable diaria la ocupa prestando el servicio exclusivamente a
favor de su empleador.

• B. SERVICIOS INDEPENDIENTES PRESTADOS EN
  RELACIÓN DE INDEPENDENCIA

En el otro extremo se tiene a los servicios que se
prestan de forma independiente y bajo una relación de
absoluta independencia laboral. Este tipo de prestación de
servicios genera una relación jurídica de
naturaleza civil o comercial, dependiendo si el servicio lo
presta un profesional o un técnico especialista, o si es
una organización empresarial legalmente establecida la que
presta el servicio. Por ejemplo:

• Los servicios prestados por un carpintero a favor de
  una empresa, cuando los servicios son prestados desde el
  taller del carpintero no pueden ser calificados como una
  relación laboral, sino civil.

• Los servicios prestados por un profesional
  médico a favor de una empresa, cuando los servicios
  son prestados desde las oficinas del profesional, no
  podrán ser calificados como relación laboral,
  sino como una relación regulada por el código
  civil.

• Los servicios prestados por una empresa de
  publicidad y desde sus oficinas, no pueden ser calificados
  como una relación laboral, sino como una
  relación jurídica comercial.

En estos casos, el aspecto determinante y diferenciador
respecto a la relación laboral es la falta de
subordinación y dependencia que queda evidenciado por el
lugar desde donde se presta el servicio y porque el prestador del
servicio cuenta con un establecimiento propio. Este criterio
está recogido en el artículo 4 del Decreto
Reglamentario de la Ley General del Trabajo.

• C. SERVICIOS INDEPENDIENTES PRESTADOS EN
  RELACIÓN DE SEMI – DEPENDENCIA

Distinta situación se genera al interior de la
empresa moderna que ha apostado por la contratación de
servicios externos para el desarrollo de las actividades que
considera eficiente externalizarlas. Cada vez más las
empresas están optando por tercerizar o externalizar
actividades relacionadas con la limpieza, seguridad, servicios
legales, auditorias de mercado, soporte y mantenimiento de
equipos informáticos, enfermería, publicidad y
otros.

Sin embargo, para neutralizar los riesgos relacionados
con demandas laborales y sanciones por la utilización de
contratos de prestación de servicios externos
(externalización), conviene detenerse nuevamente en los
criterios que en su conjunto llegan a determinar la existencia de
la subordinación y dependencia laboral, que como
se ha dicho, constituyen los elementos esenciales para el Derecho
laboral.

Si la parte contratante dispone del esfuerzo
físico o mental del prestador del servicio y lo subordina
completamente a su dirección y organización
empresarial, entonces, se estará ante una relación
típicamente laboral. Esta subordinación y
dependencia –entendida como dirección
organizacional- se puede observar cuando el contratante organiza,
dirige y controla la ejecución de las actividades del
prestador del servicio, así como los tiempos que el
prestador del servicio dedica a la ejecución de dichas
actividades, exigiendo y controlando la asistencia y el
cumplimiento efectivo de la jornada laboral.
Nótese, que en estos casos el contratante está
pagando por el tiempo del prestador del servicio y no por la
gestión o resultado de su servicio
especializado.

Bajo este razonamiento, también es recomendable
observar si el prestador del servicio utiliza en el desarrollo de
su actividad un know how propio o el know how
(técnicas, sistemas, mejora continua) de la
organización del contratante. En los contratos de
prestación de servicios externos el contratante no se
apropia del know how utilizado por el prestador del
servicio, salvo pacto en contrario; en los contratos laborales la
producción del trabajador beneficia al
empleador.

Por otro lado, las probabilidades de que exista una
relación laboral se acentúan cuando el prestador
del servicio recibe la totalidad de sus ingresos de parte del
contratante, es decir cuando depende
económicamente del contratante. En estos casos, la
subordinación prácticamente está
implícita en la relación jurídica, y esta
situación se puede identificar a través de la
exclusividad -contractual o de hecho- como
característica de la prestación del servicio. Esta
situación también podría ocultar la
intención de revestir una relación laboral con
formas no laborales, es decir, intentando defraudar a la
legislación laboral a través de contratos civiles o
comerciales de prestación de servicios.

Las probabilidades de la existencia del fraude laboral
se incrementan cuando el servicio contratado como externamente
forma parte de un servicio propio del giro (negocio) principal
del contratante. Recuérdese, la externalización se
fundamenta razonablemente en la decisión empresarial de
externalizar las actividades que consideran no son su
especialidad, para concentrarse en las actividades que considera
esenciales: su negocio o giro principal.

El lugar donde se efectúa la prestación
del servicio también es importante tomar en cuenta. En
todos los casos en los que el servicio se desarrolla fuera de las
instalaciones del contratante existen menores probabilidades que
tal prestación sea considerada una relación
laboral. Mientras que si el servicio fuera prestado fuera de las
instalaciones del contratante y en las instalaciones del
prestador del servicio no quedaría ninguna duda que la
relación jurídica emergente no puede ser
laboral.

Finalmente, habrá que observar si la
prestación de servicio tiene carácter personal
(intuito personae) o si es desarrollado por una
organización especializada.

En el primer supuesto, si el servicio es prestado por
una persona técnica o profesional sin posibilidad de
delegar la realización a otra persona, puede que se
esté ante una relación de subordinación y
dependencia. En estos casos, aún cuando el servicio se
realice bajo criterios de independencia organizacional, si existe
una remuneración mensual fija, a los efectos de la Ley del
26 de octubre del 1949 la relación jurídica
será laboral.

El segundo supuesto, cuando el servicio es prestado por
una organización especialista, es razonable pensar que el
contratante ha decidido optar por la estrategia de la
externalización (encargar a un especialista, más
eficiente) como mecanismo para que la empresa contratante alcance
a su vez mayores niveles de eficiencia y especialidad y,
consecuentemente, la relación jurídica emergente
será una relación eminentemente
comercial.

Este segundo supuesto se evidencia también a
través de la legal constitución y funcionamiento de
la organización empresarial contratada. Es decir, se
evidencia con la matrícula de comercio actualizada, el
número de identificación tributaria y los
correspondientes pagos de impuestos, la licencia de
funcionamiento y el pago de patentes municipales, la
afiliación y los aportes a la caja de salud y al sistema
de jubilación de las personas asignadas a la empresa
contratante y el certificado de empleador emitido por la
Dirección departamental del Trabajo. Significará
también, el cumplimiento periódico y sostenido de
las obligaciones tributarias y de los aportes al sistema de
seguridad social de parte de la empresa prestadora de los
servicios contratados.

Resulta bastante importante verificar estos extremos,
pues, estos documentos son la prueba que entre la empresa
contratante y la empresa prestadora del servicio existe un
contrato y una relación jurídica comercial, y que
las personas que efectivamente presta el servicio (personal
asignado) no dependen laboralmente de la empresa contratante,
sino de la empresa contratada, es decir, de la empresa prestadora
de los servicios.

• D. SERVICIOS DEPENDIENTES PRESTADOS EN
  RELACIÓN DE DEPENDENCIA A FAVOR DE UNA EMPRESA QUE NO
  ES JURÍDICAMENTE EL EMPLEADOR

En este escenario jurídico aparecen las empresas
intermediadoras de personal, también llamadas
Agencias de empleo privadas, como han sido denominadas en el
Convenio No 181 de la Organización Internacional del
Trabajo. Estas empresas además de desarrollar el mero
servicio de agencia de empleo, es decir, vincular ofertas y
demandas de empleo, pueden también desarrollar servicios
de contratación de trabajadores para asignarlos y ponerlos
a disposición de una tercera persona: la empresa usuaria o
receptora de la prestación del servicio realizado por la
persona contratada[13]

En esta situación tenemos a una persona
(trabajador) contratado para prestar servicios dependientes y en
situación de dependencia a favor de una
organización empresarial (empresa usuaria o receptora)
pero jurídicamente vinculado por un contrato de trabajo
suscrito con la empresa intermediadora. Las
características esenciales de subordinación y
dependencia se configuran entre el trabajador y la empresa
usuaria, mientras que el contrato laboral se suscribe entre el
trabajador y la empresa intermediadora. Los derechos laborales y
sociales a favor del trabajador lo asume esta empresa
intermediadora.

Bajo la legislación laboral vigente en Bolivia,
la existencia de la subordinación y la dependencia en una
relación de prestación de servicio constituye una
relación jurídica laboral y genera a favor del
trabajador todos los derechos laborales y sociales. En este
sentido, resulta coherente el contenido del artículo 2 de
la Resolución Ministerial No 108/10 de 23 de febrero del
2010

Sin embargo, si todos los derechos y obligaciones
están cubiertos por la empresa intermediadora en beneficio
del trabajador, entonces no necesariamente existe fraude a la
legislación laboral -cuyo fin último es,
precisamente, el aseguramiento de los derechos del trabajador-.
Pero, si la empresa intermediadora no cumple con los derechos del
trabajador, entonces, el trabajador tiene toda la legitimidad
para exigir a la empresa usuaria o receptora de los servicios el
cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, que desde
el punto de vista de la Ley laboral siempre han sido su
responsabilidad.

Por lo tanto, la prestación de servicios
contratados a través de una empresa intermediadora de
personal, además de su aparente contradicción a lo
preceptuado por el artículo segundo de la R.M. 108/10 del
23 de febrero del 2010, siempre generará a la empresa
usuaria o receptora una responsabilidad más que solidaria,
dado que, en realidad, es la principal responsable del efectivo
cumplimiento de los derechos del trabajador.

Conclusiones

La actividad empresarial en el siglo XXI exige un alto
grado de eficiencia y competitividad y, en la búsqueda de
estos objetivos, los servicios que las personas prestan a las
empresas en el desarrollo de su proceso productivo pueden generar
efectos legales de naturalezas jurídicamente
distintas.

Los servicios de personas que actúan en
actividades propias e inherentes al giro o negocio principal de
la empresa contratante y que se desarrolla bajo el sistema,
organización y dirección de la empresa contratante
tendrá una naturaleza jurídica laboral y
generará a favor de la persona prestadora del servicio,
todos los derechos reconocidos por la legislación laboral
vigente. Mientras que los servicios prestados de forma
independiente y bajo una relación independiente generan
una relación jurídica comercial o civil.

Precisamente, las características que definen la
existencia de la relación laboral y que a su vez la
diferencian de relaciones jurídicas comerciales o civiles
son la subordinación y la dependencia de la persona
prestadora del servicio respecto al contratante o empresa
contratante. Sin embargo, estas características se vuelven
difusas cuando los servicios contratados responden a una
política empresarial de tercerización o
externalización de actividades que, si bien importantes
para la organización, no integran la actividad o negocio
principal del contratante.

Bajo esta realidad, conviene además observar la
subordinación y dependencia a través de otras
características que se hacen visibles en el desarrollo y
ejecución de la relación laboral, tales como el
lugar desde donde se presta el servicio, si el servicio
contratado realmente no recae sobre una actividad propia del giro
del contratante, si no existe una dirección,
planificación y control del tiempo y las actividades del
prestador del servicio, y si no existe dependencia
económica, entre otras.

Finalmente, si la empresa contratante desea evitar
exponerse a demandas laborales y sanciones judiciales o
administrativas por evadir relaciones típicamente
laborales (fraude laboral), conviene que cuando decida tecerizar
o externalizar alguna actividad de su proceso productivo,
preferentemente contrate con una organización empresarial
especializada, y no con una persona particular; cuidando
además que el contrato suscrito tenga el soporte
documental que demuestre la condición jurídica
– comercial formal del prestador del servicio, es decir,
que tenga Matrícula de comercio actualizada, licencia de
funcionamiento, Nit, afiliación al sistema de seguridad
social y al Ministerio de Trabajo, etc.

Tomando estas precauciones, el contrato será
indudablemente comercial, la relación jurídica
emergente será comercial y no laboral, y el proceso de
tercerización o externalización quedará
evidenciado porque quien se está haciendo cargo de
ejecutar el servicio requerido es una organización
especializada (unipersonal o sociedad comercial) y no solamente
una persona.

Este esquema aleja también la duda sobre la
existencia de un fraude a la legislación laboral a
través de la utilización de contratos civiles o
comerciales.

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qué hablamos?, La Caixa, Informe Mensual, Abril 2009, pp.
17-18. Disponible en: ,
f/c 29.04.10

ELIAS, J., "Desindustrialización,
terciarización y otros tópicos enganyosos", La
Caixa, Informe Mensual, Abril 2009, Disponible en:
http://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200904box_esp.pdf,
f/c 29.04.10

ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Ed. Driskill S.A.,
Tomo VI, Buenos Aires – Argentina.

MONTELLANO, C., "Tercerización o
intermediación laboral", LEA – Magazine,
Edición 06, Julio, pp. 50-53.

[1] CABANELLAS, G., Diccionario
enciclopédico de Derecho usual, Heliasta, 25º Ed.,
Tomo VI, Argentina, 1997, pp. 389, Voz: Prestación de
servicios.

[2] CABANELLAS, G., Diccionario
enciclopédico de Derecho usual, Heliasta, 25º Ed.,
Tomo II, Argentina, 1997, p. 351, Voz: Contrato de trabajo.

[3] CABANELLAS, G., Diccionario
enciclopédico de Derecho usual, Heliasta, 25º Ed.,
Tomo II, Argentina, 1997, pp. 347-348, Voz: Contrato de
locación de servicios.

[4] También existe la prestación
de servicios regulada por leyes especiales, tales como la Ley del
funcionario público. Sin embargo, el presente trabajo
enfoca el análisis solamente a la regulación
laboral, civil y comercial aplicable a la prestación de
servicios.

[5] Ver art. 1 CCM

[6] Es necesario recordar que a los efectos del
Código de comercio el término comerciante es
equivalente a empresario. Por ello, que el código de
comercio se aplica a todas las organizaciones empresariales, ya
sean empresas unipersonales o sociedades comerciales.

[7] Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed.
Driskill S.A., Tomo VI, Buenos Aires – Argentina, p. 766,
Voz: Dependencia.

[8] ACKERMAN, M.E., “Contrato de
servicios y contrato de trabajo. La protección de la
persona en las fronteras del Derecho del trabajo”, Revista
Latinoamericana de Derecho, Año IV, núm. 7-8,
enero-diciembre 2007, p. 8, disponible en www.juridicas.unam.mx
f/c 01 de marzo del 2010.

[9] CABANELLAS, G., Diccionario
enciclopédico de Derecho usual, Heliasta, 21º Ed.,
Tomo VII, Argentina, 1989, p. 535 Voz: Subordinación
laboral.

[10] ACKERMAN, M.E., “Contrato
…”, Ob. Cit. p. 14.

[11] ELIAS, J.,
“Desindustrialización, terciarización y otros
tópicos enganyosos”, La Caixa, Informe Mensual,
Abril 2009, p.50. Disponible en:
http://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200904box_esp.pdf,
f/c 29.04.10

[12] CANALS, C., “Deslocalización,
outsourcing, offshoring…, ¿de qué hablamos?,
La Caixa, Informe Mensual, Abril 2009, pp. 17-18. Disponible en:
http://www.pdf.lacaixa.comunicacions.com/im/esp/200904box_esp.pdf,
f/c 29.04.10

[13] MONTELLANO, C.,
“Tercerización o intermediación
laboral”, LEA – Magazine, Edición 06, Julio,
p.51 (50-53)

Autor:

José Luis Bejarano
Frias

Abogado por la Universidad Autónoma Gabriel René
Moreno, Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de
Valencia (España), Profesor de Derecho Comercial por la
Universidad Privada Domingo Savio, Asesor de empresas privadas y
Director de la firma de abogados Lexnova SRL.