La aplicación de la dogmática penal en el trabajo diario de los defensores en el campo penal militar (página 2)

Ahora bien, los artículos 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar, vienen a complementar lo señalado en el artículo 261 Constitucional, y dichos artículos señalan lo siguiente:

Artículo 1. La Justicia Militar en la República la administran los Tribunales y Autoridades competentes según este Código, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, y de conformidad con lo que este Código y el Reglamento de Castigos Disciplinarios disponen.

Artículo 2. Los Jueces Militares son autónomos en el ejercicio de sus funciones y soberanos en la apreciación de los hechos que les corresponde juzgar.

En Venezuela, el día Jueves 17 de septiembre de 1998 entró en vigencia el Código Orgánico de Justicia Militar, según gaceta oficial extraordinario numero 5.263. Dicha ley sanciona varias formas de delitos militares que se ejercen contra los militares en todos los ámbitos bien sea laboral, social y público, y a pesar de ser un valioso instrumento contra la impunidad y plantear alternativas para su erradicación, su aplicación no ha sido del todo efectiva. Todavía no se han creado todos los órganos especiales de Derecho Militar constituidos con equipos multidisciplinarios para dar la debida atención a las víctimas. Es realmente lamentable tener que reconocer cuanto cuesta introducir la magnitud de este problema arrastrado por generaciones en la sociedad y asumir conscientemente que el acto antijurídico cometido por el militar es un delito y como tal debe ser sancionado.

De allí, que el presente estudio tiene como objetivo estudiar la aplicación de la Dogmática en la Justicia Penal establecida en el Código Orgánico de Justicia Militar.

El estudio se encuentra justificado puesto que, el Derecho Penal Militar, a pesar de permanecer relativamente oculto o ignorado, es un problema de dogma constitucional, en contravención a lo estipulado en el articulo 21 y una violación a los derechos humanos, pues afecta la dignidad y valía de la persona humana.

El estudio se apoyó en la teoría de los derechos humanos. Desde el punto de vista metodológico, el trabajo se desarrolló bajo el tipo de investigación documental, sustentándose en la aplicación de un instrumento de recolección de datos donde se recogió la información que brindó las pautas para determinar los resultados del estudio

EN VIRTUD DE LA RELEVANCIA DE ESTA INVESTIGACIÓN LA MISMA SE ESTRUCTURÓ DE LA SIGUIENTE MANERA:

Capítulo I: Contexto empírico, el cual comprendió, la caracterización del objeto de la investigación, los objetivos y justificación.

Capítulo II: Contexto teórico en el que se abordaron los antecedentes de la investigación, teorías de entrada y los aspectos conceptuales en los que se sustentó el estudio.

Capítulo III: Contexto metodológico el cual comprendió el tipo de investigación, las técnicas e instrumentos de recolección de información; así mismo se describieron los procedimientos para realizar un proyecto de investigación y la técnica de análisis de datos.

Capítulo IV: Contexto crítico en donde se realizó la presentación y análisis de los datos obtenidos.

Por último, se presentaron las conclusiones de la investigaciòn y las recomendaciones, las cuales comprendieron, como su nombre lo indica los resultados obtenidos por los investigadores. Finalmente se agregaron los materiales de referencia.

CAPÍTULO I

Contexto empírico

Caracterización del objeto de Investigación

Aplicación De La Dogmática Penal Por Parte De Los Defensores En El Campo Penal Militar

Generalmente, cuando se leen textos de dogmática penal, se tiene la impresión que estas cuestiones son complicadas, no aplicables al trabajo diario, por el carácter técnico y filosófico de muchos tratados relacionados con el tema. Me propongo demostrar todo lo contrario, la dogmática penal puede llegar a ser una herramienta de gran utilidad, por ser una disciplina eminentemente práctica. Para así ayudar a los defensores a internalizar que cuanto mejor conozcan y mas profundamente estudien la dogmática penal, mayor y mejor será su capacitación práctica.

Conceptos Previos

Defensa Técnica: Esta actividad que realiza el defensor se denomina técnica por los conocimientos técnicos-jurídicos que se requieren para su ejercicio, por lo cual dicha defensa se le suele encomendar a los abogados.

Defensa Material: Tiene su fuente ideal en las declaraciones del imputado durante el proceso, pues estas configuran la oportunidad idónea para que exponga su posición o postura en atención al hecho que se le imputa.

Principio de Prevalencia: Se funda en que la postura procesal del defensor y su tesis de defensa, se encuentran subordinadas, en su esencia o fundamento, a la tesis de defensa del imputado, este principio también se le conoce como principio de supremacía de la defensa material sobre la defensa técnica.

El Defensor como punto de contacto entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Procesal Penal Militar

En la figura del defensor se manifiesta de forma clara la ruptura de las barreras entre el derecho penal militar y el derecho procesal penal militar. Aclaremos que el defensor peral militar no es un penalista o un procesalista penal. Debe manejar, con el mejor nivel ambos saberes, no en forma separada, sino integral y precisamente. Debe tener claro esta relación; Se hace esta aclaratoria por cuanto en nuestros procesos de formación profesional, nos presentan al derecho penal como una manifestación de la política criminal del Estado. Y el derecho procesal penal se presenta como las reglas que se necesitan conocer para conducirse en el Tribunal Militar, esto definitivamente no es así.

El Código Orgánico de Justicia Militar, afecta directamente la manera como se manifieste una norma sustantiva (más aun en el marco de su reforma). El Derecho Penal Militar, influye en la forma como se administra la justicia, y todo se reflejara en una Ley Penitenciaria.

Por tanto, hay que tener claro el concepto que el Defensor Penal Militar es quizá, de todos los involucrados en la Administración de Justicia Militar, quien debe tener mayor libertad de acción en todos sus campos del Sistema Penal Militar. Sin que ello signifique que el defensor sea un "experto en todo", pero si debe saber lo suficiente para moverse con soltura en el campo sustantivo y en el adjetivo Penal Militar.

Fundamentación de las Garantías Penales y Procesales Penales Militares. Principios que rigen el Poder Penal Militar del Estado: Racionalidad, Justicia

La sociedad política le entregó al Estado el poder penal vale decir, el poder de encarcelar a las personas, pero aparejado con esta situación, hay otra que conocemos como "Estado de Derecho", vale decir el conjunto de garantías que regulan el ejercicio del Poder Penal Militar por parte del Estado.

Todas las garantías que resumen en una sola, de la que los defensores son sus principales custodios: El uso que el Estado hace del poder penal militar no puede ser arbitrario, el uso de este poder debe estar ajeno a los avatares políticos o los estados de ánimo de jueces y fiscales, el ejercicio de este poder debe ser lo más racional posible, y si además es justo mucho mejor, ese es el límite para el ejercicio del poder penal por parte del Estado "La Racionalidad".

Si el ejercicio es racional y justo de este poder, mejor, pero además debe si se usa poco, mejor, este último aspecto es el que hoy conocemos como "principio de mínima intervención", que puede enunciarse así: "Es deseable que en la sociedad el poder penal del Estado se aplique en la menor medida que le sea posible."

En resumen, entre los principios que rigen el uso del poder penal otorgado por los ciudadanos al Estado, se encuentran, el principio de racionalidad o el de no arbitrariedad en su aplicación, sumado a ello, la exigencia de que tal poder se aplique con justicia (aunque sea difícil determinar que es justo y que es injusto), además del objetivo de utilizar muy comedidamente dicho poder, conforme al principio de la mínima intervención.

El hecho de que el poder penal del Estado solamente podrá ponerse en acción si su antecedente (circunstancia en virtud de la cual se ejerce) ha sido determinado con precisión. Esto es lo que conocemos como principio de legalidad; El poder penal del Estado no puede ser ejercido vagamente, los casos en que se le permite actuar deben estar claramente fijados en la ley, y con ello se racionaliza el uso del poder penal del Estado.

Paralelamente a todo esto, se van desarrollando las garantías procesales, por cuanto no se gana nada con establecer que la puesta en marcha del poder penal del estado debe basarse en una determinación precisa de los antecedentes, si luego, el ejercicio concreto de ese poder esta sometido, nuevamente, a la arbitrariedad.

Las garantías procesales tratan que las reglas del juego del mecanismo por el cual se aplica el poder penal del Estado sean también, tan precisas como sea posible.

La primera de las garantías del Proceso Penal Militar es la que se conoce como juicio previo, no se puede aplicar el poder penal del Estado si antes no se ha hecho un juicio, vale decir, si el imputado no ha tenido la oportunidad de defenderse, si no ha tenido la posibilidad de nombrar defensor, si no se lo ha reconocido como inocente en tanto su presunta culpabilidad no haya sido demostrada y se lo haya declarado culpable.

Todas las garantías conocidas muy bien por ustedes, responden al principio de la exigencia de que el uso que el Estado hace del poder penal no sea arbitrario. Las distinciones entre garantías penales y procesales, a veces tan marcadas por la doctrina, nos hacen en muchos casos perder la perspectiva global.

Junto a la íntima relación entre el Derecho Penal Militar y el Derecho Procesal Penal Militar, es la existencia de una serie de escudos protectores de la persona, que procuran regular el ejercicio del poder penal por parte del Estado, de manera que tal ejercicio no acabe por convertirse a su vez en un nuevo delito.

El rol del Defensor, vigilante activo a favor del Imputado, del cumplimiento de las Garantías en el Proceso Penal Militar

El planteo de las garantías nos conduce a considerar la posición del defensor dentro del juego del Sistema Penal Militar del Estado. Entra en juego otro concepto sumamente importante como lo es la garantía de la defensa en juicio ejerce una función particular respecto del resto de las garantías procesales y penales.

El principio de inocencia, el principio de legalidad, el principio de juicio previo, tienden a evitar el uso arbitrario del poder penal del Estado. No obstante, se reconoció también otro principio, que se ha convertido en una garantía básica, el imputado, que no es sino el sujeto pasivo del poder penal, debe contar con alguien a través de quien el pueda controlar el cumplimiento de las garantías procesales y penales que están en juego.

La defensa en juicio actúa como el motor de las garantías, tiene un carácter activo y operativo. Las garantías tienen, en cierto modo, un carácter estático y el defensor es el que las pone en marcha. Esto supone por supuesto, un grado de desconfianza frente al estado, no se trata solamente de observar la ley y dejar que el Estado se autolímite en su ejercicio, también se le va a proporcionar al imputado un asesor para que pueda vigilar si se están cumpliendo las reglas del juego.

El defensor es, fundamentalmente, un custodio de las garantías dentro del Proceso Penal Militar; No es un custodio del mismo modo en que lo es un Juez Militar, cuya misión es vigilar que el proceso sea lo que se conoce como un debido proceso. El rol de custodio lo cumple el defensor con respecto al imputado, por cuanto tiene que velar para que todo el conjunto de las garantías previstas a favor de las personas se cumplan efectivamente dentro del proceso.

El defensor debe saber que si el no vigila el cumplimiento del principio de inocencia, si no hay inmediación del Juez Militar, etc, el proceso no es legitimo y su responsabilidad amigo defensor es velar porque lo sea.

En Venezuela se han establecido una gran cantidad de garantías procesales unas con rango constitucional otras con rango legal. Pero luego no se extraen de ellas las consecuencias practicas. Nuestra tarea como abogados litigantes (defensores penales) radica, precisamente, en llevar estas consecuencias garantistas a cada caso concreto, verificar si se están cumpliendo todas y cada una de las garantías penales y procesales.

La misión del defensor penal, es luchar en nombre del imputado, por la preservación de las garantías dentro del proceso. Y esta es, quizás, una de sus tareas más importantes.

Allí se resuelven, de hecho, muchos problemas éticos; En este aspecto no interesa que la persona sea o no culpable, aunque se este juzgando el delito mas repudiable, siempre habrá unas reglas mínimas (garantías penales y procesales) por fuera de las cuales el Estado nunca puede aplicar su poder penal, aun cuando se trate del mas fiero criminal. Independientemente del delito que se trate, el defensor debe custodiar las garantías que amparan a su cliente, en un sentido sustancial, respecto del caso.

Dogmática Penal

Dogmática Penal y la Función Garantizadora

En relación a la dogmática penal, es común cometer el error de separarla (por fines de estudio) de la función garantizadora.

El objetivo de la ciencia penal en los últimos 200 años, ha consistido, en establecer un sistema que permita la aplicación del derecho no sujeta a la arbitrariedad del juez. La dogmática penal, es un método que se ha desarrollado para que la decisión del juez sea lo menos arbitraria posible. En esto se circunscribe la importante función garantizadora de la dogmática penal, y ha recibido este nombre porque la elaboración de este modelo ha tenido lugar mediante la aplicación de un método de análisis jurídico, que trabaja extrayendo de la ley positiva los "conceptos" implícitos en ella y luego los desarrolla de un modo lógico para establecer "reglas" mas precisas que guíen al juez en la decisión concreta.

Mecánica de la Dogmática Penal

La dogmática jurídica es una manera de interpretar el derecho y de elaborar un método propio de la ciencia jurídica, desarrollando fundamentalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX; en algún momento recibió el nombre de "Jurisprudencia de Conceptos". Su objetivo fue extender, a partir de la legislación vigente, los principios que la informan, y luego desarrollarlos elaborando un sistema mas preciso que el establecido en las leyes.

La legislación es genérica. Por ello se impone necesariamente una tarea de interpretación. La jurisprudencia de conceptos, su objetivo consistió, en extraer, a partir de la legislación vigente, los principios que la informan, para luego, desarrollarlos elaborando un sistema más preciso que el previsto en la ley. Voy a explicarme mejor con un ejemplo:

La ley puede establecer: "Será punible aquel que comenzare a ejecutar una acción y no la consumare por causas ajenas a su voluntad". Esta es la interpretación que la ley da a la tentativa, ahora bien ¿Qué trata de hacer la que significa "comienzo de ejecución", que significa "no consumar" un acto cuando tiene principio el "comienzo de ejecución", como diferenciar entre una "tentativa acabada" y una "tentativa inacabada" y que relación tiene estas, por ultimo con el desistimiento, cuando una tentativa es idónea de por si o es inidonea objetivamente.

Todo esto sirve de guía racional a la decisión del Juez Militar, reduciendo la eventual cuota de arbitrariedad, esta es la función limitadora de la dogmática penal.

En consecuencia, el conocimiento de la dogmática penal es un instrumento muy poderoso con el que cuenta el defensor para convertirse en luchador por las garantías dentro del proceso; y también cumple una función "expansiva" porque permite que la aplicación del derecho peal llegue de un modo transparente a gran cantidad de casos individuales que no habían sido previstos por la ley.

Cuando hablamos de la función expansiva de la dogmática, significa que ella debe otorgarle a usted como defensor la capacidad por ejemplo de extraer las consecuencias del principio de legalidad para la determinación del concepto de autor, es decir, que se constituye, en definitiva, en un conjunto de instrumentos que permite "bajar" o "aplicar" al caso concreto las grandes garantías abstractas con todas sus consecuencias en forma coherente.

Frente a cada caso particular, el defensor debe preguntarse que consecuencias tiene este o aquel principio general en esas precisas circunstancias que lo ocupan. Esto resulta de vital importancia porque permite que, mediante el estudio, se extraigan todas las consecuencias de la dogmática.

En la práctica concreta, la dogmática penal sirve al defensor para: Encontrar los puntos sobre los cuales apoyar su defensa Proponer la solución que considere adecuada al caso.

Las Tres Grandes Teorías dentro de la Dogmática Penal: Teoría de la Ley Penal; Teoría de la Pena y la Teoría del Delito

Teoría de la Ley Penal

Abarca los intentes por determinar, del modo mas preciso posible los campos de aplicación temporal y especial de la Ley Penal, cuando, donde y durante cuanto tiempo la ley penal puede ser aplicada. El reflejo procesal de esta teoría es lo que conocemos como jurisdicción, un juez penal va a tener jurisdicción en tanto la ley sea aplicable.

Teoría de la Pena

Indaga sobre el fundamento de la pena, vale decir su justificación tanto técnica como política.

Como KANT o HEZGEL, se puede afirmar que la pena se aplica como retribución, como repuesta, para restaurar el orden. Opera sostener que la pena se aplica para que el individuo no vuelva a cometer delito (prevención especial). O para que los demás miembros de la sociedad, viendo ese ejemplo se abstengan de cometerlos (prevención general negativa), también es posible que el objetivo sea fortalecer los valores éticos-sociales fundamentales (prevención general positiva), o se puede estar aplicando la pena por todos estos motivos al mismo tiempo, esta teoría ha colmado importancia en los últimos 20 años, a que estableció que cualquiera que fuere la postura, adoptada, tendría influencia en el modo de trabajar de un sistema y en el tipo de soluciones que para cada caso se ofrecerían.

Un ejemplo típico de esta influencia es el de las reglas de la participación criminal, en este caso, las soluciones varían en cuanto a la pena propuesta para el autor y para el o los cómplices.

La Teoría General del Delito

Consta de un conjunto de instrumentos conceptuales, para la toma de decisiones racionales. Parte de la idea de que el hombre que esta actuando como juez en un caso dado debe guiarse por un modelo.

Un juez penal, debe hacerse tres preguntas básicas: ¿Estoy frente un delito o no? ¿Es el autor culpable? ¿Qué clase de pena merece esta persona?

La teoría general del delito fracciona estas tres preguntas, en gran cantidad de otras preguntas. Todas pueden transformarse en un guía que el juez penal debe responder, y conforme al resultado alcanzado, decidir si debe aplicar o no una pena y cual debe ser su entidad; Es por ello que la teoría general del delito tiene un carácter eminentemente practico, no se trata de conocimientos académicos que se adquieren para aprobar una carga curricular.

Para decidir una condena, el juez penal necesitara responder una gran cantidad de preguntas que se deriven de las tres mencionadas; Pero, si de las tres preguntas iniciales se desprende, por ejemplo, que no hubo acción, eso será fundamento suficiente para una absolutoria.

La Teoría General del Delito como Instrumento para localizar puntos de Defensa y construir Modelos de Solución

Una de las tareas que tiene el defensor, consiste en inducir al Juez Militar a que tome una determinada decisión. La teoría general del delito es la mejor guía para preparar una defensa eficaz. Es importante tomar conciencia del hecho que la mayoría de los jueces penales no manejan la teoría general del delito, pero esta cuestión no puede trasladarla el juez al defensor, es por ello que al encontrar el mejor punto de defensa, se debe buscar el modo de planeárselo al tribunal.

En general los defensores no explotan en todas sus posibilidades el principio de inocencia, es decir, la obligación que tiene el Fiscal Militar de probar la culpabilidad. Se puede insistir mucho mas en este aspecto puesto que en este sentido, frente al imputado esta el Estado, y a este se le impone la carga de la prueba puesto que cuenta con más medios para ello. El imputado, en cambio, se encuentra en situación más favorable. Esto es así para tender hacia un cierto equilibrio del proceso, que procura que el proceso conduzca a un resultado dialéctico entre los sujetos: La asociación y la defensa, que deben hallarse en igualdad de condiciones para protagonizar el debate

Contenidos esenciales de la Teoría del Delito. Niveles Analíticos

La Acción

El Derecho Penal Militar tiene limitaciones la primera de ellas, es que el Derecho Penal Militar solo se puede ocupar de acciones. Ni siquiera se puede ocupar de resultados, tan solo de acciones.

Esta modalidad, se conoce como Derecho Penal Militar de acto, constituye la única práctica propia de un derecho y de una sociedad democrática, donde solo las acciones que se pudieran haber motivado de un modo diferente pueden ser merecedoras de una pena; No así las características personales.

Este criterio básico, el de penar una acción y no otras circunstancias, es un elemento de defensa que debe estar continuamente presente solo es admisible castigar acciones, porque el estado no puede ir mas allá.

Otra limitación que afecta el Derecho Penal Militar es el criterio que sostiene que las acciones penales tienen que haber sido acciones dañosas. Esto es lo que se denomina "principio de reserva" o "principio de trascendencia a terceros", si una acción no causa daño alguno a un bien jurídico o a un tercero o a un bien jurídico colectivo. Constituye una acción privada y no puede formar parte del contenido del Derecho Penal Militar.

El concepto de acción como concepto preliminar y básico dentro de la teoría general del delito, esta ligado a grandes principios relacionados con el Derecho Penal Militar como una totalidad, por lo tanto, cuando se analiza el primer nivel del concepto de acción, es necesario tener en cuenta no solamente si hubo una acción, sino si esta pertenece a un tipo penal tal que admite la intervención del Estado o que autorice la reacción del Derecho Penal Militar puesto que integran a su ámbito. En algunos casos este punto constituye una defensa admisible y adecuada; vale decir, afirmar: "Aquí el Estado no tiene poder porque esta acción esta fuera del Derecho Penal Militar"

Todo el Derecho Penal Militar trabaja siempre con este esquema, primero se establecen las condiciones positivas y luego los casos de exclusión, en consecuencia se habla de acción y las causas que la excluyen; De tipicidad y las causas que excluyen la tipicidad, de la Antijuricidad y las causas que excluyen la Antijuricidad. De esta forma, toda la teoría general del delito funciona como un mecanismo a partir de las circunstancias positivas y de las exclusiones.

La Tipicidad

Dentro de la Teoría del Ilícito, en el esquema "causalista" no se analiza ningún elemento subjetivo, solamente se analiza la acción en cuanto pura exterioridad, movimiento corporal, producción de un resultado. La interioridad, lo subjetivo, no tiene nada que ver con la ilicitud, con la tipicidad. La ilicitud es la contradicción entre los elementos externos de la acción y el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, el tipo penal es, fundamentalmente, la comprobación de si, en la realidad, en cuanto a lo exterior, estaban dados todos los requisitos que la figuras previstas en el Código Orgánico de Justicia Militar establece como requisitos típicos.

Luego (dentro del esquema causalista) las relaciones subjetivas entre el autor y el hecho son analizados dentro de la esfera de la "culpabilidad" que comprende dos formas: "La culpabilidad dolosa", cuando el autor del hecho había tenido la intención de provocar ese resultado, y la "culpabilidad culposa", cuando el autor del hecho había previsto los resultados sin tomar suficientes precauciones como para evitarlo, o bien no los había previsto a tiempo.

Este es el esquema clásico conocido como esquema objetivo-subjetivo, analizar todo lo objetivo (conducta externa) desde el punto de vista de la ilicitud, y todo lo subjetivo desde el punto de vista de la culpabilidad.

A partir de 1940 WELZEL (autor alemán), comienza a criticar este esquema, sus criticas se hacen más consistentes en la década de los 50, y se plantean de un doble punto de vista, lo externo y lo interno. Es oportuno recordar que el derecho penal no se ocupa sólo de acciones, también de omisiones, la estructura de la omisión es un tema que se ha discutido mucho. Al respecto WELZEL diría, la omisión no tiene las mismas características ontológicas de la acción. La omisión, es en cierto modo un producto artificial, no puede haber omisión si no hay conducta exigida o, por lo menos, una conducta esperada.

De este modo podemos identificar, cuatro formas de tipos penales, cuatro formas de configurarse la ilicitud que surge de la combinación de lo doloso y de lo culposo, con lo activo y lo omisivo, así tenemos tipos dolosos de comisión tipos dolosos de omisión tipos culposos de comisión tipos culposos de omisión.

Para un defensor será posible estructurar una defensa alrededor de la idea que falta un elemento del tipo y, claro esta, si el análisis del tipo no esta completo, no es posible pasar al nivel de la antijuricidad.

La Antijuricidad

Si comprobamos que una acción es típica, no por ello no podemos concluir que es ilícita, si bien en la tipicidad se halla todo lo que fundamenta la ilicitud, no se ha completado el juicio de la ilicitud. ¿Por qué?, el orden jurídico no tiene una estructura unitaria, su estructura es dual, porque no solo establece prohibiciones o mandato, sino que, en caso excepcionales permite acciones que normalmente estarían prohibidas, este es el fundamento de lo que conocemos como causas de justificación, no voy a explicar las características de la legitima defensa, el estado de necesidad u otras excepciones ya que son bien conocidas por nosotros.

Debe quedar claro, que con el análisis de la tipicidad no se agota la pregunta de la ilicitud, ya que queda determinar si no existe algún permiso (causa de justificación) que impida que tenga lugar la ilicitud.

El defensor no debe subestimar las posibilidades de defensa que ofrece este nivel de análisis; Normalmente tenemos una concepción superficial de la causas de justificación de modo que creemos que solo existen en caos muy evidentes, no es así, el nivel de antijuricidad es uno de los mas permeables a las grandes decisiones básicas del derecho penal (mínima intervención, trascendencia, responsabilidad de la victima, etc) y se deben explorar con cuidado las posibilidades que ofrecen.

Supongamos que ya superamos este nivel de análisis y que ya no quedan dudas acerca de la conducta imputada, no implica esto la aplicación automática de la pena, aunque muchos jueces se conformen con la comprobación de la ilicitud quedan las preguntas:

¿Podemos considerar al autor responsable del hecho?

¿Podemos cargarle el hecho a la cuenta del autor?

¿Es este autor culpable?

La Culpabilidad

Debemos recordar que en la culpabilidad ya no podemos analizar el dolo y la culpa, porque en el sistema finalista ellos forman parte de la estructura del tipo penal, ¿Cuál es entonces el contenido de la culpabilidad? Ella se funda en un reproche, es un juicio de reproche. Ya hemos comprobado que existió una acción, que era atípica y antijurídica (¡lícita). Ahora debemos determinar si el sujeto activo pudo actuar de otra manera. Es como si el orden jurídico le reprochara al autor el haber realizado el ilícito cuando podía haber realizado otra acción.

En este nivel se analizan los elementos negativos, vale decir la imposibilidad de haber actuado de otra manera. Esta imposibilidad se puede fundar en dos razones:

Existen características físicas o psíquicas que impiden al autor comprender la ilicitud de su acción

El autor no puede dirigir sus acciones conforme a esa comprensión. Esto es lo que conocemos como inimputabilidad. Se trata de alteraciones físicas o psíquicas que producen como efecto el que no se le pueda reprochar al autor la realización de su acción, pues no tenía posibilidad de actuar de otra manera.

Otra razón que impide realizar el juicio de reproche surge de la imposibilidad que tenia el autor del hecho de conocer la existencia de una conducta ilícita, esto es lo que se conoce como error de prohibición. Si una persona no tenia la posibilidad de saber que su conducta estaba prevista como delito, no se le puede reprochar que haya actuado de esa manera.

El viejo principio de que el error de la ignorancia de la ley no es excusa, tiene su aplicación limitada en el derecho penal, ya que existe un principio superior que es el principio de culpabilidad, según el cual sólo se puede castigar cuando existía la posibilidad de motivarse conforme a la norma.

Si el error de prohibición es inevitable, impedirá que la persona pueda ser considerada culpable; Si por el contrario es evitable, no anulara la culpabilidad pero hará que el reproche sea menor.

Si no se le puede formular al autor un reproche por su acción, entonces no podrá ser considerado culpable y, si no es culpable, no se le puede castigar legítimamente.

Finalmente existe otro nivel de análisis, se trata de la punibilidad, se analizan ciertos casos donde el estado ha tomado la decisión de política criminal de no aplicar pena por razones especiales por ejemplo ciertos hurtos cometidos entre parientes, estos casos se denominan excusas absolutorias y tienen el efecto de impedir la aplicación de la pena.

El defensor no debe permitir que se aplique una pena arbitraria o matemáticamente ¿De que sirve todo lo expuesto, si al momento de tomar la decisión quizás más importante para el imputado, el defensor olvida su función de custodia?

En este orden de ideas, en relación al tema investigado surge la siguiente interrogante:

¿Cuál es la problemática de la aplicación de la Dogmática Penal en el trabajo diario de los Defensores en el campo Penal Militar?

Objetivos de la Investigación

General

¿Analizar la aplicación de la Dogmática Penal en el trabajo diario desarrollado por los Defensores en el campo del Derecho Penal Militar Venezolano?

Específicos

Determinar la existencia de los diversos delitos militares contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

Determinar la existencia de los mecanismos implementados por parte del Estado venezolano para proteger a la sociedad víctima de delitos militares.

Establecer la efectividad del proceso llevado a cabo por las autoridades competentes en los casos de delitos militares realizados por miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Justificación de la Investigación

Definitivamente la violencia es un problema de salud pública que se expresa en todas las culturas, razas, ocupaciones y niveles económicos. Requiere de soluciones inmediatas disponibles para las víctimas además de acciones que a largo plazo logren disminuir esta conducta en la sociedad.

El entender la conducta de violencia, en diversas comunidades es un paso importante para la erradicación de la violencia militar. En países como Colombia existe solo un estudio con una muestra representativa de ese país, que provee alguna información sobre la prevalecía de este problema. Se necesitan más estudios que identifiquen los subgrupos de hombres y mujeres que están más a riesgo y que ayuden a identificar mejor los factores de riesgo asociados a esta conducta. La detección de la información necesaria sobre la violencia, se agrava por factores socioeconómicos y culturales.

En virtud de ello, la exposición preliminar, contiene los motivos que justifican la indagatoria que se proponen realizar los autores, tomando en consideración el hecho que tiene conocer el motivo de delitos cometidos contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar para realizar un diagnóstico que conlleve a futuras investigaciones y que sirvan de apoyo para la revisión de políticas de estado en la ejecución de planes de acción en beneficio de mantener un equilibrio en la sociedad con el fin de garantizar los derechos a los militares.

Se considera de gran importancia ya que es uno de los temas que más afecta a la sociedad, por cuanto involucra directamente al entorno militar, constituyéndose en un problema de salud pública, aparte de que implica una violación a los derechos humanos, pues afecta el respeto por la persona humana. Ante esta realidad el Estado debe abocarse de una manera contundente a la erradicación de los delitos militares cometidos por miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Aporte Teórico: Está conformado por un estudio que revisa el índice de los delitos contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar, permitiendo conocer la realidad que se vive para tomar acciones en relación e ello.

El contenido establecido en esta Ley, y la aplicación de ésta constituye a formar criterios jurídicos y por ende consecuencias, para la persona agresora, a objeto de que logre otro tipo de conducta, y a su vez impere la armonía y la unión en el entorno de la sociedad.

Aporte Metodológico: Con la elaboración de este estudio, el mismo, pretende constituirse en una información significativa para otros investigadores que deseen crear nuevos instrumentos que contribuyan analizar y aportar datos de interés con resultados obtenidos que represente una fuente de apoyo a personas que tengan propósito de realizar investigaciones similares .

Aporte Social: Constituye un apoyo para los estudiantes de derecho y otros investigadores interesados en el tema, los profesionales del derecho como Jueces, Fiscales del Ministerio Público y Defensores Públicos y Privados, por ser operadores de la justicia, quienes deben poseer conocimientos profundos de este tema, y quienes deben dar cumplimiento a cabalidad con su funciones inherentes al cargo que desempeñe, y finalmente a los Militares, por ser el elemento fundamental. Y que la ley le da carácter especial, fortaleciendo su entorno.

CAPÍTULO II

Contexto teórico

En este capítulo se formulan las bases y fundamentos que otorgan sustento al trabajo para orientar el objetivo del estudio. Según Sabino (2004: 15), el marco teórico o contexto teórico "tiene el propósito de dar a la investigación un sistema coordinado y coherentes de conceptos y proposiciones que permitan abordar el problema, definiendo mejor el campo sobre donde se desarrollará la investigación". Quiere decir que a través del conjunto de conceptualizaciones que se anexan al estudio, permiten darle el sustento que requiere para su profundidad y sistematización.

Antecedentes de la Investigación

Los antecedentes son bases fundamentales para aclarar dudas sobre el problema planteado a través de autores anteriores que se han enfocado en problemáticas que guardan relación con el actual objeto de estudio. Tamayo y Tamayo (2005:14), dice que "En los antecedentes se trata de hacer una síntesis conceptual de investigaciones o trabajos realizados sobre el problema formulado con el fin de determinar el enfoque metodológico de dicha investigación". En este sentido, los autores presentados a continuación, desarrollaron obras, las cuales proporcionaron aportes significativos a la presente investigación.

García. N. (2.007) en su trabajo de grado para optar al título de Magíster en Derecho Penal y Criminología, realizado en la Universidad Bicentenaria titulado "Figuras Delictivas Contempladas en la el Código Orgánico de Justicia Militar", este trabajo se inspira en el hecho del incremento de los índices de delitos ejercidos contra la sociedad y registrado en las diferentes instituciones, los cuales son considerados como un problema mundial. Se basó en una investigación jurídica dogmática, con apoyo bibliográfico. Destacándose como conclusión la necesidad de difundir la existencia de instrumentos legales dirigido a resguardar los derechos de los militares.

Se considero este trabajo como antecedente, dado que presenta un material bien importante en lo que materia de delitos en contra de la sociedad, haciendo gran énfasis en el aspecto de los derechos humanos que asisten a los militares, concediendo conocimientos en el área de la defensa de los mismos, y de otros aspectos legales de interés para la relación Estado-Derecho.

Sotillo. L. (2.007) en su trabajo de grado para optar al título de Magíster en Derecho Penal y Criminología en la Universidad Bicentenaria de Aragua titulado "Factores que influyen en la comisión de hechos punibles militares" expresa que tuvo como propósito identificar los factores que influyen en la violencia militar, mencionándose en el mismo los tipos de delitos que sanciona el Código Orgánico de Justicia Militar, definiendo los tipos de procedimientos penales establecidos.

Finalmente se formulo un cuerpo de conclusiones y recomendaciones, todo ello a los fines de dar respuestas acordes en relación a la "incidencia sobre los delitos de naturaleza militar" en la Ciudad de Los Teques Estado Miranda, durante los años 2.004-2.005. De allí pues, que existe correlación debido a que es un trabajo documental y dogmático con el propósito de investigar analizar, comparar, entre otros.

Se considera este trabajo como antecedente de la investigación por cuanto hace especial referencia a los delitos contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar, punto este básico dentro de la temática abordada en el presente estudio.

Antecedentes Hist

Laࠃorte Marcial aparece legalmente instituida en el Código Militar el 18 de Abril de 1904, en tanto que previo a esta fecha existía laࠁlta Corte Federal que seࠠconstituíaࠣonࠣarácter de marcial y para su funcionamiento quedaba integrada con la suma de dos Jueces Militares, quienes debían ser Oficialesࠤel grado de General en su más alta jerarquía, de ser posible. Con precedencia a este Código de 1904, el promulgado el 20 de febrero de 1873, denominado Código Militar de Venezuela, cuya redacción fue ordenada por el General Antonio Guzmán Blanco al General Felipe Estéves, reuniendo en un solo cuerpo Normas Orgánicas del Ejército, la Ley delࠓervicio Militar y, la parte sustantiva y procesal de la Justicia Militar,ࠥn ella se estableció el Tribunal Superior Marcial, con competencia para conocer en segunda instancia de las࠳entencias dictadas por los Consejos deࠇuerra Ordinarios.

ࠠ En el siguiente Códigoࠍilitar, correspondiente al año 1882 la normativa legal no varía en cuanto a las competencias jurisdiccionales de la Alta Corte Federal y el Tribunal Superior Marcial, hasta llegado el ya referido Código Militar de 1904,࠰romulgado bajo la࠰residencia del General Cipriano Castro, según Decretoࠐresidencial numero 9.308 de fecha 18 de Abril de 1904 y cuyo artículo 1960 estableció: "Habrá en el Distrito Federal࠵n Tribunal Militar denominado CORTE MARCIAL, constituido por siete vocales, que elegirá el Ejecutivo Federal en las Graduaciones de Oficiales Generales, para conocer en segunda instancia de las sentencias que dicten, tanto los Consejos de Guerras de Oficiales Generales, como los ordinarios, y cuya apelación sea interpuesta oportunamente".

ࠠ Sin embargo, es de acotar, que esta Corte Marcial no era de naturaleza permanente, en tanto que en el artículo࠱.692 determina que "…se reunirá por iniciativa del Ejecutivo Federal, o a petición delࠏficial interesado en su dictamen…".ࠅntre sus facultades se encontraba conocer࠮..también de todos los asuntos no determinados expresamente en las Leyes Militares sobre la conducta de los Oficiales del Ejército Activo, según el artículo 1.691 ejusdem, los vocales que la componían: devengarán las raciones de su grado por cada sesiónࠤe seis horas que celebren.

ࠠࠃorresponde al Código Militar promulgadoࠥl 12 de julio de 1923 establecer que la Corte Marcial será permanente, funcionará en la Capital de la República y estará constituida por siete Vocales elegidos࠰or el Ejecutivo Federal en la graduación de Oficial General y que gocen por cualquier causa de alguna pensión. Esteࠔribunal conoceráࠥn Segunda Instancia de las sentencias que dicten࠴anto los Consejos de Guerra de Oficiales Generales como los ordinarios, bien sea por consulta legal o por apelación interpuesta.

ࠠࠅl carácter de la Corte Marcial trascendía de la función netamente jurisdiccional, por cuanto se le daba competencia para conocer de la conducta de los Oficiales del Ejército Activo y a este respecto resalta que Todo militar con mando superior de tropas o con dirección de operacionesࠤebe pedir la reuniónࠤe la Corte Marcial, al terminar su campaña o comisión. Aún ante la presencia reiterativaࠤe disposiciones relativas a emolumentos y a la convocación a instanciaࠤel Ejecutivo Federal, el artículo 675, ejusdem, es determinante al instruir este Alto Tribunal Castrense con carácter permanente.

ࠠ El artículo 470 del Código Militar promulgado el 21 de junio de 1.930, se rebaja a cinco el número de Oficiales Generales, que no estén en servicio activo y de la más alta graduación posible. La elección quedará en la autoridad de la Corte Federal y de Casación࠹ pasa al Ministro de Guerra࠹ Marina la facultad de presentar la listaࠣorrespondienteࠡ esos fines. La única designación prevista es la del Presidente y Secretario del Tribunal, quedando los demás integrantesࠣon el rango de Vocales. La competencia de la Corte Marcial se remite exclusivamente a conocer en segunda instancia y las demás que le asigne la Ley, eliminándose las facultades señaladas anteriormente.

ࠠ El primer Código de Justicia Militar es promulgado el 21 de julio de 1933, y conforme al artículo 216 varía nuevamente la composición de la Corte Marcialࠡl establecer: La Corte Marcial funcionará donde se halle el asiento de los Poderes Federales y se compondrá de seis Generales y un Oficial de Marinaࠣomo Principales y de seis Generales y un Oficial de Marina como Suplentes.ࠅs de indicar que por primera vez se integra legalmente en su organización un Oficial de la Armada, quien, no obstante, de ser el caso de juicio a un Oficial de mayor graduación a él, deberá ser sustituido por el consiguiente Oficial de Marina Suplente, si fuere, si fuere de igual o mayor graduación al enjuiciado, o por uno de los Generales Suplentes, en caso contrario. La elección es igual a la establecida en el Código Militar anterior a su vigencia.ࠌos cargos en el Tribunal son:вesidente, Vicepresidente, Canciller y dos Vocales. Las atribuciones quedan ampliadas a acordar o no la rehabilitación de los condenados a pena de expulsión y ejecutar las sentencias firmes.

ࠠ El Código de Justicia Militar del 6 de agosto de 1938, rebaja nuevamente a cinco el número de Jueces integrantes de la Corte Marcial, abre elࠣampo a los Oficiales Superiores para formar parte de su organización judicial y a los militares retirados. La mención principal de la permanencia del tribunal en cuanto a sus integrantes es el señalamiento que durará en sus funciones por el período constitucional y concederles el derecho a reelección.

ࠠ Los cambios más importantes en cuanto a su organización son: la designación del Presidente, del Canciller y del Relator, al igual que el aumento del radio de su competencia.

ࠠ El Código de justicia Militar de 1938 ha sido motivo de reformas substanciales en cuanto a la organización judicial ya que para 1945 entran a formar parte de ella los Profesionales del Derecho, en la categoría de Oficiales Asimiladosࠡ ejercer determinadosࠣargos y entre éstos, el de Relator de la Corte Marcial.

ࠠ Para el año de 1958 la Organización Judicial Militar era totalmente desconocida࠹ en paralelo al Derecho Penal y Procesal Penal Militar. La mayor herencia negativa era atribuida a su dependencia militar, se veía y reconocía como un apéndiceࠤe la Dirección de Justicia Militar y así no sólo aparecía sino funcionaba fácticamente.ࠃorresponde al General de Brigada (AV) Antonio Briceño Linares, Ministro de la Defensa, dar los primeros pasos para ir deslastrando a la Organización Judicial de esa Dependencia.

ࠠ En consonancia con ésta actitud la conducta exhibida por el para entonces Presidente del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, Coronel (EJ) José Daniel Vera Custodio, quien en el llamado juicio de las Guerrillas, seguido en el año de 1962 por el procedimiento extraordinario, presentó un proceso abierto al público y a la prensa, y con defensores privados; radiado y con todas las garantías que la Constitución de la República otorga.ࠅs a࠰artir de ese año cuando comienza la consolidación de la Organización Judicial Militar y tenía que ser la Corte Marcial la que iniciase realmente࠵n proceso de autoidentificación jurisdiccional, sin marginar ni obviar la dogmática y disciplina militar. En este sentido, correspondió a la Corte Marcial impulsar los principios constitucionales de soberanía, independencia y autonomía que le son propios a todo࠰oder judicial, estableciéndose que la función principal del Ministerio de la Defensa, a través de la Dirección de Justicia Militar, es netamente de apoyo y de servir de órgano de coordinación.

ࠠ Posteriormente y con los mismos argumentos constitucionales y de otras Leyes, la Corte Marcial logró su autonomía presupuestaria para consolidar ciertamente los valores hoy innegables de cabeza rectora del Poder Judicial Militar en términos soberanos e independientes.

ࠠ El 2 de septiembre de 1998, se produce la última reforma parcial del Código de Justicia Militar, dentro del marco de reformas del sistema procesal penal venezolano. En dicha reforma parcial, se eleva su jerarquía a la de Código Orgánico de Justicia Militar, se adopta el sistema oral-acusatorio y se le da función a la Corte Marcial de Corte de Apelaciones, manteniendo además su tradicionalࠣompetencia de conocer en única instancia de las causas que se sigan a Oficiales con el grado de General o almirante.

ࠠ Muchas serían las referencias que puedan anotarse positivamente a la Corte Marcial como verdadero puntal de la Organización Judicial Militar, fue su acción positiva reiteradaࠤe solicitar la construcción de edificaciones en consonancia con la majestad de la Justicia la que dio origen al edificio que hoy le sirve de sede, no sólo al más Alto Tribunal Militarࠤe la República, sino a los Tribunales de la Jurisdicción de Caracas, y que va a permitir en el futuro inmediato la construcción de modernas sedes tribunalicias en el interior del país, adecuadas al nuevo sistema procesal, ejemplo de ella la recién construida Sala de Audiencias de la Corte Marcial, calificada como la más moderna del país.

ࠠ Paralelamente, trabajó asiduamente por alcanzar la meta de integrarse en su totalidad con Oficiales Abogados como Magistrados, el de hacer cumplir la voluntad del Alto Tribunal Supremo de Justicia en el acto electivo creando en los elegidos la conciencia de la misión࠱ue se les encomendaba, y realizó en todos los parámetros, civiles y militares, la majestad particular del Tribunal࠹ en general de la Jurisdicción Castrense. Se han obviado nombres por considerar que los méritos en estos logros no pueden individualizarse, sino que han sido labor de un conjunto de profesionales militares abogados, pertenecientes a nuestra Fuerzas Armadas.

ࠠ Desde aquel año de 1958 al presente, la evolución ha sido tremenda por cuanto Oficiales Abogados Venezolanos miembros de organizaciones internacionales como son: La Federación Internacional de Abogados,ࠨan formado parte de la Directiva del Comitéࠤe Derecho Militar de ella; La Sociedad Internacional del Derecho Penal Militar y de la Guerra; el Comité de Derecho Penal Militar y de la Guerra, Entidad Venezuela; Comisiones integradas por miembros de la Organización Judicial Militar han participado en eventos científico-jurídicos internacionales, han realizado Cursos en el exterior࠹ desempeñando cargos docentes en diversas Universidades Nacionales.

ࠠ La Corte Marcial ha contribuido firmemente en la extensión de conocimiento del Derecho Militar, en todas sus ramas, Penal, Procesal, Administrativo, Disciplinario, etc. Se han dictado cursos de postgrado, conferencias en centros docentes y culturales; y se creó en su seno la Escuela de la Judicatura Militar, que además de ser un Centro de Especialización en Derecho Militar, condujo desde el 1° de Octubre de 1999, un Curso Especial de Formación de Abogados Militares y Civiles para cien (100)ࠡlumnos, quienes en su mayoríaࠨan concluido exitosamente sus estudios, ingresando de esta forma al Cuerpo Jurídico de la Fuerza Armada.࠼/font>

ࠠ Hammurabi Rey de Babilonia, establece la denominada Ley del Talión en su famoso Código de Hammurabi, mediante la fórmula del Ojo por ojo y diente por diente. Su data es de hace 4000 años.

ࠠ El Código teodosiano aglutina las Constituciones Imperiales de carácter oficial, ordenadas por Teodosio II, luego de la compilación privada de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, fue publicado en el año 435.

ࠠ La justicia Militar tiene su origen en el momento en que se organizan los primeros cuerpos armados bajo la disciplina de las Ordenanzas y de las Cédulas Reales en los Siglos XVII y XVIII.

ࠠ Puede hablarse de Justicia Militar cuando en el Cuartel General de San Félix, el 7 de junio de 1817, el Libertador Simón Bolívar con su visionaria maneraࠤe adelantarse a los tiempos dictó el Reglamento sobre el modo de conocer y determinar en las causas militares, en cuya exposición inicial expresa:

ïn el objeto de establecer un orden general de juicios que se observe en todos los ejércitos y guarniciones de la República, y que bajo un método sencillo y breve conozca de todos los delitos que puedan conocer los militares, he tenido a bien decretar el establecimiento y formación de un Consejo de Guerraࠐermanente, en todo ejército, división y brigada que operen separados, a cuyo juicio estaban sujetos todos los individuos militares de cualquier clase y arma que sean, bajo las reglas".

ࠠ Los Tribunales Militares fueron creados por Decreto del Libertador, de fecha 30 de Agosto de 1828, basado dicho Decreto en la Ordenanza Española de 1768,ࠥstableciéndose de esta forma el Fuero Militar, es decir, el privilegio de los militares a ser juzgados por los Tribunales Castrenses.

ࠠ Hasta 1830, Venezuelaࠦue un Distrito Judicial de la Gran Colombia, pero al separarse Venezuela de La Gran Colombia, se promulga la primera Constitución estableciendo el Congreso constituyente de Valencia mediante Ley del 9 de Octubre de 1830, el orden en que debían observarse y aplicarse las Leyes existentes y dictándose al mismo tiempo nuevas leyes entre estas las relativas a la competencia y procedimiento que debían seguir los Tribunales Militares.

ࠠ En 1849 el Congreso Legisla sobre los Tribunales Militares, no obstante; en el año 1873, durante la presidencia del General Antonio Guzmán Blanco, se ordena la redacción y promulgación del Primer Código Militar de Venezuela, el cual reunió en un solo cuerpo las Normas Orgánicas del Ejercito, la Ley de Servicio Militar y el propio Código de Justicia Militar en su parte sustantiva y procesal, posteriormente fueron promulgados otros Códigos: 1904, 1923, 1930 y 1933.ࠈoy contenidos en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, en La Ley de Servicio Militar y en el propio Código de Justicia Militar del 18 de abril de 1904; evolucionando este último progresivamente hasta llegar al Código de Justiciaࠍilitar de 1938 redactado por el Doctor Tulio Chiossione, quien para la fecha se desempeñaba como Auditor General de Guerra y Marina. Entre sus innovaciones introduce la denominación de Tribunales Militares Permanentes, como actualmente se conocen,࠳u reforma como Código Orgánico de Justicia Militar de 1998.

ࠠ Perfilándose de esta manera el concepto de Justicia Militar y destacándose la creación de La Corte Marcial por Decreto Presidencial numero 9308 de fecha࠱8 de Abril de 1904 bajo la presidenciaࠤel General Cipriano Castro.

༢>Proceso De Reforma e Implementación Del Código Orgánico Procesal Penal (Copp) En La Justicia Militar

ࠠ Es un proceso muy significativo que nos inserta en una realidad inmediata.

ࠠ Durante los años 1997 y 1998, la Comisión legislativa termina de ensamblar los últimos proyectos de reforma del Código orgánico Procesal Penal. En ese momento el Doctor Luis Enrique Oberto, propone dicho proyecto de reforma, que se conocerá a futuro como Código orgánico Procesal Penal.

ࠠ En 1998, se plantea que la jurisdicción Penal Militar no debería quedar excluida de esta reforma, ya que le daba un giro, un cambio total, de un sistema escrito inquisitivo, a un sistema oral acusatorio. De esta manera se le plantea a la Comisión Legislativa un proyecto de seis normas, para que el Código de Justicia Militar, también se sancione como Código Orgánico de Justicia Militar.

ࠠ A fines de 1998, el Congreso sanciona el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, otorgándole vacatio legis, para que a partir del 1º de julio de 1999 entre en vigencia. En ese momento se plantea preparar la jurisdicción penal militar para que se inserte dentro de esta era de la justicia oral.

ࠠ El 19 de marzo de 1999 se juramenta la nueva Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, proponiéndose en ese momento la implementación del Proyecto de Modernización de la Jurisdicción Penal Militar de la República; para modernizar, preparar, adaptar, formar e instruir a la jurisdicción para el cambio procesal.

ࠠ La Jurisdicción Penal Militar a Través de su Corte
Marcial, estaba lista para el mes de julio de 1999, a nivel de estructura organizativa
física, para implementación del nuevo sistema oral acusatorio
en Venezuela.༯font>

Aplicación Del Código Orgánico Procesal Penal En La Justicia Militar

ࠠLa puesta en vigencia del código Orgánico Procesal Penal dejó atrás el sistema inquisitivo escrito, para dar paso al sistema acusatorio oral, el cual ha permitido la celeridad procesal, en razón de que los juicios son celebrados en pocas audiencias, dependiendo de la complejidad del caso.

ࠠ También se evidencia el respeto a las Garantías Constitucionales y a los Derechos Humanos, se preserva el Principio de Presunción de inocencia, se garantiza el Derecho a la Defensa y Debido Proceso y el Principio del Juez Natural entre otros.

El Código Orgánico de Justicia Militar, fue promulgado por el Presidente de la República, Doctor Rafael Caldera en el Palacio de Miraflores, el día Jueves 17 de septiembre de 1998.

Teorías de entrada

Estas tratan sobre la teoría general que sustenta el estudio del problema planteado, comprende la revisión bibliográfica y análisis de los diferentes textos. En este sentido, señala Arias (1999: 34): Comprende un conjunto de conceptos y proposiciones que constituyen un punto de vista o enfoque determinado, dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado.

Teoría de los derechos humanos

De acuerdo con González (2001:20), "los derechos humanos son los derechos que los seres humanos tienen atribuidos en un sistema normativo ideal". Vale decir entonces, que los Derechos Humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional, tiene la persona frente al Estado para impedir que este interfiera en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del Estado la satisfacción de ciertas necesidades básicas y que son inherentes a todo ser humano. Los derechos humanos son un conjunto de principios, de aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente, orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión individual y social, material y espiritual.

Puede decirse entonces que los derechos humanos se definen como el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, es decir, que el ser humano posee por el mero hecho de serlo, por ello son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera que los derechos humanos son plasmación de ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe, sin embargo, una escuela de pensamiento jurídico que, además de no apreciar dicha implicación, sostiene la postura contraria.

Para algunos, los derechos humanos son una constante histórica, con clara raigambre en el mundo clásico; para otros, son fruto del cristianismo y de la defensa que éste hace de la persona y su dignidad. Para los más, los derechos humanos aparecen, como tales, en la edad moderna, como hecho histórico, esto es incontestable.

Lo que no puede quedar en duda es que la realización efectiva de los Derechos Humanos resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado. Lógicamente, la tarea de protegerlos representa para el Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la discriminación.

Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial, y se establecieron documentos destinados a su protección por su importancia y necesidad de respeto.

Dentro de los cuales cabría mencionar

La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La Declaración de Derechos del Niño, de 1959

La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.

La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.

La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.

Estos nuevos derechos tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o función social. Los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto tal, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. Desde la antigüedad ha sido buscada la explicación sobre la naturaleza humana. Los estoicos, percibieron la natural inclinación a hacer el bien, considerándolo como el primer principio, innato en la naturaleza del hombre; "haz el bien y evita el mal". Cicerón por su parte, encuentra el fundamento de los derechos humanos en la recta razón, que es la encargada de discernir lo bueno en la conducta humana como justo y verdadero, y lo malo como injusto.

Pero a su vez, la recta razón natural es más bien, la que permite discernir los verdaderos derechos humanos, su alcance y jerarquía, pero no es el fundamento de los derechos humanos. Sino que, la base de los mismos se encuentra en la naturaleza humana por lo cual estos son para todos los hombres, como consecuencia, ser la dignidad de la naturaleza humana, su fundamento. La naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables; por lo tanto, al encontrar allí su fundamentación, puede deducirse que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.

Durante los últimos tiempos, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un sistema político-social basado en la promoción y garantía del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminación. Vale decir que los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrático. Bidart-Campos, (1993:60), señala que "Ellos son, por un lado, un límite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema político y la convivencia social".

Cabe mencionar que un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Los principales retos que se le plantean en la actualidad a los derechos humanos serían los siguientes:

a) El establecimiento de una concepción amplia y omnicomprensiva de los derechos humanos. Para una adecuada comprensión de éstos es necesario proteger tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales. En la actualidad, una vez caído el Muro de Berlín, parece acechar una especie de pensamiento único sobre la teoría de los derechos humanos, dando importancia tan sólo a las libertades clásicas de las democracias occidentales, los derechos civiles y políticos. Sin embargo, desde la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos hay que defender también la urgente necesidad, sobre todo en el Tercer Mundo, de promover los derechos económicos, sociales y culturales y, asimismo, los derechos de la tercera generación.

b) El logro de una verdadera concepción universal de los derechos humanos. Nos encontramos ante uno de los principales problemas a los que se enfrentan actualmente los derechos humanos, pues su proclamado carácter universal es cuestionado por el relativismo cultural de quienes sostienen que no deben prevalecer sobre las prácticas sociales y culturales tradicionales propias de diferentes sociedades, aunque supongan una conculcación de aquéllos. El camino hacia la universalidad pasa inexorablemente por el diálogo intercultural, un diálogo abierto, sincero, sin prejuicios y que, progresivamente, vaya acercando unas posturas que en la actualidad se encuentran muy alejadas entre sí.

c) La influencia de la globalización en los derechos humanos. La globalización, uno de los signos de los tiempos actuales, está ejerciendo una influencia cada vez mayor en el disfrute de los derechos humanos en áreas importantes del planeta.

d) Mejora de los mecanismos de protección de los derechos humanos tanto en la esfera nacional como en la internacional. Una vez que el desarrollo normativo en el campo de los derechos humanos ha llegado a ser muy importante, mediante el crucial papel de las Naciones Unidas y las diferentes Organizaciones Internacionales, la siguiente tarea es el perfeccionamiento de los sistemas de protección de los derechos humanos, haciendo más cercano al ciudadano el poder acudir a instancias que puedan proteger efectivamente sus derechos, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

Los Derechos Humanos bajo la teoría Psico-Social de Corsi.

Los derechos humanos se definen como el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, es decir, que el ser humano posee por el mero hecho de serlo, por ello son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera que los derechos humanos son plasmación de ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe, sin embargo, una escuela de pensamiento jurídico que, además de no apreciar dicha implicación, sostiene la postura contraria.

Para algunos, los derechos humanos son una constante histórica, con clara raigambre en el mundo clásico; para otros, son fruto del cristianismo y de la defensa que éste hace de la persona y su dignidad. Para los más, los derechos humanos aparecen, como tales, en la edad moderna, como hecho histórico, esto es incontestable.

Lo que no puede quedar en duda es que la realización efectiva de los Derechos Humanos resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado. Lógicamente, la tarea de protegerlos representa para el Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la discriminación.

Ahora bien, Las características esenciales de los Derechos Humanos son: 1. Individualidad: derechos individuales de las personas; 2. Universalidad: traspasan las fronteras nacionales (sin distinciones de raza, religión, sexo…). 3. Derechos Básicos: Derecho a tener Derechos:( sobre éstos se basarán todos los demás derechos). Entre estos derechos individuales y los derechos colectivos se suelen generar tensiones. Asimismo, entre los derechos universales iguales para todos los seres humanos y los derechos a la diversidad también suelen generarse tensiones (actualmente existe una actitud crítica hacia los discursos universales, únicos y verdaderos .En este sentido de lo diverso y complejo es que se piensa en las fronteras de lo humano y no-humano).

Con respecto a los discursos unitarios dice Foucault (1990), "si lo humano no es una totalidad cerrada, siempre estará la puerta abierta a la emergencia de una nueva situación, de una nueva realidad, de una nueva diferencia". Desde una perspectiva individual se analizan los derechos humanos y desde una perspectiva social se analizan las relaciones vinculares entre los seres humanos. Es en este punto, en el cual, desde el género, como instrumento metodológico, se observan las relaciones de poder desiguales y asimétricas que generan violencia. Según Corsi (1994:2) "Para que la conducta violenta sea posible tiene que darse una condición: la existencia de un cierto desequilibrio de poder, que puede estar definido culturalmente o por el contexto u obtenido mediante maniobras interpersonales de control de la relación".

Dice Corsi, que históricamente se ha argumentado que las relaciones entre los géneros se basan en una "complementariedad " de roles y funciones. Esto puede hacer creer que las partes son iguales y se complementan recíprocamente. El análisis de estas relaciones, efectuadas desde el género, permiten observar que éstas son altamente diferenciales y asimétricas, implicando dominación -subordinación, y además convirtiéndose en fuente de conflictos. Así, desde esta visión, el espacio familiar es redefinido como un espacio histórico social, contradictorio, donde se desarrollan violencias y se forman subjetividades desde las normativas de género que se transmiten generacionalmente.

Por otra parte, el "Imaginario Social" de familia se corresponde con " la familia nuclear patriarcal", que se convierte así en un modelo ideológico, y que se basa en: 1. La división sexual del trabajo, que implica jerarquización. 2. Estructura de Poder jerárquico mantenido rígidamente. Este modelo familiar histórico, con modalidades convencionales – tradicionales, que contiene normas y reglas inmutables, con una "autoridad máxima masculina " respaldada socialmente y una :"autoridad secundaria femenina", es el terreno fértil para que se desarrollen relaciones conflictivas y violencias que se expresan de diversas formas, desde las más extremas hasta las simbólicas.

Respecto a estas relaciones de poder, concomitantemente con Corsi, Giberti (1998:10), expresa que ": Podemos hablar de relaciones de poder entre padres e hijos, entre legisladores y ciudadanos, entre gobernantes y gobernados, y desembocaremos inevitablemente en la relación existente entre aquellos que pueden castigar y los que no pueden hacerlo".

El concepto de poder, que desde la perspectiva de género, implica relaciones de poder asimétricas, permite una visión diferente, porque remite a la posibilidad de cambiar estas relaciones, construidas culturalmente, saliendo del lugar de víctimas. Desde un pensamiento filosófico, también Foucault (1990:53), sostiene que el poder circula y que " si el poder son relaciones de poder, siempre implica posiciones diferentes desde las cuales esas relaciones se mantienen o se modifican" y " que es mucho lo que podemos hacer, desde el lugar de poder en el que estamos, para producir libertad".

Es por tanto, fundamental, hacer referencia en este estudio, de la teoría de los derechos humanos; siendo que, en la Declaración Universal de los derechos humanos, las Naciones Unidas han expuesto en términos claros y sencillos los derechos que tienen todos los seres humanos en condiciones de igualdad. Estos derechos pertenecen entonces, también a las mujeres puesto que todos los seres humanos nacen con derechos y libertades fundamentales iguales e inalienables, teniendo su principal soporte en la dignidad y el valor de la persona humana.

Aspectos Conceptuales

Los aspectos conceptuales, cooperan con la comprensión técnica por medio de diversas opiniones y autores con el fin de esclarecer el problema planteado. Según Arias (2005:39), "Las Bases Teóricas son aquellas que comprenden un conjunto de conceptos y proposiciones que constituyen un punto de vista o enfoque determinado dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado". Esto significa que Los aspectos conceptuales, se busca la información principal relacionada con el contenido del trabajo, es decir, se recoge el material de mayor relevancia para el desarrollo de la investigación.

Definición de Delito

La palabra delito proviene del latín delicto o delictum. El maestro Carrara habla de abandono de una ley, cometer una infracción o una falta. Es un hecho humano que juzga el legislador como gravemente lesivo de los bienes comunes que se necesitan para que exista la sociedad como tal. Pero el delito puede ser considerado desde varios puntos de vistas legales dentro de ellos se mencionan, por su importancia para este estudio.

El Delito como Ente Jurídico

1. El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.

2. El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.

Según Garófalo, mencionado por Hassel (1987), él refuta esta posición con su teoría del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito natural.

Por su parte, Ferri mencionado por el mismo autor, critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base sociológica, conocida como de Ferri-Berenini, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

Síntesis de las Definiciones Jurídicas de Delito

1. Definición formal: En este sentido era definida de una manera puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible.

2. Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la Escuela Toscaza, que lo define a partir de sus características que las deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista, define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".

3. Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general del derecho penal al delito.

Aspectos Generales de la Teoria del Delito en el Campo Del Derecho Penal Militar

Principio de Legalidad en el Campo Penal Militar

El Artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar establece:

堮adie puede ser enjuiciado militarmente sino por hechos calificados y penados por este Código, ni castigado por faltas militares sino conforme al Reglamento de Castigos Disciplinarios, salvo lo dispuesto por el ordinal 3º del artículo 123.

No se admite calificar y penar hechos por analogía o paridad con los delitos y faltas militares堼/font>

Para analizar el principio de legalidad en el campo del Derecho Penal Militar, se presenta el criterio sustentado por Jorge Frías Caballero, Diego y Rodrigo Codino, (1996) cuando expresan:

堥stos principios derivados del de legalidad proyectados en los planos que conciernen las fuentes del derecho penal, a la formulación técnica legislativa de la ley cuando crea delitos y penas, a su validez temporal y a su restringida y estricta extensión conceptual son, respectivamente, los siguientes: 1. Principio de la Reserva (Lex Penal Scripta), 2. Principio de Determinación, Taxatividad o Tipicidad (Lex Penal Certa), 3. Principio de la Retroactividad (Lex Penal Previa), 4. Principio de la Interdicción de la analogía (Lex Penal Stricta)弯font>

La Acción Comportamiento Humano, base de la Teoría del Delito

El Derecho Penal Militar Venezolano, al igual que el derecho penal común es un derecho penal de acto no de autor, por cuanto se castiga al comportamiento humano relevante para el Derecho Penal Militar, esta afirmación parte del hecho a que sólo se castiga al autor de actos externos que transforman al mundo exterior y como ya se dijo tienen relevancia penal.

Las formas del comportamiento penalmente relevantes para el derecho penal militar son sin lugar a dudas los actos positivos (Acciones) y los actos negativos (Omisiones) de acuerdo a lo previsto en el artículo 396del Código Orgánico de Justicia Militar el cual establece:

"Nadie puede ser castigado como reo de delito militar si no ha tenido la intención de realizar el hecho que lo constituya, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión妱uot;

Así para que un delito militar pueda ser imputado a una persona, se hace necesario que haya habido en la ejecución de la intención por parte del autor, la voluntad libre y conciente de infringir la ley penal militar, sin la intención simplemente no existe la responsabilidad; Por eso el artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar señala que no puede castigarse como reo de delito militar si no ha tenido la intención de realizar el hecho que lo constituya.

Esto tiene también como significación que el Código de Justicia Militar desde 1938 hasta 1999, y el Código Orgánico de Justicia Militar desde 1999 hasta el presente al igual que el Código Penal Venezolano en su artículo 61, sigan el criterio clásico sobre la responsabilidad, admitiendo así la existencia del libre albedrío en el hombre, sobre quien sólo es posible la imputabilidad, aceptando que el Código Orgánico de Justicia Militar en su artículo 396 establece que sólo la intención origina sanción por los hechos punibles, se debe considerar que la ley penal militar exceptúa el caso en que la comisión del hecho se le atribuya al autor como consecuencia de su acción u omisión.

Existe un sin número de situaciones en que el autor no tuvo ni quiso la intención de verificar el acto antijurídico, pero esta ación u omisión han roto la cohesión en nuestro caso de los pilares fundamentales de la Institución Armada.

En consecuencia, el hecho, aunque no intencional, tiene existencia por un resultado del obrar imprudente. Para el legislador castrense tal como lo señala el artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, a un lado de la falta de intención esta la imprudencia o la negligencia que también son punibles cuando producen un resultado que es relevante para el derecho penal militar.

Supuestos de Ausencia de Acción

Estos supuestos los consideramos en aquellos sucesos donde participa el hombre privado de su voluntad, este es el planteamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni, (1980) así estos supuestos pueden ser: La Fuerza Irresistible. La Involuntariedad: Estados de Inconciencia, Incapacidad para dirigir las acciones.

La Fuerza Física Irresistible: puede venir de la naturaleza, puede venir de un tercero (Estado de Necesidad, Legítima Defensa, artículo 397 ordinal 4º, 6º y 7º del Código Orgánico de Justicia Militar) en estos casos la responsabilidad penal militar se suprime por cuanto el sujeto activo se halla en condiciones anormales, vale decir tenemos la comisión de un delito militar, por cuanto se transgredió la ley penal militar, se inicio el proceso de valoración de la conducta.

En virtud de que la acción encuadró en una figura delictiva prevista en la ley militar, independientemente que el sujeto activo sea o no imputable, sea o no justificable, por cuanto quien cometió homicidio, pero actuó en legitima defensa transgredió una advertencia punitiva, aunque en la valoración del hecho quede excluida la responsabilidad por obrar a favor de una causa de justificación.

En el caso del cumplimiento del deber, encontramos dos intereses jurídicos en conflicto, la ley militar que no puede ser violada y el deber militar que debe ser cumplido a toda costa. Así el que comete un delito como consecuencia del cumplimiento de su deber militar, no incurre en responsabilidad penal militar; Indudablemente, que se infringió la ley, el delito militar se materializó, como señala Ferri:

"Tuve la intención de violar el derecho de otro, pero lo hice según el derecho militar (secundum ius), por motivos legítimos".

Los Estados de Inconciencia

Pueden ser apreciados a titulo de ejemplo en alguna de estas situaciones en ninguna forma taxativa o limitativa:

El sujeto que se encuentra desmayado.

El Sujeto que sufre un ataque de epilepsia.

El sujeto idiota profundo.

El paciente en estado de coma.

El sujeto que se encuentra bajo un estado grave febril.

Estados de sonambulismo.

En estos ejemplos se aprecia que al no existir la voluntad, no se puede hablar de conducta humana penalmente relevante. Así se puede ofrecer como concepto de Estados de Inconciencia: La situación en que se encuentra el sujeto cuando no funcionan o responden los centros superiores del cerebro de forma continua o discontinua, absoluta o relativamente. En este aspecto Zaffaroni, (1980) incluye la incapacidad para dirigir las propias acciones, tal es el caso de la ausencia de conducta en las situaciones de parálisis histéricas, o la involuntariedad por incapacidad para dirigir las propias acciones. De allí que no se puede ser participe (Formas de participación delictual) un sujeto que no realiza conducta.

La Omisión