Proceso de Amparo (página 2)

– La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre:

"Artículo XVIII: Toda persona puede
ocurrir ante los Tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve por el cual la justicia lo
ampare contra actos de autoridad que
violen en perjuicio suyo, a alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente"

– La Declaración Universal de los Derechos
Humanos:

"Artículo 8°: Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que
los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución y la Ley".

– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:

"Artículo 2º,fracción 3era
"

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos
en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer
un recurso efectivo aún cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
sus funciones
oficiales.

b) La autoridad competente, judicial, administrativas o
legislativa , o cualquiera otra autoridad competente prevista por
el sistema legal del
Estado,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso, ya desarrollar las posibilidades del recurso
judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda
decisión en que se haya estimado procedente el
recurso".

– La Convención Americana sobre Derechos
Humanos:

"Artículo 25°. Protección Judicial:
"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente. Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que
actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial,
y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso".

Por consiguiente, el amparo no
sólo es un proceso sino
un derecho humano fundamental a exigir del Estado un
pronunciamiento jurisdiccional con arreglo I debido proceso, a
fin de proteger los derechos constitucionales distintos a la
libertad
corpórea, la seguridad e
integridad personal y las
libertades informáticas.

La
evolución legislativa y constitucional del amparo en el
Perú

Si se trata de remontarse en el tiempo
podría decirse que el amparo tiene Ios antecedentes
lejanos en la colonia. Se trata de los llamados "reales amparos",
provenientes de los interdictos posesorios de Castilla y
Aragón. Están 'comprendidos entre las Leyes de Indias
como instrumentos procesales de naturaleza
interdictal vinculados a la protección de la
posesión y la propiedad
privada. En su Diccionario de
la Legislación Peruana, Francisco García
Calderón tiene incluido el vocablo amparo de
posesión, con el cual se refiere al interdicto. Desde esta
perspectiva, se puede hablar de un amparo colonial peruano, que
puede ser un antecedente de nuestro Amparo, aunque es justo
señalar que los orígenes de nuestro proceso
constitucional son más recientes, como podremos
oportunidad de ver más adelante.

En el plano legislativo, el amparo en el Perú
está atado al hábeas
corpus. El cuento
cronológico es más o menos como sigue.

En 1916 el Congreso aprobó la ley N° 2223 en
cuyo artículo 7° se amplió el ámbito
protector del hábeas corpus hacia los derechos
comprendidos en el Título IV de la Constitución de
1860, vigente en ese entonces. Literalmente, el artículo
7° de esta Ley establecía:

"Todas las garantías contenidas en el
artículo IV de la Constitución del Estado,
darán lugar á recursos
destinados á amparar á los habitantes de la
República que fueren amenazados en el goce de sus
libertades ó á hacer cesar las restricciones
indebidas impuestas por cualquier autoridad.

Son aplicables á estos recursos las disposiciones
de la ley de Hábeas Corpus en cuanto á las
autoridades que deben conocer de ellos, á las personas que
puedan presentarIos y á las reglas de su
tramitación".

El ámbito de protección del hábeas
corpus hacia otros derechos distintos a la libertad
corpórea ejerció su influencia hasta la llegada de
la Constitución de 1979. En otras palabras desde el
año 1916, el amparo existió en nuestro país
pero subsumido en la esfera del hábeas corpus. Incluso el
artículo 185° del célebre Anteproyecto de
Constitución elaborada por la Comisión presidida
por Manuel Vicente Villarán proponía:

"Todas las garantías otorgadas por la
Constitución darán lugar al recurso de
hábeas corpus, destinado a amparar a los habitantes de la
República que fueren amenazados en el goce de sus
libertades, o hacer cesar las restricciones indebidamente
impuestas por cualquier autoridad"

. La Constitución de 1933 dispuso en su
artículo 69° que "todos los derechos individuales y
sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la
acción
de hábeas corpus". Al igual que en México,
pero a la inversa, el hábeas corpus ocupaba el puesto de
un mega proceso protector de todos los derechos constitucionales.
En otras palabras se trataba de un amparo con nombre de
hábeas corpus.

– El decreto ley 17083 del 24 de octubre de 1968 del
cual ya hemos hablado al referimos a la evolución legislativa del hábeas
corpus, estableció dos formas de tramitación. Una,
ante los jueces penales para la protección de la libertad
física, la
inviolabilidad de domicilio y la libertad de tránsito; y
otra, ante la Sala de Turno de la Corte Superior del Distrito
Judicial, "en los demás casos decía el
artículo 1° del referido decreto ley- en los que la
Constitución autorice la acción de hábeas
corpus". Es decir, para tutelar todos los otros derechos
individuales y sociales, distintos a la libertad física,
la inviolabilidad de domicilio y la libertad de tránsito.
Habida cuenta, es éste el antecedente legislativo
más cercano del amparo, de cara su consagración
constitucional en el año de 1979.

– El Decreto Ley 20554 del 13 de marzo de 1974,
instituyó un llamado recurso de amparo que tenía
como objeto impugnar los decretos supremos que afectaban la
propiedad agraria. Es un error equipararlo al proceso de
acción popular, como sostiene un sector de la doctrina,
pues ésta se interpone para impugnar con efectos erga
omnes la ilegalidad o inconstitucionalidad de normas generales
inferiores a la ley. El recurso de amparo que creaba este
decreto, se dirigía a atacar decretos supremos de
expropiación que consistían en normas
autoaplicativas. El artículo 10del decreto ley 20554
disponía:

"Si un propietario estimare que no ha incurrido en
causal de afectación o de declaración de abandono,
podrá interponer recurso de amparo ante el Tribunal
Agrario dentro del término de quince días
computados a partir de la notificación del correspondiente
decreto supremo de expropiación o de extinción de
dominio,
exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho, sin cuyo
requisito será denego. La interposición del recurso
será puesta en conocimiento
del Poder
Ejecutivo por intermedio de la Dirección General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural, dentro de dos días de
recibida. Mientras se resuelva el recurso de amparo, no se
interpondrá la demanda de
expropiación de las tierras afectadas. Los decretos
supremos que no sean impugnados dentro del término
señalado, causarán ejecutoria".

Como no se trataba en verdad de un amparo en estricto
sensu, sino de una suerte de proceso
administrativo destinado a impugnar la expropiación de
la propiedad agraria a través de un decreto supremo, la
derogada ley N° 23506, dispuso en su artículo 43°
tratarlo con el nombre de Recurso de Exceso de Poder. "El
instrumento procesal contemplado en el artículo 1° del
Decreto Ley N° 20554, se denominará "Recurso de Exceso
de Poder" y continuará tramitándose conforme lo
establece dicho Decreto Ley. La nueva Ley Orgánica del
Poder Judicial
contemplará la nueva denominación de este
recurso".

. La Constitución de 1979
constitucionalizó el amparo y le otorgó carta de
naturaleza. El articulo 295°de este Código
Político señalaba en su segundo párrafo: "La acción de amparo
cautela los demás derechos reconocidos por la
Constitución que sean vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad, funcionario o persona".

La ley N° 23506 desarrolló su trámite.
Posteriormente, el Congreso de la República aprobó
la Ley N° 25398 con el objeto de complementar algunos vacios
y deficiencias que se hicieron ostensibles en la praxis
judicial.

La Constitución de 1993 conservó el
amparo. Pero incorporó reformas que perfeccionaron su
configuración actual. Estableció que no
procedía contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular. Dispuso su
regulación por ley orgánica y declaró que su
ejercicio no se suspende durante los estados de excepción,
en cuyo caso el juez deberá evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de los actos de ejecución contra derechos
restringidos o suspendidos, sin que le competa pronunciarse.
sobre la oportunidad de la declaración del estado de
emergencia o de sitio.

– La ley N° 28237,que aprobó el Código
Procesal Constitucional, regula Actualmente el amparo .Las
líneas maestras de su concepción procesal se
detallan a continuación.

La naturaleza
jurídica del amparo

Como derecho humano y a su vez como acción y
proceso (garantía constitucional), el amparo se
caracteriza por ser:

– Inalienable: no puede transmitirse a
terceros.

– Irrenunciable: por tratarse de un derecho humano no
puede celebrarse un acto jurídico unilateral o bilateral,
por medio del cual se renuncie a la acción
específica del amparo.

– Universal: todo ser humano tiene derecho de amparo,
sin importar su nacionalidad,
sexo, edad,
raza, ideología, orientación sexual,
capacidad civil, ni cualquier otra circunstancia.

– Inviolable: no se suspende ni se restringe por
ningún motivo, ni siquiera bajo los estados de
excepción.

– Eficaz: es un recurso idóneo, en el sentido que
debe ser capaz de proteger los derechos constitucionales de modo
efectivo. No basta un proceso con el nombre de amparo para
cumplir con la obligación de su reconocimiento como
derecho humano fundamental, sino que tiene que ser un recurso que
cumpla con su finalidad en todos los casos de violación o
amenaza de los derechos que forman parte de su ámbito de
protección.

– Jurisdiccional: es un proceso que se tramita y se
decide por órganos jurisdiccionales.

Características procesales del
amparo

El amparo es un proceso cuya tramitación se
inspira en los siguientes principios:

– Principio de celeridad: se tramita y resuelve en el
tiempo más corto que sea posible.

Principio de bilateralidad: aun cuando el articulo
7° del Código Procesal Constitucional establece que la
no participación del demandado no afecta la validez del
proceso, a diferencia del hábeas corpus, el amparo es un
proceso bilateral. En consecuencia, no es posible excluir al
demandado quien tiene derecho a hacerse oír por el
juez.

– Principio de preferencialidad: se tramita y se
resuelve antes que cualquier otro proceso judicial.

– Principio de iniciativa o instancia de parte: el
legitimado para interponer la demanda es solo el afectado. Salvo
la legitimación procesal extraordinaria a
cargo de la Defensoría del Pueblo.

– Principio de definitividad: el amparo no procede si no
se ha agotado la vía previa.

– Principio de agravio personal y directo: sólo
procede contra lesiones ciertas, concretas, palmarias,
objetivamente personales, no ilusorias.

– Principio de procedencia constitucional: el amparo
sólo se dirige a proteger el contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.

– Principio de prosecución oficiosa: interpuesta
la demanda, el proceso no cae en abandono. Se impulsa de oficio.
Sólo está permitido el desistimiento.

– Principio de no simultaneidad: la demanda es declarada
improcedente si el agraviado ha recurrido previamente a otro
proceso judicial para pedir tutela respecto
de su derecho
constitucional. No proceden las vías
paralelas

Principio de tramitación escrita y de defensa
cautiva: la demanda se presenta por escrito con los requisitos
señalados en la ley y debe ser autorizada por
abogado.

Principio de primacía del fondo sobre la forma:
tanto los jueces como el Tribunal constitucional tienen la
obligación de adecuar las formalidades procesales al logro
de los fines del proceso.

Concepto o
definición del amparo

El amparo es un derecho humano de naturaleza procesal
que puede interponer cualquier persona, para demandar ante el
órgano jurisdiccional competente la protección o el
restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales,
con excepción de la libertad corpórea, la
integridad y seguridad personal, el acceso a la información pública y del derecho a
la autodeterminación informativa.

También protege los derechos lesionados contra
cualquier persona u órgano público o privado, que
ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
adopta resoluciones con violación de la tutela procesal
efectiva.

Ámbito de aplicación o derechos
protegidos

Procede ante el hecho u omisión ilegal o
arbitraria de cualquier autoridad. Funcionario o persona que
vulnera o amenaza los derechos constitucionales de
dimensión espiritual, además de los derechos
económicos, sociales y culturales. También protege
a la persona contra cualquier órgano, público o
privado, que ejerciendo funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con
violación de la tutela procesal efectiva

Derechos
incorporados en la protección del amparo por el
Código Procesal Constitucional

– A no ser discriminado por razones de
orientación sexual, condición económica y
social.

– Al honor.

– A la intimidad.

– A la voz.

– A la imagen.

– A la rectificación de informaciones inexactas o
agraviantes.

– A la seguridad
social.

– A la remuneración.

– A la pensión.

– A gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida.

– A la salud.

– A la huelga.

– A la negociación colectiva.

– A participar en el proceso educativo de los
hijos.

Cuando el Código establece expresamente que el
amparo procede en defensa de los demás derechos que la
Constitución reconoce, deja en claro que su ámbito
de protección no está circunscrito a los derechos
que forman parte del artículo 37°,sino que por el
contrario, también comprende los demás derechos que
la propia Constitución reconoce. En este sentido, y al
igual que en el caso del hábeas corpus, resulta posible la
invocación del articulo 3°de la Constitución
que regula la cláusula de los derechos implícitos o
también la invocación de otros derechos
expresamente reconocidos por los instrumentos internacionales
relativos a derechos humanos.

Derechos que han sido excluidos del ámbito de
protección del amparo por el Código Procesal
Constitucional

– A la inviolabilidad de domicilio. Si bien el
término exacto a utilizar no es "eliminación",
puesto que el Código lo ha reubicado entre aquellos que
son protegidos por el Hábeas Corpus.

– Libertad de trabajo.

– A la exoneración tributaria en favor de las
universidades, centros educativos y culturales.

– Libertad de prensa.

Clases de
amparo

Según quien sea el autor del acto lesivo, por
comisión u omisión, en el Perú encontramos
las siguientes clases de Amparo:

– Amparo contra resoluciones judiciales: procede contra
resoluciones judiciales firmes son dictadas con manifiesto
agravio de la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia, el debido proceso y su actuación adecuada y
temporalmente oportuna.

– Amparo contra particulares: se interpone cuando la
lesión del derecho constitucional proviene de persona
natural o jurídica de derecho privado. También si
el autor del agravio es una empresa
estatal con personería jurídica de derecho
privado.

– Amparo contra leyes: la Constitución establece
que no procede el amparo contra normas legales. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto a la doctrina
tanto nacional como extranjera, ha extendido la cobertura del
amparo contra las leyes de naturaleza autoaplicativa. Es decir
frente a aquella clase de
normas que por su sola expedición lesionan un derecho
constitucional sin necesidad de un acto de ejecución por
la autoridad, funcionario o persona.

Legitimación procesal
activa

Pueden interponer la demanda de amparo:

– El afectado, quien puede comparecer por medio de
representante.

– Cualquier persona cuando se trate de amenaza o
violación del medio ambiente
u otros derechos difusos (aunque pensamos que en este caso se
trata también en esencia de un afectado por el acto
lesivo).

– Las entidades sin fines de lucro, también para
la protección del medio ambiente u otros derechos difusos
frente a violaciones o amenazas de estos derechos, siempre que
dichas entidades hayan sido creadas con el objeto de defender
esta clase de derechos.

– La Defensoría del Pueblo.

Legitimación procesal pasiva

El legitimado pasivo para contestar la demanda es el
autor del agravio al derecho, quien puede ser una autoridad,
funcionario público o persona. En este último caso
se hallan comprendidas las personas jurídicas de derecho
privado o las empresas
estatales con personería jurídica de derecho
privado.

La expresión "autoridad" .o "funcionario
público" comprende también a los jueces o a
cualquier órgano público que ejerciendo funciones
formal o materialmente jurisdiccionales, afecta los derechos
constitucionales de la persona

La procuración oficiosa

Frente a situaciones especiales o extraordinarias, el
Código permite la procuración oficiosa, que
consiste en que cualquier persona puede comparecer en nombre de
quien no tiene representación procesal, cuando ésta
se encuentra imposibilitada para interponer la demanda por
sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad
individual, por razones de fundado temor o por cualquier otra
causa análoga.

Cuando el afectado se halle en posibilidades de
interponer la demanda tiene que ratificar la presentada por el
procurador oficioso y toda la actividad procesal que nevó
a cabo. Si no la convalida el proceso se extingue de pleno
derecho.

Órgano competente

El juez competente para conocer el amparo es el juez
civil o mixto, siempre que el proceso no se interponga contra
resolución judicial, pues en este caso la demanda
será de conocimiento de la Sala Civil de Turno de la Corte
Superior de Justicia que corresponda.

En ambos casos, debe tenerse en cuenta que el afectado
puede elegir el lugar donde interpondrá la demanda,
según las siguientes reglas: a) donde se afectó su
derecho; y, b) donde tiene su domicilio principal. No está
permitida la prórroga de la competencia
territorial.

Amparo y
vías previas

El amparo es el único proceso de
protección de los derechos humanos que requiere, como un
requisito de procedibilidad, el previo agotamiento de la
vía previa (Principio de Definitividad).

Vía previa es la instancia prejudicial en la que
se solicita formalmente al autor del acto lesivo, por medio de un
procedimiento previamente establecido, el regreso a la
situación anterior a la violación del derecho
constitucional.

No es necesario agotar la vía previa en los
siguientes casos:

a) cuando una resolución, que no es la
última en la vía administrativa, se ejecuta sin que
haya vencido el plazo para que quede consentida; b) cuando
recorrer el camino de la vía previa :la puede convertir el
derecho en irreparable; c) si la vía previa no está
regulada o ha sido innecesariamente iniciada por el agraviado; d)
si no se resuelve en los plazos fijados.

En aplicación del principio pro actione, en caso
de duda sobre el agotamiento de la vía previa se
preferirá dar trámite al amparo.

Plazo para la
interposición de la demanda

El plazo para la interposición del amparo es de
60 días hábiles de producido el acto lesivo.
Siempre que el afectado haya estado en condiciones de tomar
conocimiento de él o en posibilidades de interponer la
demanda. En caso contrario, el plazo sólo empieza a correr
desde que ha sido removido el impedimento.

Cuando se trata de resoluciones judiciales que violan la
tutela procesal efectiva, el plazo es de 30 días
hábiles contados desde que la resolución ha quedado
firme, bien se trate de auto, sentencia o decreto.

El Código establece las siguientes reglas para el
cómputo del plazo:

– Comienza a contarse desde que se produce el acto
lesivo, aun ante la eventualidad de que la orden haya sido
dictada con anterioridad.

– Si tanto la orden como el acto lesivo son ejecutadas
al mismo tiempo, el plazo empieza a correr de
inmediato.

– Cuando el acto lesivo es de ejecución
continuada el plazo se cuenta desde que ha cesado totalmente su
ejecución.

– No se cuenta si se trata de omisiones o
amenazas.

– Sólo comienza a correr si la vía
administrativa ha quedado agotada.

Requisitos y contenido de la demanda

La demanda se presenta por escrito. No se pagan tasas
judiciales y debe contener, cuando menos, los siguientes datos y
anexos:

1) La designación del juez ante quien se
interpone.

2) Nombre, identidad y
domicilio procesal del demandante.

3) Nombre y domicilio del demandado.

4) La relación numerada de los hechos que
produjeron o habrán de producir la afectación del
derecho constitucional.

5) La indicación de los derechos constitucionales
que se consideran vulnerados.

6) El petitorio en forma clara y concreta (qué es
lo que se pide).

7) La firma del demandante o de su representante o de su
apoderado. No puede ser rechazada por el personal administrativo
del Juzgado. Por ningún motivo.

.Inadmisibilidad de la demanda

Si a la demanda le falta de un requisito formal, el juez
puede declarar su inadmisibilidad, concediendo un plazo de tres
días para la subsanación de la omisión o el
defecto. Caso contrario se archiva el expediente.

La resolución que declara la inadmisibilidad es
apelable.

Improcedencia liminar

La demanda de amparo puede ser rechazada de plano por el
juez si la considera manifiestamente improcedente. Para ello
deberá motivar los fundamentos de su decisión. El
rechazo in ¡¡mine procede por las causales de
improcedencia contemplados en el artículo 5° del
Código Procesal Constitucional.

Cuando se trata del derecho de rectificación, la
demanda también se rechaza de plano sino se acredita el
pedido de rectificación de las afirmaciones consideradas
inexactas o agraviantes, que se formula por conducto notarial, u
otro fehaciente, al órgano de comunicación (al director o a quien haga
sus veces).

Contestación de la demanda,
reconvención, abandono y desistimiento

El demandado tiene un plazo de cinco días para
contestar la demanda. Debe contar con los mismos requisitos
formales de la demanda y, en cuanto al fondo, los fundamentos de
hecho y de derecho que contradicen la pretensión del
demandante.

En el amparo no procede la reconvención ni el
abandono del proceso. Sólo cabe el
desistimiento.

Acumulación subjetiva de oficio

Si hay necesidad de notificar a terceros que no han sido
emplazados, el juez integra la relación procesal si de la
demanda o de la contestación se hace evidente que el fallo
los va a afectar. Su participación puede ser como terceros
coadyuvantes de cualquiera de las partes o como liltisconsortes
necesarios.

Acumulación objetiva de oficio o a pedido de
parte

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza
afecta a varias personas que han ejercido por separado su derecho
de acción, a pedido de parte o de oficio, el juez puede
ordenar la acumulación de todos los procesos.

. La resolución que concede o rechaza la
acumulación es inimpugnable.

Intervención litisconsorcial
facultativa

Si alguien considera que en un proceso de amparo tiene
un interés
jurídicamente relevante, puede apersonarse y solicitar que
sea declarado litisconsorte facultativo. Admitido, se le notifica
la demanda ingresando al proceso en el estado en
que se encuentre.

La resolución que concede o rechaza la
intervención litisconsorcial es inimpugnable.

Impedimentos

En el amparo no procede la recusación. Pero el
juez deberá abstenerse de conocer el proceso cuando
concurren las causales de impedimento previstas en el Código
Procesal Civil. Si existiendo causal el juez no se abstiene o
si lo hace cuando no se produce ninguna de ellas, será
responsable disciplinaria y penalmente.

Costas y costos

Si la demanda es declarada fundada el juez impone a la
parte vencida las costas y costos
correspondientes.

Si la sentencia desestima el amparo, el demandante puede
sufrir el pago de costas y costos si es que actuó con
temeridad.

El Estado sólo puede ser condenado al pago de
costos. En todo aquello que no esté expresamente
establecido en el Código, los costos se regulan
supletoriamente por lo establecido en los artículos
410º al 419° del Código Procesal
Civil.

La sentencia en
el amparo y su ejecución

La sentencia que declara fundada la demanda de amparo
contedrá alguno o algunos de los pronunciamientos
siguientes:

– Identificación del derecho constitucional
vulnerado o amenazado.

– Declaración de nulidad de la decisión,
el acto o la resolución que haya 'impedido el ejercicio
del derecho y los efectos de esta declaración.

– El restablecimiento del agraviado en el pleno goce de
sus derechos constitucionales, ordenando que las cosas vuelvan al
estado anterior a la vulneración.

– Orden y definición precisa de la conducta a
cumplir con la finalidad de' hacer efectiva la
sentencia.

– Los efectos de la sentencia para cada caso concreto.

La sentencia se cumple dentro de los dos días de
notificada, salvo que se trate de omisiones en cuyo caso el plazo
se duplica. Si el obligado no cumple, el juez se dirige a su
superior para que lo obligue a cumplir y disponga el
procedimiento administrativo, si corresponde.

Si transcurren dos días y el superior no cumple
la orden judicial, el juez ordenará que se le abra
procedimiento, si corresponde, y adoptará todas las
medidas para el cabal cumplimiento de su mandato.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda, el Juez
podrá aplicar tanto al superior como al responsable al
pago de multas fijas y acumulativas hasta que acaten su
sentencia.

El juez deberá, en todo caso, establecer los
demás efectos de su fallo para el caso concreto,
manteniendo competencia hasta que el derecho esté
totalmente restablecido.

Si el obligado a cumplir es un funcionario
público, el juez puede expedir sentencia ampliatoria para
sustituir la omisión del funcionario a fin de regular la
situación injusta conforme al decisorio de la sentencia.
Si se impugna, ambas sentencias se examinan al mismo
tiempo.

Si la sentencia contiene una prestación monetaria
y si el obligado se encuentra en imposibilidad material de
cumplirla, lo hará saber al juez quien podrá
concederle un plazo no mayor a cuatro meses. Si se vence este
plazo y no cumple se aplican las medidas coercitivas
señaladas en el artículo 59º o 22º del
Código Procesal Constitucional.

Represión de actos
homogéneos

Si acabado el proceso, sobreviene un acto
sustancialmente homogéneo al declarado lesivo, la parte
interesada podrá denunciarlo ante el juez de
ejecución. El juez resuelve con el previo traslado a la
otra parte por el plazo de tres días. La resolución
es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad tiene
como efecto ampliar el ámbito de protección del
amparo hacia la represión del acto homogéneo
sobreviniente.

Derechos
protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes
derechos:

1} De igualdad y de
no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza,
orientación sexual, religión,
opinión, condición económicas, social,
idioma, o de cualquier otra índole

2} Del ejercicio público de cualquier
confesión religiosa;

3} De información, opinión y
expresión;

4} A la libre contratación;

5} A la creación artística, intelectual y
científica;

6} Dela inviolabilidad y secreto de los documentos
privados y De las comunicaciones;

7) De reunión;

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y
rectificación de Informaciones inexactas o
agraviantes;

9} De asociación;

10} Al trabajo;

11} De sindicación, negociación colectiva
y huelga;

12} De propiedad y herencia;

13 ) De petición ante la autoridad
competente;

14} De participación individual o colectiva en la
vida política

15) A la nacionalidad;

16) De tutela procesal efectiva;

17) A la educación ,
así como el derecho de los padres de escoger el centro de
educación
y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18) De impartir educación dentro de los
principios constitucionales;

19) A la seguridad social;

20) De la remuneración y
pensión;

21) De la libertad de cátedra;

22) De acceso a los medios de
comunicación social en los
términosdelartículo35°dela
Constitución;

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida;

24) A la salud; y

25) Los demás quela Constitución
reconoce.

Exégesis

1. De igualdad y de no ser discriminado por
razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,
religión, opinión, condición
económica, social, idioma, o de cualquier otra
índole

En lo que se refiere a los alcances del derecho a la
igualdad, conviene señalar que nos encontramos ante la
presencia de un derecho típicamente relacional, ya que no
se transgrede la igualdad en abstracto sino en relación
con otros derechos. No es posible la violación del derecho
a la igualdad que no comporte, al mismo tiempo, la
violación de otro derecho: el trabajo, la
libertad de residencia, la tutela judicial efectiva, entre otros.
La igualdad se nos presenta así como un derecho de
carácter genérico que se proyecta sobre la
totalidad de las relaciones jurídicas, pero no como un
derecho a ser igual que los demás, sino mas bien a ser
tratado igual en cada relación jurídica. Por
consiguiente , la igualdad no solo se configura como un atributo
subjetivo de la persona, sino también como un principio
rector del ordenamiento jurídico. Desde esta .
perspectiva, se afirma con razón que la igualdad "supone
también un valor esencial
y una regla que debe ser observada en el desarrollo legislativo y
en la aplicación del conjunto de los derechos
fundamentales que la Constitución recoge".

La igualdad es también una obligación
constitucionalmente impuesta a los poderes públicos. Estos
no pueden tratar a las personas según su libre
consideración, ni llevar a cabo tratamientos
discriminatorios, sino que han de brindar un trato similar a
todos cuantos se encuentren en iguales condiciones de hecho. Esto
último no implica que los poderes públicos no
puedan hacer tratamientos diferenciados. Se trata simplemente de
que si lo hacen, dicho tratamiento debe estar fundado en
elementos objetivos y
razonables.

Constituida como una obligación de tratar por
igual a los iguales, la igualdad conlleva, así, su tercera
característica: es un límite a la actuación
de los poderes públicos. Dicho en otras palabras, la
igualdad supone una prohibición de la actuación de
los poderes públicos que éstos no pueden franquear,
ya que éstos disponen de unos límites
yesos límites no son otros que los derechos
fundamentales.

Asimismo, el texto
constitucional no prohíbe la ejecución de medidas
que lleven a cabo tratos diferenciados entre los ciudadanos y los
grupos
sociales. Lo que la Constitución no permite es la
discriminación. Como afirma García
Morillo la igualdad no impide otorgar un trato desigual a
diferentes colectivos o ciudadanos siempre que se den las
siguientes condiciones: "en primer lugar que esos ciudadanos o
colectivos se encuentren efectivamente en distinta
situación de hecho; en segundo lugar, que el trato
desigual que se les otorga tenga una finalidad; en tercer lugar,
que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la
perspectiva de los preceptos, valores y
principios constitucionales; en cuarto lugar, que el supuesto de
hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad
que se persigue y el trato desigual que se otorga san coherentes
entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad
interna; en quinto lugar, en fin, que esa racionalidad sea
proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que
constituye el trato desigual no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la
finalidad que la justifican"(133).Si concurren todos estos
elementos el trato desigual será admisible y por ello se
tratará de una diferenciación jurídicamente
legítima. De lo contrario, estaremos ante una discriminación prohibida por la
Constitución.

En su sentencia, referida al Exp. 485-96-AArrC (El
Peruano, 23-7-1997), el Tribunal Constitucional sostiene que el
tratamiento diferenciado no supone, per se, una violación
del derecho de igualdad, si éste se ha efectuado de manera
objetiva, razonable y se ha cuidado en preservar la
proporcionalidad entre el medio empleado y los fines que con tal
diferenciación se perseguía.

El Código ha incorporado la orientación
sexual como un supuesto más de discriminación. Lo
ha hecho teniendo en cuenta la lectura del
artículo 6º inciso a) del Tratado de Amsterdan que
fuera firmado el dos de octubre de 1997, así como el
artículo 21º inciso 1) de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión
Europea.

2. Del ejercicio público de cualquier
confesión religiosa

Parece que una definición jurídica de lo
religioso sólo puede darse por medio de la
exclusión. Uno de los planos más conflictivos, como
señala Amorós Azpilicueta, no es la
contraposición religión-ateísmo, ya que
éste no es una fe religiosa; sino la respuesta a la
inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de
objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el culto
al bien y el culto al mal.

Aun cuando una definición de este tipo queda
librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades
religiosas, para ser reconocidas como tales deberán
cumplir cuando menos las siguientes exigencias:

a) La creencia en un ser supremo con que el hay
necesidad de entrar en comunicación

b) La creencia en un dogma revelado por este ser
supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se
traducen en un credo
propio.

c) Un conjunto de mandamientos morales que son
guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera
las creencias que veneran y rinden culto al alma)

d) Un culto propio y diferenciado compuesto por
prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la
mayoría de las veces, en los templos o lugares

e) Una organización diferenciada, sino permanente,
estable; no necesariamente jerárquica, pero si dotada de
una estructura
propia y definida acerca de la posición de los fieles y
los criterios para la selección
de sus ministros.

Como se ve la libertad religiosa es algo más que
la libertad de creer. También comprende el derecho de toda
persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarIas y
expresarIas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitución declara que "el ejercicio público de
todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni
altere el orden público". Con este precepto el
constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los
particulares, cualquier comportamiento
orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre
sus ideas o sentimientos religiosos.

La libertad de religión puede llegar hasta la
sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado
para proceder a su reclutamiento,
para imponerles ciertas actitudes ,
juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
las impuestas por la autoridad civil.

3. De información, opinión y
expresión

Por vocación natural el hombre
tiende a exteriorizar sus pensamientos, ideas, opiniones,
sentimientos y creencias. Una vez que éstos han sido
exteriorizados se transforman en libertad de
expresión. Este derecho aparece así como un
complemento indispensable de la libertad de pensamiento.
Su extenso alcance puede incluir no sólo las distintas
modalidades del quehacer estético, como la poesía,
el teatro, la
música, la
pintura, etc.;
sino también la propaganda
comercial, el lenguaje
simbólico y todo medio de comunicación humana,
hasta las conductas no habladas y el derecho a guardar silencio.
Incluso, la Suprema Corte de los Estados Unidos ha
sostenido que la decisión de llevar insignias, uniformes y
la quema de una bandera u otros emblemas son formas de ejercer la
libertad de expresión.

Pese a esa visión tan amplia, existe en la
teoría
constitucional de los derechos fundamentales una posición
que suele diferenciar la libertad de expresión de la
libertad de información. Se trata de una
"concepción dual" que se aparta de la tesis que
unifica ambas libertades dentro del concepto
genérico de libertad de expresión. Esta postura
sostiene que ambas -expresión e información forman
parte de un derecho aún más genérico: el
derecho a la libre comunicación.

En el marco de la concepción dual, la libertad de
información comprendería los derechos:

a) A comunicar libremente información veraz por
cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez
comprende el de buscar y obtener información (aspecto
activo); y,

b) A recibir información en iguales condiciones
(aspecto pasivo).

Aun cuando existan similitudes entre los derechos de
información y expresión, para la concepción
dualista la diferencia está en el contenido de lo que se
comunica. Mientras la libertad de expresión exterioriza el
pensamiento (dimensión subjetiva), la libertad de
información difunde hechos o datos (dimensión
objetiva).

Los defensores de la concepción dualista
sostienen que también se pueden establecer diferencias en
razón de la amplitud del contenido. La libertad de
expresión sólo protege la
comunicación del pensamiento u opinión. La
libertad de información abarca en cambio, la
preparación, elaboración, selección y
difusión de las noticias. La
distinción se hace más clara -en opinión de
los dualistas- en la dimensión pasiva de la libertad de
información: mientras que la libertad de expresión
sólo protege la comunicación sin trabas de
pensamiento, el derecho a la información comprende,
además, el derecho de todas las personas a recibir
información diligentemente producida.

Por lo general los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos no establecen una
expresa diferencia entre las libertades de información y
expresión. Más bien comprenden a aquella como parte
del contenido de esta última, con lo que se adhieren a una
tesis que algunos autores han llamado "unificadora".

Como sostiene Faúndez Ledesma. "la libertad de
expresión no está diseñada sólo en
función
de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas;
de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el
acceso a la información, o a las opiniones o ideas de
otro, es victimada una violación de la libertad de
expresión".

Y así parece desprenderse sin ningún
problema de los principales instrumentos de protección de
los derechos humanos, en virtud de los cuales la libertad de
expresión comprende:

– Declaración Universal de los Derechos Humanos
(artículo 19°):"el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones,
y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por
cualquier medio de expresión".

– Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 19°):"buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito,
en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento".

– Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 13°):"buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección".

Asimismo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión
Consultiva 05/1985 interpretó que cuando se restringe la
libertad de expresión de una persona no es sólo su
derecho individual el que sufre violación, sino
también el derecho de todos a recibir información e
ideas. Que la libertad de expresión tiene dos dimensiones:
la personal, que requiere que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento propio, y la
social que requiere que todos tengan derecho a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.

La globalización y el vertiginoso desarrollo
tecnológico, la sofisticación de los medios de
comunicación de masas, hacen posible la existencia de
monopolios que pueden impedir u obstaculizar la búsqueda,
difusión o recepción de la información. En
estos casos, el derecho a estar informado requiere de
algún tipo de actividad por parte del Estado para asegurar
elpluralismo informativo. Desde esta perspectiva, el derecho a la
información se presenta como una "garantía
institucional" orientada a que todos estén informados. De
ahí que la Corte Constitucional Italiana, por ejemplo, se
haya pronunciado en el sentido de que existe un interés
general a la información, lo que en un régimen de
democracia
libre implica:

1) pluralidad de fuentes de
información;

2) libre acceso a las fuentes;
y,

3) ausencia de obstáculos legales sin
justificación, aunque sean temporales a la
circulación de las noticias y las ideas.

Es en el debate
político donde la libertad de expresión adquiere
una mayor relevancia Y su más alta significación.
La circulación libre y dinámica de las ideas le permite al
ciudadano retener una cuota de control sobre el
gobierno y emitir
su opinión sobre la conducción de los asuntos
públicos. Como afirmo en su oportunidad James Madison, el
poder de censurar radica en el pueblo para ser ejercido sobre el
gobierno, y no en el gobierno para ser ejercido sobre el
pueblo.

En este orden de ideas, el derecho a la
información protege al individuo, en
primer término, frente a la intervención del
Estado, pero también ante determinadas conductas de los
medios
privados de comunicación
social. La libertad de expresión constituye un
compromiso con los valores
cívicos y constitucionales, un deber de cuidar los
contenidos de lo que se comunica y también de lo que se
deja de comunicar. Ha dicho Alvarez Conde que la
información es un derecho contra la información
manipulada; convirtiéndose así en la piedra de
toque para calificar a un régimen político, 10que
dependerá del modo cómo se ejerza Y se respete el
derecho a la información.

De otro lado, no le falta razón a Cecilia Medina
cuando afirma que "el hecho de que el Estado deba garantizar a
todas las personas la libertad de expresión impone sobre
éste la carga de organizar el sistema de los medios de
comunicación, de tal manera que optimice la posibilidad de
todos los individuos de tener acceso a transmitir sus ideas a
través de los medios de comunicación masiva, que,
podría decirse sin exageración, son en la
actualidad casi el único modo de transmitir ideas que
puedan tener impacto público''.

Uno de los problemas que
se presenta es si el derecho a buscar información implica
la posibilidad de exigir información. Es decir, si el
Estado cumple con su obligación de respeto al
derecho fundamental simplemente con no interferir la
búsqueda de información, o si tiene también
el deber de proveerla cada vez que le es requerida. Está
claro que cuando se trata de fuentes privadas, la exigencia
imputable al Estado sólo es posible, por la vía del
hábeas data, si se trata de información que afecta
directamente a la persona peticionante. Ante una eventualidad
distinta, sería prácticamente imposible ya que la
libertad de expresión también implica la
posibilidad de elegir el silencio.

En cambio, cuando se trata de fuentes públicas,
está claro que resulta absolutamente viable la
petición. El derecho a solicitar información sin
expresión de causa y a recibirla de cualquier entidad
pública, ha quedado consagrado en el artículo
2°, inciso 5) de la Constitución. Con excepción
de las informaciones, claro está, que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyen por ley o razones de
seguridad nacional.

Un problema central en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos es el relativo a la
necesidad de mantener un adecuado equilibrio
entre los derechos de los individuos y los intereses de la
sociedad. La
libertad de expresión, como cualquier otro derecho, no es
absoluta sino que puede verse sujeta a diversas
restricciones.

En el marco de la Convención Europea de Derechos
Humanos, las restricciones a este derecho sólo pueden
establecerse cuando son "necesarias en una sociedad
democrática". Pero tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos como la Convención
Americana de Derechos Humanos no contemplan explícitamente
una declaración de esa naturaleza. Sin embargo, en su
Opinión Consultiva 05/1985, a la cual ya hicimos
referencia, la Corte Interamericana expresó: "las justas
exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la
interpretación de la Convención y,
en particular, de aquellas disposiciones que están
críticamente relacionadas con la preservación y
funcionamiento de las instituciones
democráticas, como es el caso de la libertad de
expresión".

En la fijación de estas restricciones el
ordenamiento puede:

– Establecerlas en un sentido general respecto de todos
los derechos.

– Contemplar disposiciones que en circunstancias
excepcionales autoricen la suspensión de ciertos
derechos.

– Establecer de forma concreta y precisa los
límites de cada derecho.

– Establecer deberes paralelos que signifiquen en el
fondo una restricción del derecho en
cuestión.

Según los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, se deben distinguir
entre las limitaciones que tienen un carácter absoluto, y
aquellas otras restricciones que pueden tener una
aplicación temporal.

Según los tratados
internacionales la propaganda y la apología del odio
racial, nacional o religiosa constituyen las únicas
limitaciones absolutas al ejercicio de la libertad de
expresión. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 20°, señala que toda
propaganda a favor de la guerra
estará prohibida por la ley, al igual que la
apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia. Por
su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos,
párrafo 5 del artículo 13°, dispone que
estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la
Guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitación a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de
personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color,
religión, idioma u origen nacional.

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos como la Convención Americana de Derechos
Humanos regulan de modo similar las restricciones a la libertad
de expresión. Para ambos instrumentos internacionales
éstas deben estar previamente establecidas en la ley y
sólo son permitidas si tienen como propósito: (a)
asegurar el respeto de los derechos humanos y la
reputación de las demás; (b) conservar el orden
público, la seguridad nacional y la salud o la moral
públicas.

4. A la libre contratación

Desde la perspectiva de la Constitución, la
libertad de contratar debe entenderse en una significación
muy amplia. Más allá aun que la desarrollada por el
artículo 13510 del Código
Civil. Es decir, no sólo como el acuerdo para crear,
regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial, sino más bien como la
coincidencia de voluntades para generar una convención
sobre cualquiera de las materias que resulten lícitas para
el Derecho. Como dice Rubio, "se trata más propiamente de
una libertad de convenir que de una libertad de contratar, en la
medida en que esta última no es sino una especie de la
anterior"

.El derecho bajo comentario implica:

a) El derecho a elegir cómo, cuándo y con
quién convengo o contrato,
incluyéndose el derecho a no convenir o
contratar.

b) El derecho a determinar el contenido del convenio o
contrato (autonomía de la voluntad o libertad de
configuración interna).

Por otro lado, vinculada a los valores de la
Constitución y al Estado democrático y social de
Derecho, la libertad de pactar está limitada por la moral,
los derechos de los demás y por las normas de orden
público que no pueden ser modificadas ni derogadas
contractualmente.

5. A la creación artística, intelectual
y científica

El inciso 8) del artículo 2° de la
Constitución consagra el derecho de toda persona "a la
libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El
Estado propicia el acceso a la cultura y
fomenta su desarrollo y creación".

Como se observa, la disposición constitucional es
más completa en la redacción de los derechos protegidos por el
inciso 5) del artículo 37°. Falta en este
último la creación técnica y la propiedad
sobre las creaciones y los productos que
se logran por medio de estas modalidades específicas o
particulares de la libertad de expresión. Pero ello no es
óbice para señalar que las situaciones omitidas son
también protegidas por el proceso de amparo, en virtud de
la cláusula abarcadora de los demás derechos
constitucionales a que hace referencia el último inciso,
el 25, de este mismo artículo 37: el amparo también
protege, "los demás que la Constitución
reconoce".

Adicionalmente, los derechos constitucionales referidos
se encuentran contemplados en el artículo 15° del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y en el artículo 14° del Protocolo de San
Salvador, que es adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos.

La libertad intelectual es el derecho que le asiste a la
persona de participar en el desarrollo de la ciencia y
la cultura en todas sus facetas por medio de la
investigación y la exposición
de las ideas a través del ensayo, los
artículos de investigación, las monografías en
cualquier rama del saber. Consiste en la exposición
académica hecha con rigor de los puntos de vista
personales de quien en su condición de intelectual forma
parte de una comunidad
científica que discute, opina, investiga, lee y escribe
sobre las categorías conceptuales de una determinada
disciplina.

La creación artística, constituye una
modalidad de la libertad de expresión que tiene como
cualidad el ser una manifestación personal,
auténtica, única e irrepetible que goza de una
cualidad ética, lo
bello, y que se produce generalmente en el terrero de la
música, la literatura, el teatro,
la radio, el
cine, la
pintura, etc.

La creación científica, tiene como
cualidad la producción de conocimiento
metódicamente alcanzado, que goza del mayor grado de
certeza y demostración. Es conocimiento puro cuyo grado de
validez se puede verificar por medio de la demostración,
la descripción y la corregibilidad.

La creación técnica, a diferencia de la
científica, consiste en la aplicación
práctica de los conocimientos humanos, sean o no
científicos, con el objeto de hacer más apacible y
cómoda la vida del individuo. La producción de la
máquina y las computadoras,
por mencionar algunas de sus manifestaciones más
relevantes en el mundo de hoy, constituyen manifestaciones de la
técnica. Mientras la ciencia se
basta a sí misma, como simple conocimiento que no necesita
de aplicación, la técnica es exclusivamente
práctica, incide directamente sobre las diversas
actividades humanas destinadas a mejorarlas e incluso hasta para
reemplazarIas.

6. De la inviolabilidad y secreto de los documentos
privados y de las comunicaciones

El secreto de las comunicaciones es un derecho que lleva
implícito el reconocimiento de la libertad de
comunicación. Constituye una garantía más de
la vida privada frente a las injerencias de terceros, en especial
de los poderes públicos.

Por la manera como ha sido redacto el inciso 10) del
artículo 20de la Constitución, este derecho se
configura como una garantía formal. Quiere decir que la
garantía del secreto alcanza a lo comunicado, cualquiera
que sea su contenido y sin importar si guarda relación con
la intimidad de la persona. La garantía del secreto
comprende también a los elementos del proceso de
comunicación que no son notorios a terceros. No pueden
utilizarse aparatos técnicos para registrar por ejemplo,
los números marcados desde un determinado teléfono y la hora o duración de las
llamadas, salvo que medie autorización judicial o el
consentimiento de la propia persona.

La titularidad de este derecho corresponde a quienes
intervienen en el proceso de comunicación: personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. El
secreto no afecta, sin embargo, a los partícipes en el
fenómeno comunicativo. Quien participa en una
comunicación puede verse impedido de divulgar ciertos
datos cuando éstos afectan la intimidad personal de su
interlocutor. Pero la prohibición opera por el
carácter íntimo del contenido, y no por la
garantía del secreto que sólo se predica de los
terceros ajenos a la comunicación.

Ahora, como no se trata de un derecho absoluto, la
propia Constitución permite su afectación si existe
mandamiento motivado del juez con las garantías previstas
en la ley. Hay que compatibilizar, sin embargo, la
garantía de la autorización judicial para el
levantamiento del secreto con otros derechos
constitucionales.

El derecho de los periodistas a guardar secreto sobre el
origen de sus informaciones, por ejemplo, puede verse vulnerado
si se intercepta la comunicación telefónica que
mantiene con su fuente de información, incluso si viene
autorizada por resolución judicial. Asimismo,
¿cómo podría convalidarse judicialmente la
confesión de parte que se obtiene mediante la
intervención de las comunicaciones, si la
Constitución y los tratados
internacionales prohíben la
autoinculpación?

No cabe duda que en caso de conflicto, el
secreto profesional del periodista y el derecho a no declarar
contra sí mismo, deben primar frente a la decisión
judicial de intervenir o interceptar las
comunicaciones.

De ahí que la autorización judicial debe
rodearse de las garantías mínimas para que el
levantamiento del secreto de las comunicaciones pueda ser
constitucionalmente admisible. Estas garantías
serían:

a) Medios utilizados y modo de control: la
Constitución señala que las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser
objeto de las siguientes medidas: apertura, incautación,
interceptación e intervención.

La doctrina distingue la "intervención" de la
"observación". Mediante la
intervención, se toma conocimiento del contenido de las
comunicaciones; mientras que por medio de la observación
la autoridad se limita a constatar que ella se lleva a cabo, en
qué momento y entre quienes, pero sin posibilidad de
acceder a los contenidos.

b) Fases o etapas en la intervención judicial: se
pueden distinguir hasta tres momentos, cada uno de vital
importancia para garantizar la constitucionalidad del
levantamiento del secreto. En primer lugar importa definir
cuándo es que debe producirse la decisión judicial
que autoriza la interceptación. Luego, en qué
momento debe practicarse y finalmente, un tercer momento
relacionado con el control posterior a fin de impedir que quienes
practiquen la interceptación no excedan los límites
impuestos por
la decisión judicial. Tiene razón Samuel Abad
cuando sostiene que "nadie discute que la orden debe prevenir de
un juez, pero ¿quién la debe practicar? ¿el
mismo juez, el fiscal, la
policía o funcionarios del Ministerio del Interior? […]
Finalmente, el tercer momento se presenta para garantizar un
control posterior pues el juez siempre debe estar verificando que
la orden dictada se lleve a cabo conforme él lo
dispuso".

c) Juez competente: La interceptación sólo
debe proceder en procesos penales y cuando se trate de delitos muy
graves.

d) Oportunidad de la autorización judicial: la
Constitución prohíbe que la autorización
judicial se lleve a cabo con posterioridad a la
interceptación. La decisión del juez debe ser
siempre un acto a priori y nunca de convalidación a
posteriori.

e) Contenido de la resolución judicial: La
.resolución .el juez debe precisar la , finalidad Y objeto
de la intervención o interceptación .Es decir ,por
que se dicta, cuáles son los sujetos que van a verse
afectados, los medios de comunicación objeto de la
interceptación o de observación y el plazo de la
medida decretada.

La resolución también debe hacer
mención al delito que motiva
la autorización. La medida judicial debe ser excepcional y
guardar proporcionalidad. Es decir, que sólo puede
decretarse cuando los procedimientos
probatorios normales no son suficientes para formar juicio en el
juzgador. En virtud de la proporcionalidad, es necesario que
exista un nexo entre la medida, su duración y su
extensión y las circunstancias del caso, especialmente la
naturaleza del delito, su gravedad y su trascendencia social. Es
aconsejable en tal sentido, que la autorización judicial
debe circunscribirse a los delitos más graves, como el
terrorismo,
narcotráfico, etc.

f) Observancia del debido proceso: la garantía
del debido proceso obliga al juzgador a motivar su
resolución judicial, la misma que debe ajustarse a los
principios de razonabilidad, excepcionalidad y de mínima
actuación.

Como lo dice la propia Constitución, se aplican
al secreto de las comunicaciones la invalidez de las pruebas
obtenidas con vulneración de este derecho.

7. De reunión

La libertad de reunión es un derecho colectivo
que reúne cuatro características:

– Es una agrupación concertada de personas, todas
ellas vinculadas por una intención común (aspecto
subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de
transeúntes sin acuerdo previo carece de todo elemento
subjetivo. Ranelletti Oreste, define la reunión o asamblea
como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un
lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un
fin dado".

– El derecho de reunión sólo se configura
si se persigue un fin lícito.

– El derecho de reunión es siempre transitorio y
temporal, a diferencia del derecho de asociación que tiene
vocación de permanencia.

– Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para
el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de
intereses de la más variada índole.

El régimen constitucional de la libertad de
reunión: reunión pública y reunión
privada:

El hecho de que una reunión sea pública o
privada puede determinar la 'aplicación de un
régimen jurídico distinto. Importa, en
consecuencia, distinguir entre una y otra.

Una reunión es privada cuando reúne las
siguientes condiciones:

– Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no
significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La
reunión puede efectuarse en un lugar público como
un café,
un teatro o un estadio.

– La asistencia de las personas es nominativamente
detell11inada.Concurren como consecuencia de una
invitación individual, lo que hace posible controlar la
identidad de los asistentes. Conviene recordar que una
reunión privada puede ser considerada como pública
por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se
realiza o por los fines que se persigue.

– La reunión privada no es numerosa.

Según la Constitución, el derecho de
reunión no requiere aviso previo cuando se lleva a cabo en
lugares privados (residencias, departamentos, etc.) o en locales
abiertos al público (teatros, oficinas, casas comerciales,
salas de conferencia,
etc.). Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y
la libertad de expresión.

Una reunión es pública cuando reúne
las siguientes condiciones:

– Si se realiza en un lugar destinado al uso
público, como las plazas, las calles o los
parques.

– Si se realiza en un lugar abierto al público
pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo
determinadas condiciones, como a una iglesia, un
cinematógrafo o una discoteca.

– Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual
puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación
especial.

Por mandato de la Constitución, las reuniones que
se convocan en plazas y vías públicas pueden ser
prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad
pública. La razón de ser de estas prohibiciones se
comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de
reunión habrá de incidir sobre los derechos e
intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización
exclusiva de bienes que
están al uso y disfrute de todos, como las veredas, los
parques y las plazas, los servicios
públicos de transporte,
salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar
alteraciones de la seguridad
ciudadana y el orden público.

A nivel internacional el derecho de reunión
está consagrado en los principales instrumentos de
protección de los derechos humanos:

– La Declaración Universal de Derechos Humanos,
en su artículo 200, declara: "Toda persona tiene derecho a
la libertad de reunión y de asociación
pacíficas […]".

– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 210, reconoce el derecho de
reunión pacífica, pero sujeto a ciertas
restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden
público, o para proteger la moral públicas o los
derechos y libertades de los demás.

– La Convención Americana de Derechos Humanos,
artículo 15°, contiene disposiciones que son
sustantivamente iguales al PIDCP pero añade el requisito
de que el derecho de reunión se ejerce en forma
pacífica pero "sin armas".

Del análisis de estos instrumentos
internacionales se concluye:

– Que las restricciones legítimas al derecho de
reunión deberán estar previamente establecidas en
la ley, debiendo ser compatibles con la democracia.

– Que el derecho de reunión no debe tener como
motivo más que la búsqueda del interés
común de los reunidos.

– Debe ser ejercido de manera pacífica y sin
armas.

8. Del honor, intimidad, voz, imagen y
rectificación de informaciones inexactas o
agraviantes

La ratio iuris del derecho al honor es la dignidad
humana. Para la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, el honor es un atributo
esencial e inmanente de la persona, un bien jurídico
personalísimo que se expresa en la pretensión de
respeto que corresponde a cada uno como consecuencia del
reconocimiento de su dignidad.

El honor en su proyección social, implica el
deber moral y jurídico de valorar a la persona por las
cualidades y virtudes que la distinguen en su obrar. Lo que
él hace en beneficio suyo y de los demás se
proyecta sobre el resto de las personas y exige del ordenamiento,
del Estado y la sociedad, reconocimiento, protección y
respeto. Atentan contra el honor o la honra todas las conductas
dirigidas a negar ese reconocimiento mediante gestos, dibujos o
acciones.

Estamos, pues, ante un derecho de inequívoco
signo personalista, que se vincula de modo muy estrecho a la
propia personalidad,
lo que debe entenderse en el sentido de que el honor le alcanza a
las personas individualmente consideradas. Resulta inadecuado
hablar del honor de las instituciones públicas o de las
personas jurídicas. Parece más apropiado en estos
casos hablar de prestigio o autoridad moral.

. Sólo las personas naturales, sean éstas
peruanas o extranjeras, son las titulares del derecho al honor.
Pero esta titularidad ad personam no se debe entender de un modo
tan radical. También puede lesionarse el honor cuando los
actos lesivos están dirigidos hacia determinados
colectivos de personas fácilmente identificables por una
característica común que trasciende a sus miembros.
El Tribunal Constitucional de España, ha
aplicado esta doctrina en su sentencia 214/91 del 11de noviembre,
cuando ponderó que determinadas expresiones antisemitas y
racistas constituían un atentado al honor "de la
recurrente en vía de amparo y de todas aquellas personas
que, como ella y su familia
estuvieron internadas en los campos nazis de
concentración".

La doctrina señala que la intimidad personal y
familiar abarca esencialmente dos aspectos: 1)el derecho a no ser
perturbado cuando se está solo; 2) el derecho a que no se
pongan en conocimiento de terceros datos o hechos de la vida de
una persona que podrían perjudicarla.

Pero no se trata de cualquier dato ni de cualquier
perjuicio. Ambos elementos se encuentran estrechamente enlazados
con lo que es más íntimo para una persona. Novoa
Monreal enumera las distintas situaciones que pueden delimitar el
ámbito y alcance del derecho a la privacidad:

"a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas,
mágicas y políticas
que el individuo desee sustraer al conocimiento ajeno;

b) Aspectos concernientes a la vida amorosa y
sexual;

c) Aspectos a la vida familiar que no deben ser
conocidos por extraños especialmente los de índole
embarazoso para el individuo o para el grupo

d) Aspectos en anomalías psíquicas no
ostensibles;

e) Aspectos en las que el sujeto no es conocido de los
extraños y que de ser las criticas, los
desmejoraría la apreciación que estos
hacen

f) Afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el
juicio que para fines sociales o profesionales formulan los
demás acerca del sujeto;

g) La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo
de bochorno para éste;

h) Orígenes familiares que lastimen la
posición social y, en igual caso, cuestiones concernientes
a la filiación y a los actos de estado civil;

i) El cumplimiento de las funciones fisiológicas
de la excreción, y hechos y actos relativos al propio
cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables
(ruidos corporales, intromisión de dedos en cavidades
naturales, etc.);

j) Momentos penosos de extremos abatimientos,
y;

k) En general, todo dato, hecho o actividad personal no
conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca
turbación moral o psíquica al afectado (desnudez,
embarazo
prematrimonial, etc.)"

La lista no es exhaustiva. La intimidad personal depende
de la sensibilidad de cada persona. En este plano la
presunción es que no todo puede ser de conocimiento
público. Por el contrario, constituye una regla de derecho
que la vida privada para ser divulgada necesita del
consentimiento. No obstante, merece añadirse, como ha
escrito Alessandró Pace, que la tutela de la intimidad
personal no se extiende a lo que sucede en lugares expuestos al
público, aunque de propiedad privada (una terraza, una
barca, etc.). Porque la protección jurídica no
alcanza para quien no se comporta en forma reservada.

De otra parte, cada persona es un ser humano
irrepetible. Se diferencia de los demás por un conjunto de
rasgos externos, como la voz y la imagen, que son su carta de
presentación individual. La voz es un signo de
distinción, propio de cada persona. Desde sus
raíces genéticas cada individuo es propietario de
un único timbre, entonación y pronunciación
de voz. Por tal motivo, la persona debe tener control sobre las
cualidades distintivas que hacen que su voz sea de él y no
de otro. Esto significa que la persona tiene la facultad para
rechazar o impedir que su voz sea aprovechada por los
demás, a menos que se autorice expresamente para tal fin.
Esta facultad se extiende no sólo a la reproducción sino incluso a la
imitación cuando ésta pueda llevar a
confusión sobre la identidad de quien habla.

El derecho a la imagen fue legislado por primera vez en
la Constitución de 1979 (artículo 5° inciso 2).
Si el nombre constituye el presupuesto para
la identificación jurídica del sujeto, la imagen lo
es para su identificación física. En virtud de este
derecho, la persona tiene la facultad para difundir o publicar su
propia imagen por todos los medios que estén a su alcance,
en forma gratuita u onerosa. También para impedir que
terceros lo hagan sin su consentimiento. La tutela dci derecho se
extiende frente a cualquier reelaboración o
representación de los aspectos físicos de la
persona que permitan identificarla, sin importar los medios
empleados. Estos medios pueden ser, entre otros:

-La fotografía, la pintura, la película
y las cintas de video que
proyectan la imagen personal.

– Las efigies o estatuas que reproducen las
características físicas de la persona.

– Las descripciones orales de las características
físicas de la persona.

– El perfil o la silueta.

– Los rasgos peculiares o los defectos físicos
visibles.

– Los gestos y las actitudes fisicas"46t.

De lo dicho se infiere que el derecho a la propia
imagen, por constituir una proyección exterior y concreta
de la persona en el mundo que la rodea, reclama una tutela
jurídica autónoma, igual que el nombre, la voz, el
honor o la intimidad personal. Es esto tan cierto, dice
Alessandro Pace, que aun el hincha de fútbol,
filmado en un lugar abierto al público como es un estadio,
tiene derecho a su propia imagen y, en consecuencia, puede
reaccionar justamente contra la inserción periódica
no autorizada de la filmación de su rostro (con un dedo en
la boca), que identifica la sigla introductoria de una conocida
transmisión televisiva. "Es absolutamente obvio, afirma
Pace, que en tal caso la tutela otorgada no se refiere al derecho
a la privacidad, no existiendo, por definición,
«privacidad» cuando se está en presencia de
comportamientos «públicos» (como
lógicamente frecuentar un estadio)".

Así, por ejemplo, constituye violación del
derecho a la propia imagen la difusión televisiva de
particularidades físicas (las orejas, las manos, la forma
del cabello, la voz) de una mujer
seropositiva que habría condicionado ser entrevistada si
se garantizaba el anonimato. La reproducción de imágenes
fuera de contexto, en virtud de tecnologías digitales, que
posteriormente es difundida como si los hechos hubiesen ocurrido
en un lugar y momento diferente.

El ejercicio de la libertad de expresión impone
el deber de brindar información veraz. En virtud de ello
la rectificación, como un derecho mínimo, consiste
en la facultad de solicitar, en forma gratuita y proporcional,
que se rectifique la información difundida por cualquier
medio de comunicación social, sobre hechos relacionados a
una persona y que ésta considera inexactos o
agraviantes.

En efecto, la rectificación, como dice la
Constitución es gratuita y proporcional. Es decir, que
guarde una calidad
informativa en tamaño, espacio, tiempo y otras
características que permitan reparar el agravio en forma
equivalente a las informaciones por corregir.

Estamos ante la presencia de un derecho instrumental, ya
que su finalidad se agota en la rectificación de las
publicaciones agraviantes o inexactas. Sólo debe proceder
frente a datos de hecho y no contra opiniones cuya
responsabilidad asume quien las difunde.

Para poder solicitar la rectificación es
suficiente que la persona involucrada estime bajo sus propios
criterios que ha sido ofendida. No es necesario que alguien
más lo determine. La simple negativa de los medios de
comunicación constituye un acto legalmente reprobable. El
derecho de información general no puede llegar hasta la
publicación de noticias susceptibles de rozar o disminuir
la reputación de las personas, si luego de comprobada su
inexactitud el medio de comunicación social se niega a dar
cabida a la correspondiente rectificación. En tal
situación el perjuicio subsiste y sigue produciendo sus
efectos tanto más grave cuanto mayor es la difusión
en importancia del medio, cayendo la empresa en la
obligación de reparar los daños causados por su
culpa o negligencia. No obstante, aún producida la
rectificación debe quedar claro que no es obstáculo
interponer las acciones civiles, penales o administrativas que
pudieren subsistir frente a las acciones
ilícitas.

El artículo 47º del
Código declara que la demanda de amparo se
rechazará de plano, cuando se ha interpuesto en defensa
del derecho de rectificación sino se acredita la
remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u
otro fehaciente al director del órgano de
comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus
veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas
inexactas o agraviantes.

9. DE ASOCIACION.- Dice
García Morillo que el derecho de asociación
consiste en "la libre disponibilidad de los ciudadanos para
constituir formalmente, con otros ciudadanos, agrupaciones
permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos, de carácter no lucrativo".

El derecho de asociación presenta
una doble vertiente: una libertad positiva de asociación y
una libertad negativa de no asociarse. La primera consiste en el
derecho de adherirse libremente a otras asociaciones ya
existentes, sin que los poderes públicos puedan impedirlo.
La jurisprudencia
del intérprete supremo de la Constitución
española declara que esta libertad positiva
conlleva: