El significado jurídico de reconocerle a la
persona unos
derechos
fundamentales "estriba en que tal reconocimiento significa el
reconocimiento del principio fundamental de distribución: una esfera de libertad del
individuo
ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del
Estado,
limitada en principio, mensurable y controlable".
[3]
Está claro que si desde estas bases
teóricas los derechos fundamentales solo son la
expresión de un principio de distribución entre el
binomio libertad-poder, no
parece posible predicar que los derechos fundamentales puedan ser
titularizables por las personas jurídicas y menos aun por
el propio Estado que, en la teoría
positivista goza de personalidad
jurídica.
En España,
que es tributaria de la doctrina germana se considera que los
derechos fundamentales de las personas jurídicas
sólo lo son de forma secundaria, ya que representan una
titularidad derivada de los sujetos primarios que son las
personas individuales: "La plena efectividad de los derechos
fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no
corresponde solo a los individuos aisladamente considerados, sino
también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones,
cuya finalidad sea específicamente la de defender
determinados ámbitos de libertad o realizar los interese y
los valores
que forman el sustrato último del derecho
fundamental"[4]
A la luz de este
desarrollo
doctrinario, creemos que la titularidad de los derechos
fundamentales de las personas jurídicas no puede ser
resuelta con carácter general en relación a todos
y cada uno de ellos. La simple lectura de la
Constitución acredita que existen derechos
fundamentales cuya titularidad se reconoce a quienes no pueden
calificarse como ciudadanos ni como personas naturales:
comunidades campesinas y nativas (artículo 89º),
personas jurídicas privadas con fines de lucro
(régimen económico), sindicatos,
partidos
políticos.
Hay otros derechos fundamentales que por su propio
carácter no pueden ser reconducibles a las personas
jurídicas, como es el caso de los llamados "derechos
personalísimos". En consecuencia, la posición
sostenida por Jellinek parece la más correcta y es, en
nuestra opinión, la que recoge la Ley Fundamental
de Bonn en su artículo 19. III y la que recogía el
artículo 3º de la derogada Constitución de
1979, en el sentido de que las personas jurídicas son
titulares de unos derechos fundamentales, siempre que esos
derechos sean ejercitables por ese tipo de personas.
Es decir, existen derechos fundamentales que nunca
podrán ser de recibo por las personas jurídicas,
como el derecho a la vida y a la integridad corporal, a objetar
al servicio
militar, los de carácter familiar o matrimonial.
También por ejemplo, los derechos de asilo, refugio y a no
ser extraditado. Incluso no se puede equiparar la titularidad de
los derechos fundamentales entre todas las personas
jurídicas. Hay que convenir con Iñaki Lasagabaster
cuando afirma que "las personas jurídicas, por el simple
hecho de serlo, no pueden titularizar todos aquellos derechos
teóricamente posibles. Una asociación sindical no
titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad
anónima el de asociación. Como creación
de la voluntad que son, su funcionalidad debe limitarse a actuar
en el ámbito de los derechos para los que han sido
creadas, no pudiendo actuar en ninguno
más"[5]
Es decir, que no es posible llegar más que a
conclusiones limitadamente generales. Ya que para determinar
qué derechos fundamentales le pueden ser atribuidos a una
persona jurídica de derecho privado, habrá que
analizar derecho por derecho y persona jurídica por
persona jurídica. Así tenemos, por ejemplo, que la
libertad sindical no es predicable de las empresas
comerciales porque es un derecho que tiene como titulares a los
trabajadores.
Derechos constitucionales atribuibles a las
personas jurídicas de derecho privado
En este orden de ideas, las personas jurídicas de
derecho privado pueden titularizar y, en tal sentido, hallarse
legitimadas para interponer los procesos
constitucionales cuando se afecta, enunciativamente, sus derechos
constitucionales a:
1. Igualdad ante la ley y prohibición de
no discriminación (artículo 2º inciso 2,
articulo 60º y 63º de la constitución y
articulo 37º, inciso1) del Código Procesal
Constitucional).2. Libertad de información,
opinión y expresión (articulo 2º, inciso 4
de la Constitución y articulo 37, inciso 3) del
Código Procesal Constitucional).3. Acceso a la información
pública (articulo 2º, inciso 5) de la
Constitución y articulo 61º, inciso 1) del
Código Procesal Constitucional).4. Secreto Bancario y reserva tributaria
(artículo 2º inciso 5) de la Constitución
y articulo 37º, ultimo párrafo del Código
Procesal Constitucional).5. Autodeterminación informativa
(articulo 2º, inciso 6) de la constitución y
articulo 61º, inciso 2) del Código procesal
constitucional).6. Buena reputación (artículo
2º, inciso 7) de la constitución y último
párrafo del artículo 37º del código
Procesal Constitucional.7. Libertad de creación intelectual,
técnica y científica (articulo 2º inciso
8) de la constitución y articulo 37º, inciso 5)
del CPC).8. Secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados (articulo 2º,
inciso 10) de la Constitución y articulo 37º,
inciso 6) del CPC).9. Elegir el lugar de su residencia
(artículo 2º, inciso 11) dela Constitución
y articulo 25º inciso 4) del CPC).10. Derecho de reunión (articulo
2º, inciso 12) de la Constitución y articulo
37º inciso 9) CPC).11. Derecho de asociación (articulo 2
inciso 13) de la Constitución y articulo 37º
inciso 99 del CPC).12. Libertad de contratar y de
contratación (articulo 2 inciso 14 y 62 de la
constitución y artículo 37 inciso 4 del
CPC).13. Libertad de trabajar (articulo 2 inciso 15
de la constitución y último párrafo del
artículo 37 del CPC).14. A la propiedad (articulo 2 inciso 16 de la
Constitución y articulo 37 inciso 12 del
CPC).15. A participar en forma individual o asociada
en la vida política, económica, social y
cultural de la Nación (articulo 2 inciso 17 de la
constitución y articulo 37 inciso 14 del
CPC).16. A mantener reserva sobre las convicciones
políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otra índole, así como guardar el
secreto profesional (articulo 2 inciso 18 de la
Constitución).17. Derecho de petición (articulo 2
inciso 20 de la C. y articulo 37 inciso 13 del
CPC).18. A la nacionalidad (articulo 2, inciso 21 de
la C. y articulo 37 inciso 15 del CPC)19. A sindicación, negociación
colectiva y huelga (articulo 28 del a C y articulo 37 inciso
11 del CPC).20. Autonomía universitaria y derecho de
las universidades a impartir educación superior ( art.
18 de la C.)21. A la tutela jurisdiccional efectiva y al
debido proceso (articulo 139 de la C. y articulo 37 inciso 16
del CPC).22. Iniciativa privada libre (art. 58 de la
C).23. Libertad de Empresa, comercio e industria
(art. 59 de la C)24. Competencia libre y leal (art. 61 de la
Constitución).25. Libre tendencia y disposición de
moneda extranjera (art. 64 de la C)26. Al respeto de los principios tributarios
(art. 74 de la C).
Derechos constitucionales que por su
carácter personalísimo no son atribuibles a las
personas jurídicas de derecho privado.
1. Vida, (art. 2 inc. 1 C): Afirmacion de la
inviolabilidad del ser humano. Prohibición de
cualquier acción que tenga como propósito
provocar la muerte en un ser humano si es que no se hace con
los requisitos formales establecidos en la ley (pena de
muerte).2. Identidad personal (art 2 inc.1 C):
Patrimonio personal, único e irrepetible compuesto por
las particularidades físicas, psicológicas,
culturales, ideologicas, políticas y
profesionales.3. Integridad física (art.2 inc. 1 C):
Ausencia de menoscabo en el cuerpo o la salud. Ser vulnera la
integridad física si la persona sufre daños que
le producen incapacidad para trabajar, enfermedad,
etc.4. Integridad psíquica, (art.2 inc. 1
C): Equilibrio psicológico de la persona. Son actos
lesivos de la integridad psíquica; los lavados de
cerebro, hipnosis no consentidas, los que vician el
consentimiento y la voluntad del sujeto sin evidencias de
daño corporal.5. Integridad moral (art.2 inc. 1 C): Derecho a
desarrollar la vida conforme a nuestro orden de
valores.6. Libertad de conciencia (art. 2 inc. 3 C):
Facultad de discernir entre el bien o el mal moral para
definir en la situación concreta lo que debemos hacer
o no hacer (conocimiento práctico).7. Libertad de ideas (art 2 inc. 3 C):
Concepciones elaboradas y a las que arribamos debido a una
falla en nuestras creencias. Postura intelectual.8. Libertad de creencias (art 2 inc. 3 C):
Concepciones de las cuales no se duda ni ponen en movimiento
la búsqueda de conocimiento de la verdad. Certidumbre
plena sin saber cómo ni por dónde se ha llegado
a ella.9. Libertad de religión (art. 2 inc. 3
C): Modo particular de creer en la existencia de un ser
supremo. Implica un culto un dogma revelado, mandamientos
morales y necesidad de comunicación con el ser
supremo.10. Honor (art 2 inc. 7 C): Pretension de
respeto que corresponde a cada uno como consecuencia del
reconocimiento de su dignidad. Valor propio que de sí
mismo tiene la persona independientemente de la
opinión ajena.11. Intimidad personal y familiar (art 2 inc. 7
C): Derecho a estar solo. A impedir que otros conozcan mis
relaciones afectivas más cercanas y mis situaciones
personales mas profundas (vida sexual, anomalías
psíquicas no ostensibles, vida pasada, cumplimiento de
funciones fisiológicas, etc).12. Voz, (art 2 inc. 7 C): Particularidades
personales acerca del timbre, entonación y
pronunciación de los sonidos que se expiden a
través de las cuerdas vocales.13. Imagen (art 2 inc. 7 C): Rasgos
psicofísicos externos. Tutela a la persona frente a
cualquier reelaboración o representación de
estos aspectos externos que permiten identificarla sin
importar los medios empleados (fotografía, pintura,
caricatura, descripciones orales, efigies, estatuas,
etc).14. Derecho de elección,
remoción, revocación de autoridades, de
iniciativa legislativa y de referéndum (art 2 inc. 17
y art 31 C).15. Identidad étnica y cultural (art 2
inc. 19 C): Reconocimiento de la pertenencia a un grupo
humano con el cual se comparte un mismo patrimonio
cultural.16. A la libertad y seguridad personal, 8art 2
inc. 24 C): A no ser detenido arbitrariamente en espacios
cerrados.17. Asilo (art 36 C): Proteccion que un Estado
ofrece a una persona perseguida por razones
políticas.
Representación
procesal
Artículo 40:
EI afectado puede comparecer por medio de
representante procesal. No es necesaria la inscripción de
la representación otorgada. Tratándose de personas
no residentes en el país, la demanda
será formulada por representante acreditado. Para este
efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado
ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que
corresponda y la legalización de la firma del
Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no
siendo necesaria la inscripción en los Registros
Públicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier
persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho
al medio ambiente
u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
constitucional, así como las entidades sin fines de lucro
cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. La
Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo
en ejercicio de sus competencias
constitucionales.
Exégesis:
La regla es clara. El afectado en el proceso de
amparo puede demandar por medio de representante legal quien
puede ser investido con las facultades de representación
generales o especiales establecidas en el art 74º y 75º
del Código
Procesal Civil (legitimatio ad processum).
Es probable que la representación del afectado
tenga lugar porque no puede hacer valer por sí mismo sus
derechos o porque simplemente prefiere que otro lleve a cabo la
impugnación del acto lesivo, lo que puede obedecer a un
sinnúmero de motivaciones. De ahí que lo haga por
medio de un tercero que actúa en su representación
con legitimidad activa para obrar. Los actos procesales de este
último se hacen en interés y
en nombre de quien otorga la representación, de tal suerte
que los efectos de su obrar sólo se producen en beneficio
o en contra de su representado, sin que le pueda caber
consecuencia alguna por su actuación procesal.
Dice el Código
que no es necesaria la inscripción de la
representación otorgada para que ésta goce de
eficacia
procesal. Esto quiere decir que el poder para comparecer en
juicio a nombre del agraviado, se otorga simplemente por escritura
pública o por acta ante el juez del proceso, tal como lo
manda el artículo 72º del código procesal
Civil.
Cuando la persona está fuera del país, la
demanda se formula mediante representante debidamente acreditado.
Para ello es suficiente el poder fuera de registro que se otorga
ante el cónsul del Perú en la ciudad extranjera que
corresponde y la legalización de la firma del
cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, sin
que tampoco sea necesaria su inscripción en los registros
públicos.
El código consagra el patrocinio del medio
ambiente y de
otros derechos difusos que gozan de reconocimiento
constitucional. Entre estos últimos pueden entenderse
comprendidos el patrimonio
cultural, el histórico y los derechos del consumidor. Aun
cuando parece ser que en este aspecto sólo tienen
legitimidad procesal las entidades sin fines de lucro que tienen
como objeto la protección de estos derechos, no debe
descartarse la probable intervención del Ministerio
Público al amparo del art. 82 del CPCivil.
La intervención de la Defensoría del
Pueblo en la defensa de los derechos constitucionales, sin ser el
titular ni el afectado con la violación del derecho
constitucional, recibe en la Teoría General del
Proceso la denominación de legitimación procesal extraordinaria. Su
fundamento recae en la naturaleza de
las funciones
constitucionales de la Defensoría del Pueblo, que actua en
nombre de la sociedad a fin
de salvaguardar el ejercicio regular de los poderes
públicos. Aunque sólo lo hace en casos
excepcionalísimos y según determinados criterios
que la propia Defensoría ha establecido (Vid. Supra, art
2, in fine).
Procuración oficiosa
Artículo 41:
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien
no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre
imposibilitada para interponer la demanda por sí misma,
sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por
razones de fundado temor o amenaza, por una situación de
inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una
vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo,
deberá ratificar la demanda y la actividad procesal
realizada por el procurador oficioso.
Exégesis:
La procuración oficiosa permite la
interposición de la demanda por cualquier persona, que sin
haber sido afectada por el acto lesivo comparece al proceso en
nombre de otro, sin necesidad de representación procesal y
sin consentimiento expreso ni tácito del agraviado. Basta
la afirmación y prueba indiciaria que le permita al juez
formarse convicción de la necesidad de la demanda en
nombre de otro. El procurador oficioso lo hace por iniciativa
propia. Puede tratarse de un amigo, un vecino o incluso un
extraño que tiene conocimiento
que la persona afectada en su derecho constitucional está
imposibilitada de hacerlo.
El requisito para interponer la acción
oficiosamente, es que la victima no se encuentre en posibilidad
de hacerlo por sí misma, ya sea porque al acto lesivo de
un derecho protegido por el amparo, se une concurrentemente la
violación de la libertad personal, o
porque existen fundados temores o amenazas ciertas e inminentes
que coloquen a la víctima en peligro de perder la vida,
ser objeto de desaparición forzada o de amenazas contra su
integridad personal, etc. Como en la ley anterior, el
código repite la expresión o por "cualquier otra
causa análoga", con lo cual se deja al juez constitucional
en posibilidad de evaluar la legitimación activa de quien
interpone el proceso de amparo como procurador oficioso. Entre
las causas análogas relacionadas con la imposibilidad
física del
afectado, pueden estar su presencia fuera del país, el
padecimiento de una enfermedad que lo deja sin discernimiento
momentáneo, etc.
Pero removido que sea el obstáculo y el afectado
se halle en posibilidad de plantear la demandad, deberá
ratificar la que ha sido interpuesta por el procurador oficioso,
así como toda la actividad procesal realizada por el
procurador. La ratificación es de naturaleza retroactiva,
lo que quiere decir que no caben ratificaciones parciales ni
condicionales.
El código no se ha puesto ante la eventualidad de
que el afectado no ratifique la demanda ni la actividad procesal.
De cara esa hipótesis deberá aplicarse en forma
supletoria lo dispuesto por el segundo inciso del art. 81º
del código Procesal Civil "…Si no se produce la
ratificación, se declarará concluido el proceso y
se podrá condenar al procurador al pago de daños y
perjuicios, así como a las costas y costos del
proceso, siempre que, a criterio del juez, la intervención
oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o
temeraria".
Demanda
Artículo 42:
La demanda escrita contendrá, cuando menos,
los siguientes datos y
anexos:
1) La designación del Juez ante quien se
interpone;
2) El nombre, identidad y
domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio
de lo previsto en el artículo 7 del presente
Código;
4) La relación numerada de los hechos que
hayan producido, o estén en vías de producir la
agresión del derecho constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o
amenazados;
6) El petitorio, que comprende la
determinación clara y concreta de lo que se
pide;
7) La firma del demandante o de su representante o de
su apoderado, y la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser
rechazada por el personal administrativo del
Juzgado o Sala correspondiente.
Exégesis:
La demanda es definida por Devis Echandía como
"… un acto de declaración de voluntad, introductivo
y de postulación, que sirve de instrumento para el
ejercicio de la acción y la formulación de la
pretensión, con el fin de obtener la aplicación de
la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y
mediante un proceso, en un caso determinado"[6].
La demanda de amparo, a diferencia de la de hábeas
corpus, debe ser presentad por escrito y contener cuando
menos los siguientes datos y anexos:
1. La designación del juez ante quien
se interpone
Según el art 51º del código el juez
competente es, a elección del demandante, el juez civil
del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su
domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la
infracción.
Cuando la afectación del derecho proviene de una
resolución judicial, la designación del juez
competente ante quien se interpondrá la demanda es la Sala
Civil de turno de la corte Superior de Justicia
respectiva. Es decir, la Sala sobre la cual ejerce su
jurisdicción la resolución judicial. Si es de la
corte Suprema se entiende que tendrá que se la Sala Civil
de Lima que esté de turno.
2. El nombre, identidad y domicilio procesal
del demandante
A fin de que el juez tome conocimiento de quien es el
afectado en su derecho constitucional, el demandante debe
consignar sus nombres y apellidos completos y el número de
su documento nacional de identidad, si se trata de peruanos; el
carnet de extranjería o el pasaporte cuando el
demandante es extranjero. Y cuando se trata de personas
jurídicas su identificación tiene lugar por medio
de sus datos inscritos en el asiento registral respectivo que
debe ser acompañado de su Registro Único de
Contribuyente (RUC)
El domicilio personal y el procesal también deben
quedar consignados porque significan, el primero, el lugar donde
reside el demandante, y el segundo, el sitio a donde el juez
tendrá que notificar las resoluciones judiciales que dan
impulso al proceso.
3. El nombre y domicilio del demandado, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del
presente Código
Si la afectación del derecho proviene de un
particular, basta con el nombre y el domicilio de quien tiene que
se emplazado. Cuando se trata de un funcionario público,
la demanda también debe dar cumplimiento a la regla
establecida en el artículo 7º:
La defensa del Estado o de cualquier funcionario o
servidor
público está a cargo del Procurador Público
o del representante legal respectivo, quien deberá ser
emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con
ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor
demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no
se apersonaran, se les debe notificar la resolución que
ponga fin al grado. Su no participación no afecta la
validez del proceso.
Las instituciones
públicas con rango constitucional actuarán
directamente, sin la intervención del Procurador
Público. Del mismo modo, actuarán directamente las
entidades que tengan personería jurídica
propia.
El Procurador Público, antes de que el proceso
sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en
conocimiento del titular de la entidad su opinión
profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho
constitucional invocado. Si el demandante conoce, antes de
demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien
dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez
que este no sea emplazado con la demanda.
4. La relación numerada de los hechos
que hayan producido, o estén en vías de
producir la agresión del derecho
constitucional
La relación numerada constituye la descripción clara y concisa de los hechos
que conforman el acto violatorio del derecho constitucional.
Cómo ocurrió, en qué circunstancias de
tiempo y
lugar. Son el factor esencial para determinar la causa petendi a
ser considerada por el juez a la hora de resolver (la llamada
congruencia de la sentencia).
Hay que dejar establecido si se trata de un acto
violatorio positivo (un hacer) o si es un acto violatorio
negativo, que se produce por la falta de un deber omitido (u no
hacer). Pero si se trata de una amenaza, se deben detallar los
hechos que estén en vías de producirse. La
relación numerada en este último caso debe apuntar
a crear convicción en el juez, que la amenaza es cierta e
inminente. (Vid. Supra art 2)
La relación numerada de los hechos, como ya se
expresó, tiene que ser clara y concisa, ya que los
silencios o las redacciones que adolecen de claridad distorsionan
la causa petendi y repercuten sobre la pretensión, en la
medida que la sentencia se construirá sobre el
mérito de lo alegado por las partes.
5. Los derechos que se consideran violados o
amenazados
La demanda será declarada improcedente si es
planteada para la defensa de un derecho constitucional que no es
protegido por el amparo o si los hechos y el petitorio, como
manda el inc. 1 del art. 5 del código, "no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho".
Los derechos violados o amenazados que pueden obtener
protección por la vía del amparo son:
1) A la igualdad y no
discriminación2) La libertad religiosa
3) A la información, opinión y
expresión4) A la libre contratación
5) A la creación artística,
intelectual y científica.6) A la inviolabilidad y secreto de los
documentos privados y de las comunicaciones.7) Al derecho de reunión
8) Al honor, intimidad, voz, imagen y
rectificación de informaciones inexactas o
agraviantes.9) Al derecho de asociación
10) Al trabajo
11) A la sindicación, negociación
colectiva y huelga12) A la propiedad y herencia
13) De petición ante la autoridad
competente14) A la participación individual o
colectiva en la vida política del
país15) A la nacionalidad
16) A la tutela procesal efectiva
17) A la educación, así como al
derecho de los padres de escoger el centro de
educación y participar en el proceso educativo de sus
hijos.18) Libertad de enseñanza
19) A la seguridad social
20) A la remuneración y
pension21) A la libertad de catedra
22) De acceso a los medios de
comunicación social en los términos del art 35
de la constitución.23) A gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida24) A la salud
25) Los demás que la constitución
reconoce, con excepción de los que protege el habeas
corpus y habeas data.6. El petitorio que comprende la
determinación clara y concreta de lo que se
pide.
El petitorio es el objeto de la decisión final a
expedirse. Se identifica con la pretensión. Qué es
lo que se espera que el juez resuelva al final del proceso
según la exposición
clara y concisa que se ha hecho de los hechos. El presente inc.
Guarda relación con lo regulado con el artículo
55º del código. El demandante puede pedir que se
restituya o que cese la amenaza, si corresponde, del derecho que
el juez habrá de declarar en su fallo vulnerado o
amenazado. También se pude solicitar que la
decisión, el acto o la resolución que vulnera el
derecho sea declarado nulo y, por consiguiente, que las cosas
vuelvan al estado en que se encontraban antes de la
violación del derecho constitucional, hasta donde sea
posible. En consecuencia, el juez modulará caso por caso,
en concreto, los
alcances de la declaratoria de nulidad. Y por último,
cuáles son las órdenes o conductas precisas que el
demandado debe cumplir con el fin de hacer efectiva la
sentencia.
7. La firma del demandante o de su
representante o de su apoderado y la del abogado. En
ningún caso la demanda podrá ser rechazada por
el personal administrativo del Juzgado o Sala
correspondiente.
Para que la demanda se constituya en un acto procesal
formalmente válido, requiere la firma de la parte
demandante o de su representante o de su apoderado.
También debe estar autorizada por abogado colegiado con
indicación de su nombre y número de
registro.
Si a la demanda le faltara algunos de los requisitos
exigidos por art 42º, como por ejemplo que no tenga firma
del letrado, el personal administrativo igual está en la
obligación de recibirla. El código en este aspecto
es muy claro, el personal administrativo de los juzgados y las
salas no son competentes para evaluar la conformidad formal ni
sustancial de la demanda. Es al juez a quien le
corresponderá en su momento declarar el rechazo liminar de
la demanda-conforme al art 47 del código- o su
admisibilidad, situación esta última en que
tendrá que conceder al demandante un plazo de tres
días para que subsane la omisión o el defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente (Vid. Infra art
48).
El código no contempla la posibilidad que la
demanda sea interpuesta por persona analfabeta. Sin lugar a dudas
que frene a esa circunstancia se aplicara lo dispuesto en el
último párrafo
del inciso 11 del art 424: "El secretario respectivo
certificará la huella digital del demandante analfabeto".
En igual sentido cuando se trate de otros escritos distintos a la
demanda, de conformidad con el art 131 del mismo código
procesal civil: "Los escritos serán firmados, debajo de la
fecha, por la parte, tercero legitimado o abogado que lo
representa. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar,
pondrá su huella digital, la que será certificada
por el auxiliar jurisdiccional respectivo".
Acumulación subjetiva de
oficio
Artículo 43:
Cuando de la demanda apareciera la
necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el
juez podrá integrar la relación procesal emplazando
a otras personas, si de la demanda o de la contestación
aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso
los va a afectar.
Exégesis
Dice el articulo 83° del Código Procesal
Civil que "en un proceso pueden haber más de una
pretensión o más de dos personas. La primera es una
acumulación objetiva y la segunda una acumulación
subjetiva". Esta última puede acontecer cuando las
personas actúan ya sea como parte o como tercero
interviniente o legitimado.
La doctrina reconoce dos clases de acumulación
subjetiva:
a) Aquella que se presenta a la hora de interponer la
demanda o al contestarla (acumulación originaria); b) La
que se manifiesta una vez iniciado el proceso ya sea porque un
tercero se apersona invocando un legítimo interés,
o bien porque la acumulación de varios procesos en uno
solo implica el ingreso de otros sujetos a la relación
procesal (acumulación sucesiva).
El artículo 43° del Código se ocupa,
pues, de la acumulación subjetiva sucesiva, porque la
originaria no necesita de regulación. Es obvio que si son
varios los afectados, nada les impide interponer en conjunto una
sola acción constitucional. Y los emplazados pueden ser
también uno o varios, según el número de
autores del agravio.
Las disposiciones del artículo 43º guardan
relación con el instituto de la intervención de
terceros en el proceso. El artículo 25° de la Ley
25398 —. Que es el antecedente de este dispositivo—
señalaba que el juez estaba "obligado admitir el
apersonamiento de terceros que tengan legítimo
interés en la resolución del amparo".
Bajo estos fundamentos, en el expediente 296-0O-AAJTC,
caso Jaime Chava Quispe, el Tribunal Constitucional dejó
sentada la jurisprudencia
de que es nulo el proceso de amparo si no se integra a la
relación procesal a quien puede verse afectado por la
decisión. El principio guarda relación con el
derecho a la defensa y a un debido proceso.
La intervención litisconsorcial no debe ser
confundida con el instituto de intervención del tercero
legitimado, esta última también conocida como
tercería coadyuvante. El litisconsorte interviene en el
proceso en la condición de demandante o demandado para
hacer valer un derecho propio, idéntico al de una de las
partes. El tercero legitimado, en cambio, no es
parte, sino sujeto procesal que ingresa al proceso no para
reclamar un derecho propio, sino para aportar elementos de juicio
en beneficio de un interés personal que está atado
a la pretensión de una de las partes. No actúa en
nombre de ésta ni en su representación, sino que lo
hace para coadyuvar con una pretensión cuyo éxito o
fracaso repercutirá inevitablemente sobre la esfera de sus
intereses.
No obstante, el artículo 43º también
comprende la intervención litisconsorcial necesaria. Es
decir, la de aquel que no habiendo sido emplazado con la demanda
o con su contestación puede verse afectado por los
alcances de la sentencia. Ante esta eventualidad la
litisconsorte, por ser necesaria y no facultativa, se declara de
oficio. Por respeto a la
tutela procesal
efectiva puede ser declarada en cualquier etapa del
proceso.
La intervención litisconsorcial facultativa se
halla regulada en un artículo posterior (Vid. infra
artículo 54°). Tampoco debe olvidarse que procede la
acumulación objetiva, de conformidad con el
artículo 50° del Código, cuando un mismo acto,
hecho, omisión o amenaza afecte el interés de
varias personas que han ejercido separadamente su derecho de
acción. Se lleva a acabo por el juez que hubiese prevenido
y se hace de oficio o a pedido de parte (Vid. infra
artículo 50°).
PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA
DEMANDA
Artículo 44:
El plazo para interponer la demanda de amparo
prescribe a los sesenta días hábiles de producida
la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido
conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad
de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el
plazo se computará desde el momento de la remoción
del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado
contra resolución judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho
plazo concluye treinta días hábiles después
de la notificación de la resolución que ordena se
cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán
las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se
produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya
sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectación y la orden que la ampara
son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del
plazo se inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectación
son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya
cesado totalmente su ejecución.
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo
no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la
afectación se produce se deberá empezar a contar el
plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el
plazo no transcurrirá mientras ella
subsista.
6) El plazo comenzará a contarse una vez
agotada la vía previa, cuando ella proceda.
Exégesis
En el presente artículo se establecen las reglas
para computar el plazo de prescripción de la demanda de
Amparo. Como en la derogada ley N°23506, la
interposición de la acción vence a los sesenta
días hábiles, también desde que el afectado
se hubiese hallado en posibilidad de interponerla. Pero el
Código agrega la expresión siempre "que hubiese
tenido conocimiento del acto lesivo". Resulta claro entonces,
como se colige de la lectura del
artículo 44°, que la prescripción se empieza a
contar desde que cesa la imposibilidad de interponer la
acción o desde el momento en que se toma conocimiento del
acto lesivo, según lo que corresponda. Cuando se trata de
una resolución judicial que afecta un derecho
constitucional, el Código acorta la prescripción a
treinta días hábiles posteriores a la
notificación que ordena el cumplimiento de lo decidido. El
amparo sólo procederá si es que ha quedado firme,
es decir, cuando ya no sea posible interponer contra la
resolución judicial ningún medio impugnatorio (cosa
juzgada formal).
El cumplimiento del plazo para la interposición
del amparo prescribe la acción pero no el derecho, que
podrá restablecerse por la vía judicial ordinaria
correspondiente. La perentoriedad de los plazos prescriptorios
responde a la naturaleza excepcional y expeditiva del amparo. Si
no se interpone en el término de ley se colige que el
demandante no considera urgente la salvaguarda de un derecho que
por su propia naturaleza requiere de un remedio procesal
rápido y eficaz. Sucede que el Amparo no debe proceder si
el agraviado ha mostrado negligencia para hacer valer su derecho,
siendo él el único responsable de las consecuencias
que pueda generar su incuria si al recorrer ulteriormente el
largo y penoso sendero de la vía judicial ordinaria, el
derecho pueda convertirse en irreparable.
En síntesis
el agraviado debe ser diligente porque el paso del tiempo da
nacimiento a otras circunstancias y situaciones que pueden exigir
del ordenamiento igual protección que el del agraviado,
oponiéndose así a su morosa pretensión. El
valor seguridad
jurídica y la naturaleza excepcional del amparo son su
fundamento.
El problema estriba entonces en la determinación
de cuándo se inicia el cómputo del plazo. El
Código establece seis reglas, de las cuales las tres
primeras han sido tomadas del artículo 26° de la ley
25398, complementaria de la anterior Ley de Hábeas Corpus
y Amparo, la 23506. Y las tres últimas son una innovación del Código.
1) El plazo se computa desde el momento en que se
produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya
sido dictada con anterioridad
En esta primera regla se plantea la hipótesis de
la amenaza cierta e inminente, que se traduce por ejemplo en una
resolución de "cierre de establecimiento comercial". La
decisión ha sido tomada, hay elementos objetivos que
permiten constatar la certeza de que el acto lesivo será
llevado a cabo, pero el plazo para la interposición del
amparo, sólo empieza a contarse desde el momento que se
ejecuta la orden concreta: el cierre del establecimiento
comercial. Dice Borea, que la razón de ser de esta regla
es que podría darse el caso que quien amenaza con
transgredir el orden constitucional pueda rectificarse sin
necesidad de poner en marcha el aparato judicial. La otra
razón, es que el amparo se dirige siempre contra actos
concretos que producen afectación directa sobre un derecho
constitucional. Así por ejemplo, si el Parlamento aprueba
una ley inconstitucional porque lesiona derechos fundamentales,
el plazo sólo empezará a correr cuando la autoridad o el
funcionario lleve a cabo los actos de ejecución de la ley.
Mientras tanto el plazo no puede correr, dado que la ley por su
carácter abstracto y general no produce lesión por
sí misma, sino que necesita de un acto de ejecución
que la haga cumplir. Salvo que se trate de una norma de
naturaleza autoaplicativa (Vid. supra artículo 4º)
•
2) Si la afectación o la orden que la ampara
son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del
plazo se inicia en dicho momento
El Código se coloca frente a la situación
de actos lesivos de ejecución instantánea. La regla
no necesita de muchos comentarios porque resulta más que
obvia. El acto vulneratorio del derecho tiene actualidad desde el
mismo momento en que se ha producido la orden de
ejecución. Coinciden en el tiempo. En consecuencia el
plazo empieza a contarse inmediatamente, salvo que el afectado
ignore la comisión del acto lesivo o se encuentre en
imposibilidad física de interponer la acción, en
cuyo caso el plazo se cuenta, de conformidad con el
artículo 44°, desde el momento en que toma
conocimiento del hecho que lo afecta o desde el momento de la
remoción del impedimento.
Cuando se trata de actos administrativos, el plazo no
cuenta sino desde el día siguiente que el afectado ha sido
debidamente notificado.
3) Si los actos que constituyen la afectación
son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya
cesado totalmente su ejecución
Los actos de ejecución continua o también
llamados de tracto sucesivo son aquellos que no se consuman por
su sola emisión sino que se desarrollan en diferentes
etapas, sucesivas y convergentes hacia un fin determinado. Son
actos específicos, cada uno se produce de modo
independiente, aun cuando todos en su conjunto se orientan a una
misma finalidad. Señala Génaro Góngora que
el acto continuado es Único, puesto que donde se presenta
la pluralidad es en su ejecución. En palabras de Ignacio
Burgoa, por actos de tracto sucesivo "se entienden aquellos cuya
realización no tiene unicidad temporal o
cronológica, esto es, que para la satisfacción
integral de su objeto se requiere una sucesión de hechos
entre cuya respectiva realización medie un intervalo
determinado".
Los actos continuados son todo lo contrario de los
consumados, ya que estos últimos cumplen con su finalidad
al momento en que se ejecutan o se dictan. De ahí que,
como la finalidad que conlleva siempre el acto lesivo, cualquiera
que sea su naturaleza, es la violación directa y concreta
de un derecho constitucional, el plazo sólo puede
computarse desde que dicho acto lesivo ha cumplido su finalidad.
Por consiguiente, cuando se trata de hechos violatorios de tracto
sucesivo, el plazo sólo se computa cuando la sumatoria de
todos ellos, por separado, han dado lugar a la afectación
del derecho. Mientras los primeros actos no supongan el
cumplimiento de la finalidad perseguida —la
afectación del derecho constitucional el plazo no puede
correr ni puede entenderse prescrita la acción, ya que el
primero de ellos así como los subsecuentes no han
terminado de consumar la finalidad que los une.
Un ejemplo de acto continuado, aunque pertinente para el
hábeas corpus, es el de la autoridad penitenciaria que se
niega a cumplir la orden judicial de liberar al reo, y que es
llevado a cabo a través de una serie de actos, positivos o
negativos, que se suceden en el tiempo pero que tienen como
finalidad dilatar la salida de prisión del
agraviado.
Un ejemplo en materia de
amparo, es el funcionario público que dilata la
contratación, con argucias y pretextos de distinto tipo,
de una mujer embarazada
que ha ganado su puesto de trabajo a
través de concurso público de méritos
llevado a cabo con las debidas garantías. El plazo no
corre hasta que el funcionario cumpla el fin que persigue: emitir
una resolución administrativa formal que impida el derecho
de acceso al trabajo en igualdad de
condiciones.
La ley N° 25398 se refirió a los actos de
tracto sucesivo en su artículo 26°, párrafo
final. En esta norma se decía: "Si los actos que
constituyen la afectación son continuados, el plazo se
computa desde la última fecha en que se realizó la
agresión".
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo
no da inicio del plazo. Sólo si la afectación se
produce se deberá empezar a contar el plazo
Sin embargo, si la amenaza es cierta e inminente el
proceso de amparo puede iniciarse, eso depende del agraviado. La
presente regla es prácticamente idéntica a la
primera. La orden —mejor dicho la amenaza— ha sido
concretada en la resolución o el acto administrativo
formalmente terminado, pero el plazo sólo empezará
a correr si dicha orden pasa de ser una amenaza a un acto lesivo
personal, directo, concreta, incontestable y manifiestamente
ilegítima. El fundamento de la regla no sólo
está en el remotísimo caso que la autoridad
retracte o se arrepienta de llevar adelante el acto lesivo, lo
que podría convertir en innecesaria la puesta en
funcionamiento de la maquinaria judicial, sino porque es el
agraviado quien tendrá que decidir y, el juez habrá
de evaluar, su certeza e inminencia. Es decir, si llega al
convencimiento objetivo de
que la amenaza se convertirá ineludiblemente en un acto
lesivo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el
plazo no transcurrirá mientras ella
subsista
La razón es obvia. El acto lesivo en el presente
caso constituye una conducta
continuada en el tiempo, que produce afectación en la
esfera subjetiva de modo permanente. No produce cambios en las
situaciones jurídicas existentes por el paso del tiempo.
En consecuencia, podría decirse que cuando se trata de
actos lesivos de naturaleza negativa, no hay plazo de
prescripción. Porque si la autoridad, funcionario o
persona hace lo que la ley o la Constitución le obligan a
hacer el acto lesivo deja de ser tal y ya no hay necesidad de
plantear el amparo.
6) El plazo comenzará a contarse una vez
agotada la vía previa, cuando ella proceda
Dice Sagüés que "si existen
reconsideraciones, recursos
jerárquicos de cualquier especie, petitorios o
trámites que permitan a los organismos administrativos
enmendar el acto lesivo de los derechos constitucionales, resulta
obvio que el afectado debe recorrerlos. No se trata
únicamente de otorgar al Estado la posibilidad de
rectificar su actitud:
también hay evidentes razones de economía y practicidad para resolver el
problema en el mismo ente que lo originó, sin necesidad
—por tanto— de plantear demandas en un poder
distinto, como es el judicial".
Quiere decir que mientras el reclamo subsiste en sede
prejudicial y no han determinado de agotarse todos los medios
impugnatorios que manda la ley, el de prescripción no
corre. No se computa mientras está en trámite y se
halle inconclusa.
No debe deducirse como agotamiento de la vía
previa, la negligencia del administrado que consiente la
resolución administrativa y no interpone los medios
impugnatorios en los plazos de ley, ya que en este último
caso más que previa lo que existe es una resolución
administrativa firme que goza de la calidad de cosa
decidida. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional
en el expediente de Amparo N° 93497 AA/TC: "… la
impugnación extemporánea del acto lesivo en sede
administrativa, no puede considerarse como agotamiento de la
vía previa pues, éste quedó en calidad de
cosa decidida".
El agotamiento de la vía previa no es exigible
cuando se cumplen con los presupuestos
de excepcionalidad contemplados en el artículo 46° del
Código procesal Constitucional. Estos casos de
excepcionalidad son: a) cuando una resolución que no es la
última en la vía administrativa, es ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida; b) si el
agotamiento de la vía previa puede convertir el derecho en
irreparable; c) si la vía previa no se encuentra regulada
o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; Y d) no se
resuelve en los plazos fijados para su resolución (Vid.
infra artículo 46°).
Agotamiento de
las vías previas
Artículo 45:
El amparo sólo procede cuando se hayan agotado
las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de
la vía previa se preferirá dar trámite a la
demanda de amparo.
Exégesis
La vía previa es la instancia prejudicial en la
que se solicita formalmente y por medio de un procedimiento
previamente establecido, que se restablezca el derecho
constitucional vulnerado. La obligación de su agotamiento
antes de recurrir al proceso constitucional de amparo, tiene
lugar ante el propio autor, funcionario o persona que vulnera el
derecho, hasta agotar todos los recursos preestablecidos con la
finalidad de enervar el acto que afecta la esfera subjetiva de la
persona.
En la sentencia de amparo recaída sobre el
expediente 427-97-AA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que
"la vía previa ante los órganos que forman parte de
la administración
pública es siempre el procedimiento administrativo,
que se tramita y resuelve al interior de la entidad
administrativa. Esta se diferencia de la vía paralela, que
está compuesta por aquellos mecanismos judiciales alternos
al proceso de Amparo".
Las vías previas, en consecuencia, son anteriores
en el tiempo al proceso constitucional del amparo. Cuando se
trata de actos lesivos provenientes de autoridad estatal, su
agotamiento supone recorrer el camino procesal establecido por la
Ley del Procedimiento Administrativo General, ley N° 27444
(vía previa administrativa).
Siguiendo la línea trazada por el articulo I del
Título Preliminar de esta norma, habrá vía
previa administrativa cuando los actos lesivos provengan de
funcionarios o autoridades públicas que actuando en el
ejercicio de sus competencias forman parte: a) del Poder
Ejecutivo, incluyendo los ministerios y
los organismos públicos descentralizados; b) del Poder
Legislativo, en tanto que el reclamo no se destine a impugnar
una Ley; e) del Poder Judicial,
en tanto que la impugnación no se dirija contra
resolución expedida en el ejercicio de funciones
jurisdiccionales; d) de los gobiernos regionales; e) de los
gobiernos locales 1) de los organismos a los que la
Constitución y las leyes confieren
autonomía; g) de las demás entidades y organismos
proyectos y
programas del
Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas; h) de las personas jurídicas bajo
régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación
o autorización del Estado, conforme a la ley de la
materia.
Mientras haya posibilidad de entablar el procedimiento
administrativo contra el acto lesivo es imposible someter al
Poder Judicial la solución del conflicto
entre la
administración y el administrado. No procede ni la
vía judicial ordinaria ni el proceso de amparo como
vía residual y subsidiaria.
La Constitución no considera la necesidad de
agotar la vía previa, pero ello no es óbice para
que la ley la establezca, siempre que su agotamiento no
signifique una total desnaturalización del
amparo.
Sin embargo, la vía previa que en el ordenamiento
mexicano se denomina principio de definitividad no está a
disposición del demandado, sino que es una
obligación del demandante recorrerla bajo sanción
de improcedencia, pues se corre el riesgo que el
demandado incite la acción de la instancia previa con
¡a finalidad de dilatar el acceso al Poder Judicial, salvo
que la ley se lo faculte expresamente como sucede con el cese de
los trabajadores, que sólo puede tener lugar con apertura
previa de proceso
administrativo.
Este principio estaba regulado en el artículo
24° de la ley N° 25398: "No se considera vía
previa (…) el procedimiento iniciado por la parte
demandada en la acción de amparo". El Código no lo
recoge pero se entiende que es al agraviado a quien le
corresponde interponer el reclamo y no al autor del acto lesivo
abrir automáticamente la vía previa.
Tres son los argumentos que esgrime la
doctrina para justificar la existencia de la vía previa:
1) el carácter excepcional del amparo; 2) evitar la carga
procesal, y 3) otorgarle a la administración la posibilidad de enmendar
la irregularidad de su actuación. No es ésta sin
embargo, una posición pacífica. Depende de las
opciones legislativas de cada ordenamiento constitucional. Sus
críticos sostienen que la vía previa es una
innecesaria concesión en beneficio de la administración que se traduce en un
perjuicio para el administrado. De ahí que ordenamientos
corno los de España y Colombia opten
por dejar en manos del agraviado la facultad de decidir si
recorre el camino del procedimiento administrativo —siempre
previo al amparo— o si interpone la acción de modo
inmediato ante el Poder Judicial.
El Código ha optado por una
posición intermedia. Siempre es exigible el agotamiento de
la vía previa, pero si existen dudas sobre si ésta
debe o no continuar, bajo el principio favor processum, se
entiende allanado el camino para la interposición de la
garantía constitucional. No debe soslayarse, sin embargo,
que le corresponde siempre al actor probar que ha agotado los
recursos administrativos o señalar los motivos que no
convierten la vía previa en exigible. Un dato adicional:
mientras el quejoso entabla la vía previa, el plazo para
la interposición del proceso de amparo —sesenta
días hábiles— se interrumpe hasta su total
agotamiento. Cuando se han vencido los términos sin que la
entidad se pronuncie, opera, como se sabe, el silencio
administrativo. Es decir, que el administrado puede dar por
entendido que su reclamo le ha sido denegado. En este caso, la
jurisprudencia tiene sentado el principio que tampoco el plazo de
prescripción empieza a correr, pues constituye una
prerrogativa del agraviado elegir si espera el pronunciamiento de
la administración o si interpone el proceso de amparo. La
vía previa no sólo debe agotarse contra las
autoridades y funcionarios públicos o entes estatales,
sino también contra las personas jurídicas privadas
que tienen contemplados en sus estatutos procedimientos de
reclamación (vía previa corporativa). En el caso
Pedro Arnillas Gamio (Exp. N° 067-93-AA/ TC), el Tribunal
Constitucional se pronunció en el sentido de que "para
incoar una acción de amparo es preciso culminar el
procedimiento administrativo que hubiere fijado (…) y
que tratándose de agresiones provenientes de particulares
será el procedimiento previo establecido en los estatutos
de la persona jurídica" (el subrayado es
nuestro).
Ya sea en sede administrativa como corporativa, la
vía previa debe garantizar el debido proceso, aunque
frente a los actos lesivos de los particulares, el principio de
la instancia plural no es un requisito sine qua nom. Si la doble
instancia no está contemplada, la vía previa
corporativa se agota con la resolución que pone fin a la
primera.
La vía previa sólo es exigible en los
procesos de amparo. Nunca en el hábeas corpus. Y en los
procesos de hábeas data y de cumplimiento sólo es
necesario el reclamo previo mediante documento de fecha
cierta.
EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS
PREVIAS
Artículo 46:
No será exigible el agotamiento de las
vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última
en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa la
agresión pudiera convertirse en
irreparable;
3) La vía previa no se encuentra regulada o ha
sido iniciada innecesariamente por el afectado; o
4) No se resuelve la vía previa en los plazos
fijados para su resolución.
Exégesis
El artículo 45° del
Código señala que el proceso de amparo solo procede
cuando se hayan agotado las vías previas, es decir, el
procedimiento prejudicial, legalmente previsto para impugnar el
acto violatorio del derecho constitucional.
El artículo 46°, sin embargo,
trae cuatro reglas de excepción que permiten acudir al
amparo sin necesidad de transitar por el camino de la vía
previa.
Las cuatro reglas de excepción
responden a la necesidad de salvaguardar la tutela procesal
efectiva debido a que en determinadas circunstancias la
vía previa es ineficaz hasta el punto de poder convertir
el derecho en irreparable.
Esta enumeración de causas de
excepcionalidad no debe entenderse en clave de numerus clausus.
La lista es enunciativa, ya que el juez de la Constitución
puede encontrarse con situaciones no comprendidas en ninguna de
las reglas legales, que sin embargo pueden significar una
desprotección del derecho Constitucional o una
desnaturalización de principios
jurídicos, Así por ejemplo el Tribunal
Constitucional ha señalado que no es necesario agotar la
Vía previa, si lo que se reclama como violatorio del
derecho fundamental es una ley se exige en la vía
administrativa su inaplicación. Es obvio que una
petición de esa naturaleza es improcedente porque la
administración acata la ley y la aplica, no puede
cuestionar su validez. Distinto seria el caso si se tratara de la
inaplicación del Reglamento o de la norma
infralegal.
En el expediente N° 499-2002-AAITC,
caso Triplay Iquitos S.A., el Supremo Intérprete
estableció: ". . .el agotamiento de la vía
administrativa sólo será exigible si su
tránsito se configura como una vía idónea y
eficaz para los fines que se persiguen con su instalación.
No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratándose
de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su
cuestionamiento en sede administrativa, pues existe
jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el
sentido de que, en la medida de que éste no posee el rango
de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar
la inaplicabilidad de leyes o normas con rango
de ley, pues tal actuación contravendría la
Constitución".
1. Cuando una resolución que no es la
última en la vía administrativa es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede
consentida
Uno de los aspectos que debe tomarse en cuenta es que el
acto lesivo se reviste a veces de una cierta formalidad. Puede
tratarse de un acto administrativo en forma de decreto,
resolución, directiva o memorando que se dirige, en
vía de notificación al afectado. La Ley del
Procedimiento Administrativo General establece los plazos para
impugnar los actos que el administrado considera lesivo de sus
derechos constitucionales. Mientras ese plazo no ha transcurrido,
la autoridad, funcionario o persona no puede ejecutarlo, y si lo
hace, ya no será necesario el agotamiento de la vía
previa. Lo mismo puede decirse de las personas jurídicas
privadas. Cualquier disposición que afecte a uno de sus
miembros no puede llevarse adelante si antes no le ha sido
notificada y no se ha vencido el plazo para interponer los
recursos que contempla el Estatuto.
La Ley del Procedimiento Administrativo General consagra
lo que ha sido en nuestro ordenamiento una tradición de
larga data: el carácter inmediato de la ejecución
de los actos administrativos. En su artículo 216° se
señala que la interposición de cualquier recurso no
suspende la ejecución del acto impugnado, salvo
disposición legal en contrario. Sin embargo, el propio
artículo considera la posibilidad de que la autoridad
competente, ya sea de oficio o a petición de parte, ordene
la suspensión de la ejecución del acto recurrido,
si es que "la ejecución pudiera causar perjuicios de
imposible o difícil reparación; y que se aprecie
objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente".
El problema que se suscita es el de cual de las normas
debe aplicarse. La Ley del procedimiento Administrativo General o
el inciso 1) del artículo 46 Código Procesal
Constitucional. Es obvio que se trata de buscar una
posición intermedia pero a la vez garantista de los
derechos constitucionales. ¿En qué sentido? En el
sentido de que la decisión de la administración es
ejecutable inmediatamente sólo si trata de derechos
legales. Cuando está en juego la
probable lesión de un derecho de alcance constitucional,
la sola impugnación interpuesta implicará la
suspensión del acto administrativo, al punto que si no,
ocurre así, opera entonces la regla de excepción
sin que sea necesario por consiguiente agotar la vía
previa.
Un segundo aspecto es el que tiene que ver con la
violación del derecho sin mediar procedimiento formal,
resolución impugnatoria ni plazo para dejar consentido y
firme el acto lesivo. Se trata de la transgresión de un
derecho constitucional que ocurre antes de que medie proceso
previo alguno. El ejemplo más claro fue la
destitución de jueces y fiscales durante el golpe de Estado
del 5 de abril. Muchos de ellos fueron separados de sus cargos
sin previo proceso, sin posibilidad de reclamo y a través
de decretos leyes que impedían hasta la
interposición de la garantía constitucional. En
estos casos, está claro que tampoco es necesario el
agotamiento de la vía previa.
2. Cuando el agotamiento de la vía
previa puede convertir el derecho en
irreparable
La regla de excepción es explicable porque se
condice con la finalidad de los procesos constitucionales, el de
garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Si el tiempo
para agotar la vía previa, pueden convertir el derecho en
irreparable, entonces la finalidad esencial del Código
Procesal Constitucional no se cumpliría. No cabe duda que
frente a esta regla de excepción los jueces deben evaluar,
caso por caso, la naturaleza extemporánea de la vía
previa y la urgencia de amparar el derecho. Pero ya se sabe que
en caso de duda funciona el principio favor processum.
No se debe confundir los alcances de este
inciso con el anterior. En el inciso 1) el acto se ejecuta, pero
el derecho todavía puede ser reparado por el amparo. En
cambio la excepcionalidad supuesta en el inciso 2) bajo
comentario, agotar la vía administrativa puede convertir
en inútil el amparo. El primer inciso se justifica porque
ya no se cumple con uno de los elementos que dan fundamento a la
vía previa, cual es el de permitir a la
administración reparar por sí misma su acto
arbitrario. En cambio, en este segundo inciso, puede que
transcurrida la vía previa, la administración
concluya que, en efecto, su decisión afectaba un derecho
constitucional, pero sería ya demasiado tarde porque el
paso del tiempo ha convertido el derecho en
irreparable.
Depende en consecuencia de la naturaleza
del derecho para saber si hallamos ante la presencia del inciso
1) o del 2). Este último es de aplicación para los
derechos que tienen una conexión directa con la
dimensión vital de la persona.
En este orden de ideas, con ocasión
del derecho pensionario el Tribunal Constitucional (Exp. N°
206-2000-AA/TC, Vilma Vásquez Rodríguez)
estableció: "… que por la naturaleza del derecho
invocado, teniendo en consideración que la pensión
tiene carácter alimentario no es exigible el agotamiento
de la vía administrativa"
3. Cuando la vía previa
no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente
por el actor
Que la vía previa no se encuentre
regulada solo puede suceder en sede privada, cuando las
asociaciones, los colegios profesionales, los clubes de madres,
comités, etc, no tienen contemplados en sus estatutos
ningún procedimiento de reclamación. En sede
administrativa, la vía previa siempre será la
establecida por la ley N° 27444. Como ya lo hemos dicho,
sólo hay vía previa cuando ésta se halla
legalmente contemplada como una vía procedimental
válida para la impugnación del acto
lesivo.
Para que la vía previa, dice Borea,
"sea exigible debe estar regulada con anterioridad a la fecha de
la comisión del acto inconstitucional. Creo que no puede
ni debe interpretarse que esta vía es imperativa cuando
entre la agresión y la demanda se ha implementado la
vía procesal porque el propio agresor podría estar
—conociendo de lo indebido de su accionar y de la
inminencia del reclamo— preparándose para a
través de un plazo lato y tedioso procedimiento aburrir o
desanimar a la víctima de interponer la vía previa
e imposibilitar la acción de garantía. La
vía previa debe estar taxativamente regulada, no basta que
sobre el organismo que impone la sanción exista otra de
mayor jerarquía, sino que es preciso que se haya
establecido los términos y las garantías de defensa
y participación que las partes tendrán en dicho
procedimiento. No puede entenderse como tácita a la
vía previa".
El inicio innecesario de la vía
previa por quien no tenía necesidad de hacerlo, acontece,
cuando el acto lesivo proviene de una alta autoridad contra la
cual ya no es posible interponer ningún medio
impugnatorio. También puede darse en el caso de
situaciones jurídicas que por su propia naturaleza no
pueden ser conocidas en sede administrativa, como reclamar la
ejecución de una ley de expropiación ordenada por
el Congreso. En este último caso, de conformidad con el
artículo 70° de la Constitución, sólo se
puede contestar en vía Judicial el previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio, pero no puede
reclamarse en sede administrativa los actos que tienen como
objeto hacer que se cumpla con la ley de
expropiación.
4. Cuando no se resuelve la vía previa en los
plazos señalados para su resolución
La falta de pronunciamiento por el autor del acto
lesivo, una vez vencido los plazos para dar respuesta al reclamo
previo del agraviado, constituye una arbitrariedad que el
ordenamiento jurídico no puede soportar. Si no se
contemplara una cláusula como la regulada en el inciso 4)
del artículo 46°, el afectado estaría a merced
del autor del acto lesivo, quien con su sola omisión a
pronunciarse impediría a la víctima el acceso al
Poder Judicial, lo que significaría una manifiesta
violación de su derecho a la tutela procesal
efectiva.
El Código opta en este caso por la
presunción juris et de jure del silencio negativo. Es
decir, que el afectado una vez que ha vencido el plazo para que
tenga lugar el pronunciamiento, puede actuar como si su reclamo
le hubiese sido denegado. En este punto, resulta importante tener
en cuenta el pronunciamiento recaído en el expediente
N° 446-96-AA/TC. En esta oportunidad el Tribunal
Constitucional sentó el principio de que el plazo de
prescripción no corre, cuando el afectado no opta por el
silencio administrativo sino que prefiere esperar el
pronunciamiento expreso de la administración: "… no
puede considerarse que la demanda se haya presentado fuera del
plazo de caducidad, como consecuencia de que el demandante se
haya acogido al derecho a esperar el pronunciamiento expreso de
la administración en un tiempo prudencial". El
artículo 35º de la ley N° 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece un plazo de 30
días hábiles para resolver el reclamo. Está
claro, que si no hay respuesta el Amparo queda
expedito.
IMPROCEDENCIA LIMINAR:
ARTICULO 47:
SI EL JUEZ AL CALIFICAR LA DEMANDA DE
AMPARO CONSIDERA QUE ELLA RESULTA MANIFIESTAMENTE IMPROCEDENTE,
LO DECLARARÀ ASI EXPRESANDO LOS FUNDAMENTOS DE SU
DECISION. SE PODRÀ RECHAZAR LIMINARMENTE UNA DEMANDA
MANIFIESTAMENTE IMPROCEDENTE EN LOS CASOS PREVISTOS POR EL
ARTICULO 5º DEL PRESENTE CÓDIGO. TAMBIEN PODRA
HACERLO SI LA DEMANDA SE HA INTERPUESTO EN DEFENSA DEL DERECHO DE
RECTIFICACION Y NO SE ACREDITA LA REMISION DE UNA SOLICITUD
CURSADA POR CONDUCTO NOTARIAL U OTRO FEHACIENTE AL DIRECTOR DEL
ORGANO DE COMUNICACIÓN O, A FALTA DE ÈSTE, A
QUIEN HAGA SUS VECES, PARA QUE RECTIFIQUE LAS AFIRMACIONES
CONSIDERADAS INEXACTAS O AGRAVIANTES.
SI LA RESOLUCION QUE DECLARA LA
IMPROCEDENCIA FUESE APELADA, EL JUEZ PONDRA EN CONOCIMIENTO DEL
DEMANDADO EL RECURSO INTERPUESTO.
El rechazo in limine de la demanda estaba
previsto en el articulo 14º de la derogada ley 25398 que a
la letra decía: "Cuando la acción de
garantía resultase manifiestamente improcedente por las
causales señaladas en el articulo 6º y 37º de la
ley (23506), el juez puede rechazar de plano la acción
incoada. En tal caso procede el recurso de apelación, el
que se concede en ambos efectos y el recurso de nulidad". El
código la recoge pero la pero la perfecciona al
señalar que la improcedencia debe ser fundamentada. La
finalidad es evitar excesos e impedir que violaciones al derecho
constitucional manifiestamente notorios y de urgente
protección, se vean afectados por una declaratoria de
improcedencia incausada en supuestos que pueden ser
opinables.
Aun cuando el Código señala que el rechazo
liminar tiene lugar cuando se producen las causales establecidas
en su articulo 5º, la medida debe ser considerada
excepcional. Es decir, que el Juez sólo rechazará
de plano la demanda cuando las causales de improcedencia
comprendidas en dicho articulo son manifiestamente notorias.
Porque en caso de duda, si debe es aplicar el principio pro
actione.
En consecuencia, el juez puede rechazar liminarmente
la demanda en los siguientes casos:
a) Cuando de los hechos y del petitorio se
desprende que en la demanda lo que se busca es la
protección de los aspectos secundarios o
complementarios, no esenciales, de un derecho constitucional.
El proceso de amparo en tales circunstancias deviene en un
simple pretexto para alcanzar la protección de un
derecho que no es estrictamente constitucional, a
través de una vía procesal que no es la
correcta.b) Si existen vías procedimentales
especificas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional.
El amparo es excepcional. Si existen vías
idóneas para tutelar el derecho constitucional, debe ser
declarado improcedente. Como sostiene Bidart Campos, el perjuicio
normal que implica la demora a que se ve sometida toda persona
que reclama ante la justicia, no es suficiente por sí solo
para excepcionar el uso de las vías comunes, ni el simple
juicio personal desfavorable (del interesado o del juez) que
puede merecer la falta de celeridad del procedimiento
común, tampoco permite marginar su uso. Pero si la
remisión de la causa a las vias comunes irroga gravamen
irreparable, y concurren todos los extremos requeridos, procede
habilitar la vía sumaria del amparo, aun existiendo otro
procedimiento legalmente establecido.
c) Cuando el agraviado ha optado por la
vía paralela, es decir, cuando previamente ha
recurrido a otro proceso judicial para pedir tutela de su
derecho constitucional.d) Si cuando se presenta al demanda el acto
lesivo o la amenaza ya no son actuales, han cesado en sus
defectos nocivos. También si a la presentación
de la demanda el derecho se ha convertido en
irreparable.e) Cuando se interpone un amparo contra otro
amparo, salvo los casos excepcionalísimos.
También no procede frente a la litispendencia, que se
presenta cuando existen dos procesos en trámite entre
las mismas partes, con igualdad de pretensiones y con el
mismo interés para obrar por quienes promovieron ambos
procesos en curso.f) Si se cuestionan resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral que han sido
expedidas con las garantías del debido
proceso.g) Si se cuestionan las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
destitución y ratificación de jueces y
fiscales, que han sido expedidas con las garantías del
debido proceso.h) Si se interpone contra resoluciones
administrativas de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil que previamente han debido ser revisadas por
el Jurado Nacional de Elecciones.i) Cuando el objeto que se pretende dilucidar
por la vía del amparo es materia que le concierne a
los procesos competenciales (conflictos constitucionales
entre órganos y poderes del Estado).j) Cuando no se ha agotado en la vía
previa, salvo los casos de excepción contemplados en
el articulo 46º.k) Cuando se ha dejado vencer el plazo de
sesenta días hábiles para la
presentación de la demanda, contados desde el momento
en que se ha producido la afectación o desde que se ha
tomado conocimiento de ella.
El articulo 47º también faculta al juez para
rechazar la demanda de amparo cuando se pretende la tutela del
derecho de rectificación, contemplado en el inciso 7) del
articulo 2º de la Constitución, sin que se haya
acreditado la remisión de una solicitud cursada por
conducto notarial u otro fehaciente al director del medio de
comunicación o a quien haga sus veces, para que se
rectifique de las afirmaciones que el demandante considere
inexactas o agraviantes.
El código permite la apelación, pero
frente a ese caso el juez pone en conocimiento del demandado el
recurso interpuesto.
Inadmisibilidad
ARTICULO 48:
Si el juez declara inadmisible la demanda, concedera
al demandante tres dias para que subsane la omision o defecto,
bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucion es
apelable.
La inadmisibilidad, a diferencia de la improcedencia, es
una medida transitoria que el demandante puede remediar en el
plazo de tres días, bajo apercibimiento de archivar el
expediente. Se inadmite la demanda cuando le falta algún
requisito exigido en el articulo 42º del Código
Procesal Constitucional, que implique omisión o defecto de
forma o fondo. La inadmisibilidad, que debe ser declarada para no
violar el derecho a la tutela jurisdiccional, se produce cuando
la demanda no satisface las exigencias de orden formal que son
condición necesaria para su tramitación.
Quiere decir que la demanda será declarada
inadmisible si es que no contiene cuando menos los siguientes
anexos:
1) la designación del juez ante quien se
interpone;2) el nombre, identidad y domicilio procesal
del demandante;3) el nombre y domicilio del demandado, sin
perjuicio de lo previsto en el articulo 7º del presente
Código (notificación al procurador del
Estado);4) la relación numerada de los hechos
que hayan producido, o estén en vías de
producir la agresión del derecho constitucional (que
debe hacer en forma clara y concisa)5) los derechos que se consideran violados o
amenazados. (que solo pueden ser los derechos
constitucionales protegidos por el amparo)6) el petitorio, que comprende la
determinación clara y concreta de lo que se pide (que
debe ser completo y claro. Los petitorios imprecisos deben
inadmitirse para garantizar el principio de
congruencia).7) La firma del demandante o de su
representante o de su apoderado, y la del abogado.
La resolución que declara la inadmisibilidad
puede ser apelada. El plazo es de tres días por tratarse
de un auto admisorio con efectos suspensivos (aplicación
supletoria del Código Procesal Civil, artículo
376º)
RECONVENCION, ABANDONO Y
DESESTIMIENTO.
ARTICULO 49º:
En el amparo no procede la reconvencion ni el
abandono del proceso. Es procedente el
desistimiento.
La reconvención, dice Hinostroza Minguez, "es
aquella institución que contiene una pretensión
autónoma del demandado dirigida contra el actor, que
guarda conexidad con la pretensión pero no la contradice.
No se plantea aparte sino dentro del mismo proceso, lo cual
implica que tanto el demandante como el demandado originarios
tengan a la vez la categoría procesal contraria" la
reconvención, pues, no puede proceder en el amparo porque
no es posible interponer contra el demandante –que busca el
restablecimiento de un derecho constitucional directo, cierto,
personal y concreto- una pretensión autónoma que no
puede resolverse en sede del amparo, ya que este proceso tiene
como finalidad excepcional proteger los derechos constitucionales
y no otro tipo de pretensiones por muy conexas que éstas
sean a un derecho constitucional. Seria un contrasentido
reconvenir contra el demandante por la conculcación de un
derecho constitucional, mas aun si se tiene en cuenta que el
amparo está dirigido fundamentalmente contra los actos
lesivos provenientes de autoridades o funcionarios que
actúan en nombre de la administración.
Del articulo comentado y de los que hemos analizado
hasta aquí, se infiere que si el demandado es una persona
particular que se siente también lesionada por el
demandante en uno de sus derechos constitucionales, tendrá
que hacerlo valer en otro amparo o en al vía ordinaria, sI
es que ésta es lo suficientemente idónea para
reparar el derecho.
Por otra parte, es obvio que por tratarse de un proceso
en el cual están los intereses no solo privados sino de
orden publico, como es la protección de los derechos
constitucionales, el proceso no puede concluir por abandono de
las partes. A todos en general les importa el respeto irrestricto
de los derechos humanos,
pues su desconocimiento es un atentado a la Constitución y
al orden democrático que a todos interesa. Cuando el
Código ordena que no procede el abandono del proceso,
proyecta sobre el amparo el principio contenido en el tercer
párrafo del articulo III del Titulo Preliminar: "El Juez y
el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio
los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en
este Código"
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