Concepciones filosóficas predominantes en el sistema jurídico peruano (página 3)

Es indiscutible que la opinión que se pueda tener
actualmente acerca de la doctrina marxista del Derecho y su
viabilidad, depende de la crisis por la
que ha atravesado el marxismo desde
sus orígenes hasta la desaparición del "socialismo real".
Sin embargo, esta concepción de la sociedad que
pasa por una evaluación
crítica
del desarrollo
capitalista de las relaciones de producción, aún puede ser considerar
como una teoría
sin la que no se puede dar una explicación
científica del capitalismo.
Precisamente, porque es una concepción social que parte de
un concepto del
hombre que
postula tres principios
fundamentales: el reconocimiento del derecho al desarrollo
individual, una responsabilidad
social compartida en aras de la satisfacción de las
necesidades individuales y la racionalización de las
relaciones sociales. Se observa en esta concepción
crítica de la sociedad capitalista, la consecuente
relación entre teoría social y prácticas
políticas en la conformación del
Estado, y la
permanente relevancia de los enfoques analíticos marxistas
en el tratamiento de los problemas que
genera el mercado y el
consumo de la
sociedad industrial moderna. 

Finalmente, otro de los principios de la filosofía del hombre de Marx es que
éste sería libre sólo cuando pudiera
controlar las condiciones materiales (el
reino de las necesidades) de su existencia en beneficio del bien
social y político de los seres
humanos[36]

Por lo tanto, estos principios (el reconocimiento del
derecho del individuo al
desarrollo de su personalidad,
el principio de que el conjunto de la sociedad es responsable de
la satisfacción de las necesidades individuales, y el
deseo de racionalizar las relaciones sociales, constituyen un
nuevo tipo de filosofía de los derechos humanos.
Desplazan el objeto de interés
desde la relación entre el individuo y el Estado a la
relación entre el individuo y la sociedad, y reflejan los
nuevos problemas de la era industrial. 

Según Marx, estas limitaciones sociales fueron la
fuente de reivindicaciones formuladas en nombre de una clase o
grupo
determinado sujeto a limitaciones específicas. Los
derechos
reclamados podían ser diferentes en su contenido y su
alcance, y adoptar diferentes formas. El hecho de que estas
reivindicaciones se formularan en la frase de carácter general: "todos tienen derecho
a…" se debió al triunfo del concepto moderno de los
derechos humanos. 

La concepción marxista consiste en relacionar
principios universales generales con situaciones particulares de
grupo e intereses de grupo. Se podría pensar que las
doctrinas políticas y sociales que expresan una u otra
actitud hacia
los derechos humanos están relacionadas con ciertas etapas
históricas de desarrollo, con situaciones e intereses de
grupo concretos. El
conocimiento de la estructura de
una sociedad determinada hacía posible prever: a) hasta
qué punto se aceptarían las reivindicaciones; b)
hasta qué punto no encontrarían sino indiferencia o
neutralidad; c) en qué momento y que grupos
iniciarían la resistencia, como
resultado de una valoración razonable de que los derechos
reclamados podrían perjudicar los intereses del grupo
resistente. 

Marx no pensó en las situaciones de grupo y los
intereses de grupo que se relacionaban con ciertas
reivindicaciones y aspiraciones en términos morales, sino
como una consecuencia de los sistemas sociales
que imponían a determinados grupos la lógica
de su conducta. 

Un análisis del sistema general
permitía determinar en cada caso: a) qué
reivindicaciones podían ser reconocidas y satisfechas en
respuesta a los requisitos funcionales inherentes del sistema
existente (por ejemplo, la reivindicación de los
trabajadores de recibir una educación
básica no sólo era congruente con el capitalismo
sino que se convirtió en una necesidad absoluta en una
determinada etapa del desarrollo de la sociedad altamente
industrializada); b) qué reivindicaciones serían
objeto de negociaciones y acuerdos que permitieran soluciones por
la vía de concesiones mutuas dictadas por el equilibrio
existente entre las fuerzas (éste era el caso, por
ejemplo, según Marx, de las reivindicaciones de los
trabajadores por el salario
mínimo); c) finalmente, qué reivindicaciones
superarían los límites
del sistema existente y plantearían la abolición
del orden social existente. 

Los análisis de Marx de la sociedad industrial a
través de cual descubrió ciertas regularidades en
el sistema de libre empresa lo
convencieron de que, dentro de los límites de esta
sociedad, era imposible, incluso a largo plazo, satisfacer las
necesidades y aspiraciones sociales y económicas
esenciales de las masas[37]

Marx insistió en que sólo se podían
satisfacer estas demandas mediante cambios específicos que
irrumpirían en el ámbito de la propiedad
privada e introducirían regulaciones para un control del
desarrollo
económico, aboliendo el mecanismo de libre competencia y el
mercado capitalista. De esta manera, Marx hacía de la
consecución del derecho a la seguridad
social y económica una realidad estrechamente
dependiente de su programa de
transformación socialista. 

Los cambios sociales, no obstante, según los
veía Marx, no se producían automáticamente.
La abolición de las restricciones a los derechos humanos
era abordada como un complejo proceso
histórico, lleno de contradicciones y conflictos,
luchas políticas y, a menudo, de insurrecciones
revolucionarias[38]

La teoría marxista del materialismo
histórico y su visión del socialismo eran
sólo una introducción metodológica a la
interpretación de las estructuras
históricamente cambiantes de la sociedad. Su sociología era un sistema abierto. Marx
subrayó en repetidas ocasiones que debería ser
abordado como un enfoque de la historia, como método
para estudiar el desarrollo social
y como método que (tenemos que reconocerlo) también
podría, mutatis mutandi, aplicarse al análisis de
numerosos problemas que surgen en la sociedad
socialista. 

Se puede entender, entonces, que las ideas de Marx sobre
la economía están estrechamente
relacionadas con su enfoque sociológico de los derechos
humanos[39]También señaló en
repetidas ocasiones que ninguna época intenta plantearse
tareas que no puede solucionar. Desde esta perspectiva, no
resulta accidental que Marx pensara en las grandes ideas de la
revolución
francesa y americana del siglo XVIII como acontecimientos
históricos de primera magnitud. Contrariamente a lo que se
suele afirmar, esta actitud de Marx no es de relativismo, porque
si bien define las necesidades y aspiraciones del hombre como
algo determinado históricamente, también adopta
aquellas normas generales
de moral que
hacen de la persona su punto
de partida y un sólido marco de referencia
(antropocentrismo). Incluso, si las reivindicaciones de los
hombres no se corresponden con su práctica, la propia
enunciación e inclusión de estas reivindicaciones
en las ideologías modernas constituye un punto de
inflexión en la historia de nuestra
civilización.

III.-
SITUACIÓN DE LA FILOSOFÍA A PARTIR DE LA
TERCERA DÉCADA DEL SIGLO XX

A partir de la época del oncenio de
Leguía, que es la época de la consolidación
del imperialismo
norteamericano, y la consolidación del estado
oligárquico cuya base fundamental fue la dictadura con
una muy débil hegemonía política, en estas
circunstancias la derecha civilista tiene la hegemonía
sobre la cultura
peruana[40]

El Positivismo
primero y el Espiritualismo después dominan todos los
campos de la cultura peruana desde 1885 a 1920. El Positivismo
portador de las ideas de evolución y de progreso, produce en las
clases burguesas modernas el impulso del desarrollo capitalista y
la penetración del capital
extranjero. Los más destacados intelectuales:
Javier Prado, Jorge Polar, Joaquín Capelo, Mariano H.
Cornejo, Carlos Wiese, Manuel Vicente Villarán, e incluso
González Prada, son influidos por el
Positivismo[41]

El Espiritualismo no es sólo una reacción
al positivismo filosófico, sino que también
expresa, al interior de la derecha civilista, las
añoranzas, dudas y vacilaciones de los sectores
aristocratizantes frente al optimismo positivista que veía
en el desarrollo capitalista la solución de los problemas
del Perú. Destacados intelectuales de derecha se agrupan
en esta corriente: Alejandro Deustua, Francisco García
Calderón, Víctor Andrés Belaúnde,
José de La Riva Agüero y Oscar Miró Quesada.
El predominio del Positivismo y del espiritualismo está
vinculado a la hegemonía política del partido civil
que encuentra en la
república aristocrática una forma estable de
dominio
político de los grupos representativos de la gran
propiedad agraria en alianza con el capital financiero y la
industria en
formación.

El segundo período que va de 1920 a 1933 es el
período más fecundo de la vida cultural peruana
porque en él las vanguardias de las diversas clases
sociales se plantean y tratan de resolver, cada una a su
manera, los principales problemas nacionales: la
semi-colonialidad y la semi-feudalidad. Estos son los problemas
matrices, los
nudos gordianos de la sociedad peruana que se expresan en un
conjunto de problemas
sociales que Mariátegui analiza en sus "Siete ensayos". Los
diversos problemas y soluciones se concentran en tres libros del
período: "Siete ensayos de interpretación de la
realidad peruana" de Mariátegui, "El antiimperialismo y el
APRA" de Haya de La Torre y "La realidad nacional" de
Víctor Andrés Belaúnde. Entre los
intelectuales de esta oleada destacan Mariano Iberico y Honorio
Delgado que se suman a los intelectuales espiritualistas del
ciclo anterior.

"Al iniciarse el tercer decenio del siglo actual, la
situación social peruana cambió sensiblemente. Por
causas de factores internos, como la aceleración del
proceso de penetración del capitalismo, la
concentración demográfica en las ciudades, la
organización del movimiento
obrero, y otros internacionales, como la primera Guerra
Mundial con sus profundas consecuencias económicas,
sociales y doctrinarias, las masas populares irrumpen en la
escena política peruana y se convierten en su personaje
central[42]

El tercer período que va de 1933 a 1956 es la
más pobre de la historia cultural del Perú por las
características contrarrevolucionarias de este
período, con la excepción del pequeño
paréntesis de 1945 a 1948.

El espiritualismo se entronca con el neotomismo,
evoluciona conjuntamente con la clase social que los sustenta (de
gamonales a burgueses provincianos) y se expresan
políticamente en el Bustamantismo. Sus representantes
más destacados son José Luís Bustamante y
Rivero y Mario Alzamora Valdez.

En 1956 se abre un nuevo ciclo cultural que resucita la
vieja problemática de los años 30
deformándola. La semicolonialidad es reemplazada por la
noción ambigua de dependencia y la semifeudalidad por la
noción descriptiva y ecológica de colonialismo
interno. Los nuevos intelectuales (la mayoría reformistas,
algunos revolucionarios) que aparecen en la escena cultural en la
década del 60 son los sustentadores de esta
problemática deformada, expresando no sólo un
prurito renovador en el análisis de la realidad peruana
sino también la intención de depurar las viejas
nociones supuestamente cargadas de prejuicios y de pasiones
políticas.

En la década del 60 al 80 la orientación
de la filosofía
contemporánea estaba encabezada por A. Salazar Bondy,
quien realizó un análisis mucho más
crítico del desarrollo de la filosofía peruana. En
su libro "La
Filosofía en el Perú" considera que un pueblo
dominado produce una cultura de la dominación, de la que
es parte su filosofía. Para lograr salir de esta
situación es necesaria una filosofía de
liberación que combata para abandonar la
dependencia.

IV.- La Racionalidad Andina en el
Sistema Jurídico Peruano

La racionalidad andina, expresada en sus creencias,
costumbres, orden, organización, comunicación, control, etc., ha adquirido
significación jurídica a partir de que la Constitución de 1993 reconoce la existencia
de un derecho consuetudinario, plasmándolo por tanto en el
ordenamiento jurídico con las limitaciones que dicho
instrumento legal tiene como principios fundamentales, como son
los Derechos de la Persona.

Una de las formas de organización a través
de la cual se expresa la racionalidad andina son las Comunidades
campesinas que históricamente conforman un cuerpo
importante de la conservación cultural de los pueblos del
ande peruano, principalmente, y de formas de control social que
han significado y significan la vigencia de un orden social
determinado, aunque en muchos casos cada una de estas comunidades
con características particulares.

1.- Consideraciones Generales sobre la
Racionalidad

Con la finalidad de desarrollar la
investigación, pretenderemos aproximarnos a un
concepto de racionalidad que operativamente nos permita
desenvolvernos en este trabajo,
puesto que este término ha sido tratado de
múltiples formas y enfoques a través de la historia de la
filosofía y de la teoría del
conocimiento, encontrándose aún vigente como
tema de discusión y debate desde
la perspectiva de la "modernidad",
"pluriculturalidad", etc.

En primer lugar, tradicionalmente se entendió a
la racionalidad como la contraposición y desconocimiento
de un sistema de creencias frente a otras, desvalorando a las que
representaban a culturas subordinadas o sometidas bajo la
tutela de los
Estados más poderosos, siendo por tanto irracional todo lo
que se encontraba fuera de lo que era aceptado y justificado a
través de la razón hegemónica, considerada
como instrumento principal para llegar a la "verdad", para
vincularse y explicar la realidad y dar las justificaciones del
orden social.

En segundo lugar, la negación de la experiencia
sensible o de la aprehensión sensible no era el camino
para establecer una «vía de la verdad», pero
sí el conocimiento
apriorístico, la «episteme, fundada en la
captación de ideas claras y distintas o en conceptos a
priori del entendimiento, y una doxa derivada de la percepción
sensible".5 Este racionalismo,
según Villoro, es el que ha recorrido el pensamiento
filosófico desde Platón
hasta Kant. La
razón entendida de esta forma se convierte en un medio
para llegar a lo universal y objetivo, a
través de deducciones lógicas y conclusiones
apriorísticas; es decir, partiendo de la idea como
generadora de las cosas reales y materiales, sin tomar en cuenta
su interrelación y en donde la razón de Dios o de
un ser supremo era la fuente de todo conocimiento.

Este sentido de razón buscaba llegar a
través de un camino lógico y deductivo a la verdad,
pretendiendo desterrar los aspectos volitivos y sensitivos. Era
el camino de la razón, del pensamiento que buscaba la
explicación de las cosas y de la realidad
apriorísticamente. La idea platónica de que las
sensaciones y el mundo de lo no sensible no forman parte del
camino para encontrar la verdad, aunque este fin en la actualidad
sea ampliamente discutido, y que a través de la idea o el
recordar se pueda deducir y llegar al conocimiento, formaron
parte del pensamiento tradicional occidental de la idea de
razón.

Max Weber analiza,
desde la perspectiva del positivismo, a la racionalidad y se
orienta principalmente a fundamentar su carácter
universal, basado en el gran desarrollo científico y
tecnológico de occidente[43]

Max Weber justifica que todo este proceso de
racionalización sólo se da en occidente y que se
logra expresar en la música, la ciencia, el
derecho mismo y las instituciones
administrativas y burocráticas del Estado.

Max Weber parte de la idea que existe una racionalidad
que nace a partir del desarrollo del actual Estado moderno, que
con los grandes avances
tecnológicos y científicos abrió nuevas
puertas al conocimiento humano y a la vez a la
comunicación entre pueblos y regiones por medio del
comercio. La
cultura occidental fue expandiéndose y con ella todo el
bagaje de conocimiento adquirido y sistematizado. La
filosofía, economía, política,
sociología y las ciencias como
la biología,
física,
astronomía, matemáticas, etc. cobraron un gran impulso,
siendo posible pensar que la sociedad y la naturaleza
podrían ser controladas y dirigidas. La sociología
se nutrió en un principio de teorías
organicistas y mecanicistas, que por las investigaciones
de la biología y la física llevaron la
explicación de dichas ciencias a la sociedad. Así
también, la industria fue desarrollándose y con
ella una nueva organización en el
trabajo.

Este racionalismo es una característica propia de
occidente, pero que a la vez no niega la existencia de otras
racionalidades y que su desarrollo está unido
también a la organización del Estado y a un derecho
que lo justifica y ampara a través de una técnica
jurídica.

2.- Aproximación al Concepto de
Racionalidad[44]

La racionalidad es precisamente el medio por el cual
el hombre
busca garantizar y adecuar sus creencias y acciones a la
realidad, darle una base segura que le permita tener las razones
suficientes y válidas para justificar dichas creencias; es
decir que exista una aceptación general, común
entre los hombres de determinadas comunidades sociales, y que
signifique el reconocimiento de la fundamentación y
explicación de sus acciones en la realidad.

La racionalidad se vincula por tanto con la realidad y
con el sistema de creencias que el hombre ha creado y con las
acciones de este con relación a la realidad. Nuestras
acciones y creencias tendrán acierto y seguridad cuando
la acción
de ellas se halle garantizada por un conocimiento que le permita
de antemano trazar o proyectarse un camino a
seguir[45]

Las acciones humanas estarán basadas en el
conocimiento de que existen determinadas reglas o leyes en la
sociedad y la naturaleza, que estas dan la posibilidad de que los
fines de dicha acción sean posibles de ser previstas o
calculadas. El comportamiento
regular de la sociedad o su regularidad da la oportunidad de que
la acción sea dirigida. Por tanto, si decimos que la
racionalidad es una garantía, esta debe sustentarse en
determinadas regularidades o reglas ya existentes o conocidas en
la realidad, que nos permitan aproximarnos a cumplir nuestros
fines. Estas regularidades de la realidad tienen que ser de
carácter general, que nos permitan decir o afirmar que las
acciones particulares pueden ser cumplidas.

Cuando hablamos que racionalidad ha existido en todas
partes y lugares, y que es una condición inherente al
hombre y a las sociedades,
esto quiere decir que a pesar de que haya pueblos en diferente
grado de desarrollo, o tribus aún en estado nómada,
comunidades aisladas y mínimamente relacionadas con las
grandes urbes o metrópolis, no niega la existencia de una
racionalidad en cada una de ellas.

V.- EL
PREDOMINIO DE LA CONCEPCIÓN LEGALISTA FRENTE A LA
RACIONALIDAD ANDINA

Debemos señalar que existe una concepción
jurídica predominantemente legalista; donde, en primer
lugar, la ley emana de la
autoridad como
única fuente. La función
legislativa reguladora es exclusiva de un Parlamento legitimado
por elección universal y no permite otro tipo de
participación, salvo las excepciones que dicha actividad
confiere, como son las facultades delegadas por el Congreso al
Presidente.

El Poder
Legislativo se caracteriza teóricamente por su
autonomía, sin embargo, en democracias como la nuestra, ha
mostrado limitaciones impuestas de modo diverso por el Poder
Ejecutivo. De esta manera, el derecho es uno de los
instrumentos de dicho poder y
«las constituciones, los códigos, las leyes, los
reglamentos, las decisiones administrativas, las sentencias de
los tribunales son procedimientos de
acción fundamentales del poder.»

La autoridad tiene su fuente en la
legalidad[46]y legitimidad y su ejercicio
está vinculado a afirmar las instituciones del Estado
dentro de los límites y parámetros establecidos. De
esta forma, la división de poderes o la división de
las funciones del
poder, tiene al órgano legislativo encargado de la
creación de las leyes, donde esta se dicta sin
participación popular, llegando al extremo de sacralizarla
en defensa del orden social establecido, del principio de
autoridad y de la legalidad de
dicha autoridad.

En segundo lugar, la expresión de la
concepción legalista es el formalismo, siendo parte de una
ideología jurídica, que proviene de
la tradición y composición de un lenguaje que
se considera solo asequible a quienes han estudiado esa
técnica, trasmitida por los juristas y a la vez
transformada en una práctica en los juzgados y
tribunales.

En tercer lugar, la concepción legalista se
orienta a la discriminación y arbitrariedad sobre
sectores sociales vulnerables, que dentro de la estructura de la
sociedad, pertenecen a lo marginal. Esta discriminación y arbitrariedad se
manifiesta en la poca accesibilidad al proceso por causa de su
larga duración, el alto costo que
significa en tiempo y
dinero, en la
desconfianza generada por las instituciones encargadas del
cumplimiento de la legalidad y en la coacción ejercida a
través de las normas, como instrumento del
poder.

La concepción legalista forma parte de nuestro
sistema jurídico estatal, el cual no ha sido asimilado ni
incorporado por los sectores sociales que poseen sus propias
formas de control social, bien porque estas se han desarrollado a
través de la historia en forma particular o porque frente
a la inoperatividad e ineficacia de los órganos
jurisdiccionales del Estado, acceder a la lógica y
sistemática de su ordenamiento legal ha significado que
sus derechos hayan sido vulnerados y sus pedidos de "justicia"
desconocidos.

VI.- El Derecho Consuetudinario como Expresión
de la Racionalidad Andina y su Reconocimiento
Estatal

El derecho forma parte de la estructura
social de los pueblos que cuentan con una organización
política y administrativa, siendo un mecanismo de control
que las sociedades emplean para regular las relaciones de poder
que se generan en ella, producto del
desarrollo de las interacciones humanas que se hallan en
constante movimiento, y que implica una correspondencia con el
mantenimiento
y equilibrio del orden social.

El derecho tiene como uno de sus instrumentos para
lograr sus fines a la norma jurídica. No se puede dejar de
hablar de derecho sin que necesariamente lo conjuguemos con la
norma, pues esta es su expresión concreta y lógica.
En tal sentido, el derecho consuetudinario tiene también
como elemento primordial a la norma, sin la cual no
podrían trasmitirse las reglamentaciones que las
comunidades sociales imparten.

Con relación a lo anterior, afirmamos entonces
que existió un derecho consuetudinario anterior a la
formación del Estado inca y sus raíces las tenemos
en las culturas que la precedieron, pasando luego a formar parte
de un derecho estatuido, donde principalmente la norma "penal" se
convirtió en monopolio
estatal[47]

El aceptar la existencia de un derecho consuetudinario
trae una serie de interrogantes que nos llevarían a
plantear, en primer lugar, una pluralidad jurídica o de
sistemas normativos en un país, la coexistencia de los
mismos o un conflicto
constante que significaría el desconocimiento y predominio
del uno sobre el otro. En segundo lugar, cuáles son los
rasgos característicos de este derecho en cuestión
que nos permita afirmar esta especificidad.

La formación del derecho consuetudinario proviene
del desarrollo de los pueblos, que a través de su historia
han dado origen a normas sociales, como los usos populares y las
costumbres, siendo su finalidad preservar el orden social,
mediante la justificación racional de un sistema de
creencias.

Es necesario añadir que la costumbre puede traer
como consecuencia que la vigencia de una determinada ley caiga en
desuso, esto es llamado por la doctrina jurídica como la
derogación de una ley por la costumbre
(desuetudo).

La teoría que considera este tipo de
derogación, niega la conceptualización positivista
extrema de identificar el derecho con la ley; así como
también el principio que establece que una ley sólo
puede ser derogada por otra ley y que por tanto sólo la
autoridad competente podrá crear una nueva y derogar
otra.

En cuanto al derecho consuetudinario, este tiene
también su fuente en la costumbre, pero pertenece al
conjunto de normas "reconocidas y compartidas por una
colectividad (comunidad,
pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a
diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad
política constituida, y cuya aplicación está
en manos de esta autoridad, es decir, generalmente el
Estado[48]

Características del derecho consuetudinario para
diferenciarlas del derecho positivo,
y que son detalladas por Abel Adrian Ambría:

a) El derecho consuetudinario presupone un conjunto de
normas

b) Oralidad de sus normas

c) Observancia general

d) Uniformidad y permanencia en el tiempo

e) Regula los intereses públicos y privados de
una colectividad

f) Se trasmiten por herencia
social".

Todos estos elementos son propios del derecho
consuetudinario, pero los que resaltan y lo hacen diferente con
el derecho positivo es justamente la forma de transmisión
de ellas, es decir la oralidad.

Las normas tanto del derecho positivo como del derecho
consuetudinario son de índole coactiva y socialmente son
impuestas o reconocidas como tales, pues son producto de la
racionalización de los valores y
bienes que la
sociedad pretenda preservar. Desde el momento en que la norma es
reconocida y cumple su función social, esto supone una
organización política y/o administrativa
legitimada, cobra validez. En el derecho consuetudinario la norma
tiene mayor legitimidad, por cuanto los lazos sociales son
más homogéneos y menos verticales ya que su
organización administrativa cuenta con valoraciones muy
ligadas a los usos y costumbres que dicha norma representa,
siendo entonces de carácter coactiva tiene validez como
tal y produce eficacia.

Debemos entender también que la validez de la
norma jurídica involucra a la eficacia de la misma, es
decir el resultado esperado por los presupuestos
previstos y anticipados, y esta validez también se
encuentra dada por criterios de imposición de dicha norma,
pues no siempre es dictada y produce aceptación. Es muchas
veces imposición y la eficacia se manifiesta en la
fuerza que las
instituciones apliquen, es decir en la coacción
ejercida.

CONCLUSIONES

• Por tanto, cabe afirmar que en el Estado Inca hubo
  un derecho con características muy particulares,
  puesto que la carencia de escritura impidió que las
  normas sean plasmadas en documentos.

• El rasgo característico del derecho
  consuetudinario es que está integrado por normas que
  tienen generalmente su fundamento en la tradición de
  los pueblos, las mismas que se hayan ligadas a todo un
  sistema de creencias y valores.

• La costumbre, como norma, se extrae del uso repetido
  de actos y que es aceptada por una comunidad determinada,
  considerándola como obligatoria, de carácter
  imperativo y en donde no existe una institución
  especializada que la dicte, pues su legitimidad está
  en el consenso y en el tiempo.

• Las resoluciones jurídico-formales del Estado
  son insuficientes y en algunos casos ineficaces cuando
  interviene para regular o sancionar, con los criterios del
  ordenamiento jurídico "oficial". Esto es producto de
  la concepción occidental del derecho que tiende a
  desvalorar y descalificar a otros tipos de controles sociales
  y de normas de conductas diferenciados del estatal, que
  considera, bajo sus presupuestos normativos, una
  predominancia y discriminación, por ser de
  carácter exclusiva y excluyente la función
  jurisdiccional de administrar justicia.

• Se da un fenómeno de asimetría entre
  el control social estatal y el control social andino, porque
  en la lucha por la prevalencia reguladora hay paralelismo de
  legitimación y por tanto eficacia.

• Se manifiesta una autonomía racional y en
  algunos casos ancestrales, que en el transcurso de los siglos
  no ha sido destruida, pese a los procesos de
  dominación cultural que han resistido o soportado,
  primero por la colonización
  española.

BIBLIOGRAFIA

• FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio. Derecho Natural
  -Introducción Filosófica al Derecho- Madrid:
  Editorial Ceura, 1986, quinta edición corregida y
  aumentada.

• HERNANDO NIETO, Eduardo. Reconstruyendo la Legalidad
  -Ensayos de teoría legal y teoría
  política-, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
  Universidad Católica del Perú, Fundación
  Academia Diplomática del Perú, 2001.

• HERVADA, Javier. Historia de la Ciencia del Derecho
  Natural. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra,
  1987.

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  John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. México: Fondo de
  Cultura Económica. Traducción de José
  Carner.

• SABINE, George H. Historia de la Teoría
  Política. Madrid: Fondo de Cultura Económica,
  1981, undécima reimpresión.

• VILLEY, Michel. Compendio de filosofía del
  Derecho. Pamplona: EUNSA, 1979.

• ALZAMORA VALDEZ, Mario, introducción a la
  ciencia del Derecho, lima tipografia Sesator,
  1980.

• KELSEN, Hans, Teoria pura del Derecho, Buenos Aires,
  EUDEBA, 1965.

• RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Juridico, Octava
  Edicion, 1999.

Autor:

Walter Peralta Jove

FACULTAD DE DERECHO

[1] Máximas de la sociedad incaica,
texto
preuniversitario, academia FLEMING, 2006

[2] El apogeo de la escolástica
comprende, por lo tanto, los siglos XVI y XVII y se prolonga
hasta mediados del siglo XVIII

[3] Fray Jerónimo de Valera
(1568-1625). Esteban de Avila (1519-1601), José de
Acosta (1539-1600), Martín de Jáuregui, etc.

[4] Esta filosofía se orientó
en la Revolución en la Revolución
Burguesa de Francia y
fue introducida al Perú principalmente por la sociedad
Amantes del País y por otros viajeros ilustrados que
visitaron el Perú.

[5] Estuvo en contra de la sociedad
capitalista y consideró que el Estado es un producto de
la violencia
ejercida por los poderosos y un instrumento destinado a
perennizar la servidumbre de los más débiles.

[6] Víctor Andrés
Belaúnde, Óscar Miro Quesada, José de la
Riva Agüero entre otros, representan la
corriente espiritualista influenciada fuertemente por Bergson,
influencia que alcanzó a la literatura, el
arte y a la
política.

[7] Fue el creador y conductor del movimiento
peruano fundó la revista
Amauta, en el cual expuso la mayoría de sus ideas.

[8] Funda en Lima (1930) la fuerza
política peruana más poderosa de los
últimos años (Partido Aprista Peruano). Sus ideas
se fundamentaron principalmente en la dialéctica
hegeliana: triada dialéctica (Capitalismo, socialismo,
aprismo). Empleando el relativismo (cada sociedad se desarrolla
en su propio espacio y tiempo) y el subjetivismo, plantea
así como alternativa el capitalismo industrial
nacional.

[9] Plantea la creación de una
sociedad justa basada en la racionalidad.

[10] Recibió el premio Príncipe
de Asturias 2003 – Humanidades

[11] El Neoliberalismo tiene como principales bases
filosóficas al Neopositivismo y al Pragmatismo.
Su principal soporte social es la pequeña
burguesía.

[12] Es un conjunto de doctrinas que posee
distintas acepciones.

[13] Derecho creado por los seres humanos
mediante normas jurídicas que producen a través
de las diversas fuentes del
Derecho. "MARCIAL RUBIO CORREA, introducción al derecho; SISTEMA
JURIDICO.

[14] Según la perspectiva keynesiana;
es una doctrina que tiene como punto de partida la idea de la
naturaleza legisladora

[15] MARIO ALZAMORA VALDEZ,
"introducción a la ciencia del
Derecho, Lima, tipografia Sesator, 1980.

[16] MARIO ALZAMORA VALDEZ,
"introducción a la ciencia del Derecho, Lima, tipografia
Sesator, 1980.

[17] FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio.
Derecho
Natural -Introducción Filosófica al Derecho-
Madrid:
Editorial Ceura, 1986, quinta edición corregida y aumentada.

[18] KELSEN, empieza a constatar que el
Derecho como sistema para regir, necesita la generalidad de
sujetos que lo acaten efectivamente.

[19] VILLEY, Michel. Compendio de
filosofía del Derecho. Pamplona: EUNSA, 1979.

[20] VILLEY, Michel. Compendio de
filosofía del Derecho. Pamplona: EUNSA, 1979.

[21] VILLEY, Michel. Compendio de
filosofía del Derecho. Pamplona: EUNSA, 1979.

[22] MARCIAL RUBIO CORREA, El sistema
jurídico, Octava Edición 1999.

[23] HANS KELSEN, Teoria Pura del Derecho,
Buenos
Aires, Eudeba, 1965, Todo Derecho es para este gran jurista
un sistema de normas, en las que se manifiesta ese Derecho a
través de las leyes, las sentencias emanadas de los
tribunales, los actos de los particulares, o de cualquier otra
conducta que haga posible cambios según los distintos
sistemas

[24] Kelsen procuró purificar o
depurar el Derecho de cualquier contaminación
ideológica. 

[25] Así Félix Cohen "realista"
norteamericano, el cual se propuso la utilización del
método funcional para el estudio del Derecho, lo
defiende porque «representa un ataque a todos los dogmas
y métodos
que no puedan ser traducidos a términos de experiencia
efectiva…» y, Alf Ross
€“«realista» escandinavo€“
señala, que «el pensamiento que se halla en la
base del realismo
iusfilosófico está ligado al deseo de entender el
conocimiento del Derecho de acuerdo con las ideas sobre la
naturaleza, y a los problemas y métodos de la ciencia
elaborados por la moderna filosofía empirista

[26] Por ello, los dos únicos autores
€“aunque existen muchos más€“, que
son considerados, indiscutiblemente, como representantes de
esta corriente del Derecho son Jerome Frank (1889-1952) y Kari
N. Lleweilyn (1893-1962). 

[27] Cuyos dos máximos representantes
fueron Benjamín N. Cardozo (1870-1938) y Roscoe Pound
(1841-1935), existiendo un precursor notable de ambas
corrientes en el juez Oliver Wendel Holmes (1841-1935).

[28] Como enseñara O. W. Holmes, el
sistema normativo es el mejor documento antropológico
para conocer y entender un pueblo.

[29] Se parte de un rechazo frontal, tanto a
las concepciones idealistas del Derecho, que no llegan a
establecer una clara separación entre la moral y
el Derecho

[30] De aquí que, con frecuencia, a
los autores «realistas» se les denomina
también «instrumental staff», resaltando, a
su vez, la influencia que en ellos ejerció Bentham.

[31] Es decir, los efectos sociales de
aquél sobre ésta. La analogía que
estableció Pound entre la tarea del Derecho y la
«ingeniería social» aclara
perfectamente la relación aludida.

[32] Así, por ejemplo, Ross considera
inaceptable que se interpreten «las proposiciones acerca
del Derecho vigente como proposiciones que aluden a una validez
inobservable o "fuerza obligatoria" derivada de principios o
postulados a priori», proponiendo en cambio que
se interpreten «como proposiciones que se refieren a
hechos sociales».

[33] En su momento fueron muy abundantes los
estudios sobre el derecho y el Estado desde el punto de vista
de una interpretación socialista de la
política.

[34] Esta expresión no indica la
defensa de una vida basada en móviles egoístas y
en intereses individuales, sino una visión del mundo
basada en la creencia de que la evolución de las formas
de pensar, de las instituciones políticas y
jurídicas y de la cultura en general no pueden ser
comprendidas por si mismas. 

[35] Marx rechaza la idea de que el Derecho
está basado en la libre voluntad del legislador, puesto
que esta voluntad está determinada por la estructura
productiva de la base material de la sociedad. Esto que quiere
decir, que los intereses de la clase dominante, que
tradicionalmente es la clase propietaria de los medios de
producción, son capaces de universalización
ideológica (homogenización) a nivel de las
superestructuras. Por esta razón, no admite el marxismo
la existencia de un interés general o bien común
en la sociedad de clases, puesto que es una ilusoria
justificación del Estado y del Derecho para ocultar las
contradicciones insalvables entre los intereses de las
distintas clases sociales.

[36] Esto constituía un reconocimiento
del objetivo, común al conjunto del pensamiento
socialista del siglo XIX, de alcanzar un orden social que
superaría: a) la anarquía económica y la
ausencia de control social sobre la producción y la
distribución, b) que instauraría
una direccionalidad y, c) una planificación en la sociedad.

[37] Éstas eran el derecho al trabajo
(la teoría marxista de los ciclos económicos), el
derecho a una plena remuneración del trabajo rendido (el
supuesto de que la competencia conduciría
inevitablemente a la acumulación, entre otras cosas, a
través de los ahorros sobre los salarios de
los trabajadores, la "ley de hierro de
los salarios"). 

[38] Los principios defendidos, incluso
aquellos que eran universalmente aceptables si se expresaban en
términos generales, se convertían en "manzanas de
la discordia" entre diferentes grupos cuando sus intereses
chocaban. 

[39] Esta actitud sociológica no
sólo implica un análisis empírico de los
hechos que inciden en la aplicación de ciertos derechos
y una explicación de las bases generales de su
existencia, sino también un esfuerzo para interpretar
los criterios cambiantes de nuestras valoraciones y
expectativas.

[40] Sólo existe un antecedente,
frente al monolítico pensamiento de la derecha la voz
poderosa, pero solitaria de González Prada que no
alcanza a forjar una alternativa cultural ni una fuerza
política, pero que constituye el embrión de las
fuerzas reformistas y revolucionarias de etapas
posteriores.

[41] "Al iniciarse el siglo XX,…el
positivismo crea una atmósfera intelectual y doctrinaria
que invade todos los círculos cultos; su huella puede
percibirse en la literatura, el periodismo,
la política y la vida." –

[42] A este momento histórico intenso
y desgarrado, en el cual entre incertidumbre y decisiones
radicales se gesta una nueva conciencia
de la vida peruana, corresponde en el plano ideológico
la aparición, entre 1920 y 1930, de un grupo de
intelectuales que encaran con una nueva actitud los problemas
de la sociedad y la historia del Perú y la América
Latina"

[43] Frente a la sociedad tradicional que se
explicaba el mundo y los fenómenos a través de
los mitos e
interpretaciones falsas, mediante imágenes
religiosas, la moderna sociedad logra romper con todos estos
elementos y los sustituye con la ciencia, con las
investigaciones que logran desarrollarse sin limitación
alguna, haciendo posible que la sociedad europea burguesa
expanda su economía, los medios de dominación
política, la cultura y el derecho mismo.

[44] La racionalidad es por tanto "la
adecuación de nuestras creencias a la realidad,
suministre una base segura al acierto de nuestras acciones y
haga posible el consenso entre los individuos, sin decidir de
antemano si correspondería a una "facultad"
específica, separada de otras".

[45] Un ejemplo de Platón podría ilustrar el sentido
de racionalidad que se quiere expresar: "Pensemos en dos
hombres que desean viajar a la ciudad de Larisa. El uno conoce
el camino y lo sigue; su práctica es racional. El otro
acierta también con el camino, pero sólo por
casualidad, corazonada o conjetura; su práctica no sigue
un procedimiento
racional. Sin embargo ambos llegan a su meta"

[46] La legalidad es el elemento que ampara
el ejercicio del ius imperium a través de los
instrumentos legales vigentes y aceptados jurídicamente;
mientras que por la legitimidad se reconoce el ejercicio de
dicha autoridad.

[47] Según Basadre "el Derecho inca
influyó en el Derecho indiano y quedó rigiendo,
en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú
posterior a la conquista".

[48] Por tanto, cuando hablamos de derecho
consuetudinario estamos haciendo referencia a que el Estado no
es el que produce la norma ni menos aún la reconoce,
sino que es la colectividad específica quien le otorga
el carácter consensual y de aceptación
social.