Proceso de Amparo (página 3)

– -El derecho de fundar y participar en la
asociación.

– El derecho de establecer la propia organización.

– Derecho de incorporarse voluntariamente a cualquier
otra asociación; y

– El derecho a desarrollar la actividad necesaria o
conveniente al logro de los fines lícitos. La
asociación no surge si previamente no se ha reconocido a
los hombres el derecho de darle origen; tampoco subsiste si no se
reconoce a los individuos la libertad para
decidir si ingresa o no a formar parte de una asociación
determinada.

En cuanto a la capacidad y libertad de las asociaciones,
rige la regla de la especialidad. Las asociaciones tienen la
capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines
propios, que siempre son más reducidos que los del
hombre. La
libertad jurídica de las asociaciones según Bidart
Campos, se compone:

– De un estatus jurídico, que es el
reconocimiento de una concreta capacidad de derecho (sea como
personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras
asociaciones).

– De un poder de
disposición, para realizar actos jurídicos dentro
del fin propio de la asociación.

– De un área de libertad inofensiva,
para regir con autonomía la órbita propia de la
asociación.

– Principio de especialidad, en el sentido
de que las asociaciones pueden hacer toda aquello que no les
está prohibido por los fines que persigue. El derecho de
asociación sólo es posible si se tiene la
autonomía suficiente para decidir acerca de su constitución, forma, estructura,
estatuto, administración y disolución. De
ahí la necesidad de evitar en la composición y
regulación interna todo tipo de participación
estatal, salvo excepciones que encuentran fundamento en la
necesidad de preservar el apego de los estatutos a los valores de
la democracia.

10. Al trabajo No
se debe confundir el derecho al trabajo con la libertad de
trabajo (que permite elegir libremente una actividad, el desarrollo de
la misma y el disfrute de sus beneficios económicos). La
doctrina reconoce en la estructuración del derecho al
trabajo una naturaleza
binaria: individual y colectiva. En lo individual supone el
derecho a un empleo y a la
continuidad en él, salvo que medien causas justificadas y
debidamente establecidas en la ley. En lo
colectivo, implica el ejercicio en asociación con otros
trabajadores de ciertas atribuciones (sindicalización,
huelga y
convenios colectivos).

El artículo 22° del documento
constitucional declara que el trabajo es
un derecho y un deber. Como derecho constituye la
manifestación concreta de la libertad que engarza con el
principio de la dignidad de la
persona
humana. En tal sentido, el trabajo debe entenderse como
realización y promoción del ser humano en el desempeño de una actividad. En cuanto
deber, el trabajo obliga a procurarse el sustento mediante
actividades lícitas que contribuyan al desarrollo de la
sociedad en su
conjunto. De ahí que el propio artículo 22° lo
reconozca como "base del bienestar social y un medio de
realización de la persona".

Por otro lado, rigen el derecho al trabajo principios
recogidos también en la Constitución, tales como el
principio tuitivo, el de igualdad y no
discriminación, el de irrenunciabilidad y
el de indubio pro operario. Asimismo, del derecho al trabajo se
desprenden otros derechos que son
contemplados en el texto
constitucional de modo explícito: el derecho a una
remuneración equitativa y suficiente, la preferencia en el
pago, el derecho a una remuneración mínima vital, a
una jornada ordinaria de ocho horas diarias de trabajo y al
descanso.

En lo que se refiere a la estabilidad
laboral, el
artículo 27° de la Constitución ofrece un
tratamiento ambiguo: "la ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario" abriendo la
vía para una legislación condescendiente con el
empleo precario. Su remisión al legislador lo convierte en
un derecho de configuración legal. No indica cómo
es que debe entenderse la protección adecuada. Sólo
prevé que su desarrollo está sujeto al principio de
reserva de ley. Este hecho sin embargo no significa que el
legislador se desvincula por completo de la ¡ex legun.. El
Tribunal Constitucional en su sentencia 976-2001-AA/TC ha dejado
sentado el principio "que cualesquiera que sean las opciones que
se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un
criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice
expresamente el texto constitucional, se trate de medidas
adecuadas".

Frente a la diversidad de formas
cómo el legislador puede desarrollar la protección
frente al despido arbitrario, el Tribunal Constitucional en la
misma sentencia referida ha encuadrado el marco de acción
legislativa constitucionalmente posible. La ley puede
establecer:

a) Protecciones de naturaleza sustantiva
Protección preventiva: "que mediante ley se prevea que no
se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es
por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe,
previo procedimiento
disciplinario, si fuera el caso". Verbigracia, el que se tiene
previsto en el Decreto Legislativo 728 que prohíbe
despedir al trabajador sin imputación de causa justa y sin
posibilidad de defenderse, situación que el Tribunal
Constitucional ha considerado violatorio del debido proceso.

Protección reparadora: la ley puede prever "una
compensación económica o una indemnización
por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley
no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se
limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias". Así
acontece con los trabajadores sujetos al régimen de la
actividad privada, Decreto Legislativo 728, concordante con el
artículo 7° del Protocolo de San
Salvador (Convención Interamericana de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales). b) Protecciones de
naturaleza procesal El Tribunal Constitucional sostiene que el
sistema de
protecciones sustantivas no es incompatible con la
constitución de garantías procesales adecuadas que,
en algunas oportunidades, pueden encontrarse estrechamente
vinculadas al sistema sustantivo de protección, o
desarrollarse de un modo totalmente independiente.

• Protección procesal de eficacia
reparadora estrechamente ligado al sistema sustantivo de
protección, el despido arbitrario del que fue objeto el
trabajador no puede encontrar otra defensa que no sea el pago de
la indemnización correspondiente, salvo que se trate de un
despido nulo.

• Protección procesal de eficacia
restitutoria: "en vez de prever una eficacia resarcitoria puede
establecerse una vía de eficacia restitutoria a
través del proceso de amparo
constitucional". En efecto, como sostiene el propio Tribunal
Constitucional, "en el ámbito del amparo, ese estado
anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una
indemnización. Es la restitución del trabajador en
su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido
arbitrariamente".

Ello es así, continúa el Tribunal
Constitucional, porque "en la vía del amparo no se
cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una
causa justa de despido; sino la presencia, en el despido como
elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que
suponga la utilización del despido corno vehículo
para la violación de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien
jurídico protegido a través del amparo
constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador sino
el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así
ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual
el despido es tan sólo el medio utilizado para practicar
un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de
su raza, color, sexo. idioma,
religión,
actividad sindical, opinión política o cualquier
otra condición".

Los efectos restitutorios -de acuerdo COn reiterada
jurisprudencia
del Tribunal Constitucional se producirían en los
siguientes casos:

– Despido nulo: por violación de la libertad
sindical, del derecho a la igualdad (trato discriminatorio), por
estado de gravidez de la madre trabajadora, por sufrir enfermedades infecto-
contagiosas o terminales y por razones de discapacidad.

– Despido incausado: sin comunicación escrita ni expresión de
causa derivada de conducta que la
justifique (violación del debido proceso).

– Despido fraudulento: "con ánimo
perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera
contraria a la verdad ya la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputación de
una causal y los cánones procedimentales, corno sucede
cuando se imputa al trabajador notoriamente inexistentes, falsos
o imaginatorios, o asimismo se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la
extinción de la relación laboral con vicio de
voluntad o mediante la fabricación de pruebas".

11. De sindicación, negociación colectiva y huelga La
libertad sindical que garantiza el inciso 1) del artículo
28° de la Constitución, es un derecho que se
materializa en la posibilidad real de fundar organizaciones de
trabajadores en proyección a la defensa y promoción
de sus derechos e intereses. Pero en sentido negativo, se define
en la fórmula: nadie puede ser obligado a afiliarse a un
sindicato,
debiendo interpretarse esta regla del modo más
extensivo.

La asociación empresarial es
incompatible con la libertad sindical que sólo es
predicable de los trabajadores y sus organizaciones. Los "gremios
empresariales" se sitúan "extramuros" de lo regulado por
el artículo 28°. 1 de la
Constitución.

El contenido de la libertad sindical
comprende, junto a las acciones
eminentemente organizativas, el derecho de los grupos sindicales
a desplegar sus actividades con entera independencia
y autonomía. No pueden ser disueltos, salvo acuerdo de sus
miembros. Gozan de libertad para hacer uso de todos los medios
lícitos a su alcance, y entre ellos están la
negociación colectiva y la huelga. Las atribuciones
citadas conforman el núcleo mínimo indisponible de
la libertad sindical, de suerte que cualquier acción que
los convierta en impracticable significa una violación de
su contenido esencial, del cual también forma parte el
derecho de reunión, ya que sería virtualmente
imposible que el sindicato cumpla sus objetivos si
sus afiliados no pueden sesionar para tomar acuerdos.

Esta misma libertad confiere a los sindicatos un
área de acción inmune frente a los poderes
públicos, en virtud de lo cual le está prohibido a
la administración
pública interferir en sus actividades o efectuar
acciones de discriminación. Por consiguiente, "en el
derecho a la libertad sindical está implícita la
exigencia de igualdad entre los diferentes sindicatos". Lo que no
impide que bajo determinadas circunstancias puedan establecerse
diferencias de trato en función de
la representatividad o la importancia de las agrupaciones, de
cara a evitar en lo posible la atomización sindical. Pero
tales diferencias han de cumplir requisitos de objetividad,
adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, siendo
responsabilidad de los poderes públicos
demandados probar en el procedimiento constitucional la
constatación objetiva de esos requisitos.

En el marco de una economía social de mercado, la
negociación colectiva es instrumento capital para
la satisfacción de necesidades individuales y colectivas.
Contribuye al bienestar social genera" a la mejora de las
condiciones de vida de los trabajadores, al mismo tiempo que
resuelve pacíficamente los conflictos
entre el capital y el trabajo.

Constituye una comunis opinio en la doctrina que la
fuerza
vinculante del convenio colectivo supone el reconocimiento de su
carácter normativo y no convencional. Que
el convenio colectivo se Caracteriza efectivamente por no tener
fuerza inter partes, sino extra partes, es decir, que sus efectos
se extienden más allá de quienes la suscribieron,
en virtud de lo cual rige para el ámbito en que se
concerta (rama, región, empresa).

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, marco
normativo para el fomento del derecho a la negociación
colectiva, acota que la labor de promoción se desarrolla
por la vía de los procedimientos de
la conciliación, la mediación y el arbitraje.

– La conciliación se produce cuando las
partes informan a la autoridad de
trabajo la existencia de discrepancias insalvables y solicitan
del conciliador —que puede ser una autoridad del Ministerio
de Trabajo o un particular- la interposición de sus buenos
oficios. La legislación prevé que el Estado
pueda iniciarla de oficio aun cuando las partes no la
soliciten.

– La mediación ocurre cuando las partes
Solicitan o autorizan al conciliador la presentación de
propuestas alternativas de solución.

– El arbitraje tiene lugar ante el
fracaso de la conciliación y la mediación. El laudo
es inimpugnable, salvo que contenga vicios de nulidad o por
establecer derechos menores a los señalados por la ley en
beneficio de los trabajadores.

El carácter general del convenio
colectivo Como fuente de derecho —o mejor dicho su
condición de norma— rige las condiciones de trabajo
de los sometidos a su ámbito de aplicación,
estén o no Sindicalizados. El cumplimiento del acuerdo se
convierte así en una relación que puede ser exigida
no sólo por los trabajadores, sino también por
"OS empleadores. La vigencia de los acuerdos está
sujeto a un plazo no menor de un año, pudiendo las partes
por consiguiente acordar períodos de vigencia
mayores.

De otro lado, el derecho de huelga es la
Suspensión colectiva y concertada en la prestación
del trabajo por iniciativa de los trabajadores con la finalidad
de obtener la solución de una controversia de intereses.
Elemento importante en los alcances de este derecho es la
libertad que le asiste a los trabajadores de determinar la
oportunidad y los objetivos de la huelga, las razones de la
conveniencia para iniciarla, así como el tipo de intereses
que se pretende alcanzar o defender.

El derecho de huelga apareja, según
Rodolfo Nápoli, las siguientes consecuencias: a) Respeto a los
trabajadores y sus organizaciones profesionales, cuando su
ejercicio se encuentra ajustado al orden jurídico que la
regula (en armonía con el interés
social y con las limitaciones establecidas por la
ley).

b) La prohibición para los
empleadores de rescindir el contrato de
trabajo de quienes participan en la huelga.

e) La obligación del Estado de
defender tanto a trabajadores como a empleadores,
ofreciéndoles las acciones y los medios idóneos que
habiliten la existencia del derecho de huelga con el de libertad
de trabajo y el derecho de
propiedad.

La Constitución reconoce el derecho
de los trabajadores a la huelga pero con la salvedad de que el
Estado debe regularla "para que se ejerza en armonía con
el interés social. Señala sus excepciones y
limitaciones". Es decir, la Constitución permite
establecer no sólo limitaciones sino también
excepciones. Esto último quiere decir que determinadas
áreas de la empresa, o
ciertos sectores de la producción o una determinada
categoría de trabajadores podrían verse privados de
ejercer el derecho a la huelga. La ley de la materia
establece que se "exceptúan de la suspensión de
actividades a aquellas labores indispensables para la empresa
cuya paralización ponga en peligro a las personas, la
seguridad o la
conservación de los bienes o
impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria
de la empresa una vez concluida la huelga".

Del mismo texto constitucional se desprende
que la huelga, como la mayoría de los derechos; no es
absoluto ni incondicional, sino sujeto a las limitaciones que
exigen el interés público, más que el
interés social invocado por la Constitución,
así como los derechos fundamentales de los demás.
Pero las limitaciones que imponga la ley no deben enervar la
eficacia de la huelga. Esta ha de tener siempre la suficiente
capacidad de presión
para poder lograr sus efectos.

Como un medio de defensa de los
trabajadores frente a la empresa, la huelga no puede convertirse
en un instrumento para propiciar la violencia
contra la propia comunidad ni
para ser un medio de retorno a la justicia
privada o de grupo, porque
ello es incompatible con el Estado social y democrático de
Derecho. De ahí que la huelga no pueda atentar la
continuidad de los servicios
públicos esenciales. La ley de la materia
señala que cuando la paralización de labores afecta
estos servicios, o
cuando se requiera garantizar el cumplimiento de actividades
indispensables, "los trabajadores en conflicto
deben garantizar la permanencia del personal
necesario para impedir su interrupción total y asegurar la
continuidad de los servicios y actividades que así lo
exijan". En este último caso, como se aprecia, la
limitación o restricción del derecho se lleva a
cabo en función del mantenimiento
del servicio y no
de su normal desarrollo.

Más que en armonía con en el
interés social —grueso error en el que cae la
Constitución la huelga debe ejercerse de conformidad con
el interés público, con lo cual se hace referencia
a las medidas que benefician a la colectividad en su conjunto y
no aun cierto sector econórnico-social, como podría
desprenderse de la expresión interés social. En
todo caso, el derecho a la huelga debe ceder cuando su ejercicio
ocasiona un daño
más grave a la comunidad que el que sufrirían los
trabajadores si su reivindicación no lograra éxito.
12. De propiedad y
herencia
El Código
napoleónico definió la propiedad "corno el derecho
de gozar y disponer de los bienes de la manera más
absoluta". Desde esta vision que habrá de consolidarse a
lo largo del siglo XIX, la propiedad se nos presenta como un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto porque su
titular tiene todas las facultades posibles, esto es, las de
usar, disfrutar y disponer del bien; exclusivo, porque el derecho
de propiedad no deja lugar ni espacio para otro titular; y
perpetuo, porque no se extingue por el sólo no uso, lo
cual hace que la prescripción extintiva no afecte a la
propiedad y que la acción reivindicatoria sea
imprescriptible0 53) Sin embargo, este concepto de
propiedad ha sufrido en los últimos tiempos manifiestas
erosiones. No se puede examinar —ni se puede
comprender— la propiedad privada aisladamente desde el
inciso 16) del articulo 2° de la Constitución, sino
que es preciso atender los limites y alcances que la propia
Constitución ha configurado en el capítulo 111 del
Título III, del Régimen Económico. Porque la
ley fundamental no se ha limitado a diseñar una
visión abstracta de este derecho, como un simple
ámbito subjetivo de libre disponibilidad, sometido
simplemente a las limitaciones generales previamente establecidas
por la ley. Todo lo contrario, la Constitución reconoce el
derecho a la propiedad privada como un abanico de facultades
individuales sobre las cosas, pero también al mismo tiempo
corno un conjunto de deberes y obligaciones
que la ley impone en beneficio de la colectividad y según
la finalidad o función social que cada tipo de propiedad
está llamada a cumplir.

Asimismo, la propiedad que la
Constitución consagra no es reconducidle a la simple
concepción civilista, debido a los cambios que ha
experimentado a consecuencia de su doble dimensión (como
derecho individual y como institución), Como tiene
expresado el Tribunal Constitucional de España,
"[…] la progresiva incorporación de finalidades
sociales, relacionadas con el uso y aprovechamiento de los
distintos bienes sobre los que el derecho de propiedad puede
recaer, ha producido una diversificación de la
institución dominical en una pluralidad de figuras o
situaciones jurídicas reguladas con un significado y
alcance diverso. De ahí que se venga reconociendo con
general aceptación doctrinal y jurisprudencial la
flexibilidad o plasticidad actual del dominio, que se
manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades
dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la
naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad
recae". Verbigracia, propiedad inmobiliaria, de aguas, de los
montes, minas, intelectual e industrial; o la concepción
comunitaria y no individual de la propiedad, típica de las
comunidades nativas, que la Constitución también
está obligada a recoger y proteger, no obstante que se
trata de una visión diametralmente opuesta a la herencia
occidental.

En conclusión, desde la
visión constitucional, la propiedad comprende los derechos
reales y personales, los bienes materiales o
inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de
su libertad. Parece ser que en esta apreciación de la
propiedad desde una perspectiva pluriconceptual, ingresa la
herencia en su ámbito de protección.

La Constitución de 1979
consagró por primera vez el derecho a la herencia como uno
de naturaleza fundamental, pese a que en ningún
instrumento internacional sobre derechos humanos
ha tenido, ni tiene todavía, acogida. La
Constitución de 1993 la recoge en el inciso 16 del
artículo 2°. Como se sabe, la herencia es el derecho
de acceso, si se cumple con los requisitos establecidos en el
Código
Civil, al conjunto de bienes del fallecido. Más que a
los bienes, en verdad la herencia implica el patrimonio del
llamado causante que se trasmite, previa declaratoria por el juez
civil, a sus llamados sucesores. Según García Toma,
la Constitución le asigna a la tutela un doble
efecto:

a) Como un derecho espectaticio de causar o
recibir una herencia. b) Como el conjunto de bienes de los que el
causante es titular, los cuales pueden ser materia de
transmisión a sus sucesores541.

Más que un derecho fundamental, la
herencia parece ser un derecho de naturaleza legal que adquiere
su concretización en el Código Civil. Si la
Constitución desde el plano formal le dispensa un
tratamiento de derecho constitucional de naturaleza fundamental,
se debe a su directa vinculación con la propiedad. Por
consiguiente, la herencia debe entenderse como el derecho a gozar
de los atributos de la propiedad que se adquiere por mortis
causa. 13. De petición ante la autoridad competente
El derecho de petición consiste, en la facultad de poder
recurrir ante las autoridades, a fin de solicitar la
reparación de agravios o adopción
de medidas que satisfagan el interés del peticionario o
los intereses generales. Para Duguit, la petición "es una
forma de la libertad de opinión".

Puede ejercerse en forma individual o colectivamente. Si
se ejerce de modo colectivo estaremos frente a un solo pedido,
sin que sea posible distinguir una petición de otra. En
cambio, si es
individual, lo que se pide o exige se particulariza frente a los
demás derechos de las otras personas.

Pese a su extensión resulta importante reproducir
lo que el Tribunal Constitucional ha manifestado en
relación con el derecho de petición, en el
expediente lO422OO2-AAITC "El derecho de petición ha sido
configurado como una facultad constitucional que se ejerce
individual o colectivamente y que no se encuentra vinculado con
la existencia en si de un derecho subjetivo o de un
interés legítimo que necesariamente origina la
petición.

Desde una perspectiva histórico-doctrinaria se
acredita que el derecho constitucional comparado percibe
conceptualmente al derecho de petición como una solicitud
de obtención de una decisión graciable; por
consiguiente, sujeta a la consideración discrecional
dentro de un ámbito competencial de cualquier
órgano investido de autoridad pública. En esa
perspectiva, dicho derecho se agota con su sólo ejercicio,
estando la autoridad estatal competente obligada
únicamente a acusar recibo y dar respuesta de las
solicitudes. Tal derecho ha sido regulado por la Ley N° 27444
(Ley del Procedimiento Administrativo General), la que establece
que es posible encontrar hasta cinco ámbitos de
operatividad del derecho de petición; a saber: a) la
petición gracial ; b) la petición subjetiva; c) la
petición cívica; d) la petición consultiva,
y e) la petición informativa.

La petición informativa es aquella que se
encuentra referida a la obtención de documentación oficial contenida en los
bancos
informativos o registros
manuales de la
institución requerida. En ese sentido, la petición
prevista en el artículo 1100 de la Ley N° 27444
está destinada a obtener el suministro de datos
estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que
pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Dicha
modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5)
y 6) del artículo 20 de la Constitución y las
leyes N°
27806 y 27927, respectivamente.

En suma, el derecho de petición puede ser de dos
clases: a) el derecho de petición simple, el cual se
manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la
petición cívica, informativa y consultiva, y b) el
derecho de petición calificado, que se manifiesta como
adopción de un acto o decisión concreta y precisa
por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la
petición gracial y subjetiva. Por su estructura y
función, el Tribunal ha señalado que el derecho de
petición es un derecho de naturaleza mixta, toda vez que
la petición puede ser de naturaleza pública o
privada, según sea utilizada en caso de la defensa de los
derechos o intereses del peticionario, o para la
presentación de puntos de vista de interés general.
Por ende, en atención al primer caso, la referida
atribución puede ser considerada dentro del conjunto de
los derechos civiles que pertenecen al ser humano; y, respecto al
segundo, pertenece al plexo de los derechos políticos que
le corresponden a una persona en su condición de
ciudadano; de ahí que aparezca como manifestación
de la
comunicación, participación Y control en
relación al poder político.

El derecho de petición se constituye así
en un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos
relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene
en un instituto característico y esencial del Estado
democrático de derecho. Así, todo cuerpo
político que se precie de ser democrático,
deberá establecer la posibilidad de la
participación y decisión de los ciudadanos en la
cosa pública, así como la defensa de sus intereses
o la sustentación de sus expectativas, va sean estos
particulares O Colectivos en su relación con
la
Administración Pública.

De este modo, en determinados
ámbitos, como los referidos a las peticiones individuales
o colectivas que buscan el reconocimiento por parte de la
Administración Pública de un derecho
subjetivo, o en las cuales se solicite información o se formulen consultas, o en
las cuales se solicite un acto graciable de la autoridad
competente, el derecho en mención se constituirá en
un medio ordinario para su efectiva realización, pero, en
aquel ámbito en el cual existan mecanismos o recursos
establecidos por una normativa específica para el
ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la
acción penal privada o la acción civil ante
órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá
en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no
tomados en consideración".

14. De participación individual o
colectiva en la vida política del país El
derecho a la participación tiene su fundamento en el
principio de la soberanía popular que reconoce al pueblo
como la única fuente de emanación del poder
(artículo 45° de la Constitución). Pero el
vocablo que lo enuncia es equívoco y polivalente. En su
acepción más lata, participar es tener parte o
tomar parte en algo; actuar o ser partícipe como
integrante de un todo. En términos latos el vocablo puede
expresar hasta cuatro conceptos: i) Ser partícipe en el
gobierno o en las
decisiones políticas
sin intermediarios, con lo cual el vocablo expresa un concepto
diametralmente opuesto a la democracia representativa (democracia
directa). Desde este alcance participación significa un
modo de acción del ciudadano que es propio de la
democracia directa. En este modelo de
gobierno, como expresa Loewenstein, "el pueblo, es decir, la
totalidad de aquellos que según costumbre o la ley
están considerados como ciudadanos dotados de todos los
derechos, se reúnen en asamblea —la ekklesia de los
griegos— o en comités para llevar a cabo la
función de tomar la decisión política y de
control político.

ii,) Ser participe en el gobierno o en las
decisiones políticas por medio de representantes
(democracia representativa). En este caso el término
abarcaría:

– el derecho a elegir
autoridades,

– el derecho a acceder a cargos
públicos de elección popular,

– el derecho a acceder a la función
pública,

– el derecho a formular peticiones,

-el derecho a participar en los procesos de
democracia semidirecta (referéndum, iniciativa popular,
revocatoria
del mandato, etc; y

– el derecho a participar en la
fundación y funcionamiento de organizaciones
políticas. iii) Participación de las fuerzas
vivas de la sociedad a través de determinados cuerpos
intermedios. Supone la acción de los gremios de
empresarios, asociaciones o colegios profesionales, sindicatos,
organismos no gubernamentales especializados, entre otros, que se
articulan a la elaboración y toma de
decisiones políticas, mediante órganos
estatales de naturaleza consultiva o decisoria. Se trata de un
régimen de democracia representativa pero que contempla
ciertas formas institucionales de la llamada
"representación funcional.

iv) Participación económica,
social y cultural desarrollada siempre al margen del Estado.
Consiste en la acción que despliegan los no gobernantes
para la elaboración o ejecución de decisiones que,
sin ser políticas, resultan de utilidad para la
sociedad. Lo que distingue a la participación política de los otros
tipos de participación a que alude la Constitución
(la económica, social y cultural), reside en que aquella
designa los distintos modos en que los miembros de la comunidad,
pero particularmente los ciudadanos, toman parte en la actividad
estatal o en las organizaciones políticas para elaborar,
tomar y ejecutar las decisiones políticas imputables al
Estado, ya sea en forma directa, semidirecta, indirecta o
funcional.

15. A la nacionalidad La nacionalidad
es un vínculo de naturaleza jurídica, social y
política que une a la persona con un Estado determinado.
Es vínculo jurídico porque crea derechos y
obligaciones entre la persona y el Estado; social porque la
nacionalidad es una resultante de la integración de un individuo con
el pasado, las tradiciones y el futuro de una nación;
y es también un vínculo político en la
medida que la adopción de una determinada nacionalidad
implica el sometimiento al poder político y al orden
jurídico del Estado. Aun cuando a veces se confunde
nacionalidad con ciudadanía, existen entre ambas notables y
claras diferencias: la primera es el género, y
la segunda es la especie (no todos los nacionales son
ciudadanos). Dice Dermizaky que la nacionalidad es un
vínculo jurídico de la persona con la nación
mientras que la ciudadanía es un vínculo
político con el Estado: la nacionalidad se determina por
el nacimiento y por la voluntad de las personas, en tanto que la
ciudadanía por la edad y la capacidad.

Desde la perspectiva del Derecho
Internacional, los Estados gozan de una amplia
autonomía y discrecionalidad para establecer en detalle su
correspondiente regulación jurídica, aun cuando se
observan una serie de principios que sirven de orientación
y fundamento de la legislación interna. Estos principios
internacionales son los siguientes:

1) Toda persona debe tener una nacionalidad: está
proscrita la apatridia, porque la nacionalidad es un derecho
fundamental consagrado en los instrumentos internacionales.
l3ernales manifiesta que "el mundo está dividido
territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la
nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier
persona. Si no fuera así. Seria un extranjero en todas las
sociedades
politicamente organizadas del mundo y no podría ser
protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna de
ellas".

2) Toda persona tiene derecho a cambiar de
nacionalidad: principio en virtud del cual se reconoce el hecho
social de la nacionalidad que reside en el deseo de la persona de
compartir un destino común con una determinada
nación.

3) Nadie puede tener más de una
nacionalidad: la doble nacionalidad se presenta como una
situación anómala. Julio Gonzáles Campos
sostiene que "la doble nacionalidad puede presentarse bajo dos
perspectivas distintas: en una de ellas, como se ha indicado,
aparece una situación anormal, resultante del hecho de que
dos legislaciones estatales, sin existir coordinación alguna entre ellas, consideran
que una persona es, al mismo tiempo, nacional suyo. Pero, en
segundo lugar, cabe la doble nacionalidad desde una.

4) La renuncia unilateral a la nacionalidad
no basta para perderla: el vínculo jurídico y
político que significa la nacionalidad implica un deber de
lealtad del individuo para con su Estado. 5) En el extranjero, la
nacionalidad (le origen no se transmite de modo indefinido: como
no se tiene especificado un límite concreto, le
corresponde a cada Estado decidir el momento en que se interrumpe
la transmisión.

6) La nacionalidad adquirida puede ser
revocada: en este supuesto los Estados gozan de un amplio margen
de discrecionalidad para definir las causales para la
pérdida de la nacionalidad adquirida. 7) Toda persona
puede recuperar su nacionalidad: quien renunció o
perdió una nacionalidad puede acceder a ella nuevamente
según las disposiciones que para el efecto tenga regulada
cada Estado.

16. De tutela procesal efectiva Lo
que el inciso 3) del artículo 1390 de la
Constitución declara como un principio y derecho de la
función jurisdiccjonal "la observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional, es reunido en el Código bajo
la denominación genérica de derecho a la tute/a
procesal efectiva De ahí que los comentarios de este
inciso implican la conceptualización de los otros derechos
que forman parte de este derecho genérico, tal como han
sido expresados en el artículo 4° del presente
Código en relación con la procedencia del amparo y
el hábeas
corpus contra resoluciones judiciales.

En el presente inciso 16), el ámbito de
protección del amparo va más allá de los
procesos jurisdiccionales. Alcanza a los procedimientos llevados
a cabo en sede política, administrativa y corporativa
(inter privatos) con desconocimiento de la tutela procesal
efectiva.

La tutela procesal efectiva es el derecho de toda
persona a que se le haga justicia, a que cuando se pretenda algo,
esa protección sea atendida por el órgano o la
persona que deba resolver a través de un procedimiento que
contenga garantías mínimas. Se trata de un derecho
instrumental que permite la defensa jurídica de los
intereses legítimos. Tiene corno objeto conseguir una
decisión imparcial con arreglo al derecho objetivo y a
obtener la ejecución de una sentencia en los
términos en que ha sido formulada.

El derecho en referencia tiene como titulares a las
personas naturales y jurídicas a quienes el ordenamiento
jurídico reconoce capacidad para ser parte en un proceso.

17. A la educación,
así corno el derecho de los padres de escoger el centro de
educación
y participar en el proceso educativo de sus hijos

En este inciso 17) el Código consagra al amparo
como el proceso constitucional encargado de la protección
de dos derechos con esferas jurídicas distintas pero que
tienen cierto grado de parentesco: el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza.

El reconocimiento constitucional del derecho a la
educación se realiza en medio de un gran marco
axiológico que determina las características,
contenido, alcances y fines de la educación. Entre algunas
de esas características, la Constitución establece
un sistema
educativo mixto, público y privado. Lo público
significa que el Estado, como sujeto pasivo del derecho a la
educación, está obligado a no impedir que todo
hombre se eduque; a facilitar el libre acceso de todos a la
educación en igualdad de oportunidades; a crear y mantener
en forma adecuada establecimientos oficiales de enseñanza;
y a no interferir la enseñanza privada, sino por el
contrario estimularla y promocionarla.

La educación prepara al individuo para la vida.
Moldea su carácter, desarrolla y perfecciona sus
facultades intelectuales,
fisicas y éticas y es condición esencial para el
libre desarrollo de su personalidad.
Sostiene Dermizaky que "aunque la función de educar
presupone también instruir, pues nadie puede considerarse
educado si carece de instrucción; y a pesar de que
instrucción y educación tienen por objeto
desarrollar la
personalidad del hombre para hacerlo útil a la
sociedad, conviene distinguir que la primera provee
conocimientos, destrezas y capacidades para la inteligencia,
mientras que la segunda da preceptos morales, sentimientos y
convicciones que moldean nuestro carácter. Ambas son
funciones
sociales; pero la educación corresponde más al
hogar, a la familia y a
los grupos que el individuo integra, por lo que es esencialmente
subjetiva. La instrucción es objetiva, porque se propone
el
conocimiento de la verdad".

Nuestro texto constitucional no hace distingos, sino que
subsume ambos conceptos en el vocablo educación. Siendo
responsabilidad tanto del Estado como de la sociedad
realizarla.

Desde la perspectiva de lo privado, la lex legum
garantiza expresamente la libertad de gestión
y de empresa privada de la educación (la libertad de
enseñanza en una de sus manifestaciones).

Importa en primer lugar distinguir ciertas cuestiones
que si bien no constituyen en sí lo que es la libertad de
enseñanza, están estrechamente ligadas a ella. Como
dice Duguit, " ¿Debe el Estado intervenir para dar por
sí mismo la enseñanza, o debe dejar este cuidado
únicamente a la iniciativa de los particulares, individuos
o asociaciones, reservándose el ejercicio de un derecho de
control y vigilancia sobre esta enseñanza privada?
¿Corresponde al Estado proporcionar y asegurar a todos,
los medios de adquirir gratuitamente un mínimun de
instrucción? O, según la formula corriente,
¿debe el Estado organizar una enseñanza primaria
gratuita?"".

En primer lugar la simple lectura del
texto constitucional nos demuestra que el Estado comparte la
enseñanza con los particulares. La propia
consagración del derecho bajo comentario lo corrobora,
sólo que a ello la Constitución le impone al Estado
algunas obligaciones positivas: es deber del Estado asegurar que
nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por
razón de su situación económica o de
limitaciones mentales y fisicas (artículo 16°); la
educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.
En las instituciones
del Estado, la educación es gratuita. En las universidades
públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantienen un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de la
educación. Promueve la creación de centros
educativos donde la población lo requiera y garantiza, entre
otras cosas más, la erradicación del analfabetismo
(artículo 17°).

La libertad de enseñanza, pues, no
es otra cosa que la imposibilidad de un monopolio
educativo por parte del Estado. Esta, en efecto, consiste en el
derecho de fundar centros educativos privados, con la
consiguiente exclusión de cualquier monopolio estatal en
materia de instrucción. También en el derecho a
enseñar de modo enteramente libre los conocimientos
personales y las propias ideas en la condición de profesor, sin
que el Estado pueda impedirlo. No importa si se imparte al
aire libre, con
método
socrático. La única exigencia es que no se
trasgreda la ley ni los principios de la
Constitución.

Su ámbito de acción se
extiende tanto a la educación elemental o primaria, como a
la especial o secundaria, a la normal, y a la superior o
universitaria. El pluralismo de la Constitución y los
principios de igualdad y justicia obligan a que en los tres
ámbitos de la educación se reconozca el derecho de
los particulares a fundir Y conducir centros educativos con la
absoluta libertad para aprobar los planes y programas de
estudios, seleccionar a los docentes y
expedir certificados y títulos, sin perjuicio de que el
Estado asegure un mínimo de calidad en la
prestación educativa.

Lo que se pretende con la libertad de
enseñanza es consagrar el pluralismo de la oferta
educativa frente a la opción de la escuela estatal
única. De ahí que ella 0píenda
también el derecho de los padres de escoger los centros de
educacion para sus hijos y de participar en el proceso educativo
(artículo 13° de la Constitución). Estos dos
aspectos muy distintos, marcan sin embargo los dos polos sobre
los que gira todo el problema de la libertad de enseñanza.
Si se dijera: todo el mundo tiene el derecho de enseñar,
pero el niño o sus padres no pueden elegir el maestro o
maestros que les agraden O convengan, se formularía
una regla que no tendría aplicación, se
enunciaría un derecho ilusorio. Sí yo quiero
aprender, debo por lo tanto ser libre para elegir que es lo que
quiero aprender, y quienes son los maestros más
competentes e instruidos para enseñarme, o quiénes
los que participan o profesan similares opiniones, ideas o
creencias a las mías.

Desde esta perspectiva la libertad de
enseñanza constituye una proyección en el
ámbito de la educación de la libertad
ideológica y del derecho a expresar y difundir libremente
los pensamientos ideas u opiniones. Pero también el
derecho a recibirlas y a elegir qué se recibe y de quien.
Como acota Prieto de Pedro, "no consiste únicamente en la
libertad de abrir escuelas privadas, que formulada así
aisladamente sólo garantiza tal derecho a quien realmente
tiene el poder de abrirlas y de seleccionar a su público",
sino que "se manifiesta como una «malla de derechos y
libertades», las cuales se estructuran dentro de un
equilibrio
dinámico y se integran unas sobre otras para producir un
resultado global de «libertad»".

18. De impartir educación dentro
de los principios constitucionales Según el
artículo 14° de la Constitución la
educación tiene como contenido promover el conocimiento,
el aprendizaje
y la práctica de las humanidades, la ciencia, la
técnica, las artes, la educación fisica y el
deporte. Preparar
para la vida y el trabajo y fomentar la solidaridad.
Formar ética y
cívicamente, enseñar la Constitución y los
derechos humanos en todo el proceso educativo, sea civil o
militar. El Estado también, por virtud del artículo
17 in fine, "fomenta la educación bilingüe e
intercultural, según las características de cada
zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y
lingüísticas del país. Promueve la
integración nacional".

Sus alcances son puestos de relieve por el
artículo 13° del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: "La
educación deberá orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad
y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos,
el pluralismo económico, las libertades fundamentales, la
justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la
educación debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad democrática y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la
comprensión, la tolerancia y la
amistad entre
todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento
de la paz".

En cuanto a los fines, el
ordenamiento constitucional, como ya se expresó, busca que
la educación garantice el libre, pleno y autónomo
desarrollo de la personalidad humana. Una manifestación de
este fin último y primero es el ya mencionado dispositivo
constitucional que reconoce al educando el derecho al respeto de
su identidad, el
buen trato psicológico y fisico. Y también la
afirmación clara de que la educación religiosa se
imparte con respeto a la libertad de conciencias (artículo
constitucional 14°, tercer párrafo)

19. A la seguridad
social Dice Vladimiro Naranjo que "la seguridad social es
el conjunto de medios de protección institucionales frente
a los riesgos que
atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus
familias para generar los ingresos
suficientes en orden a una subsistencia digna"".

El derecho a la seguridad social tiene como
fundamento constitucional los artículos 10 y20
(dignidad humana, vida, igualdad); y su desarrollo en el inciso
22) del artículo 2° (ambiente
equilibrado y adecuado), artículo 4°
(protección del menor, del adolescente, de la madre y del
anciano en situación de abandono), 7° y 9°
(salud), 24°
(trabajo digno). En otras palabras, por su engarce directo con
otros derechos fundamentales y básicos, el desconocimiento
de la seguridad social podría implicar la
vulneración de la vida, la igualdad, la integridad
personal el trabajo o la salud.

El desarollo legal de la seguridad social
debe obedecer a principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad. La universalidad supone que la cobertura debe
extenderse gradualmente a un número de personas cada vez
mayor y que, dentro de este proceso de extensión no pueden
aceptarse discriminaciones de ninguna índole. Así
por ejemplo constituiría una clara violacion del principio
de igualdad negarle a una persona su acceso a la seguridad social
en razón de sus ideas políticas, religiosas o
debido a una determinada orientación sexual. No cabe duda
que los criterios para concretar el principio de universalidad
son múltiples, como son los demográficos,
económicos, sociales, entre otros, siendo el legislador la
instancia competente para optar y determinar cuáles son
los grupos que requieren con mayor urgencia la ampliación
de la cobertura (mujeres en estado de embarazo,
niños
menores de cinco años, población de la tercera
edad, población pobre y vulnerable, mujeres cabeza de
familia).

La seguridad social es un derecho de la
persona que sólo se materializa mediante la
prestación de un servicio público a cargo del
Estado o de los particulares. A diferencia de la educación
que se concreta con un servicio básico (educación
primaria obligatoria y gratuita) la seguridad social incluye el
mayor número de servicios, auxilios, asistencias y
prestaciones
que comprometen al Estado y la sociedad en su conjunto, a fin de
cubrir una amplia gama de riesgos que van desde la invalidez,
vejez y
muerte hasta
la protección de la vida y la atención prioritaria
de la salud.

En la medida que el artículo 9°
de la Constitución concede al Estado la facultad de
determinar "la política nacional de salud" y que en esa
perspectiva el "Poder
Ejecutivo norma y supervisa su aplicación", la
dirección, coordinación,
reglamentación y vigilancia de la seguridad social –por
su directa vinculación con la salud— debe
también estar a cargo del Estado. La prestación
corre principalmente a cargo de éste con el objeto de que
los titulares del derecho obtengan la mayor cobertura posible
frente a los riesgos que puedan afectar su salud y capacidad
económica. En un Estado que se autoidentifica como social,
el derecho adquiere mayor énfasis frente a los
contingencias de los sectores más desprotegidos. 20. De
la remuneración y pensión Para García
Toma la remuneración "es aquel pago que se recibe como
contraprestación por la realización de un servicio
de carácter laboral y con cargo a que en reconocimiento de
la dignidad humana, procure condiciones de existencia moralmente
aceptables para el trabajador y su Bajo esta perspectiva el
artículo 24° de la Constitución de 1993, afirma
que "el trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente, que procure, para él y su
familia, el bienestar material y espiritual". De este modo el
derecho al trabajo se articula con una doble pretensión
jurídica: equitativa, en el sentido del derecho a obtener
una retribución proporcionada a la cantidad y calidad del
trabajo; y suficiente, en el sentido que la remuneración
deberá garantizar unos ingresos globales que no
estén por debajo del nivel mínimo, considerado en
determinado momento histórico y en las condiciones de vida
concretas, necesario para asegurarle al trabajador y su familia
una existencia libre y digna.

El Derecho a la pensión forma parte del derecho
de propiedad del jubilado y constituye un rol substitutivo de las
remuneraciones en
actividad, por lo que debe existir un cierto equilibrio
—que no significa igualdad— entre las remuneraciones
de quienes se encuentren laborando y de los haberes de quienes
por razones de edad han pasado a formar parte de los trabajadores
pasivos o inactividad.

La pensión se desprende del derecho
del trabajador jubilado a recibir una cantidad mensual de
dinero que le
permita una subsistencia digna, como contraprestación de
la actividad laboral que desarrolló cuando estaba en
condiciones de efectuarla. Es el débito de la comunidad
por los servicios que se prestó, si el régimen se
basa en uno de naturaleza estatal organizado bajo el principio de
la solidaridad, o el derecho a recibir lo que se ahorró,
si se trata de un fondo privado de pensiones.

La Constitución en su
artículo 110 señala que "El Estado garantiza el
libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades, públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento".

En otras palabras, la protección del
amparo no se extiende solo frente a la negativa de la
administración pública o privado, si se trata de
una AFP, a otorgar la pensión que se merece, sino que este
derecho debe garantizar, en la medida de lo posible, una
situación patrimonial equivalente a la que le
habría correspondido disfrutar si todavía formara
parte de la población económicamente
activa.

21. De la libertad de cátedra
La libertad de cátedra es una de las consecuencias del
reconocimiento constitucional de la libertad de enseñanza.
Consiste, como dice Lucas Verdú "en la exencion de trabas
que ha de tener todo profesor para investigar, exponer y
transmitir el saber científico mediante la lección,
seminarios, conferencias, escritos, experimentos,
operaciones a
quien quiera aprender". Por consiguiente no se limita a la
divulgación de conocimientos ya adquiridos sino que
comprende también su ampliación y
profundización por medio de la investigación científica, de la
elaboración de nuevos datos, teorías
y doctrinas. Y esto sólo puede hacerse en la universidad
porque es allí donde la actividad del docente se halla
indisolublemente ligada a la
investigación. Bien ha dicho Adolfo posada que la
universidad desarrolla su mundo académico "entre
corrientes encontradas que la llevan de la tendencia
predominantemente utilitaria a la científica pura, y de
ésta, a la pedagógica y social", pero con
prevalencia, en palabras del propio Posada, de su
consideración como "la más alta esfera de la
educación intelectual, o sea la
científica".

Por consiguiente la libertad de
cátedra se circunscribe a contenidos exclusivamente
científicos. Esto significa —dice Lucas
Verdú— "que los docentes investigadores no pueden
prevalerse de la función que ejercen, protegida por una
garantía institucional, para exponer o defender materias
ajenas a la ciencia, por
ejemplo, hacer propaganda de
políticas concretas".

Esta libertad se configura como un derecho
en el que la vertiente institucional, típica de los
derechos fundamentales, adquiere un énfasis más
acusado. Desde este punto de vista institucional, la libertad de
cátedra es la potestad de la universidad de decidir el
contenido de la enseñanza que imparte, sin sujeción
a lo dictado por poderes externos a ella. Constituye el
fundamento y límite de la autonomía universitaria,
entendida esta última como un principio organizador que
lleva a excluir la posibilidad de que decisiones sobre materias
académicas sean adoptadas por personas que no representan
a la universidad.

En su vertiente subjetiva, constituye un
derecho fundamental que depara al docente un espacio intelectual
resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente. Pero
ambas dimensiones —la institucional y la subjetiva—
"sirven para delimitar ese «espacio de libertad
intelectual» sin el cual no es posible «la
creación, desarrollo, transmisión y crítica
de la ciencia, de la técnica y la cultura», que constituye la última
razón de ser de la universidad". Permite la convivencia de
distintas posturas y corrientes de pensamiento en
el seno de la universidad y la existencia de foros abiertos al
debate y la
discusión, sin tendencias ideológicas
predeterminadas. Porque los postulados científicos no son
dogmáticos e inalterables y la ciencia es
libre.

22. De acceso a los medios de
comunicación social en los términos del
artículo 35° de la Constitución El
artículo 35° de la Constitución establece el
derecho de los ciudadanos a ejercer sus derechos individualmente
o a través de organizaciones políticas, movimientos
o alianzas. El artículo constitucional añade, entre
otras cosas, que es la ley la que establece el acceso gratuito a
los medios de
comunicación social de propiedad del Estado en forma
proporcional al último resultado electoral
general.

El inciso bajo comentario forma parte de
los derechos incorporados expresamente en el ámbito de
protección del amparo. La legislación anterior no
la contemplaba. Constituye este inciso una manifestación
de la posibilidad de que las personas jurídicas de derecho
privado puedan interponer los procesos constitucionales para la
protección de los derechos constitucionales que les puedan
ser aplicables, y los partidos
políticos lo son.

La ley 28094 sobre partidos
políticos ha venido a fijar las normas que
permiten asegurar los aspectos constitucionales demandados por el
artículo 35° de la Constitución: a) el
funcionamiento democrático de las organizaciones
políticas; b) la publicidad y
control de las fuentes de
financiamiento de sus actividades; y e) la forma y el modo de
acceso gratuito a los medios de comunicación
social de propiedad del Estado. En cuanto al derecho
protegido, la ley 28094 en su artículo 41° dispone que
"Los medios de comunicación de propiedad del Estado
están obligados a otorgar mensualmente cinco minutos a
cada partido político con representación en el
Congreso, para la difusión de sus propuestas y
planteamientos. La gerencia de
Supervisión de Fondos Partidarios hace la
asignación correspondiente". Dar a los partidos acceso
gratuito a los medios de comunicación social, les permite
expresar sus puntos de vista sobre la coyuntura, sus programas y
planes de gobierno, para de este modo orientar y formar la
opinión
pública de los ciudadanos.

23. De gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de la vida Asistimos a un permanente
deterioro de nuestro espacio vital por causas
antropogénicas, pues como ha dicho Bernales "sólo
el ser humano puede sobreexplotar los recursos
naturales hasta hacerlos desaparecer; sólo él
puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera
hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce
(incluida, desde luego, la propia vida humana); sólo
él puede producir desechos capaces de dañar
extensísimas partes del planeta".

Constituye rasgo distintivo de los nuevos
tiempos el intenso interés de la comunidad internacional
por recuperar el equilibrio y la armonía perdida entre
el hombre y la
naturaleza. La Declaración Universal de Derechos Humanos
proclama que "toda persona tiene el derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y
el bienestar". El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, se refiere expresamente
a la necesidad de mejorar el ambiente como uno de los requisitos
para el adecuado desarrollo de la persona. Así
también la Declaración de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente
(Convención de Estocolmo de 1972), proclama el derecho del
hombre a "condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya
calidad le permita vivir con dignidad y bienestar". Asimismo el
"deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras".

El derecho a gozar de un ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida, guarda relación con los parámetros fisicos y
biológicos que han permitido la aparición y
desarrollo sobre la tierra de
la especie humana. La conservación de esos
parámetros, que son fruto de diversas interacciones entre
los seres vivos y la naturaleza, sólo es posible si se
guardan ciertas proporciones de interrelación entre las
distintas cadenas biológicas. Pero la expoliación
acelerada de los recursos ha convertido la secular tensión
entre naturaleza e individuo en una abierta contradicción,
lo que ha repercutido en el hábitat
humano y en el equilibrio psicosomático de los seres
humanos. La capacidad tecnológica para sobreexplotar hasta
límites
insostenibles la naturaleza, nos coloca frente a la posibilidad
de un suicidio
colectivo. De ahí que sea una necesidad que no puede
seguir postergándose la utilización racional de los
recursos naturales, para sustituir su desenfrenada
explotación cuantitativa por un uso equilibrado de la
naturaleza que haga posible la calidad de
vida.

En efecto, el medio ambiente es un derecho colectivo de
disfrute individual y general a un tiempo, cuya
preservación por parte de los poderes públicos
concretiza la calidad de vida. Un entorno deteriorado no puede
ser disfrutado por nadie y, a la inversa, un ambiente equilibrado
y adecuado beneficia a todos. Tal como sucede con los derechos
económicos y sociales, la dimensión utis socius
acompaña la proyección individual, utis singulis,
del derecho.

El derecho
ambiental así se configura como uno de naturaleza
compleja: de un lado, es un derecho subjetivo y, de otro, es un
derecho económico social de prestación. Derecho
subjetivo a exigir de la administración pública la
preservación del medio ambiente; su protección
frente al deterioro y, de ser el caso a su mejora en el momento y
lugar concreto en que se manifieste una situación de
degradación efectiva o potencial. Derecho económico
social de prestación que obliga a los poderes
públicos al desarrollo de una política ambiental
coherente y sostenida, al mantenimiento de los recursos naturales
y a una intervención decidida para prevenir la
contaminación.

Pero dado que el ambiente sólo puede ser
conservado mediante medidas preventivas, los recursos procesales
deben permitirle a los ciudadanos la posibilidad de intervenir
antes de que el daño se produzca, lo que implica el
reconocimiento efectivo del derecho a la información sobre
los proyectos y
programas de impacto ambiental
y a participar en los procesos de toma de
decisión.

Para que el ambiente sea equilibrado
deberá existir una debida correspondencia de las partes
respecto de un todo que debe ser homogéneo y
armónico. No se refiere a los equilibrios naturales del
ambiente intangible, a aquellos lugares que la planta del hombre
no ha hollado aún, sino que significa el equilibrio de los
ambientes transformados por el hombre; quiere decir que las
modificaciones a que se somete ese ambiente deben ser aceptables.
Lo adecuado hace referencia a lo sano, a aquello que no presenta
contaminaciones de los elementos y recursos naturales, apto para
el desarrollo de la vida y personalidad. Lo que supone una ciudad
con cloacas, con agua potable,
control de ruidos molestos y de emanaciones y con espacios verdes
frente al heteróclito avance urbano.

24. A la salud En el ámbito
de los derechos sociales, la salud constituye el eje alrededor
del cual giran todos los demás. Por tratarse de un derecho
primario y absoluto su valor se
remite a la categoría de los derechos fundamentales,
básicos para la vida y el libre desarrollo de la
personalidad. Por consiguiente, debe entenderse como un derecho
directamente tutelable ante el juez sin la necesidad de
interposición por parte del legislador.

El derecho a la salud tutela la integridad
física Y
psíquica de la persona. Su realizacion no se circunscribe
a la simple ausencia de enfermedades, sino que abarca la
protección del equilibrio psicofisico frente a cualquier
amenaza proveniente del ambiente externo. Su haz protector se
proyecta respecto de las agresiones a la salud que se deriven de
las condiciones propias del lugar de trabajo, de la escuela, de
la ciudad o de cualquier otro ambiente.

Pese a que ha adquirido su carta de
naturaleza con la llegada del constitucjonalisrno social, el
derecho a la salud, considerado en su relación con el
individuo, tiene una estructura semejante a la de los derechos de
libertad clásicos. Supone la titularidad de un bien
natural y personal que todos están obligados a respetar Es
por ello, como bien dice Baldasalte, "el derecho a la salud puede
definirse como derecho absoluto del individuo, que, como tal,
puede hacerse valer tanto respecto del Estado y los poderes
públicos en general como de las "autoridades" privadas
(por ejemplo las empresas) o,
más en general, en las relaciones (paritarias) entre
particulares como por ejemplo entre productor (vendedor) y
consumidor".

Como un estricto derecho prestacional la salud se
entiende como una obligación a cargo del Estado de
emprender políticas orientadas a asegurar, en el mareo del
artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: a) la reducción
de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la
lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.

En el mismo sentido, el Protocolo de San
Salvador, que reconoce en su artículo 10° el derecho
de toda persona a la salud, "entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y
social", obliga a los Estados al reconocimiento de la salud como
un bien público y a adoptar las siguientes medidas para
garantizarla: a) la atención primaria de la salud,
entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al
alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b)
la extensión de los beneficios de los servicios de salud a
todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
e) la total inmunización contra las principales
enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento
de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra
índole; e) la educación de la población
sobre la prevención y tratamiento de los problemas de
salud; y 1) la satisfacción de las necesidades de salud de
los grupos de más alto riesgo y que por
sus condiciones de pobreza sean
más vulnerables.

25. Los demás que la
Constitución reconoce El artículo 25°
detalla una lista de derechos que estarían protegidos por
el hábeas corpus. Ese catálogo constituye un
numeros apertus, es una relación enunciativa que no se
agota en los 17 incisos ni en los derechos conexos a la libertad
individual. Lo mismo puede decirse del amparo sólo que en
el presente supuesto, el Código dispone en el inciso 25)
del artículo 37°, la declaración expresa que el
ámbito de protección del amparo no se agota en los
24 derechos enumerados, sino que al listado se deben agregar los
demás derechos que la Constitución
reconoce.

Pero el sentido de la norma tiene alcances
mayores. El amparo no sólo alcanza a los derechos
dispersos a lo largo de la Constitución que están
más allá del artículo 2° de la
Constitución, sino que extiende su manto protector a los
comprendidos en los tratados
internacionales, aunque no estén recogidos en la norma
fundamental, y a los llamados derechos innominados. La
Constitución que no se agota en su texto escrito incluye
un conjunto derechos que no han sido por ella declarados
expresamente. Al juez constitucional le corresponde descubrirlos,
no inventarlos. Se trata de los atributos personales que el
hombre reafirma frente al Estado y ante los demás y que
sin estar establecidos expresis verbis, son de naturaleza
análoga a los derechos constitucionales o que se fundan,
como dice el artículo 3° de la Constitución,
"en la dignidad del hombre, o en los principios de la
soberanía del pueblo, del Estado democrático de
Derecho y de la forma republicana de gobierno".

Derechos no
protegidos

Artículo 38:

No procede el amparo en defensa de un derecho que
carece de sustento constitucional directo o que no está
referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del
mismo.

Exégesis:

El proceso de amparo solo protege derechos
constitucionales. El artículo 38º guarda
relación con el inciso 1) del artículo 5º que
declara la improcedencia de los procesos constitucionales, in
genere, cuando "los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado".

El propósito es que el amparo sea utilizado en
sus exactos contornos, sin distorsionarlo. Que el derecho
constitucional sea verdaderamente la esfera subjetiva afectada
gravemente, sin posibilidad de reparación en la vía
ordinaria y que no sirva como pretexto para invocar la
protección de un derecho legal. El agravio debe afectar
directamente el contenido esencial de un derecho constitucional y
no aspectos de naturaleza complementaria o yuxtapuesta con
vinculación lejana o indirecta con la Constitución.
Salvo cuando en la ley se señalan los casos de
vulneración del contenido esencial del derecho
constitucional y estos efectivamente se producen en la
realidad.

Así, por ejemplo, la Constitución
garantiza el derecho al trabajo y ordena al legislador otorgar
adecuada protección contra el despido arbitrario. Pero
para que el acto lesivo del derecho al trabajo sea uno de
competencia
constitucional, no basta que la causa de despido sea
injustificada. El artículo 22º del decreto
legislativo 728º establece las causas justas de despido: el
detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida, el rendimiento
deficiente, la negativa injustificada del trabajador a someterse
a exámenes médicos o a cumplir con las medidas
profilácticas o curativas prescritas, el incumplimiento de
obligaciones, la desobediencia, la paralización
intempestiva de labores, la disminución deliberada y
reiterada del rendimiento, la violación del secreto y la
buena fe laboral, entre otros.

Frente a todos estos hechos, la controversia no puede
llevarse a la sede del Amparo, sino a la vía laboral
ordinaria. Es ahí donde tiene que probarse si la
extinción unilateral del vinculo laboral se funda o no en
una causa justa que ha sido previamente establecida en la ley
pero no por la Constitución.

Como ya se ha dicho en referencia general a todos los
procesos constitucionales, al comentar el inciso 1) del
artículo 5º del presente Código: "…son
improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda
está referida a aspectos secundarios o accesorios del
derecho constitucional que no son parte de su contenido esencial.
No se puede invocar por la vía de estos procesos derechos
legales que de un modo lejano o indirecto tienen respaldo en la
Constitución. Por ejemplo, la protección de la
posesión que es un derecho legal aun cuando puede ser
considerado un atributo de la propiedad. Tampoco el usufructo, la
prenda, la servidumbre. O discutir el cumplimiento de un contrato en sede
del amparo aduciendo el derecho constitucional a la libertad de
contratación; la libertad de trabajo para pedir
protección del trabajo que se desarrolla en las veredas
que son de uso público o la libertad de circulación
para obligar a la autoridad municipal a conceder el acceso a
líneas de transporte
público sin contar con los requisitos de ley.

Es decir, no se debe extender la protección de
los procesos constitucionales a situaciones que guardan
relación indirecta con un derecho constitucional o que se
derivan de él, pero que no constituyen un problema de
constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en
una norma de jerarquía legal (Vid. Supra inciso 1)
artículo 5).

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

LEGITIMACIÓN

Artículo 39:

El afectado es la persona legitimada para interponer
el proceso de amparo.

Exégesis

En el hábeas corpus, como se sabe, la
interposición de la demanda puede ser invocada por el
propio afectado o por cualquier otro en su nombre y sin necesidad
de acreditar representación. Es norma que así
suceda porque la persona está privada de su libertad o se
encuentra seriamente amenazada en sus otros derechos conexos y es
casi siempre imposible que él mismo pueda interponer la
demanda.

No sucede lo mismo en el caso del amparo. La legitimidad
activa corresponde en primer lugar sólo al afectado por el
acto lesivo (legitimatio ad causam). El principio que se
establece es que le corresponde al titular del derecho interponer
la acción si es que se siente o dice sentirse perjudicado
por un acto u omisión de autoridad, funcionario o persona
que viola su derecho constitucional. Se excluye de este modo,
pues, salvo la procuración oficiosa reconocida en el
artículo 41º, que el proceso de amparo pueda ser
interpuesto por quien no es el agraviado. No hay posibilidad de
su articulación por parte de terceros que no sean capaces
de demostrar la afección de un derecho constitucional
propio, con excepción de la Defensoría del Pueblo
que en tal caso actúa bajo la calidad de legitimatio ad
processum.

La posibilidad de que la demanda pueda ser interpuesta
por cualquier persona cuando se trate de la amenaza del derecho
al medio ambiente u otros derechos difusos, no debe entenderse
como una excepción a la regla de la legitimación activa dispuesta por el
artículo 39º. Sucede en este último caso que
los afectados son todos, dada la naturaleza de los derechos
constitucionales en juego
(equilibrio ecológico, medio ambiente, etc.).

Hay que tener en cuanta además lo dispuesto en el
artículo 54º, relativo a la litisconsorcio. Quien
tiene interés en el proceso puede pedir su
incorporación si es que tiene "un interés
jurídicamente relevante" en el resultado del
proceso.

Los derechos fundamentales de las personas
jurídicas de derecho privado

En el artículo 3º de la Constitución
de 1979 se tenía establecido que "los derechos
fundamentales rigen también para las personas
jurídicas peruanas, en cuanto le son aplicables". Esta
titularidad de los derechos fundamentales tenía su origen
en la Ley Fundamental de Bonn (LFB), que no sólo lo
extendía a las empresas alemandas sino a toda aquella que
tuviese su sede en la
república germana. La LFB de 1949 señalaba en
el inciso 3) de su artículo 19º: "Los derechos
fundamentales rigen también para las personas
jurídicas con sede en el país, en tanto por su
propia naturaleza sean aplicables a las mismas". Con similar
intención y bajo el influjo de la suprema ley germana, la
Constitución española de 1978 estableció en
su artículo 162º. 1. b) que entre los legitimados
para interponer la acción de amparo se encontraba "toda
persona natural o jurídica".

El constituyente de 1993 eliminó la titularidad
de los derechos fundamentales de las personas jurídicas
por un prurito de parquedad y síntesis
en la elaboración de la Carta
constitucional. Se partía en nuestra opinión de un
prejuicio, el
de creer que cuanto menos artículos tuviese la
Constitución, mejor dotada estaría para enfrentar
la tensión entre la realidad política y social,
siempre dinámica, y la vocación de la norma
de perdurar, sin cambios, por la autoconciencia de su naturaleza
suprema y fundante del orden jurídico, patentizada en la
garantía de la rigidez constitucional (proceso agravado de
reforma de la Constitución).

El hecho de que se haya suprimido de la
Constitución de 1993 la titularidad de los derechos
fundamentales por parte de las personas jurídicas, puede
llevar a algunos a estimar que esta clase de
derechos no le son predicables respecto a esta clase de personas,
no pudiendo en consecuencia gozar de legitimación para la
interposición de los procesos de amparo, hábeas
data y de cumplimiento. O para decirlo en un sentido distinto,
sólo podrían oponerse a la afectación de sus
intereses constitucionales únicamente por las vías
jurisdiccionales ordinarias (Proceso de conocimiento, abreviado,
de ejecución, sumarísimo,
contencioso-administrativo, etc.).

El hecho puede resultar opinable si se tiene en cuenta
que este código habla de la titularidad de la "persona", a
secas, sin distinguir entre naturales y jurídicas. Con la
simple finalidad de ilustrar, el artículo 39º del
Código Procesal Constitucional señala: "el afectado
es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo".
El artículo 61º del mismo cuerpo de leyes, en
relación con el habeas data afirma que toda persona puede
interponerlo en defensa de los derechos reconocidos por los
incisos 5) y 6) del articulo 2º de la constitución
(Derecho de acceso a la información publica y de
autodeterminación informativa). Así también
el artículo 69º, en cuanto a la legitimación
activa en el proceso de cumplimiento indica que "cualquier
persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a
normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por
objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo,
sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo
favor se expidió el acto o quien invoque interés
para el cumplimiento del deber omitido (…).
Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos
o colectivos, la legitimación corresponderá a
cualquier persona…".

El reconocimiento de los derechos fundamentales de las
personas jurídicas no constituye necesariamente una
comunis opinio en la doctrina, sino que se pueden observar
matices. Para llegar a una posición resulta preciso
contemplar los derechos fundamentales con la lente enfocada en la
materia constitucional pero desde el propio derecho positivo
en vigor, sin atenciones en e derecho
comparado, ya que como señala Iñaki
Lasagabaster "la titularidad de derechos fundamentales por
personas jurídicas no es una cuestión
ideológica, sino que depende del derecho positivo, lo que
no siempre se tiene en cuenta".[1]

• La doctrina tradicional

Uno de esos lastres ideológicos lo constituye la
doctrina tradicional de los derechos humanos entendidos como
derechos naturales, personalísimos y suprapositivos,
predicables sólo de las personas humanas. Tal
concepción se deriva de entender los derechos de la
persona como derechos naturales y por lo tanto sólo
reconducibles al ser humano.

En la constitución francesa de 1791, los derechos
civiles se entendían como derechos del individuo como
ciudadano, proclamados en las Constituciones (derechos
positivados). Aun cuando en un principio este era el fundamento
ideológico para negarles a las personas jurídicas
la titularidad de los derechos constitucionales, a medida que se
van configurando alrededor otras teorías, se supera el
inicial perjuicio, como se ha tenido oportunidad de ver en las
Constituciones de Alemania
(1949) y de España (1978).

• La doctrina del positivismo jurídico
  alemán (George Jellinek)

Para Jellinek las personas jurídicas pueden
disfrutar de los derechos fundamentales si es que no hay en
contra motivos fundados en la naturaleza de las cosas o expresas
excepciones legislativas. Para el ilustre profesor germano, los
derecho fundamentales de las personas jurídicas tienen su
limite en la naturaleza, pues si un determinado atributo requiere
individualidad física, entonces no se le puede reconocer
como titular de dicho atributo a una persona jurídica", lo
que no impide que se les confiera una esfera de libertad al igual
que a las personas físicas, solamente restringible o
limitable por motivos jurídicos constitucionalmente
soportables.[2]

• El decisionismo jurídico de Carl
  Schmitt

Desde posiciones ideológicas distintas, el
decisionismo jurídico de Carl Schmitt
empero, llega a las mismas conclusiones que la llamada doctrina
tradicional. Para el autor la Teoría
de la Constitución, los derechos fundamentales son,
esencialmente, derechos del hombre individuo libre, y, por
ciertos derechos que él tiene frente al Estado, lo que
supone que el hombre por virtud de su propio derecho
natural, entra en juego frente al Estado, y, mientras haya de
hablarse de derechos fundamentales, no puede desecharse por
completo la idea de unos derechos anteriores y superiores al
Estado. En consecuencia, según Schmitt, derechos
fundamentales en sentido propio son tan solo los derechos y
libertades de la persona individual.