Análisis jurídico de la ley 1153 de 2007 (Colombia) (página 5)

En relación con el régimen aplicable al
imputado que tiene antecedentes penales o contravencionales y que
no permite la rebaja de pena por confesión, ni la
extinción de la acción
por conciliación o indemnización integral, ni el
otorgamiento de subrogados penales, el Procurador señala
lo siguiente:

La Ley de
pequeñas causas agrupa una serie de medidas dirigidas a
sancionar en forma más drástica la reincidencia del
contraventor. Es así que se puede encontrar como denominar
común de sus postulados que todos aquellos beneficios que
se predican de la colaboración con la justicia,
aceptación de la imputación, conciliación,
indemnización y reparación integral de la
víctima no son de aplicación cuando el contraventor
registre antecedentes penales o
contravencionales.

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia
constitucional han estimado que en atención a razones de política criminal y
la importancia que en determinado momento se le dé a
proteger un bien jurídico concreto[34]del
nivel de lesividad de la acción frente a los intereses
protegidos[35]así como del grado de
culpabilidad
en la conducta[36]la decisión de determinar
que ciertas actuaciones sean consideradas como delitos y
otras como contravenciones y sancionarlas, corresponde al
ámbito de la libertad de
configuración legislativa del
Congreso[37]

No obstante, pese a la amplia competencia del
legislador para regular la materia, tal
libertad no puede reposar en la arbitrariedad, por lo que son
límites
de la misma, la no autorización "para hacer distinciones
que no estén fundadas en razones
legítimas"[38] o "contrariar los preceptos
fundamentales"[39] que articulan el ordenamiento
constitucional.

Al respecto en la Sentencia C-1112-00 (MP. Carlos
Gaviria Díaz) la Corte Constitucional se pronunció
sobre la regulación de los delitos y contravenciones
centrándose en precisar el concepto de
igualdad en
materia penal.

Con la lectura de
la Ley 1153 de 2007 resulta claro que el legislador al extirpar
los beneficios por colaboración, indemnización,
conciliación y reparación integral de los
contraventores reincidentes intentaba atender un reclamo
ciudadano respecto al flagelo de las contravenciones de alto
impacto en la cotidianeidad de las personas que habitan en las
urbes, y que afecta en forma drástica la percepción
de la seguridad. Sin
embargo, tal drasticidad no se ve inserta dentro de una
política criminal coherente, racional y proporcionada que
sancione en forma equitativa al que comete en forma reincidente
delitos.

En seguida, la Vista Fiscal cita
extensamente su concepto No. 4430A (23/11/07) emitido al analizar
la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 1142 de
2007 que restringía el beneficio de subrogados penales al
que hubiese sido condenado por la comisión de un delito durante
los cinco años anteriores, y que había sido
cuestionado porque supuestamente violaba el principio de
igualdad. Resalta el Procurador General que a diferencia de lo
que ocurre con la Ley 1153 de 2007 cuestionada, "en aquella
ocasión el Ministerio Público valoró una
norma que limita los subrogados y beneficios penales para el
reincidente penal pero cabe precisar que entonces se trataba de
una norma que dotaba de claridad la condición o factor que
daba lugar al tratamiento diferente que contiene, y que era "el
haber sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro
de los cinco años anteriores".

La ausencia de criterios similares en la Ley 1153 de
2007 establece un tratamiento desigual que es contrario a
la Carta, por
lo cual el Procurador solicita a la Corte: (i) Declarar la
inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 1153 de 2007;
(ii) Declarar la inexequibilidad de la expresión
"salvo los casos de registro de
antecedentes penales o contravencionales" contenida en el
artículo 18 de la Ley 1153 de 2007; (iii) Declarar
inexequible la frase "Salvo en los eventos en que
registre antecedentes penales o contravencionales" que se
encuentra en el artículo 19 de la Ley 1153 de 2007. (iv)
Declarar inexequible el inciso segundo del artículo 37 de
la Ley 1153; (v) Declarar inexequible la frase "Salvo en los
casos en que el contraventor registre antecedentes penales o
contravencionales" contenida en el artículo 39 de la
Ley 1153 de 2007; y (vi) Declarar inexequible la frase "Salvo
en los casos en que el contraventor registre antecedentes penales
por delito o contravención" contenida en el
artículo 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007. Los argumentos
que sustentan su solicitud se transcriben a
continuación:

En forma genérica la Ley 1153 carece de tales
criterios temporales para ubicar la reincidencia en el tiempo y de
culpabilidad como es que se trate de contravenciones dolosas.
Así las cosas, aunque en el artículo 12 de dicha
Ley se especifica un periodo de 5 años como término
para determinar la reincidencia, ésta no especifica el
grado de culpabilidad del contraventor, mientras que en forma
automática duplica la pena de arresto que caracteriza la
Ley en el rango de 1 a 2 años a un termino de hasta 4
años. Así mismo al referirse al hurto sin
especificar (simple, calificado, agravado, atenuado) la pena
puede llegar hasta los 6 años.

Así las cosas, la desigualdad de trato que se
le da en la Ley 906 de 2004 al que incurre en un delito frente al
que bajo el régimen de la Ley 1153 de 2007 incurre en una
contravención, desquicia la dirección que supuestamente posee la
política criminal colombiana.

Tal situación se repite con creces en el
artículo 18 de la Ley y que regula las contravenciones
culposas, en la cual, cuando se registran antecedentes penales o
contravencionales no se puede prescindir de la sanción
penal en aquellos eventos en que las consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes,
descendientes, cónyuge o compañero permanente,
hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado
de afinidad. Tal supuesto, sin analizar las condiciones de
tiempo, los hechos específicos del caso, sus atenuantes,
nos llevaría al absurdo de que en Colombia tener un
accidente de tráfico dos veces en la vida da lugar a una
consecuencia jurídica agravada.

En los artículos 19, 37 y 39 de la Ley 1153
se establece como regla que las contravenciones previstas en
ella, admiten rebaja de pena hasta la mitad de la misma por
aceptación de la imputación, preclusión del
procedimiento
por indemnización integral y conciliación ya sea
judicial (Art. 55) o extrajudicial (Art. 54), salvo que el
contraventor registre antecedentes penales o contravencionales
sin especificación nuevamente de las condiciones o factor
que restringa temporal y circunstancialmente dicha
regla.

En suma, la ausencia de una regla concreta que
determine un criterio temporal y de culpabilidad que restrinja y
justifique la pérdida de los beneficios penales
previamente anotados para el contraventor reincidente, le hacen
concluir al Ministerio Público que el legislador no
actuó en forma razonada y proporcional incurriendo en
tratos diferenciados injustificados entre los contraventores y
los delincuentes.

Situación que incluso puede advertirse,
envía un mensaje contradictorio a los ciudadanos generando
una percepción sobre la justicia penal que empaña a
un Estado Social
de Derecho. Un Estado que se ensaña con los que infringen
la ley en menor escala y, que sin
sonrojarse, concede medidas más relajadas a la delincuencia
organizada y aun más frente a los que vulneran en forma
grave los Derechos Humanos,
lejos de presentarse como un estado justo, agravia la Constitución y sus principios
rectores.

En cuanto a los cargos contra el artículo 45 de
la Ley 1153 de 2007 que prevé la expedición de la
orden de captura por el juez de pequeñas causas contra el
presunto contraventor que haya sido declarado ausente, con el
único fin de que acuda a la audiencia preliminar, aun para
aquellas contravenciones cuya pena no contempla la
privación de la libertad, considera el Procurador que debe
ajustarse a los criterios establecidos constitucionalmente para
su procedencia.

De entrada es necesario argüir que la lectura
adecuada de la Ley 1153 de 2007 implica armonizar la misma con
los postulados que la ley 906 de 2004 y 1142 de 2007 establecen
respecto a principios rectores como el de libertad y las
finalidades de la captura por orden judicial como medida
excepcional y limitada.

Así las cosas, el artículo 45 de la
Ley 1153 prescribe la captura por orden judicial y no en forma
excepcional por otra autoridad. Tal
supuesto de legalidad nos
remite necesariamente a que sea el Juez de pequeñas causas
quien, bajo los criterios establecidos en la legislación
penal, determine mediante decisión motivada si es
pertinente, necesaria, proporcional y
adecuada[40]la expedición de la orden de
captura al presunto contraventor. Atendiendo criterios como
"garantizar la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en
particular de las víctimas."[41] De igual
forma le compete al Juez determinar si la pena a imponer al
contraventor justifica la restricción de la libertad para
la finalidad prevista, la presentación en la audiencia
preliminar, o si por el contrario ella no es proporcional a la
misma.

Por los motivos anotados el Ministerio
Público considera que el artículo 45 de la Ley 1153
de 2007 no vulnera el derecho a la igualdad ni el derecho a la
libertad en cuanto entrega a la autoridad judicial la
valoración de los elementos que le permitan determinar la
procedencia o no de la captura, con el fin de garantizar la
presentación del presunto contraventor a la audiencia
preliminar. En consecuencia este despacho solicitará a la
Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del
artículo 45 de la ley sometida a estudio.

Frente a la posibilidad regulada por el artículo
34 de la Ley 1153 de 2007, que establece la querella oficiosa
cuando la captura del presunto contraventor haya sido realizada
en flagrancia no vulnera el derecho al debido proceso ni la
autonomía personal,
considera el Procurador que se ajustan a la
Constitución:

En concepto del Ministerio Público, la no
imperiosidad de la querella por parte de la víctima cuando
la captura del presunto contraventor se ha realizado en
flagrancia, se ubica en el marco establecido por las
últimas reformas en el régimen penal, en especial
la Ley 1142 de 2007 que amplió las causales de
exoneración de querella para iniciar la acción
penal al tratarse de dos eventos nuevos, dentro de los cuales se
encuentra también la flagrancia.

Es necesario recordar que el artículo 74 de
la Ley 906 de 2004 en su redacción inicial, regulaba la exigencia de
querella para iniciar la acción penal con una sola
salvedad, cuando el sujeto pasivo fuese un menor de edad. Dicha
redacción fue modificada por el artículo 2 de la
Ley 1142 de 2007 que bajo la nueva disposición se crean
dos nuevas excepciones de exclusión de querella: i) que el
sujeto pasivo sea un inimputable o, ii) la persona haya sido
capturada en flagrancia.

La querella, entendida en su doble dimensión
de acto procesal y derecho, consiste en una declaración de
voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por
la que el sujeto pasivo de la misma, informa la comisión
de un delito o una contravención, con el fin de poner en
movimiento a
la
administración de justicia y buscar la
restauración del bien jurídico
afectado.

Por su parte, la exoneración de la querella
cuando la captura del presunto contraventor se ha realizado en
flagrancia, obedece a importantes fines del Estado de derecho
como es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales, asegurar la convivencia pacífica (Art. 2
superior) y la seguridad
ciudadana, administrar justicia y condenar a los
responsables. Dando lugar a un régimen especial que parte
de la misma Constitución al excepcionar el principio de
legalidad de la captura. (Art. 32
constitucional).

En caso contrario, si la administración de justicia asumiera un rol
pasivo frente a situaciones que reclaman una actuación
inmediata de las autoridades judiciales y de policía, y
cuyos reclamos provienen de la misma ciudadanía, la situación que se
generaría sería entonces la denegación de
justicia en vulneración de caros derechos fundamentales
(Art. 229 constitucional).

Por tanto, el Ministerio Público
solicitará a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad de las expresiones "salvo", "en cuyo caso el
proceso será iniciado de oficio" y el inciso 2º
contenidos en el artículo 34 de la Ley 1153 de 2007, por
los cargos de la demanda.

Finalmente, en cuanto al arresto preventivo cuando el
contraventor haya sido legalmente capturado y se le haya
formulado imputación por conducta constitutiva de delito o
contravención dentro del lapso del año anterior
previsto en el artículo 52 de la Ley 1153 de 2007, afirma
la Vista Fiscal que tal norma establece una regla o factor de
conducta que justifica el trato desigual. "A diferencia de
los artículos que excluyen de beneficios o subrogados
penales a los reincidentes sin definición temporal o de
culpabilidad, el presente artículo sí que determina
los elementos que dotan de mayor precisión el arresto
preventivo limitando en un plazo razonable el término de
imputación a partir del cual se ubica la reincidencia y
entrando a valorar si el proceso preexistente culminó con
preclusión o absolución. Elementos todos ellos que
dotan de certeza y razonabilidad la medida." Solicita que
sea declarado exequible.

Conclusiones

Consideramos que cuando la corte constitucional
tumbó la ley de pequeñas causas, buscaba
descongestionar los juzgados del país, porque según
el ente no se ajustaba la Constitución porque todos los
delitos, así sean menores deben ser investigados por la
Fiscalía General de la Nación.

Con la Ley de Pequeñas Causas Penales se
trató de hacer una ley que convierte en contravenciones,
conductas que anteriormente eran consideradas como delitos,
definiendo para ellas un procedimiento expedito, oral y sumario,
sin intervención del Fiscal y con penas consistentes en
multa, trabajo social y
arresto.

Los Objetivos de
esta ley fueron:

La necesidad de tomar medidas para controlar la
significativa entrada de delitos menores al sistema penal
acusatorio, lo cual impide concentrar los esfuerzos en la lucha
contra la gran criminalidad. De esta manera, se busca
descongestionar el sistema penal acusatorio fundamentalmente en
la instancia de la Fiscalía, y facilitar la
resolución rápida de las pequeñas
causas.

Foto No 1: Atraco
callejero.

La Ley de Pequeñas Causas se empezó a
aplicar en el país para delitos de menor cuantía y
fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, sin
embargo, el ministro del Interior y de Justicia dijo que en el
Congreso se tramita un proyecto de ley
que pretende restablecerla, porque considera que ésta es
importante para el país.

En conclusión, si bien las pequeñas causas
son llamadas formalmente contravenciones penales, desde el punto
de vista material continúan teniendo todos los elementos
de un delito, desde su descripción típica, pasando por el
régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que
puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el
nombre, no la sustancia permitiría diferenciar las
"pequeñas causas penales" de los delitos. Es cierto que el
legislador estimó que dichas pequeñas causas
tenían menor grado de lesividad, pero esa
apreciación no se tradujo en su despenalización ni
en su sometimiento a un régimen distinto al delictual en
cuanto a su descripción, responsabilidad y
pena.

Gobierno insistirá en ley de pequeñas
causas para descongestionar administración de justicia. Fabio Valencia
Cossio, el ministro de Justicia dijo que la Ley de
Pequeñas Causas también es importante para la
descongestión de la justicia y que, justamente, en el
Congreso se tramita ese proyecto que busca mejorar su
aplicabilidad y efectividad.   Agregó que la
iniciativa que se impulsa en la Cámara de Representantes
busca restablecerla, luego de que la Sala Plena, de manera
unánime, consideró que la norma es inexequible por
el procedimiento que planteaba para la
investigación de los casos. En esta ley, la
Fiscalía no era la que investigaba, como lo hace
normalmente para otros tipos de delitos, sino que esta tarea se
la entregó a la Policía Nacional.

Para la Corte este procedimiento contemplado en la ley
viola la Constitución, porque la Carta
Política dice que solo la Fiscalía es la encargada
de investigar cualquier tipo de delito. Con esta decisión,
el alto tribunal reiteró que al salir del ordenamiento
jurídico la ley de pequeñas causas se vuelve a lo
que había antes de que la ley fuese expedida por el
Congreso el año pasado.

"Todas las conductas delictivas tendrán el
acompañamiento de la Fiscalía", explicó el
general Rodolfo Palomino, comandante de la Policía de
Bogotá[42]quien anotó que
será preferible volver a tener estaciones congestionadas
de pequeños infractores, a la espera de estas
audiencias, "y no calles llenas de delincuentes".

Y es que las pequeñas causas, sin embargo, tienen
un significativo impacto en la percepción de inseguridad en
la ciudad. Los pequeños robos elevan en más de 7
mil las cifras de este delito y en más de 5 mil las
lesiones, según estadísticas.

Así las cosas, la conciliación que se
presentaba con la ley de pequeñas causas entre las partes,
sin fiscales de por medio, desaparece. El 70 por ciento de los
procesados por pequeñas causas conseguía conciliar,
según las autoridades. Solo un 30 por ciento,
afirmó el general Palomino, continuaba en el proceso
judicial.La Sala Plena de ese alto tribunal consideró que
en la sentencia -cuyo texto se
conocerá en próximos días- se reitera que
los efectos no son retroactivos ni se puede usar el principio de
favorabilidad. Es decir que esta sentencia no aplica a las
personas ya condenadas bajo esta norma.

La Corte, además, no descarta que en el futuro
pueda haber otra ley en ese mismo sentido, pero que debe tener en
cuenta que un policía no puede remplazar en sus funciones a un
fiscal cuando se trata de delitos. Tampoco, dice la Corte, hay
impunidad con
la sentencia, porque los delitos continúan siendo
penalizados con los procedimientos
que existían antes de su expedición.

Entre 20 y 60 personas -la cifra de capturas oscila en
ese rango- a diario son detenidas en Bogotá por delitos
menores como robo por 'cosquilleo' en buses o raponeo de
celulares.

Esta ley se había convertido en una alternativa
para descongestionar la judicialización por delitos
menores, particularmente por lesiones personales que no superaban
los 30 días de incapacidad o los robos que no superaban
los 4 millones de pesos, se cayó porque, en concepto de la
Corte Constitucional, la Policía no puede asumir el papel
que es exclusivo de la Fiscalía.

Deben alistar proyecto contra delitos menores para
remplazar Ley de Pequeñas Causas tumbada por la
Corte.

Foto No 2: Raponazo en la
calle.

Delitos como el robo de celulares y el carterazo estaban
siendo atendidos directamente por la policía y no por la
Fiscalía. La Corte Constitucional declaró
inexequible la norma porque los jueces y la Policía
asumieron investigaciones
que solo puede adelantar la Fiscalía. El ministro del
Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, dijo en Cartagena
que en el Congreso se tramita un proyecto enfocado a mejorar la
"aplicabilidad y efectividad" de dicha ley.

En igual sentido se pronunció su viceministro de
Justicia, Guillermo Orozco, quien aseguró que "hay que
tramitar una nueva ley atendiendo los criterios que ha
señalado la Corte Constitucional. La política del
Estado es apoyar la descongestión judicial y para que el
procedimiento sea más expedito se debe volver a regular
legalmente".

De acuerdo con la ley, los casos de robos y
estafas menores a 10 salarios
mínimos legales (cerca de cuatro millones de pesos) y
lesiones por riñas y accidentes de
tránsito con incapacidad menor a 30 días eran
calificados como contravenciones y su investigación la realizaba la
Policía con la dirección de un juez. "De admitirse
que el juez de las pequeñas causas dirija la
investigación de estas conductas se vulneraría el
principio de separación de las funciones de
investigación y juzgamiento", señaló el
ponente de la decisión, el magistrado Manuel José
Cepeda.

Sin embargo, el magistrado aclaró
que se mantienen las condenas contra las personas que han sido
juzgadas bajo este sistema al determinar que no operara en este
fallo el principio de favorabilidad. La Corte también
ordenó remitir a la Fiscalía los procesos por
pequeñas causas que se adelantan actualmente, para que se
asuman de acuerdo a lo que establece el Código
Penal.

A juicio de Cepeda, la aplicación de
la Ley en estas condiciones estaba contribuyendo a la impunidad
por no estar ceñida a los términos que establece la
ley.Esta ley había entrado en vigencia el primero de
febrero del año 2008, con la finalidad de descongestionar
los despachos judiciales y permitir que la Fiscalía
agilizara la investigación de los delitos de mayor
impacto.

Bogotá, con alta incidencia,
según el Consejo Superior de la Judicatura, en los
primeros cuatro meses de aplicación de la ley fue atendido
47.648 casos, de los cuales el 35 por ciento ocurrieron en
Bogotá y los demás en el resto del país. De
este total, solo el 8 por ciento de los expedientes fueron
iniciados por capturas en flagrancia. Las estadísticas
establecieron que el delito más denunciado fue el hurto
seguido por las lesiones personales. Según la
Policía, en Bogotá el 70 por ciento de los
procesados conciliaba con el afectado y el 30 por ciento
continuaba en el proceso judicial.

En Colombia se cometen 400 delitos diarios de este tipo
y sólo en Bogotá se pudieron atender 15 mil casos
en los últimos 4 meses, gracias a la Ley que tumbó
la Corte, es por ello que el Representante Roy Barreras
afirmó que es urgente presentar una nueva Ley de
Pequeñas Causas para atender eficazmente delitos como el
hurto, las lesiones personales y la estafa, ente otros. 
Barreras recordó que el Congreso había aprobado
esta ley con el fin de agilizar la judicialización y
reparación de los casos más comunes que generan
inseguridad callejera, tales como el famoso "raponazo", el
atraco, y las agresiones personales. Ante la declaración
de inexequibilidad de la Corte Constitucional será
necesario volver a presentar la Ley corrigiendo  los errores
que señaló la sentencia.

De igual forma aseguró que  "La nueva Ley
deberá devolver la competencia a la jurisdicción
constitucional correspondiente lo que implicará crear un
nuevo cuerpo de jueces de pequeñas causas. Ya no
podrá ser la Policía la que judicialice estos
delincuentes, pero sí hay que aprobar un instrumento que
recupere la agilidad en la prevención y sanción de
estos delitos, que son los que más impactan la
percepción de inseguridad en las ciudades", "si este
proyecto de ley no se presenta significará mayor
congestión judicial  y mayor impunidad". Enfatizo el
Congresista Barreras

Así se manejarán los casos en curso en la
ley de pequeñas causas:

1.- ¿Qué pasa con quienes ya fueron
condenados bajo la Ley de Pequeñas Causas?Sus
sentencias se cumplirán porque no se les aplica el
principio de favorabilidad.

2.- ¿Qué va a pasar con los casos que
ya están denunciados?

Los asumirá directamente la Fiscalía. Sin
embargo, las pruebas que ya
se han practicado tendrán validez.

3.- ¿Qué sugiere la Corte
Constitucional?

Que se dicte una ley de pequeñas causas
relacionando conductas que no sean consideradas delitos sino
contravenciones penales.

4.- ¿Por qué la Policía no puede
investigar estos casos?

El artículo 250 de la Constitución
Nacional faculta de manera exclusiva a la Fiscalía General
para investigar este tipo de delitos, considerados por algunos
como de poca monta.

El Gobierno debe
impulsar nueva iniciativa para reemplazar la Ley de
Pequeñas Causas. El gobierno nacional debe impulsar un
nuevo proyecto de ley en el Congreso, para suplir el vacío
que dejó la determinación de la Corte
Constitucional, de tumbar la llamada Ley de Pequeñas
Causas. El ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia
Cossio, dijo que el ejecutivo se propone mejorar un proyecto que
ya hace trámite en el legislativo, con el fin de evitar
dificultades por la caída de la Ley de Pequeñas
Causas, manifestó además que el proyecto busca
restablecer este instrumento, luego de que la Corte
Constitucional la declaró inexequible.

La Corte Constitucional indicó que además
de violar algunos principios constitucionales, la ley de
pequeñas causas estaba causando congestión e
impunidad. Si se crea una nueva ley de pequeñas causas
debe ser para tratar contravenciones, no delitos disfrazados de
éstas, indicó el tribunal.

"Si se miran las estadísticas y las reacciones de
quienes habían tenido que aplicar en la práctica de
esta ley, había generado más bien
congestión, incertidumbre, múltiples discusiones y
sobre todo no estaba superando la impunidad, al contrario,
estaban quedando en el aire muchas
conductas que no eran objeto de una investigación
cuidadosa", indicó el magistrado ponente, Manuel
Cepeda.

Una decisión de la Corte Constitucional y una
información del diario "El tiempo" que
tienen relación con la administración de justicia
en Colombia me llevan a hacer un par de reflexiones.

La primera es sobre la decisión C-879 de 2008 que
declaró inexequible la ley 1153 de 2007, "Por medio de
la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas
en materia penal". En esta providencia la Corte con
razón declara la inexequibilidad de la ley al aclarar que
la Policía Nacional no tiene funciones investigativas
dentro del proceso penal y que la Fiscalía General no
puede ser sustraída de su competencia de " realizar la
investigación de los hechos que revistan las
características de un delito", según lo indica
el inciso primero del artículo 250 de la
Constitución Política. En igual sentido, la Corte
indicó que el juez de las pequeñas causas no puede
dirigir las investigación de estas conductas porque de lo
contrario" se vulneraría el principio de
separación de las funciones de investigación y
juzgamiento", que debe observarse en toda causa criminal. La
Corte modula su fallo al considerar que "todas las condenas
proferidas en aplicación de la Ley 1153 de 2007 quedan en
firme, pues no hay lugar a la aplicación del principio de
favorabilidad y que los procesos en curso deben ser trasladados a
la Fiscalía General de la Nación,
para que prosigan su trámite de conformidad con un
régimen penal más severo".

La decisión es una consecuencia lógica
a la ausencia de conocimiento
que existe en el Congreso en tanto se soslayan los límites
competenciales de las diferentes instituciones
del Estado fijados en la Constitución Política.
Sigo creyendo que la doble instancia y la distinción entre
investigación y juzgamiento juega un rol esencial en la
construcción de una legítima
justicia en Colombia.

La segunda reflexión se colige de una
información del día de hoy del Diario el
Tiempo- 13 de septiembre/2008 en la cual se indica que la
Corte Suprema de Justicia modificaría su jurisprudencia
con relación al fuero parlamentario. Según la
información ofrecida por el diario, la Corte
plantearía-luego de la reunión con Luis Moreno
Ocampo (Fiscal de la Corte Penal Internacional)-, la
imposibilidad de renunciar al fuero parlamentario por parte de
los congresistas que sean investigados penalmente, aclarando que
aquellos que lo hicieron y cuyos procesos están en la
justicia ordinaria, deben retornar a la CSJ para su juzgamiento,
si el asunto se encuentra aún en etapa
investigativa.

La idea de la CSJ es válida de foma parcial. En
primer lugar la CSJ puede modificar su jurisprudencia relativa al
fuero parlamentario en tanto que éste tribunal no se
encuentra atado a sus fallos y si lo hiciera podría
desatarse a través de una carga de argumentación
superior a la que sustentó la decisión previa. En
este tema no tengo reparo alguno.

En segundo lugar, la decisión de la CSJ
tendría que regir para el futuro y no de forma retroactiva
por cuanto ya estarían juzgando civiles que ejercieron
funciones públicas y a quienes se les aceptó la
renuncia del fuero y el traslado del expediente. En este punto,
debe entenderse que el debido proceso no es un principio que
pueda desvanecerse por el hecho de una posterior postura
jurisprudencial de la CSJ.

Es cierto que deben juzgarse a los congresistas que
fueron cómplices o autores de crímenes de lesa
humanidad. En este punto, bien la jurisdicción ordinaria o
especial deben actuar al unísono, sin contemplaciones. Es
el Estado,
como un todo, el que será juzgado bien en el Sistema
Interamericano de derechos humanos o los miembros que
participaron en la denegación de justicia, sean jueces o
funcionarios del ejecutivo en la Corte Penal Internacional. No
podemos seguir mostrando ante el mundo que lo que existe en
Colombia son instituciones que se acomodan a las personas, y no
personas que se someten a las instituciones.

Lo anterior no significa que el legislador no pueda
establecer un tratamiento específico de conductas que
considere como pequeñas causas. Dicha inconstitucionalidad
total deja abierto el campo para que sea el legislador el que
diseñe el nuevo sistema de pequeñas causas. La
Constitución permite que el legislador establezca un
régimen especial para las "pequeñas causas". Dicho
régimen puede comprender múltiples ramas del
derecho y obedecen a procedimientos ágiles, expeditos y
menos formales a cargo de distintos jueces a los que
tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada.
No obstante, si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas
conductas –desde el punto de vista material , no
podrá excluir de su investigación a la
Fiscalía General de la Nación.

Dado que la declaratoria de inexequibilidad de la Ley
1153 de 2007 se produce 10 meses después de su entrada en
vigor y que ya se han adelantado y culminado procesos de
pequeñas causas bajo las reglas establecidas en dicha ley,
las condenas proferidas en aplicación de la Ley 1153 de
2007 quedan en firme, pues la presente sentencia no es
retroactiva y la Corte estima que no hay lugar a la
aplicación del principio de favorabilidad porque, prima
facie, el régimen para las pequeñas causas es
más favorable para el autor de la conducta punible. En los
procesos en curso, aquellos donde no se ha dictado sentencia,
deben ser trasladados a la Fiscalía General de la
Nación, para que prosigan su trámite de conformidad
con un régimen penal más severo. Dicho
trámite en la Fiscalía General, así como las
etapas subsiguientes, se someterá al sistema vigente antes
de la vigencia de la Ley 1153 de 2007.

Referencias
bibliográficas

1.- Constitución Política de Colombia
1991. Articulo 1.

2.- Decreto No 2700 del 30 de noviembre1991.

3.- Ley 65 de 19 de agosto 1993.

4.- Ley 600 de julio 24 de 2000.

5.- Ley 599 de julio 24 2000.

6.- Ley 906 de 31 de agosto de 2004.

7.- Ley 1153 de julio 31 de 2007.

8.- Acuerdo 54 del 1994, expedido `por el Consejo
Superior de la Judicatura.

9.- Corte suprema de Justicia. Sala de casación
penal. Auto de 22 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente Manuel
Torres Fresneda.

10.- Corte de suprema de justicia sala penal auto 20 de
junio de 2001 M.P. JORGE E. CORDOBA POVEDA.

11.- Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto de 19
de Noviembre de 2002. M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS.

Autor:

Alejandro Robledo
Fernández

Katia Calderon Campo

Asesor de Tesis: Dr.
Armando Noriega

PROGRAMA DE DERECHO.

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA SEDE
CARTAGENA.

CARTAGENA DE INDIAS.

2009.

[1] Magistrado Manuel José Cepeda

[2] redaccion[arroba]elperiodico.com.co

[3] "Comentarios Preliminares a la Ley 1153
de Julio 31 de 2007, que comienza a regir el 1 de febrero de
2008" Juez 48 Penal Municipal con función
de control de
garantías.

[4] La ciudadana Mercedes Olaya Vargas
solicitó la inconstitucionalidad parcial de dichos
artículos, empero Jairo Antonio Ardila demandó
los artículos 44 y 50 en su totalidad.

[5] Escrito de demanda Expediente D-7211,
folio 80.

[6] Escrito de demanda Expediente D-7211,
folio 81.

[7] Escrito de demanda Expediente D-7211,
folio 81.

[8] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898
de 2001 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se
inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de
los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de
1970 por ineptitud en la demanda.

[9] Una breve revisión de la
legislación penal vigente permite identificar, al menos
preliminarmente, cuáles conductas definidas como delitos
querellables no fueron convertidas en contravenciones por la
Ley 1153 de 2007. Así, de las conductas definidas como
delitos querellables en el artículo 35 de la Ley 600 de
2000, no fueron convertidos en contravenciones por la Ley 1153
de 2007 los siguientes delitos: "Artículo 35. Delitos
que requieren querella. Para iniciar la acción penal
será necesario querella en los siguientes delitos,
excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad:" Lesiones
personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para
trabajar o enfermedad sin secuelas entre 30 y de sesenta (60)
días (C. P. Artículo 112 incisos 1º y
2º); Violación de habitación ajena (C.P.
Artículo 189); Violación en el lugar de trabajo (C.
P. Artículo 191); Violación ilícita de
comunicaciones (C. P. Artículo 192);
Divulgación o empleo de
documentos
reservados (C. P. Artículo 194); Acceso abusivo a un
sistema informático (C. P. Artículo 195); Injuria
(C. P. Artículo 220); Calumnia (C. P. Artículo
221); Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222);
Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226);
Injurias recíprocas (C. P. Artículo 227);
Violencia
intrafamiliar (C. P. Artículo 229); Inasistencia
alimentaria (C. P. Artículo 233); Malversación y
dilapidación de los bienes de
familiares (C. P. Artículo 236); Hurto de uso y entre
condueños (C.P. Artículo 242) [cuando la
cuantía exceda los 10 smlmv]; Alteración,
desfiguración y suplantación de marcas de
ganado (C. P. Artículo 243); Emisión y
transferencia ilegal de cheques (C.
P. Artículo 248) [cuando la cuantía exceda los 10
smlmv]; Abuso de confianza (C. P. Artículo 249) [cuando
la cuantía exceda los 10 smlmv]; Aprovechamiento de
error ajeno o caso fortuito (C. P. Artículo 252) [cuando
la cuantía exceda los 10 smlmv]; Alzamiento de bienes
(C. P. Artículo 253) [cuando la cuantía exceda
los 10 smlmv]; Sustracción de bien propio (C. P.
Artículo 254) [cuando la cuantía exceda los 10
smlmv]; Disposición de bien propio gravado con prenda
(C. P. Artículo 255); Defraudación de fluidos (C.
P. Artículo 256) [cuando la cuantía exceda los 10
smlmv]; Utilización indebida de información
privilegiada cuando sea cometida por un particular (C. P.
Artículo 258); Malversación y dilapidación
de bienes (C. P. Artículo 259); Usurpación de
tierras (C. P. Artículo 261); Usurpación de aguas
(C. P. Artículo 262); Invasión de tierras o
edificios (C. P. Artículo 263); Perturbación de
la posesión sobre inmuebles (C. P. Artículo 264);
Daño
en bien ajeno (C. P. Artículo 265); Usura y recargo de
ventas a
plazo (C. P. Artículo 305). De las conductas definidas
como delitos querellables en el artículo 74 de la Ley
906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, no fueron
convertidos en contravenciones por la Ley 1153 de 2007 los
siguientes delitos: "Artículo 74. Delitos que requieren
querella. Para iniciar la acción penal será
necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el
sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona
haya sido capturada en flagrancia 1. Aquellos que de
conformidad con el Código Penal no tienen
señalada pena privativa de la libertad. [Artículo
189. Violación de habitación ajena;
Artículo 190. Violación de habitación
ajena por servidor
público; Artículo 191. Violación en lugar
de trabajo; Artículo 193. Ofrecimiento, venta o
compra de instrumento apto para interceptar la
comunicación privada entre personas; Artículo
194. Divulgación y empleo de documentos reservados;
Artículo 195. Acceso abusivo a un sistema
informático; Artículo 198. Violación de la
libertad de trabajo; Artículo 200. Violación de
los derechos de reunión y asociación;
Artículo 279. Falsificación o uso fraudulento de
sello oficial; Artículo 281. Circulación y uso de
efecto oficial o sello falsificado; Artículo 283.
Supresión de signo de anulación de efecto
oficial; Artículo 284. Uso y circulación de
efecto oficial anulado; Artículo 295. Falsedad para
obtener prueba de hecho verdadero; Artículo 296.
Falsedad personal; Artículo 300. Ofrecimiento
engañoso de productos y
servicios;
Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto; Artículo 417. Abuso de autoridad por
omisión de denuncia; Artículo 418.
Revelación de secreto; Artículo 419.
Utilización de asunto sometido a secreto o reserva;
Artículo 420. Utilización indebida de
información oficial privilegiada; Artículo 421.
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales; Artículo
422. Intervención en política; Artículo
426. Simulación de investidura o cargo;
Artículo 430. Perturbación de actos oficiales;
Artículo 431. Utilización indebida de
información obtenida en el ejercicio de función
pública; Artículo 432. Utilización
indebida de influencias derivadas
del ejercicio de función pública; Artículo
450. Modalidad culposa; Artículo 461. Ultraje a emblemas
o símbolos patrios; Artículo 462.
Aceptación indebida de honores; Artículo 465.
Violación de inmunidad diplomática.] 2. [Las
siguientes conductas]: "Inducción o ayuda al suicidio (C.
P. artículo 107); Lesiones personales sin secuelas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad de 30 a 60
días(C. P. Artículo 112 incisos 1º y
2º); Lesiones personales con deformidad física transitoria
(C. P. Artículo 113 inciso 1º); Lesiones personales
con perturbación funcional transitoria (C. P.
Artículo 114 inciso 1º); Parto o
aborto
preterintencional (C. P. Artículo 118); Injuria (C. P.
Artículo 220); Calumnia (C. P. Artículo 221);
Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222);
Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226);
Injurias recíprocas (C. P. Artículo 227);
Violencia
intrafamiliar (C. P. Artículo 229); Maltrato mediante
restricción a la libertad física (C. P.
Artículo 230); Inasistencia alimentaria (C. P.
Artículo 233); Malversación y dilapidación
de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236); Hurto
simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P.
Artículo 239 inciso 2º); Alteración,
desfiguración y suplantación de marcas de ganado
(C. P. Artículo 243); Estafa cuya cuantía no
exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246 inciso
3°); Emisión y transferencia ilegal de cheques (C.
P. Artículo 248); Abuso de confianza (C. P.
Artículo 249); Alzamiento de bienes (C. P.
Artículo 253); Disposición de bien propio gravado
con prenda (C. P. Artículo 255); Defraudación de
fluidos (C. P. Artículo 256); Acceso ilegal de los
servicios de telecomunicaciones (C. P. Artículo 257);
Malversación y dilapidación de bienes (C. P.
Artículo 259); Usurpación de tierras (C. P.
Artículo 261); Usurpación de aguas (C. P.
Artículo 262); Invasión de tierras o edificios
(C. P. Artículo 263); Perturbación de la
posesión sobre inmuebles (C. P. Artículo 264);
Daño en bien ajeno (C. P. Artículo 265); Usura y
recargo de ventas a plazo (C. P. Artículo 305); Falsa
autoacusación (C. P. Artículo 437); Infidelidad a
los deberes profesionales (C. P. Artículo 445.)."

[10] Gaceta del Congreso No. 461 de 2006,
p.16.

[11] Artículo 71. Querellante
legítimo. La querella únicamente puede ser
presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este fuere
incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su
representante legal. Si el querellante legítimo ha
fallecido, podrán presentarla sus herederos. ¦
Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular
la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o
este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla
el Defensor de Familia, el
agente del Ministerio Público o los perjudicados
directos. ¦ En el delito de inasistencia alimentaria
será también querellante legítimo el
Defensor de Familia. ¦ El Procurador General de la
Nación podrá formular querella cuando se afecte
el interés
público o colectivo. ¦ La intervención de
un servidor público como representante de un menor
incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez
tendrá especial cuidado de verificar que la causa de
esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio
de la víctima para garantizar la reparación
integral o la indemnización económica.

[12] El formato de la querella puede
consultarse en el siguiente sitio Web: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/FORMATO%20NUEVO%20PEQUEAS%20CAUSAS.xls

[13] Cfr., los artículos 54 a 65 y 341
del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[14] Cfr., los artículos 355 a 362 del
Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[15] Ley 906 de 2004, Artículo 454.
Principio de concentración. "La audiencia del juicio
oral deberá ser continua salvo que se trate de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin
existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá
suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha
motivado la suspensión. ¦ El juez
podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas
cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele
comparecer coactivamente.¦ Si el término de
suspensión incide por el transcurso del tiempo en
la memoria
de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados
de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual
procedimiento se realizará si en cualquier etapa del
juicio oral se debe cambiar al juez".

[16] Título IV del capítulo
III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

[17] Código de Procedimiento Civil,
artículo 354.1: "Podrá concederse la
apelación: 1. En el efecto suspensivo. En este caso, si
se trata de sentencia, la competencia del inferior se
suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede
hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el
superior. Sin embrago, el inferior conservará
competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y
conservación de bienes y al depósito de personas,
siempre que la apelación no verse sobre alguna de estas
personas".

[18] Ley 906 de 2004, artículo 301.
Flagrancia. "Se entiende que hay flagrancia cuando: ¦ 1.
La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer
el delito. ¦ 2. La persona es sorprendida o
individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida
inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho. ¦ 3. La persona es
sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido
un delito o participado en él".

[19] Cfr., los artículos 54 a 65 y 341
del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[20] Cfr., los artículos 355 a 362 del
Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[21] Título IV del capítulo
III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

[22] Las medidas de seguridad contempladas en
el Código Penal son i. la internación en
establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada,
ii. la internación en casa de estudio o trabajo y iii.
la libertad vigilada (Art. 69, Ley 599 de 2000).

[23] Artículo 71, Ley 906 de 2004.
"Querellante legítimo. La querella únicamente
puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este
fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por
su representante legal. Si el querellante legítimo ha
fallecido, podrán presentarla sus herederos. 
Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular
la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o
este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla
el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público
o los perjudicados directos. En el delito de inasistencia
alimentaria será también querellante
legítimo el Defensor de Familia. El Procurador General
de la Nación podrá formular querella cuando se
afecte el interés público o colectivo. La
intervención de un servidor público como
representante de un menor incapaz, no impide que pueda
conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de
verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la víctima para garantizar
la reparación integral o la indemnización
económica".

[24] Ley 599 de 2000, Artículo 87. La
oblación. El procesado por conducta punible que
sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación
de la indemnización cuando a ello haya lugar,
podrá poner fin al proceso pagando la suma que el Juez
le señale, dentro de los límites fijados por el
artículo 39.

[25] Corte Constitucional, Sentencia C-545 de
2008, MP: Nilson Pinilla Pinilla.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-396 de
2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-873 de
2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[28] Ver las sentencias C-087 de 1998, MP
Carlos Gaviria Díaz; C-557 de 2000, MP Vladimiro Naranjo
Mesa; y C-251 de 2002, MMPP: Eduardo Montealegre Lynett y Clara
Inés Vargas Hernández.

[29] C-087 de 1998, MP Carlos Gaviria
Díaz.

[30] C-557 de 2000, MP Vladimiro Naranjo
Mesa.

[31] Sobre el alcance de la unidad normativa,
ver, entre otras, las sentencias C-320 de 1997, fundamentos 2 y
ss, C-448 de 1997, fundamentos 22 y ss, C-481 de 1999,
fundamentos 3 y ss y C-992 de 2000.

[32] Al respecto consultar la Sentencia
C-1506 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz que declara la
exequibilidad de tales atribuciones encargadas al Banco Popular
en forma transitoria.

[33] Sentencia C-024/94, MP. Alejandro
Martínez Caballero.

[34] Ibidem. También pueden
consultarse, al respecto, las sentencias C-549 de 1992. MP.
Simón Rodríguez Rodríguez y C-430 de 1996.
MP. Carlos Gaviria Díaz.

[35] "Aunque la doctrina ha ensayado
criterios cualitativos y cuantitativos para establecer la
diferencia entre delitos y contravenciones, tales como la
naturaleza
del bien jurídico protegido, la mayor o menor gravedad
del hecho, el régimen de las penas, etc., lo cierto es
que sólo al legislador compete, al crear nuevos hechos
punibles, determinar su jerarquía". Cfr. la Sentencia
C-364 DE 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz.

[36] Cfr. Sentencia C-592 de 1998. MP. Fabio
Morón Díaz.

[37] Cfr. entre otras, las sentencias C-591
de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-430 de 1996. MP.
Carlos Gaviria Díaz; C-626 de 1996. MP. José
Gregorio Hernández y C-592 de 1997. MP. José
Gregorio Hernández.

[38] Cfr. Sentencia C-285 de 1997. MP. Carlos
Gaviria Díaz.

[39] Cfr. Sentencia C-013 de 1997. MP.
José Gregorio Hernández.

[40] T-490 de 1992.

[41] Sentencia C-873 de 2003, MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.

[42] www.eltiempo.com. Vicente Arcieri G.
Corresponsal de EL TIEMPOCartagena.