La aplicación de la dogmática penal en el trabajo diario de los defensores en el campo penal militar (página 3)

El legislador militar de acuerdo al artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, también castiga la no realización de una conducta ordenada por la ley militar. Así la omisión tiene relevancia para el Derecho Penal Militar, cuando comporta la no realización de una conducta esperada por la ley militar; De aquí que se pueda afirmar que la omisión en materia penal militar es la infracción del deber militar impuesto por el derecho penal militar para proteger la DISCIPLINA, la OBEDIENCIA y la SUBORDINACIÓN (negritas nuestras).

Según Cuello Calón, define la omisión en general como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejecutar un hecho determinado; Siguiendo las definiciones expuestas la omisión es relevante para el Derecho Penal Militar cuando se circunscribe a la infracción de un deber militar. En consecuencia podemos decir que la omisión tiene dos elementos a saber:

La voluntad del militar de no actuar.

El acto excento de no actuación que constituye la manifestación de esa voluntad (Articulo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar).

En relación a la obediencia legítima y debida en materia de causas de justificación reconocidas por el Código Orgánico de Justicia Militar en los artículos 394 y 397 del Código Ut-supra, este último citado expresa:

– … esta exento de pena:

El que obra en cumplimiento de la obediencia debida a un superior…

El que obra en virtud de la obediencia legítima y debida, siempre que sea ejecutada la orden en los términos en que fue recibida. Para determinar el grado de culpabilidad en la ejecución de las órdenes, estas deben ser dadas por escrito, salvo imposibilidad debidamente comprobada… (lo subrayado es propio)

Conforme a como esta concebida la obediencia militar desde el año 1938 hasta el presente en atención al contenido de los artículos 394 y 397 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, no es posible hablar de obediencia ciega, así el Código Orgánico de Justicia Militar ha mantenido dos condiciones en la obediencia militar:

1- En primer término que sea legitima, que este vinculada indiscutiblemente como producto de la jerarquía militar, ya que de estas relaciones jerárquicas surge la dependencia imperativa que la condición de subalterno impone respecto de las ordenes que emanan del grado superior, por cuanto la ley militar reconoce al superior la potestad o autoridad para impartir ordenes y hacerlas cumplir, y además de legitima la obediencia militar será debida, cuando el subalterno en atención a su situación jerárquica debe obedecer a un superior en un determinado radio de actividad que se circunscribe a todo lo relacionado al servicio militar.

2- Por tanto sólo cuando la obediencia es legitima y a la vez debida por cuanto se relaciona con el servicio militar es la que ampara al militar como justificación penal a la luz de los artículos 394 y 397 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, afirmando esto cuando el hecho ordenado ejecutar constituye delito o falta, la norma antes mencionada indica que para determinar el grado de culpabilidad se tendrá en consideración los términos en que el superior impartió la orden, y las mismas deben ser dadas de forma escrita, salvo que las circunstancias sujetas a comprobación por actividad probatoria así lo hayan impedido.

De estos elementos podemos entonces calificar los delitos militares de omisión, como delitos militares de acción por omisión en el que se realiza un resultado que se debió evitar, y esa conducta omisiva influye determinante en la relación de causalidad, por cuanto debe existir cierta actividad para que se vulnere el bien jurídico protegido, de allí que la omisión por regla general no es culposa, es dolosa.

Luego tenemos los delitos militares de comisión por omisión que consisten en la producción del resultado típico mediante inactividad existiendo el deber militar de obrar, caso típico artículos 494, 539, 541, 542, 543 y 545, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde el militar se encuentra en situación equiparable a la del garante y en consecuencia se encuentra obligado a impedir que se cause una lesión a un bien jurídico objeto de protección por la ley militar.

Los delitos militares de omisión castigan la omisión per se, o cuando esta es el medio utilizado para cometer el hecho punible. Igualmente, se debe determinar la relación causal entre la omisión y el resultado y para ello es necesario determinar alguna de las siguientes circunstancias:

El deber que tenía el militar de evitar el resultado al incurrir en omisión.

Determinar si la omisión era la causa para producir el resultado antijurídico, para ello basta precisar que de añadir la conducta ordenada por el deber militar el resultado no se hubiera materializado.

No es suficiente determinar la circunstancia anterior, el militar en atención a sus funciones debe tener la condición asimilable al garante, para evitar el resultado, esta condición puede ser establecida por la ley militar cuando se asumen deberes profesionales especiales derivados de la jerarquía, cargo o funciones.

Para finalizar este aspecto de la acción, también debe tenerse presente la relación de causalidad y las teorías que tratan de explicarla, las cuales abordaran de manera muy sucinta.

En primer lugar tenemos la teoría de la equivalencia de condiciones, para esta teoría la causa es la suma de antecedentes que convergen en la producción de un resultado determinado.

La segunda teoría que trata de explicar la relación de causalidad se denomina la teoría de la causalidad adecuada, y tiene como postulado la consideración de causa aquella condición que es idónea para producir un resultado determinado.

En tercer término y no por importancia tenemos la teoría moderna de la imputación objetiva, también teoría de la relevancia típica, esta teoría atiende de modo preponderante al ámbito de protección de la norma penal sea esta general o especial, no trata de establecer el resultado material perteneciente causalmente a la acción del agente, sino que demostrada la causalidad se le puede imputar al agente el resultado o puesta en peligro del bien jurídico cuando la acción peligrosa es prohibida de manera expresa por el ordenamiento jurídico. Estas teorías permiten y en especial la última establecer la concepción exacta de lo que se debe establecer al precisar la relación de causalidad presente en el delito militar.

La Tipicidad

Un intento de concepto de tipicidad podría ser la adecuación de un hecho a la descripción que de el hace la ley penal general o la ley penal militar, este elemento del delito esta estrechamente vinculado al principio de legalidad, es importante acotar que no es necesario que la ley haga una descripción al detalle de la conducta; Unido al concepto del elemento del delito conocido como tipicidad encontramos un concepto que conocemos como tipo penal, entendiendo por tal la imagen conceptual y abstracta que trata de reunir la mayor cantidad de rasgos de un hecho punible.

El tipo penal en relación al elemento tipicidad en la teoría general del delito cumple con las siguientes funciones:

Función seleccionadora de conductas humanas, al describir en la ley penal las que tienen relevancia para esta.

Función de garantía, en razón que sólo los comportamientos humanos subsumibles al tipo penal son sancionables o punibles.

Función motivadora general o prevención general para disuadir la realización de conductas penalmente relevantes, bajo la amenaza de imposición deducto proceso de una pena.

Función indiciaría del elemento antijuricidad, al ser la antijuricidad el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano e indicar si el mismo es contrario al ordenamiento jurídico.

Se debe tener presente que, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, para que pueda interesar en nuestro caso al Derecho Penal Militar tiene que ser un comportamiento típico.

Estructura y Composición del Tipo Penal Militar

En la composición de los tipos penales militares intervienen diversos elementos, entre los que se pueden señalar:

Los sujetos activo y pasivo, para precisar más obsérvese a titulo de ejemplo el delito de Rebelión Militar que es un tipo penal militar plurisubjetivo, o el caso de la Legitima Defensa Militar establecida en el articulo 397 del Código Orgánico de Justicia Militar, que constituye el clásico ejemplo del delito de encuentro, vale decir, un atacante y un agredido.

En la composición del tipo penal militar también se hace referencia a la acción al encontrar delitos militares de mera actividad, vale decir, aquellos en los que el tipo penal exige solamente la realización de la conducta, ejemplo, la Deserción, y en los casos de los delitos militares de resultado tales como el Ataque al Centinela, el Abandono del Servicio o el Ultraje a las Fuerzas Armadas entre otros se exige la realización de la conducta y la materialización del resultado.

En los delitos militares de daño y de peligro como el caso de Daños y Averías a Naves y Aeronaves Militares, se requiere para su perfeccionamiento que el bien jurídico tutelado sea disminuido o destruido, mientras que en los de peligro basta que el bien se vea amenazado.

Ahora bien, en los delitos militares instantáneos y en los delitos militares permanentes, el sujeto activo prolonga en el tiempo la realización del hecho punible, el requisito para que un delito militar sea permanente es que la conducta dependa del sujeto activo y tenga una prolongación en el tiempo; en cambio en los delitos militares complejos, concurren dos acciones cada una diferente de la otra, ejemplo, Rebelión con Homicidio, delitos militares mixtos cuando el tipo contempla diferentes modalidades, ejemplo Desobediencia, Abuso de Autoridad.

El Dolo

El Código Orgánico de Justicia Militar no define el dolo, pero se puede decir que el dolo, es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, Zaffaroni (1980) lo define como la voluntad de querer materializar un resultado antijurídico.

De la definición realizada se puede establecer con el dolo dos elementos:

El elemento intelectual: El cual es el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo

El elemento volitivo: Significa que para actuar dolosamente se exige además que el sujeto activo quiera realizar los elementos objetivos del delito.

De lo anterior podemos clasificar al dolo en:

Dolo Directo

Dolo de Consecuencias Necesarias

Dolo Eventual

En este mismo orden de ideas, se van a definir cada una de las categorías antes mencionadas:

1 – El Dolo Directo: Cuando el sujeto activo quiere realizar directamente la producción del resultado típico.

2 -Dolo de Consecuencias Necesarias: El autor no quiere que se materialice una de las consecuencias pero la admite, para realizar el resultado principal.

3 -Dolo Eventual: El sujeto admite la posibilidad de que sobrevengan resultados concomitantes por desplegar su conducta. Este tipo de dolo es a veces confundido con lo que se conoce como culpa con representación se debe tener presente que la diferencia esta en que en el dolo eventual esta presente de manera marcada la probabilidad que se materialice el resultado.

La Culpa

Para hablar de culpa en primer término y como herramienta de ayuda para comprender el tema se debe tener presente que en esta forma de culpabilidad penal esta presente:

La previsibilidad de lo previsible

La imprevisibilidad de lo previsible

La impresibilidad de lo imprevisible

Las máximas anteriores ayudaran a comprender mejor al maestro Jiménez de Asua cuando al ofrecer el concepto de culpa, expresa:

– … la producción de un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no sólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo…

En relación a este aspecto, Jorge Frias Caballero sostiene:

– … la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no se ha previsto, y con ello se nos esta diciendo, que la pena se descarga porque se debió prever (elemento normativo) y de hecho la previsión ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica la violación de una norma de deber, una exigibilidad de orden jurídico… (Lo subrayado es propio)

El Código Orgánico de Justicia Militar, reconoce la culpa en el artículo 435 al señalar:

"…al que por haber obrado con imprudencia, impericia, o por inobservancia de las leyes, reglamentos u ordenes sea causa de que se lleve a cabo un hecho que constituya delito, le será aplicada, salvo disposiciones especiales, la pena correspondiente a tal delito, rebajada en la cuarta parte…"

Nótese que en el ámbito del Derecho Penal Militar no se contempla la negligencia como manifestación de la culpa, por cuanto en atención a la norma 435 del Código Orgánico de Justicia Militar que el legislador castrense establece como manifestaciones de la culpa la imprudencia, impericia, inobservancia de las leyes, reglamentos u ordenes.

Precisado lo anterior, obsérvese la Doctrina de Jorge Frias Caballero, (1996) en relación al tema cuando señala:

– … en la imprudencia existe una conducta temeraria que excede las normas razonables de una conducta cautelosa… en la impericia se da una actuación impropia en el ámbito del ejercicio de una profesión, arte u oficio, que denota deficiencia o inexperiencia.

En todos estos casos existe la violación de una norma objetiva de cuidado…

De precaución o de prudencia. .. En la violación de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo se trata de comportamientos expresamente previstos en la norma positiva. Su violación, sin embargo, no importa automáticamente una responsabilidad culposa en el supuesto de un resultado típico, toda vez que siempre será jurídicamente exigible la previsibilidad.

Existe otra antigua clasificación de la culpa que se remonta a fuentes romanas y que la distingue en grave, leve y levísima. La distinción se fundaba en el círculo de personas que normalmente podían prever los efectos dañosos. La culpa grave existía cuando el resultado podía haber sido previsto por todos los hombres, en general. La culpa leve y levísima existía únicamente cuando la previsión era patrimonio de círculos más restringidos, incluso la del hombre especialmente diligente…

De todo lo expuesto se concluye que en atención al artículo 435 del Código Orgánico de Justicia Militar, contempla una atenuación de pena, por cuanto en todo delito culposo, no hay tentativa, porque no pueden distinguirse, como en los delitos dolosos, acciones preparatorias distintas de la acción ejecutiva próxima a la consecuencia dañosa.

El Error en Materia Penal Militar

El articulo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, dispone:

"… nadie puede ser castigado como reo de delito militar si no ha tenido la intención de realizar el hecho que lo constituya, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…"

Del contenido de esta norma se deduce, que para el Derecho Penal Militar, además de las condiciones de imputabilidad, para la formación del juicio de culpabilidad y subsecuente compromiso de responsabilidad penal, se exige que el sujeto activo haya perpetrado el Delito Militar con dolo, salvo que la propia ley militar ponga el hecho a cargo del agente, aun si este no ha tenido intención de llevarlo a cabo, lo que puede confirmar aquellos casos en los que el hecho, a pesar de no ser intencional se pone a cargo del agente, a titulo de culpa, preterintención o de otra forma, por consecuencia de su acción u omisión.

La primera parte del articulo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, excluye toda presunción o referencia a dolo, exigiendo así claramente para responder penalmente en el ámbito militar que el sujeto haya tenido la intención de realizar el hecho, salvo que la ley se lo atribuya como consecuencia de su acción u omisión, vale decir que el sujeto activo actué a conciencia del resultado dañoso que produce su actuar quedando así en materia penal militar sobrevenido el principio de la voluntariedad de la acción u omisión.

Del contenido del articulo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, se llega a la conclusión de que el dolo es necesario para el conocimiento de la antijurícidad, tal y como esta estructurada esta norma, es lo que permite explicar al dolo como forma principal y grave de manifestación de la culpabilidad, pues el dolo evidencia la rebelión conciente y deliberada contra el deber, contra el derecho, que sólo es posible cuando se tiene conocimiento del mandato prescrito en la ley penal militar.

En acatamiento al principio de legalidad reconocido en la Constitución y en el artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar, obliga a interpretar las normas sustantivas del Código Orgánico de Justicia Militaren el marco de la estricta teoría del dolo. Esto implica tres consecuencias:

El error vencible de prohibición, sólo es punible cuando el tipo penal militar esta previsto como culposo.

Conforme al contenido del articulo 435 del Código Orgánico de Justicia Militar, así como opera una atenuación de la penalidad para delitos militares culposos, en atención al articulo 396 del referido instrumento legal, la sanción para un acto cometido bajo error vencible de prohibición, al momento de ser impuesta la misma, debe realizarse con la posibilidad de atenuación.

Sin negar que jurídica y antológicamente, el error vencible de prohibición y la realización culposa son diferentes para el Código Orgánico de Justicia Militar, les impone: Son punibles cuando esta prevista la forma culposa de realización y tienen sanción menor a la que corresponde a la acción dolosa.

El error puede presentar las siguientes modalidades: El error tipo y El error de prohibición.

1 -Error Tipo: Tiene que ver con la exigencia que el autor conozca los elementos objetivos integrantes del injusto penal militar, ya que cualquier desconocimiento de estos elementos excluye el dolo.

Cuando se habla de integrantes del tipo no sólo se hace referencia a los elementos objetivos, sino a todos los elementos valorativos que exige él Juez Militar, vale decir, el significado de la conducta. No se debe confundir este error con el error en las causas de justificación.

2 -El Error de Prohibición: Falsa apreciación de la realidad que no se puede superar ni aun con la mayor diligencia, aquí se excluye de plano el dolo y la culpa. La Defensa putativa excluye el error de prohibición.

Las Diferencias existentes entre el Error de Tipo y el Error de Prohibición son las siguientes:

El error de tipo afecta al dolo. El error de prohibición afecta a la comprensión de la antijurícidad.

El error de tipo se da cuando el sujeto no sabe lo que hace. El error de prohibición se da cuando el sujeto sabe lo que hace, pero tiene la falta creencia que su acto no es contrario al ordenamiento jurídico.

El error de tipo elimina el aspecto doloso de la antijurícidad. El error de prohibición elimina el elemento culpabilidad.

El error de tipo vencible puede generar una tipicidad culposa. El error de prohibición excluye de plano toda referencia a dolo y culpa.

La Aberratio Ictus (Error en el Golpe), aquí la conducta se dirige contra un objetivo (persona, cosa, etc.) pero se afecta otro al que no se quería, ni se pensaba afectar, vale decir no coincide el resultado real y el querido, no hay yerro sobre la identidad del objeto material de la conducta, que es percibida de manera adecuada, y hacia él orienta la conducta.

Lo que acontece es que en el desarrollo de la acción, surge un hecho que impide la producción del resultado antijurídico deseado produciendo uno diferente, materializándose así una desviación en la actividad ejecutiva subsiguiente al momento de la formación de la voluntad viciándose o trastocándose así la relación voluntad y resultado.

Aspecto De Derecho Adjetivo Penal Militar

La Orden Previa De Investigación Penal Militar

El Código de Justicia Militar de 1938, ahora Código Orgánico de Justicia Militar a partir de 1999, no contempla la definición legal sobre lo que debemos entender por "ORDEN PREVIA DE APERTURA", establecida en el artículo 163 del Código de Justicia Militar, requisito sin el cual no puede el Fiscal Militar iniciar la fase de investigación o preliminar y en consecuencia poder dar inicio al proceso penal militar ordinario o en única instancia ante la Corte Marcial.

En el intento de definición se puede decir que la Orden Previa de Apertura, constituye la autorización, permiso o consentimiento para que el fiscal militar una vez que lo recibe pueda legal y validamente en materia procesal penal militar, dictar el auto de proceder con el que dará inicio a una investigación penal militar.

Si deseamos establecer el antecedente histórico de este requisito, debemos remontarnos al 02 de octubre de 1817, fecha en la que el libertador imparte la primera orden escrita enviada al General Carlos Soublette, nombrándolo Fiscal Acusador en el primer juicio militar formal instaurado en Venezuela en el que se procesó al General en Jefe Manuel Carlos Piar, desde esa fecha hasta nuestros días se ha mantenido vigente este requisito para poder dar inicio a un proceso penal militar.

La exposición de motivos del Código de Justicia Militar de 1938 sobre este aspecto señala:

"…no podrá abrirse averiguación sumarial sin orden de la autoridad militar competente, y a tal efecto, tanto la denuncia como la acusación, en sus casos, le serán siempre remitidas a ese efecto, por el órgano regular.

Sobre este punto el Código en vigor solo menciona la autoridad militar que puede ordenar esa averiguación en materia de delitos conexos, y por ello, entre las reformas se incluye la siguiente: Son autoridades militares competentes para ordenar que se abra averiguación: El presidente de la República, para los juicios de oficiales generales u oficiales almirantes; y en los casos el Ministro de Guerra y Marina, los Jefes de Jurisdicciones Militares establecidas por la ley, y los jefes de unidades independientes. -En tiempo de guerra los Jefes de Fuerza conforme establece el Código y las ordenes que al efecto dicte el jefe del ejército…"

En necesario aclarar que la autoridad militar competente establecida en los artículos 54, 55 y 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, en ningún momento ejerce, ni tiene la titularidad en el ejercicio de la acción penal militar, se limita a dar al Fiscal Militar la Noticia Criminis, sin cuyo requisito como ya se expresó puede iniciarse una investigación de carácter penal militar.

El Procedimiento Penal Militar en única Instancia ventilado ante la Corte Marcial

El artículo 261 de la Constitución de la República dispone:

"…la jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial, (…) su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar…" (Lo subrayado es propio)

Al respecto establece el artículo 593 ordinal 4° del Código Orgánico de Justicia Militar:

"…La Jurisdicción Penal Militar será ejercida por la organización establecida en este Código y bajo las siguientes modalidades: (…)

4o La corte marcial conocerá en única instancia de las causas que se sigan a oficiales con el grado de general y almirante. En estos casos, presentada la acusación por el Fiscal Militar, la Corte Marcial en pleno designará a uno de sus miembros quien convocará a una audiencia oral dentro de los quince días siguientes. Finalizaría la audiencia declarará si hay O no mérito para el enjuiciamiento y en caso afirmativo, la corte marcial continuará conociendo del Juicio Oral y Público hasta sentencia será recurrible por ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia…"

El artículo 38 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar dispone:

"Son atribuciones de la Corte Marcial:

1o Conocer en única instancia de los procesos que se sigan a oficiales generales del ejército y oficiales almirantes de la armada…"

Para desarrollar este tema, debemos tomar en consideración el contenido del ordinal 3ro del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como atribución del Tribunal Supremo de Justicia en su ordinal 3ro declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, este antejuicio de mérito origina el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en sala plena en relación a si hay mérito o no para enjuiciar a los oficiales que ostentan la graduación que nos ocupa, si el Tribunal Supremo de Justicia dicta pronunciamiento manifestando que no hay mérito para el enjuiciamiento, hasta allí llegó el procedimiento, y que esos mismos hechos no se podrá conocer de nuevo, si por caso contrario se pronuncia sobre la existencia de méritos para el enjuiciamiento del oficial General o Almirante, se aplicará el contenido de los artículos ordinal 1ro del 38; ordinal 1 ro del 54 y ordinal 3ro de! 593, todos los anteriores del Código Orgánico de Justicia Militar

El doctor José Gregorio Rodríguez Torres, nos ilustra en torno a este tema al manifestar:

"…el constituyente, cuando introdujo el antejuicio de mérito, lo hizo pensando en la dificultad que implicaba la iniciativa por antojo, de cualquier persona, de acusar o seguir juicio al presidente de la república o a otros altos funcionarios, "…los oficiales Generales y los Oficiales Almirantes, y los miembros de los. Consejos de Guerra, sólo son enjuiciables ante la Corte Marcial, en única instancia, y con recurso de casación…" (Lo subrayado es propio)

De lo anterior nos encontramos con una situación lo anterior está claro cuando el Oficial General o Almirante se encuentra en la situación de actividad o servicio activo, pero que sucede cuando éste oficial pasa a la situación de disponibilidad o de retiro y comete un delito militar o de naturaleza militar.

Para contestar esta interrogante debemos precisar en primer término que:

En la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se establece la situación (Actividad – Disponibilidad – Retiro), en la que se puede encontrar un militar, así como las categorías (Efectivo – Reserva -Asimilado).

La citada Ley establece el escalafón jerárquico militar, el cual se otorgará como recompensa al mérito y la antigüedad.

Los grados militares se adquieren con carácter permanente y sólo se pierden por sentencia definitivamente firme y ejecutoriada que establezcan cuando lo amerite el delito las penas accesorias de degradación o expulsión de las Fuerzas Armadas, pronunciada esta sentencia por los Tribunales Militares en la forma que determine el Código Orgánico de Justicia Militar.

Los grados militares que ostentan todos los oficiales efectivos (egresados de las escuelas de formación militar), los reciben mediante despachos expedidos por el presidente de la república cumplidas todas las formalidades legales, el cual sirve para acreditar el grado respectivo, dándole al oficial que lo posee un carácter profesional permanente y el derecho de figurar en el escalafón militar o naval con su situación correspondiente.

Cuando un General o Almirante para a situación de disponibilidad o retiro ya no ejercen las altas funciones de mando y de comando, pierden también la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, más no así el privilegio de ser enjuiciados en única instancia ante la Corte Marcial por los delitos militares en los que se puedan ver involucrados, a mayor abundamiento sobre este tema la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Junio de 1995, con ponencia de la Doctora Josefina Calcaño de Temeltas y suscrita por los Doctores Alfredo Ducharme Alonso, Cecilia Sosa Gómez, Hidelgard Rondón de Sansó y Humberto La Roche, en el Recurso de interpretación que sobre le ordinal 1o del artículo 54 del Código de Justicia Militar solicitara el ciudadano Doctor Rafael Caldera, Presidente de la República, por intermedio del ciudadano General de División (EJ) Moisés Antonio Orozco, en su carácter de Ministro de la Defensa, a fin de determinar si los oficiales Generales y Almirantes a los que se refiere la norma (ordinal 1o artículo 54 del Código de Justicia Militar ahora Código Orgánico de Justicia Militar), deben ser oficiales en actividad o si, por el contrario, la norma comprende también a los oficiales Generales y Almirantes en situación de disponibilidad o retiro, resolvió en la consulta interpretativa que:

"…El Código de Justicia Militar dispone que: .-Están todo el tiempo sometidos a la jurisdicción militar: 1o Los oficiales…sea cual fuere su jerarquía y la situación en la que se encuentren (artículo 124) (…) El Código de Justicia Militar no discrimina en cuanto a la situación del oficial (Actividad, Disponibilidad o Retiro) para someterlo a la jurisdicción militar (…).- De ahí que, por argumento en contrario, podría inferirse – como lo sostiene el ciudadano Presidente de la República – que los oficiales en situación de disponibilidad o retiro, es decir, aquellos que se encuentran separados temporalmente de su cargo, empleo o comisión, o los que han dejado definitivamente de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales (Artículos 228 y 239), no están sometidos a la jurisdicción militar. Ahora bien, de acogerse esta interpretación derivada de la letra textual de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, habría de concluir entonces que cuando un militar pasa a la situación de disponibilidad o retiro pierde la condición o cualidad de su profesión de militar y en consecuencia, estos oficiales no siguen sometidos a la jurisdicción castrense (…) así, observa la sala, cuando un efectivo militar pasa de una a otra situación no pierde ni el grado o jerarquía, ni los méritos, ni los títulos, ni reconocimientos, condecoraciones, emolumentos, sueldos, beneficios…sólo se le separa del servicio activo, de la actividad propia dicha; se le separa del mando.- Igualmente se observa que el reglamento de ceremonial y protocolo militar, (…) específicamente a los honores fúnebres, no distingue la situación del oficial general o almirante fallecido (…).- En los casos de situación de retiro, sin embargo, dado que la separación de la actividad es, en principio definitiva, aun cuando no se pierde la profesión militar, cambian determinadas obligaciones restricciones propias y características del mando, esto es, del ejercicio activo.- Efectivamente, se relajan las limitaciones, la obediencia, subordinación y disciplina propias de la vida castrense, para dar paso a las propias de la vida civil, sin perder, – como se ha dicho – la investidura militar.- De lo expuesto se concluye, que un oficial en situación de retiro sigue siendo un militar (…) examinando con detenimiento el conjunto de normas que conforman el Código de Justicia Militar, esta sala considera que circunscribir la aplicación del ordinal 1o de su artículo 54 a los oficiales generales y oficiales almirantes en situación de actividad, conduciría a una solución manifiestamente contraria al propósito y razón de existencia del Código mismo (…).- Se enfatiza entonces que la prerrogativa a estos oficiales le viene dada en razón de la jerarquía o rango militar y no de la situación militar en la que se encuentran.- (…) de manera que si el Código de Justicia Militar no distingue en ninguna de sus disposiciones para la aplicación de sus preceptos, la intención del legislador en cuanto a la aplicabilidad del ordinal 10 del artículo 54 del mismo Código, no ha podido ser otra que la de no establecer diferencia alguna entre oficiales almirantes que se encuentran en servicio activo o en situación de disponibilidad o de retiro; y así lo interpreta esta sala.- Decisión (…) el ordinal 1o del artículo 54 del Código de Justicia Militar se refiere a todos los oficiales Generales y Oficiales Almirantes, independientemente de la situación militar en que se encuentren: actividad, disponibilidad o retiro…" (Lo subrayado es de la sala).

En consecuencia, se puede precisar que:

1. La Corte Marcial es el único Tribunal Militar competente para conocer el enjuiciamiento en única instancia de los oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en acatamiento a lo establecido por los artículos 49 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 38 ordinal 1o y 593 ordinal 3o del Código Orgánico de Justicia Militar.

2. Que el ciudadano Presidente de la República es el único funcionario de Justicia Militar facultado por la Ley para ordenar el enjuiciamiento en única instancia de los oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, artículo 54 ordinal 1o del Código Orgánico de Justicia Militar.

3. Que mediante Recurso de Interpretación al ordinal 1o el artículo 54 del Código Orgánico de Justicia Militar ahora el Código Orgánico de Justicia Militar, el máximo Tribunal de la República estableció que la norma UT-SUPRA indicada se refiere a todos los oficiales Generales y Oficiales Almirantes, independientemente de la situación militaren la que se encuentren (actividad, disponibilidad o retiro).

4. Que con la entrada en vigencia del artículo 266 ordinal 3ro Constitucional, se estableció el privilegio procesal del antejuicio de mérito, para oficiales Generales o Almirantes, en razón de las funciones que ejercen vale decir cuando se encuentran en situación de actividad.

Examinada en conjunto las normas que regulan la materia, consideró que el procedimiento penal militar en única instancia que se debe ventilar ante la corte Marcial, presenta dos modalidades:

1. Cuando el oficial General o Almirante se encuentre en situación de actividad, se presentará el antejuicio de mérito ante la sala plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2. Cuando un oficial General o Almirante se encuentre en situación de disponibilidad o retiro, se instaurará el proceso ante la Corte Marcial acatando previamente lo establecido por los artículos 54 ordinal 1 ro y 593 ordinal 3ro ambos del Código Orgánico de Justicia Militar prescindiendo del antejuicio de mérito.

Con fundamento en las modalidades que presenta el procedimiento en única instancia ante la Corte Marcial se analizó anteriormente se establecerá seguidamente su recorrido de manera esquemática:

Procedimiento en única Instancia ante la Corte Marcial paraOficiales Generales y Almirantes en situación de actividad

Comisión de un hecho penalmente relevante para el derecho penal militar, por parte de un General o Almirante de la Fuerza Armada Nacional.

En fundamento al ordinal 3ro del artículo 266 Constitucional, el Fiscal General de la República, presentará la solicitud de antejuicio de mérito ante la sala plena del Tribunal Supremo de Justicia, el cual presentará en forma de acusación penal.

1. Si la sala plena establece que no hay méritos para el enjuiciamiento del oficial General o Almirante, hasta aquí llego el procedimiento, por tanto la consecuencia inmediata es que no se instará el proceso penal militar.

2. Si la sala plena establece que si hay méritos para el enjuiciamiento del oficial General o Almirante, los efectos serán remitir las actuaciones al Fiscal General de la República, para que éste a su vez las remita al Fiscal General Militar, quien una vez que las reciba deberá hacer los trámites para que se produzca la orden previa de apertura, conforme a lo previsto en el ordinal 1 ro del artículo 54 del Código orgánico de Justicia Militar.

3. Obtenida la orden previa de apertura conforme lo exigido por los artículos 54 ordinal 1 ro y 163 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, el Fiscal General Militar dictará un auto de proceder, para iniciar la fase de investigación o preliminar, para ello deberá informar por escrito a la Corte Marcial en pleno, para que designe a uno de sus Magistrados las funciones de Juez Militar de Control de la Corte Marcial (Artículo 593 ordinal 3ro Código de Justicia Militar).

4. Cumplido el extremo anterior el Magistrado designado por la Corte Marcial, como Juez Militar de Control, convocará a una audiencia oral dentro de los quince (15) días siguientes a su designación, audiencia en la que una vez finalizada se declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento (juicio a la acusación) y en caso afirmativo la Corte Marcial seguirá conociendo del juicio oral y público hasta producir la sentencia definitiva, sin la presencia del Magistrado que dictó decisión para el mérito del enjuiciamiento.

5. Contra la sentencia que dicte la Corte Marcial, en el procedimiento en la única instancia, procede Recurso de Casación ante la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.,

6. Hay que tener en presente que si el delito militar imputado al oficial General o Almirante, es alguno de los que seguidamente se señala: Traición a la Patria (artículo 464 del Código e Justicia Militar); Espionaje (artículo 471 Código Orgánico de Justicia Militar); Rebelión Militar (artículo 476 Código Orgánico de Justicia Militar); Motín (artículo 489 Código Orgánico de Justicia Militar); Sublevación (artículo 497 Código Orgánico de Justicia Militar); Insubordinación (artículo 512 Código Orgánico de Justicia Militar) y delitos contra la Seguridad de las Fuerzas Armadas (artículo 550 del Código Orgánico de Justicia Militar), el Magistrado de la Corte Marcial señalado en el ordinal 3 del artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar que declare si hay o no mérito para el enjuiciamiento (dicte un auto de apertura ajuicio), deberá pasar copia certificada de las actuaciones al Presidente de la República para que este resuelva la continuación o no del proceso, si decide que continúe pasará ¡as actuaciones con el decreto de continuación de juicio a la Corte Marcial que continúe conociendo del juicio oral y público. Si el Presidente de la República resuelve la no continuación del Juicio Militar, remitirá las actuaciones junto con el decreto de no continuación al Magistrado de la Corte Marcial que le efectuó la remisión, para que este último con base al contenido del ordinal 1 ro del artículo 329 Código Orgánico de Justicia Militar dicte el sobreseimiento de la causa, y si existen medidas cautelares se ordenará el cese de las mismas, si existen medida de privación preventiva de libertad se ordenará el cese de la misma con base al ordinal 2do del artículo 334 del Código Orgánico de Justicia Militar, (artículo 593 ordinal 5o del Código Orgánico de Justicia Militar) cuando el delito verse sobre delitos comunes o contenidos en otra leyes especiales diferentes a las militares no se aplicará este procedimiento con vista al cumplimiento del artículo 261 constitucional, por cuanto el procedimiento cambiaría a ordinario y se ventilará en esa jurisdicción ante Tribunales Penales Comunes.

7. Por los delitos militares que pueden cometer los oficiales generales o almirantes en situación de disponibilidad o retiro se seguirá el mismo procedimiento anterior, pero no se aplicarán los pasos 3; 3.1 y 3.2, por las razones ya expresadas.

8. Para finalizar resta por decir que si el Delito Militar materia de proceso en única instancia versa sobre alarma, ultraje al centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas, Usurpación y abuso de autoridad, desobediencia, abandono del servicio, negligencia, inutilización voluntaria para el servicio, denegación de auxilio, evasión de presos y prisioneros, cobardía y otros delitos contra el decoro militar, uso indebido de condecoraciones, insignias y títulos militares, falsificación y falsedad, delitos contra la Administración Militar, delitos contra las personas y las propiedades y delitos contra la Administración de Justicia Militar, imputados a un oficial General o Almirante en situación de actividad y de estos delitos aquellos que pueden ser cometidos por esta categoría de oficiales cuando se encuentran en situación de disponibilidad y retiro, no se aplicará el ordinal 5to el artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar.

CAPÍTULO III

Contexto metodológico

Tipo de Investigación

En esta sesión se presentan los aspectos que permiten a los investigadores, indagar y formular alternativas de solución a la problemática planteada, es importante recalcar que el esquema de esta metodología es fundamental para cualquier investigación, puesto que esta representa la estructura sistemática de la información.

La metodología de una investigación constituye la médula de un plan a seguir, y esta se refiere al enfoque de las unidades de análisis o de investigación, recolección de datos, los instrumentos y las y técnicas de análisis. Es por eso que el estudio, se realizó bajo la modalidad de investigación de campo de carácter descriptivo, asimismo se apoyó en una revisión documental.

De acuerdo a lo señalado en el Manual de Trabajos de Grado de Maestrías y Tesis Doctorales de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (2005:14), plantea la modalidad de campo como:

El análisis sistemático de problemas en la realidad, con el propósito bien sea de describirlos, interpretarlos, entender su naturaleza y factores constituyentes, explicar sus causas y efectos, o predecir su ocurrencia, haciendo uso de métodos característicos de cualquiera de los paradigmas o enfoques de investigación conocidos o en desarrollo.

En relación a la metodología utilizada, la investigación fue de carácter documental, ya que se realizaron revisiones y análisis críticos y comparativos de toda la información teórica y empírica existente y recolectada sobre la Problemática de la aplicación de la Dogmática Penal en el trabajo diario de los Defensores en el campo Penal Militar, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (2003) define la investigación documental como:

El estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, en trabajos previos, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos. La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios, conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones, recomendaciones y en general, en el pensamiento del autor (p. 15).

En este mismo orden de ideas, Ramírez, Bravo y Méndez (1987), citados por Ramírez (1999), sostienen que la investigación documental es:

Una variante de la investigación científica, cuyo objetivo fundamental es el análisis de diferentes fenómenos (de orden histórico, psicológico, etc.) de la realidad, a través de la indagación exhaustiva, sistemática y rigurosa, utilizando técnicas muy precisas de la documentación existente, que directa o indirectamente, aporte la información atinente al fenómeno que estudiaremos.

Método de Investigación

El método a emplear es el deductivo analítico. Con respecto al método deductivo Méndez (2004: 99), determina que "el conocimiento deductivo permite que las verdades universales se vuelvan explicitas". El mismo autor, refiere que el método analítico es:

El análisis inicia su proceso de conocimiento a partir de la identificación de cada uno de los elementos que caracteriza a una realidad, de esta forma se establecen las relaciones causa-efecto entre los aspectos que componen el objeto de investigación.

Área de Investigación

De acuerdo con Blanco Muñoz (2004:57), el área de investigación "tiene como finalidad evidenciar la acción del hombre en el porvenir, el presente y el pasado". El área de investigación donde se desarrolló el estudio fue en el marco de un Centro de estudios de la Universidad Bicentenaria de Aragua, Biruaca, Estado Apure.

CAPITULO V

Conclusiones de la investigación y recomendaciones

Reflexión Crítica

Conclusiones de la Investigación

La dogmática jurídica distingue claramente entre las interpretaciones del derecho vigente, y los que proponen modificaciones legislativas de la normativa existente, de lo que se desprende la segunda función de la dogmática jurídica, es decir que el jurista, en su valoración crítica de la norma vigente, suministra criterios para el cambio en la ciencia jurídica, por lo que se dice que cumple con funciones descriptivas y prescriptivas, con lo que lleva a cabo la elaboración de un sistema conceptual y la sistematización del derecho.

Visto lo anterior, se puede decir que la dogmática jurídica se presenta a la sociedad bajo la apariencia de una ciencia, que cumple una función técnica. Sin embargo, también cumple una función política de primer orden, ya que reproduce la visión de mundo hegemónica en la sociedad.

El saber dogmático del derecho se encuentra formado por visiones y concepciones políticas dominantes, por lo que no puede considerarse disociada de una doctrina autoritaria o del apoyo necesario para ser tenida por ciencia para desenvolverse en el ámbito del conocimiento científico del derecho, de modo que cada vez que se aplica la norma esta visión se institucionaliza y se refuerza esa visión hegemónica. En otras palabras, al aplicar las normas desde una determinada concepción de mundo, cada vez que se aplica la norma se refuerza esa visión hegemónica, institucionalizándose. Así, el discurso jurídico reproduce constantemente la visión de mundo socialmente hegemónica. El círculo se cierra.

Sin embargo, es menester señalar que la dogmática no es perversa en sí misma. Al contrario, aceptar determinados principios como irrebatibles y fuera de discusión -como lo hace la dogmática permite al sistema funcionar dentro de márgenes de acción bien definidos, procurando un grado de previsibilidad y certeza en las decisiones que se toman. Lo anterior, por supuesto, no significa que las normas, las definiciones y los principios tienen que ser inmutables; muy por el contrario, estos deben evolucionar y cambiar de conformidad con lo cambios sociales, tecnológicos y científicos, ya que en caso contrario pueden quedar a la zaga permaneciendo en el oscurantismo propio de sistemas legales obsoletos.

Concluimos diciendo que aquí hay una cuestión de peso a la que deberíamos dar respuesta entre todos para coadyuvar al cambio del discurso jurídico y superar el positivismo que nos tiene plagados de corrupción en medio de un legalismo y formalismo exorbitante, ya que, si bien la dogmática jurídica reproduce la visión de mundo socialmente hegemónica, saber esto es un buen punto de partida para dar pie al progreso de nuestra sociedad.

Recomendaciones

Al Ejecutivo Nacional

Impulsar la creación de centros de estudios o albergues para recibir a los hombres y mujeres, en donde sean atendidos por un equipo multidisciplinario conocedores del Derecho Penal Militar.

Desplegar acciones preventivas en los institutos educativos, que involucren padres, representantes y estudiantes, destacando el rol de la familia como célula fundamental de la sociedad.

Desarrollar campañas divulgativas acerca de los delitos militares, donde se informe las consecuencias de tales agresiones, los órganos de ayuda y las implicaciones legales hacia el agresor.

Al Poder Judicial

Fortalecer las políticas dirigidas a erradicar la discriminación de la mujer.

Capacitar a los funcionarios, en materia de violencia contra la mujer, para que cumplan a cabalidad los procedimientos establecidos en las leyes que las amparan.

Planificar supervisiones periódicas a los instrumentos jurídicos de naturaleza militar, para de esta forma corroborar la efectividad de su abordaje y apego a la defensa de los derechos humanos.

Proporcionar asesoría legal y psicológica a los hombres y mujeres victimas de delitos militares, que le permita al mismo tiempo la orientación jurídica y atención emocional.

A Medios de Comunicación

Crear espacios donde se difunda material informativo en torno a la violencia en socedad, con el propósito de erradicar conductas violentas.

Generar controles en la difusión de programas con contenido violento, que puedan repercutir en la formación de prototipos de conductas agresivas.

Referencias

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Universidad Pedagógica Experimental Libertador (2005). Manual de Trabajos de Grado de Maestría y Tesis Doctorales. Caracas: Autor.

DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo especial final de investigación, primeramente al Dios todo poderoso por habernos dado la voluntad y la inteligencia para realizar esta obra catedrática.

A nuestros padres quienes son los responsables de habernos traído a este mundo y habernos llevado de la mano desde nuestros inicios.

A nuestras esposas, esposos, hijos e hijas, hermanos y hermanas y demás familiares y amigos.

Al Doctor Héctor Espinoza, profesor, amigo y padre de sus alumnos de Postgrado en la Universidad Bicentenaria de Aragua, por su sabiduría, por su sapiencia, inteligencia, hombre humano, que no escatima esfuerzos a sus hijos de la universidad, para llevarlos hacia el buen camino, ese camino largo, estrecho, engorroso y complejo que se llama Justicia.

A todos los aquellos catedráticos del Derecho y a todas aquellas personas (amigos, colegas, estudiantes, Jueces, Fiscales del Ministerio Publico, defensores Públicos y Privados), quienes de una forma u otra, directa o indirectamente aportaron su granito de arena, para hacer realidad este trabajo de investigación.

A todos ellos nuestro grato y afectuoso gesto de admiración y respeto.

Los autores.

Autor:

Cruz Navas

cruznavas68[arroba]hotmail.com

Tessa Andrea

Tutor: Héctor Espinoza

San Joaquín de Turmero, Diciembre del 2010

TRABAJO ESPECIAL FINAL DE INVESTIGACIÓN PARA APROBAR

LA UNIDAD CURRICULAR DERECHO PENAL MILITAR

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA

VICERRECTORADO ACADÉMICO

DECANATO DE INVESTIGACIÓN, EXTENSIÓN Y POSTGRADO

SAN JOAQUÍN DE TURMERO – ESTADO ARAGUA