La prueba en el nuevo Código Procesal Penal peruano (página 2)

El primer principio resulta de suma importancia porque ha
establecido que la prueba no podrá actuarse de cualquier
modo, sino, que su actividad está limitada por la Constitución y los Tratados
Internacionales; hay aquí una postura meridianamente
clara del código
respecto a la prueba que está lejos del legalismo; este
principio es un indicador claro del tipo de proceso penal
garantista que se desea implementar en el Perú. El Juez
italiano Gustavo Zagrebelski señalaba que: "toda
concepción de la Constitución trae consigo una
concepción de procedimiento,
como toda concepción del procedimiento trae consigo una
concepción de Constitución".[2]
Existe entre ambos un implicación recíproca:
proceso penal y Constitución, de tal forma, que la
pertinencia de la prueba su admisión, actuación,
valoración, etc., se tiene que moldear conforme a los
principios
establecidos en la Constitución que en nuestro
país, como en todos los países de nuestra cultura se
encuentra conforme a la concepción del Estado de
Derecho, Social y Democrático, de tal forma, que la
actividad probatoria también tiene que reproducir y
legitimar este tipo de concepción de Estado.

En esta línea garantista se ha consagrado
también, en el numeral dos, como un precepto general la
exclusión de prueba prohibida, es decir, la invalidez en
el proceso penal de la prueba penal obtenida por métodos
ilícitos, Klaus Kiedemann precisa que "Todas la pruebas
obtenidas con violación de un derecho fundamental, sin
base legal explícita será nulas y no podrán
considerarse en el momento de valorar la
prueba"[3] incluso esta disposición abarca
la doctrina de "los frutos del árbol envenenado", doctrina
que excluye no únicamente la prueba sino también
las pruebas ulteriores derivadas de
ella.

De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que
conforman estos principios generales hay un énfasis en el
rol del Juez en la actividad probatoria: en el numeral 2 se
menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas,
luego la de poder realizar
un reexamen de la admisión de la prueba en el numeral 4 y
lo que es grave para el modelo
acusatorio se le da facultades para admitir pruebas de oficio,
conforme se puede leer del numeral 3: "la Ley
establecerá, por excepción, los casos en los cuales
se admitan pruebas de oficio" que concordado con lo establecido
por el artículo 385º del texto legal en
comentario que dispone: "El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepción de pruebas podrá disponer de
oficio o a pedido de la parte, la actuación de nuevos
medios
probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad" queda meridianamente claro que con ello se
echa por tierra la
imparcialidad del Juzgador, otros códigos en Latinoamérica se han adheridos totalmente
con el modelo acusatorio como es el caso del código
procesal penal colombiano y chileno que han descartado de plano
que los jueces puedan decretar la práctica de pruebas de
oficio.

Finalmente se tiene que señalar que comparando estos
preceptos generales de la prueba del Nuevo Código Procesal
Penal con las características básicas de la prueba
en el proceso penal acusatorio sólo hay una
adhesión parcial al modelo acusatorio. El profesor
ítalo – colombiano Martín Eduardo
Botero[4]indica que los caracteres básicos
de la prueba en el proceso penal acusatorio son:

• 1. La carga material de la prueba corresponde a la
  parte acusadora.

• 2. Sólo tiene el carácter de prueba las
  practicadas en el juicio oral, bajo los principios de
  inmediación, contradicción, publicidad e
  igualdad.

• 3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios
  lícitos.

• 4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no
  bastando las conjeturas o las meras sospechas.

• 5. Existe libertad en los medios de prueba.

• 6. Existe libre valoración de la prueba.

De estas seis características de la prueba del proceso
penal acusatorio, sólo aparece entre los preceptos
generales de la prueba el señalado en el numeral 3
respecto a que las pruebas deben haber sido obtenidas por medios
lícitos y las mencionadas en el numeral 2,4,5 y 6 no se
encuentran taxativamente señaladas en estos preceptos
generales, pero si encuentran preceptuadas en esta sección
II en los artículos 156,157,158 y 159; mientras tanto, la
primera característica sobre la carga de la prueba
material de la prueba que corresponde a la parte acusadora, es
decir el Ministerio Público, se encuentra preceptuado en
el artículo IV del Título Preliminar del
Código Procesal Penal, pero no esta desarrollada en esta
sección, siendo una de las características
importantes del modelo acusatorio.

Los medios de
prueba

La prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste
en lograr convicción del Juez acerca de la exactitud de
las afirmaciones de hecho operadas por los sujetos procesales y
los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta
convicción, están regulados en los artículos
157º al 188º del Nuevo Código Procesal Penal
donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser
utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba.

El artículo 157º establece que los hechos objetos
de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba
permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio admite
excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de
prueba siempre que no vulneren los derechos y garantías
de la persona,
así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. En el Nuevo Código Procesal Penal
se admiten los siguientes medios de prueba:

4.1. La Confesión

Es definido en el Artículo 160º del Nuevo
Código Procesal Penal cuando señala que la
confesión debe consistir en la admisión de
los cargos o imputación formulada en su contra
por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en
el Código no es coherente con el modelo acusatorio. La
confesión es un medio probatorio que pertenece propiamente
al modelo inquisitivo, en muchos países ya no es
considerado como medio de prueba, sin ir muy lejos en el
Código Procesal Penal de Colombia de 2005
no hay este medio probatorio, según lo establecido por el
artículo 394º de dicho texto legal adjetivo
colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos
y en caso de que ofrecieren declarar en su propio juicio,
señala dicho artículo, comparecerán como
testigos.

La confesión es un medio probatorio si concurren con
otros requisitos, según, Klaus Tiedemann: "La
confesión del inculpado deberá también estar
sometido a un control judicial
efectivo. Esto es lo que exigen prácticamente todas las
relaciones provenientes de países con sistema
inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva
también en la confesión".[5] Es
decir, que la confesión debe estar acompañado de
otras pruebas y no solo contentarse con la confesión del
imputado, esta es la posición adoptada por el N.C.P.P.
señalando que la confesión por sí mismo no
es un medio probatorio, sino, cuando concurren los siguientes
supuestos:

a) Esté debidamente corroborada por otro u otros
elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las
facultades psíquicas; y,

c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en
presencia de su abogado.

Otra de las características importantes es que la
confesión debe ser libre y acordes con los principios
constitucionales como es el de la dignidad de
las personas se prohíbe, aun con el consentimiento del
interesado, métodos o técnicas
idóneos para influir sobre su libertad de
autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar
o valorar los hechos.

4.2. El Testimonio

Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo
Código Procesal Penal. Se denomina testigo, según
el procesalista José María Asencio Mellado, a: "la
persona física,
nunca jurídica, tercero ajeno a los hechos, que presta una
declaración de conocimiento
acerca de aquellos elementos objeto de investigación o
enjuiciamiento".[6] Estas terceras personas tienen
que conocer los hechos objeto de prueba y poseer ciertas
cualidades.

Las cualidades están señaladas en el
Artículo 162º del Nuevo Código Procesal Penal
2004 que en principio establece que toda persona es, en
principio, hábil para prestar testimonio, excepto el
inhábil por razones naturales o por impedido por la Ley.
El testigo tiene obligaciones
entre las cuales están la de concurrir a las citaciones y
de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el
testigo no se presenta a la primera citación se le
hará comparecer compulsivamente por la fuerza
pública.

El artículo 166º del Nuevo Código Procesal
Penal establece las características de la
declaración de los testigos tiene que versar sobre lo
percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si
es un testigo indirecto debe señalar el momento, lugar,
las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al
testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente
tenga sobre los hechos.

4.3. La Pericia

Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el
Nuevo Código Procesal Penal es definido por Asencio
Mellado como: "un tercero ajeno al proceso que es llamado al
mismo para que aporte una declaración de ciencia, que
nos de conocimiento sobre los hechos – los cuales no ha conocido
directamente por no ser testigo – acerca de materias
propias de su oficio, arte o
profesión".[7] En este mismo sentido esta
regulado en el Código en el Artículo 172º que
establece que procederá esta prueba siempre que, para la
explicación y mejor comprensión de algún
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de
experiencia calificada.

Esta labor pericial se encomendará el Laboratorio de
Criminalística de la Policía
Nacional, al Instituto de Medicina Legal
y al Sistema Nacional de Control, así como a los
organismos del Estado que desarrollan labor científica o
técnica, los que prestarán su auxilio
gratuitamente. También podrá encomendarse la labor
pericial a Universidades, Institutos de Investigación o
personas jurídicas en general siempre que reúnan
las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las
partes.

Se conceden a las partes señalar sus peritos a lo que
el artículo 177º denomina Perito de parte; los
sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los
peritos que considere necesarios. El perito de parte está
facultado a presenciar las operaciones
periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar
las constancias que su técnica les aconseje.

4.4. El Careo

Conocido en el anterior código como la
confrontación es un medio de prueba que procede cuando
entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro
imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones
importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De
igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos
o éstos con los primeros. No procede el careo entre el
imputado y la víctima menor de catorce años de
edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite
expresamente. Las reglas del careo están reguladas en el
artículo 183 del N.C.P.P.

4.5. La Prueba Documental

Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la
prueba documental como: "Toda representación realizada por
cualquier medio – escrito, hablado, visionado, etc. -, de la
realidad y que preexiste al proceso y es independiente de
él, de manera que se aporta al mismo con fines
esencialmente probatorios".[8] Esta prueba no
tiene en materia penal
la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba
reina; en el proceso penal los delitos se
comenten buscando desde un principio impunidad, por
lo que difícilmente la acción
punible se ve documentada de cualquier forma.

En el Artículo 184º del N.C.P.P. se establece que
toda prueba documental se podrá incorporar al proceso y
quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,
exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa,
prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El
Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria,
podrá solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación, exhibición voluntaria y, en caso de
negativa, solicitar al Juez la orden de incautación
correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los
documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax,
disquetes, películas, fotografías,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos,
grabaciones magnetofónicas y los medios que contienen
registro de
sucesos, imágenes,
voces; y,
otros similares.

Los otros medios
de prueba

Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes,
resulta novedoso en el Nuevo Código Procesal Penal el
desarrollo de
otros medios de prueba y los medios de prueba que restringen
derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los
siguientes:

El Reconocimiento.- Reconocimientos de
personas que sirve para individualizar a una persona, el
reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de
percepción sensorial y el reconocimiento de
cosas que serán exhibidas en la misma forma que los
documentos.

La Inspección Judicial y la
Reconstrucción.- Que tiene por objeto comprobar
las huellas y otros efectos materiales que
el delito haya
dejado en los lugares y cosas o en las personas.

Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas
especiales que considera el código se describe el
levantamiento de cadáver y la preexistencia y
valorización que resulta importante en los delitos contra
el patrimonio
donde deberá acreditarse la preexistencia de la cosa
materia del delito, con cualquier medio de prueba
idóneo.

La prueba y
restricción de Derechos

La descripción de este tipo de pruebas que
restringen derechos fundamentales está descrita en el
N.C.P.P. precedido de preceptos generales y se efectúa en
casos necesarios para lograr los fines de esclarecimiento del
proceso, debiendo procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
Estas pruebas son:

1. El control de identidad
policial

2. La Vídeo vigilancia

3. Las pesquisas

4. La intervención corporal

5. El examen corporal del imputado

6. El examen corporal de otras personas

7. El examen corporal para prueba de alcoholemia

8. El allanamiento

9. La exhibición forzada y la incautación

10. La exhibición e incautación de actuaciones y
documentos no privados

11. El control de comunicaciones
y documentos privados

12. La interceptación e incautación postal

13. El aseguramiento e incautación de documentos
privados

14. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva
tributaria

15. La clausura o vigilancia de locales e
inmovilización.

La
valoración de la prueba

Respecto a la valoración de la prueba no está
consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se
lo acoge en el artículo 158º del Nuevo Código
Procesal Penal que señala: "En la valoración de la
prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica,
la ciencia y
las máximas de la experiencia y expondrá los
resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera
se adopta el sistema de libre valoración de la prueba,
pero con restricciones.

Generalmente sobre la valoración de las pruebas se
registra dos modelos
principales de la teoría
de la prueba que indican cómo debe razonar el juez cuando
valora las pruebas. El primer modelo es el de la
teoría legal (o formal) y el segundo el de
la teoría de la libre valoración
(íntima convicción del juez). La teoría
legal se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las
reglas para valorar las pruebas. Estas reglas aparecen pues
consignadas en los textos legislativos.

La teoría de la libre valoración
ostenta una posición dominante en los sistemas
procesales penales contemporáneos acusatorios y es
prácticamente exclusiva en lo que concierne al proceso
penal. Se denomina así "libre" porque los requisitos de
aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en
disposiciones legales. La caracterización de la "libre
valoración" no significa dar al juez facultades amplias
para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino
de acuerdo a criterios menos íntimos e intransferibles,
pero mas objetivos y
vigentes socialmente como la lógica, la ciencia o la
experiencia común.

Durante un tiempo
considerable se hizo una interpretación literal de la
expresión libre valoración que magnificaba la
libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en el que
se le daba omnímoda y soberana facultad valorativa a las
pruebas practicadas, en las que no se admite jerarquía ni
preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante
la cual, el órgano jurisdiccional puede formar libremente
su convicción respecto a los hechos objeto de prueba, sin
supeditarla a criterios racionales de sana crítica, lógicos, o cualquier otro
que no sea el de su recta e imparcial conciencia.

Sobre la libre valoración de la prueba que
también se le conoce como de "íntima
convicción" "apreciación en conciencia" o con otra
denominación similar el filósofo Juan Igartua
Salaverria señala que para entender qué significa
la libre valoración de pruebas se tiene que evocar que las
normas
jurídicas están encuadradas en un contexto triple:
lingüístico, sistémico y funcional. La norma
es una entidad lingüística y se encuadran en un
sistema jurídico no se le puede dar otro sentido que la
haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del
sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las
relaciones de interdependencia que el sistema jurídico
mantiene con la sociedad. El
derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos
socio – psíquicos, de relaciones sociales, de
condicionamientos económicos, políticos,
culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma sí
tiene relevancia preguntar quién emanó la norma,
cuándo, dónde, cómo, para qué, etc. y
cuáles son las circunstancias socio históricas en
las que adviene su aplicación.[9]

Conclusiones

La característica principal de la prueba en el Nuevo
Código Procesal Penal es su carácter garantista y
una adhesión parcial al modelo acusatorio, esta
característica garantista se encuentra expresada con
meridiana claridad en numeral uno del artículo 155º
del Nuevo Código Procesal Penal sobre los preceptos
generales de la prueba, que dispone: "La actividad probatoria en
el proceso penal está regulado por la Constitución,
los Tratados
aprobados y ratificados por el Perú y por éste
Código", de tal forma que el proceso probatorio penal se
desarrollará en una implicación recíproca de
legalidad,
constitucionalidad y los Tratados Internacionales.

Bibliografía

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Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003.

BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal
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Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal
Constitucional?, EN: Revista
Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima
2001.

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] BOTERO, Martín Eduardo. "El
Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas
Andrés Morales. Bogota 2008, p 287.

[2] ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho
procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho
Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

[3] TIEDEMANN, Klaus "Constitución y
Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p. 181

[4] BOTERO, Martín Eduardo. "El
Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas
Andrés Morales. Bogota 2008, p 265.

[5] TIEDEMANN, Klaus. "Constitución y
Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p. 198

[6] ASENCIO MELLADO, José
María. "Derecho Procesal Penal" 2da edición
Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003. p 150

[7] Ibídem p. 164.

[8] ASENCIO MELLADO, José
María. Ob. Cit. p. 168

[9] IGARTUA, Juan. "Valoración de la
prueba, motivación y control en el proceso
penal". Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995 p 38.