En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (página 2)

En el ejercicio de su arte, el
médico se encuentra a menudo en la alternativa entre sus
afectos y sus obligaciones;
puede hallarse ante una situación que no ofrece criterios
de apreciación: piénsese por ejemplo en el caso
clásico, por fortuna cada vez más raro, del
tocólogo que debe escoger entre la muerte del
hijo no nacido y la de la madre; piénsese en el
médico que ante el problema realmente grave de un aborto se
desatiende de la paciente y la induce a peregrinar por otros
países, por desconocimiento de las condiciones reales de
aplicación de una legislación especialmente
delicada.

En otro dominio, aunque
sin salir de la aparente incompatibilidad entre el pensamiento
jurídico y médico, comprobamos las dificultades que
se nos plantean en la actuación pericial.

El juez espera del experto médico la
solución radical de un estado de
hechos. No se contenta con los informes no
concluyentes, porque él debe juzgar y decidir; de
allí su tendencia a preferir las respuestas afirmativas o
negativas categóricas, frente a respuestas más
matizadas que lo dejan en la incertidumbre; ante el problema de
lo que llama el caso límite, el juez
tiende al esquematismo. Por desgracia se va imponiendo
también insidiosa y progresivamente la prueba legal que
fija el límite jurídico de la tasa de alcoholemia,
drogadicción y farmacodependencia que significa la
condenación o la absolución. De esta forma, el juez
se encuentra eximido de matizar su apreciación y de
justificar la autonomía de sus decisiones. Y ello es
explicable, ya que el juez que debe aplicar justicia en
situaciones afines a las que acabamos de mencionar, no quiere
entregarse a asutiles consideraciones individuales, que
serían fuentes de
discriminación aparentemente faltas de
equidad.

Así pues, el juez debe emitir su fallo lo antes
posible, mientras que el perito médico debe esperar a
veces hasta que los hechos necesarios para la apreciación
médico legal hayan llegado a cierto grado de madurez [v.
gr. en la
investigación médico-forense del homicidio].

De otro lado, el ideal de una medicina
accesible a todos, fundado en una legislación lógica
en sí, se encuentra desgraciadamente en
contradicción con las posibilidades reales del rendimiento
psicosomático del médico, posibilidades que el
público no puede apreciar con claridad. Es preciso
subrayar: la Medicina, cualquiera que sean sus modalidades, exige
una libertad total
del médico práctico o del experto. Aun cuando el
público acepta esta verdad, no lo hace en el mismo
sentido, ya que el término libertad no
tiene exactamente el mismo significado en dos lenguajes, el del
médico y el del público que postula una
legislación de compromiso. Son muchos los imperativos
socio-económicos y políticos que fuerzan la mano
del legislador en el momento de elaborar leyes que no
pueden tener en cuenta el fenómeno
técnico-psicológico que representa la medicina.
Empero, no es menos cierto que el médico no siempre se da
cuenta de que en las sociedades
modernas la medicina se convierte, se quiera o no, en un
auténtico servicio
público con todos sus conocidos inconvenientes.

La causa de ese descrédito no son las ideas
políticas, ni los sentimientos o
resentimientos; ya que de ser así, estaríamos
interpretando superficialmente un fenómeno complejo que no
admite explicaciones simplistas. Sin embargo, podemos postular de
antemano que la actitud del
enfermo y de sus allegados ante el médico es ambivalente;
y que la respuesta a la cuestión no se encontrará
en un análisis superficial de la opinión
pública.

Historicismo de
la relación Medicina-Derecho

Desde la época bíblica antidiluviana hasta
nuestros días, el derecho médico se ha trasformado
radicalmente. La estructura
primitiva puramente moral o
hierofántica de la profesión ha ido asumiendo un
ordenamiento jurídico cada vez más firme, complejo
e imperativo. Las responsabilidades de la medicina y del
médico se han precisado y acrecentado en una medida a
veces sorprendente. Sin embargo, hay que admitir que las pesadas
obligaciones jurídicas que dimanan de la obligación
contemporánea, constituyen la inevitable contrapartida de
las enormes posibilidades de la medicina moderna. El
público sabe que puede ser exigente, habida cuenta del
costo que
nuestras instituciones
reportan a la comunidad.

La intervención del Derecho en la Medicina, al
igual que la influencia de la Medicina sobre el Derecho, es la
concreción jurídico-sociológica de lo que
hasta el siglo pasado pertenecía exclusivamente al dominio
de la moral. El
cirujano francés Ambroise Paré3, decía
todavía: Yo aplico los vendajes, Dios
cura. Ningún paciente actual se
contentaría con esta piadosa consideración ante un
fracaso, aunque solo fuera parcial, del médico.

La Medicina tiene un porvenir fecundo, y los progresos
actuales son ya impresionantes, pero subsiste la ambivalencia
fundamental del psiquismo humano ante Prometeo: para
muchos de nuestros contemporáneos, ya sea a título
individual, ya sea como miembros de sectas religiosas, el
médico perturba el orden natural de las cosas, previsto y
querido por la Divina Providencia.

La Medicina prosigue incansable su camino, pese a las
vacilaciones propias y a la incomprensión ajena. Y si su
servicio al enfermo y a la salud
pública ha podido ser objeto de discusión, su
irrupción en la vida del Derecho, ya mucho antes de la
época contemporánea, es un hecho
innegable.

Además del desarrollo
evidente y a menudo temerario de la Medicina
Legal, el siglo pasado vio aparecer una jurisprudencia
que empezó a tener en cuenta al médico, aunque solo
fuera para sentarlo en el banquillo de los acusados. Los primeros
procesos de
responsabilidad
civil, derivados de la negligencia profesional, atestiguan
esa evolución, que fue aceptada no sin reparos.
Este proceso
inexorable, como es lógico, implica para el médico
forense pesadas imposiciones que nuestros predecesores
difícilmente habrían admitido y tolerado:
apoyándose en la moral y en sus principios, el
médico actuaba espontáneamente, de acuerdo con su
propia conciencia.

La evolución moderna va sustituyendo poco a poco
esta deontología histórica y universal,
común a todo el pensamiento médico, por un sistema de reglas
de derecho nacionales, que el cuerpo médico no siempre
está dispuesto a admitir. Es más, los mismos
médicos pueden encontrarse divididos en bandos durante la
elaboración y aplicación de las nuevas
legislaciones. Piénsese por ejemplo, en lo que se llama en
términos generales el "seguro
social", fuente de conflictos
graves que conducen a interminables discusiones y desencadenan a
veces dramáticas ruptura de convenios; piénsese en
la legislación del aborto en casos especiales: ¿Se
considerará obligado el médico a practicar un
legrado uterino, cuando todas las condiciones legales lo
permiten, en el caso de que su conciencia se oponga formalmente a
ello? ¿Qué pensar de un médico que debe
llenar un certificado para una compañía de seguros,
pronunciándose sobre el estado
psíquico (entiéndase alcoholismo,
drogadicción o farmacodependencia) de su
paciente?

Vemos, pues, en algunos ejemplos citados sumariamente,
dos sectores de contacto entre la Medicina y el Derecho que
plantean problemas
fundamentales:

1. La Medicina moderna se ha hecho accesible a todos,
debido a la expansión económica. La
legislación debe conciliar los intereses de unos y otros.
Por querer abarcar demasiado, se exceden las posibilidades. Se
vive una política de
compromiso que aunque no origina problemas de derecho
fundamental, ocasiona un desequilibrio, dependiente de la
economía.

2. Como consecuencia del desarrollo de las técnicas
médicas, ciertas intervenciones resultan cada vez
más fáciles de realizar. Los interesados saben que
se encuentran al alcance de su mano. Por ello, algunos actos que
antes se consideraban criminales o por lo menos discutibles, se
encuentran hoy legalizados en ciertos países o tolerados
más o menos ampliamente. Citaremos entre ellos:

– La interrupción del embarazo;

– La esterilización;

– La castración de ciertos delincuentes o
antisociales;

– El cambio de
sexo;

– La anticoncepción;

– La cirugía reparadora;

– La inseminación artificial;

– El trasplante de órganos;

– El examen de ADN

– La
clonación, etc.

Se entrevén aquí los problemas de discriminación (o de indicación) que
entraña la aplicación de estas actividades
terapéuticas, tanto más por cuanto no todos los
médicos se sienten vinculados a la misma moral. El
divorcio entre
Medicina y Moral puede llegar a ser completo.

En el campo de los informes periciales propiamente
dichos, la determinación de datos
biológicos plantea el doble problema de su valor
probatorio intrínseco y su integración en la dialéctica
jurídica y en el espíritu de la ley (citamos en
el Derecho la exclusión de la paternidad cuando se trata
de identificar al padre natural o cuando se impugna la
legitimidad de un hijo).

En el campo de los seguros en general, la clásica
relación contractual entre médico y paciente queda
profundamente perturbada por los derechos de la
compañía de seguros y por los informes precisos,
aun en el caso de que sean perjudiciales a los intereses del
enfermo; estamos muy lejos de la consulta médica descrita
por Porthes4 como un diálogo entre una ciencia y una
conciencia.

Fundamentos del
Derecho médico

Para considerar el Derecho médico evitando los
riesgos del
sentimentalismo, es preciso analizar a fondo las mismas bases de
este derecho. Ante todo debemos evitar una confusión:
Deontología y Derecho no son realidades idénticas a
despecho de nuestra tendencia natural a configurar la
profesión médica de acuerdo con un ideal personal. Si nos
ceñimos al Derecho nos hallamos en terreno más
firme, que no deja lugar a discusiones de cariz individualista.
El requisito esencial de todo acto médico conforme a ley,
es y solo puede ser la indicación médica en su
sentido tradicional y científico. Sin indicación no
existe aquello que califica de acto ordenado por un deber
profesional que viene a ser una condición
análoga al principio universal del Derecho Penal:
El que practica un acto permitido por la ley o el que
procede en cumplimiento de sus deberes de función o
de profesión5. Cualquiera intervención
médica opuesta al deber profesional o no dictada por
éste será necesariamente delictiva.

Para la legitimidad de un acto médico, a la
indicación terapéutica debe sumarse el asentimiento
del enfermo o de su representante legal, tutor, curador, etc.).
Este consentimiento del enfermo debe ser explícito. Pero
si el consentimiento del paciente es uno de los elementos
esenciales (salvo en ciertas excepciones que no podemos enumerar
aquí), en principio tampoco es suficiente. El orden
público se opone a las indicaciones carentes de fundamento
médico, aunque a ellas se sume el asenso del paciente; el
principio jurídico contenido en el brocardo latino
volenti non fit injuria llamado también
injuria volenti non irrogatur* no tiene valor en
este dominio. Así, por ejemplo, una esterilización
practicada sin indicación médica es un acto
criminal, un grave atentado a la integridad corporal en el
sentido del Código
Penal, y debe perseguirse de oficio.

¿Qué ocurre cuando el paciente es incapaz
de dar un consentimiento válido? Para evitar esta
digresión, recordemos que el menor emancipado para ejercer
derechos estrictamente personales puede recurrir al médico
incluso en ausencia del representante legal. ¿Qué
sucede cuando el enfermo rehúsa un tratamiento formalmente
indicado? El caso es, por fortuna, excepcional. Cuando un adulto
sectario rehúsa una intervención salvadora, no
podemos hacer otra cosa sino intentar convencerlo. Solo es
posible obligar a un enfermo a aceptar un tratamiento cuando
representa un peligro para los que le rodean: Es el caso del
internamiento en una clínica psiquiátrica.
¿Pero que ocurre cuando un niño necesita, por
ejemplo, una transfusión de sangre urgente a
la cual se oponen los padres, fundándose en su
convicción religiosa? La respuesta se encuentra en el
principio universal del Derecho Penal, denominado
justificación supralegal, o protección
del interés
prevalesciente:

Cuando un acto se ejecute para preservar de un
peligro inminente

– e imposible de evitar de otra forma – un bien
perteneciente a otro,

sobre todo la vida y la integridad corporal, este
acto no será punible.6

La legitimación de la actividad del
médico, cualquiera que sea su especialidad, está
perfectamente establecida: la indicación médica es
la justificación básica y esencial de toda
intervención; por lo demás, solo el profesional
(calificación que se ajusta a las normas de la
legislación sanitaria) tiene derecho a establecer la
indicación.

La
indicación tradicional

Puede denominarse así la indicación
psico-somática encaminada a mantener o establecer el
bienestar individual. Esta privilegiada misión se
confiere a personas consideradas competentes, responsables y
oficialmente habilitadas. La responsabilidad
civil del médico práctico se va estructurando
en un sistema que de hecho y de derecho es cada vez más
riguroso, y desemboca en la responsabilidad causal.

Pese a la proliferación de terapeutas ajenos a la
Medicina que viven a costa de la expectativa de las poblaciones
dolientes, solo el médico sigue siendo responsable en un
cien por ciento. Su cultura, su
formación, su ética lo
colocan en situación de plena responsabilidad: su derecho
al error se restringe para dar lugar, de una forma cada vez
más amenazadora, al riesgo de
"presunción de error". Todo ello nos conduce, como
acabamos de decir, hacia la responsabilidad causal que invade
día tras día la responsabilidad moral e intelectual
del médico.

La
indicación colectiva

Además de la indicación médica
individual existe la indicación que se puede calificar de
colectiva: la historia nos ofrece ejemplos
de ella en las medidas profilácticas de las cuarentenas y
leproserías. Hoy, asistimos a la formación
espontánea de sectores sociales que agrupan a individuos
con particularidades comunes en su modo de vida; a veces la
formación de tales comunidades es menos espontánea.
Las colectividades así formadas tienen necesariamente un
modo de vida y una ética particular: piénsese por
ejemplo en las diferencias de mentalidad entre los habitantes de
los llamados "barrios residenciales" y los llamados "pueblos
jóvenes" o "barrios marginales".

La formación de esos sub grupos
sociológicos privilegiados o postergados, da origen a una
concepción dispar en la indicación médica.
Según las contingencias económicas estos sub grupos
pueden ejercer cierta presión
sobre el legislador; la influencia de estos grupos puede
extenderse ampliamente hasta constituir, por ejemplo, un grupo
mayoritario en un Estado. Su concepción de la vida y del
bienestar del individuo,
influirá entonces en la legislación; de allí
la aparición de indicaciones médicas que ya no
surgen estrictamente de la salud física y
psíquica individual, sino de la salud en el sentido del
preámbulo de la carta de la
OMS**. Puede darse el caso de que el interés individual de
un paciente se imponga frente al interés colectivo: se
arruina a una familia por un
tratamiento costoso y sin expectativa; se solicitan cada vez
más poderes públicos para el mismo objetivo. Se
plantean entonces serios problemas de salud pública, como
los que surgen o surgirán tarde o temprano en todos los
sistemas de
seguridad
social.

Otros muchos problemas arraigan también en esta
ambigua situación: se tiende a una mayor condescendencia
para con el aborto en
situación de miseria, violación sexual, enfermedad
infecto-contagiosa de los padres que será transmitida al
hijo, abandono, adulterio y
soltería; las repercusiones sobre el plano humano y social
dan origen a una cierta indicación "moral". La
colectividad, por su parte, se convierte en cómplice de
esta situación y la prueba más evidente de su
complicidad es el número de abortos criminales no
perseguidos.

Es preciso preguntarse si la sociedad no
extiende la indicación médica más
allá de la indicación tradicional; en ciertos
países el aborto se ha convertido en medio de
regulación de la natalidad; la contraconcepción,
reprobada por algunos, se ha convertido en empresa oficial
del Estado en otros.

Ello nos obligaría a un análisis que por
falta de espacio debe quedar reducido a la enumeración de
problemas:

1. El aborto terapéutico,
concepto médicamente nebuloso que se convierte en
"interrupción no punible del embarazo", un crimen cuya
impunidad
queda garantizado en varios países.

2. La esterilización de ciertos sujetos
anormales, que ha exigido una legislación especial: la
intervención quirúrgica, un grave atentado contra
la integridad corporal resulta autorizada y
reglamentada.

3. La castración denominada "terapéutica"
de ciertos delincuentes, muy justamente impugnada.

4. La cirugía "estética", cuya evolución ha
legitimado indicaciones que antaño se consideraban
frívolas.

5. La inseminación artificial, que colisiona
contra los principios deontológicos.

6. La venta de
órganos humanos destinados a trasplantes.

7. La clonación humana, impugnada por la
ética y la deontología profesional.

Y la lista podría alargarse
todavía.

Conclusiones

Al término de estas consideraciones dictadas por
la práctica de la Medicina Legal, intentaremos formular
una síntesis:

Después de las incertidumbres de los tiempos
heroicos -no tan lejanos como podría parecer- la ciencia
médica ha adquirido una seguridad y una
perfección técnica suficiente para ofrecer a los
enfermos insospechadas posibilidades de curación, de
bienestar físico y psíquico. El crédito
adquirido por la Medicina implica una necesaria contrapartida:
una responsabilidad tanto más rigurosa.

Por tanto, la vida del médico se encuentra
vinculada cada vez más a un complejo sistema de
obligaciones precisas, de problemática relación con
la tradicional deontología: un ideal médico sigue
siendo el de siempre, pero la legislación evoluciona de un
modo más concreto; ya
no estamos en la época en que la relación
médico-enfermo se caracterizaba especialmente por los
deberes del médico hacia el paciente, sino en la
época en el enfermo es consciente de sus derechos frente a
la medicina.

Los problemas de legalización de medidas
contrarias o ajenas a la deontología médica, son a
veces insolubles: se trata entonces de buscar paliativos. Si la
responsabilidad civil del médico descansa hoy sobre una
base bastante firme, existen otros dominios, precisamente los que
mayor relación guardan con la moral, donde es casi
imposible encontrar un denominador común.

§ VII. 1 ¿Debe inclinarse el Derecho
a la Medicina o es preciso admitir lo contrario?

En realidad la evolución técnica de la
medicina modifica progresivamente el significado de la
intervención sobre el hombre
enfermo: en 1750 una laparatomía habría sido un
escándalo público. Hoy día es una
intervención trivial. La cirugía estética
constituía una actividad insólita no hace mucho
tiempo; hoy
día nadie discute su fundamento. El trasplante de
órganos, antaño condenado por estar a contramano
con los principios rectores de la moral y las buenas costumbres,
hoy día es una práctica quirúrgica
cotidiana. La interrupción del embarazo, atentado contra
la vida, se halla en un estado de evolución inquietante no
exenta de contradicciones.

En todas partes el legislador, en colaboración
con el médico, debe buscar los medios para
fijar estructuras y
establecer reglas de derecho conforme a la moral, a la
ética y la deontología. El resultado no es siempre
perfecto; pero no debemos olvidar que solo estamos al comienzo de
la época de confrontación práctica entre la
Medicina y el Derecho.

Bibliografía

1. Revista Jurídica del Perú.
Año XXIX – Número II; Págs.
102-111

2. GOLDSCHMIDT, Werner: La ciencia de la
justicia (Dikelogía). Madrid; Ed.
Aguilar, 1958, págs. 9-12.

3. PARÉ, Ambroise: (1517-1590). Padre de
la cirugía moderna. Considerado como uno de los
precursores de la Medicina legal. Tomado de Diccionario
Enciclopédico UTHEA tomo VIII, pág. 165. Su
proverbio ha sido interpretado de varias formas: "Yo lo
traté, pero Dios lo salvó"; "Yo cuidé al
enfermo, Dios le sanó."; "Yo lo pensaba, Dios lo
curó"; "Yo curo la herida, pero solo Dios la cicatriza";
"Yo curé sus heridas, Dios las sanó"
etc.

4. PORTHES. Citado por el Dr. Guido Berro Rovira
en su artículo Medicina Legal y Derecho
médico, publicado en .

5. Cfr. JIMÉNEZ DE AZÚA,
Luis: La ley y el delito. Ed. HERMES. Cuarta ed.;
1963; págs. 315-316; 320-321.

* Volenti non fit injuria o
injuria volenti non irrogatur: Es una doctrina
del derecho anglosajón según la cual si una
persona
voluntariamente se pone en una posición donde
podría resultar dañada, donde se le podría
ocasionar un perjuicio, sabiendo que podría
sufrir tal magnitud de daño,
no podrían demandar indemnización de perjuicios si
tal daño acontece. Tomado de
es.wikipedia.org/wiki/Volenti_non_fit_injuria

6. Cfr. JIMÉNEZ DE AZÚA,
Luis: Ob. Cit.

** OMS: Preámbulo […] La salud
es un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades […]
[…] Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud
de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante
la adopción
de medidas sanitarias y sociales adecuadas.

La Organización Mundial de la Salud, organismo
especializado de la Naciones Unidas,
con sede central en Ginebra -Suiza- creada en 1948.

Autor:

Dr. Alejandro Cruzado
Balcázar