Análisis jurídico de la ley 1153 de 2007 (Colombia) (página 4)

a) Por la muerte del
querellado o imputado.

b) Por la prescripción de la acción
contravencional: la acción contravencional prescribe en un
término de cinco (5) años. Esta prescripción
debe diferenciarse de otras dos:

• La prescripción de la acción civil
  por la conducta contravencional: La acción civil
  prescribe en cinco (5) años, si pretende incoarse en
  el proceso contravencional. De lo contrario, la
  prescripción se sujetará a lo dispuesto en la
  legislación civil (Art. 24, Ley 1153 de
  2007).

• La prescripción de la pena: Para que
  la pena pueda prescribir, ha debido imponerse a un individuo.
  De acuerdo con el artículo 20, si la pena es privativa
  de la libertad, la prescripción se producirá a
  los cinco años; en los demás casos, la
  prescripción será de dos (2) años. Esto,
  a menos que en la sentencia se establezca un término
  inferior, o falte por ejecutar un término menor (Art.
  20, Ley 1153 de 2007);

c) Por la caducidad de la querella. La querella caduca
en treinta (30) días, salvo que el sujeto pasivo de la
contravención se encuentre en las hipótesis del artículo 71 del
Código
de Procedimiento
Penal[23]y por razones de fuerza mayor o
caso fortuito no hubiere tenido conocimiento
de su ocurrencia, en cuyo caso el término empezará
a correr desde el momento en que desaparezcan dichas razones, sin
que puedan superar el término de un mes (Art. 38, Ley 1153 de
2007);

d) Por desistimiento. El querellante legítimo
puede retirar la querella, incluso en los eventos en que el
proceso haya
iniciado oficiosamente en los eventos de captura en
flagrancia.

e) Por conciliación. La conciliación puede
ser extrajudicial o judicial, sin embargo no conduce a la
terminación del procedimiento convencional cuando el
contraventor registra antecedentes penales o contravencionales.
Si ha habido concurso de contravenciones, el acuerdo
conciliatorio puede ser parcial, y entonces en cuanto a lo no
conciliado continuará el proceso de pequeñas
causas. Los acuerdos conciliatorios se regirán, en lo
pertinente, por la Ley 640 de 2001 (Art. 55, Ley 1153 de
2007)

• La conciliación extrajudicial puede
  producirse entre la víctima directa, sus herederos o
  causahabientes, y el imputado o querellado, su defensor, el
  tercero civilmente responsable o el asegurador, en cualquiera
  de los centros de conciliación "o ante un
  conciliador reconocido como tal" (Art. 54, Ley 1153 de
  2007). El acta de conciliación, si es exitosa, debe
  enviarse al juez de pequeñas causas, y si la aprueba,
  entonces declarará extinta la acción
  contravencional (Art. 54, Ley 1153 de 2007);

• En la conciliación judicial, el juez de
  pequeñas causas, puede instar a las partes para que
  concilien los daños causados por la
  contravención, incluso proponiendo fórmulas de
  arreglo entre las partes en cualquier momento antes de dictar
  sentencia. Lo mismo pueden hacer las partes por iniciativa
  propia. También en este caso, el juez debe aprobar el
  acta conciliatoria para declarar extinguida la acción
  penal.

d) Por oblación, definida por el artículo
87 del Código Penal.[24]

e) Por indemnización integral. La
indemnización se hará sobre la base del
avalúo que efectúe un perito, "a menos que
exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste
expresamente haber sido indemnizado" (Art. 39, Ley 1153 de
2007). La indemnización integral efectuada por uno de los
contraventores, cobijará a todos los imputados. Sin
embargo, la indemnización integral no conduce a la
terminación del proceso cuando el contraventor registre
antecedentes penales o contravencionales.

f) Cuando se dé cualquiera de las causales de
preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley
906 de 2004: (i) por imposibilidad de iniciar o continuar el
ejercicio de la acción penal; (ii) por existencia de una
causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código
Penal; (iii) por inexistencia del hecho investigado; (iv) por
atipicidad del hecho investigado; (v) por ausencia de
intervención del imputado en el hecho investigado; y (vi)
por imposibilidad de desvirtuar la presunción de
inocencia.

Inconstitucionalidad del régimen de
investigación de las "pequeñas
causas en materia penal"
y por consecuencia del sistema
establecido en la Ley 1153 de 2007

5.1. Las pequeñas causas penales se inscriben
en el ámbito penal. De la anterior descripción es posible concluir que la Ley
1153 de 2007 mantiene el tratamiento de las pequeñas
causas en el ámbito penal. Desde la formulación del
título de la ley "Por medio de la cual se establece el
tratamiento de las pequeñas causas en materia penal"
y del análisis de las diferentes materias y
procedimiento regulado en la Ley 1153 de 2007, se constata que
toda la ley se ubica en la esfera penal. Varios elementos
distintivos de esta ley confirman esta
conclusión:

• (i) En su aplicación, la Ley 1153 de
  2007 integra de manera armónica "los principios
  rectores y las normas del Código Penal y de la Ley 906
  de 2004;"

• (ii) Al establecer los criterios para definir
  la autoría, la participación y la tentativa, la
  Ley 1153 de 2007 establece que se aplican "las normas
  previstas en la parte general del Código
  Penal;"

• (iii) Al definir las conductas que serán
  tratadas como "pequeñas causas en materia
  penal," la Ley 1153 de 2007 remite a la
  descripción y los elementos del tipo de algunos de los
  delitos querellables establecidos en el Código Penal y
  establece su carácter contravencional mediante una
  graduación de la gravedad del daño que
  producen.

• (iv) Al definir la conducta contravencional
  como una conducta típica, antijurídica y
  culpable, frente a la cual se aplican "las causales de
  ausencia de responsabilidad previstas en el artículo
  32 del Código Penal."

• (v) Al señalar las consecuencias
  jurídicas de la conducta contravencional, la Ley 1153
  de 2007 establece la posibilidad de sancionar estas conductas
  con una pena privativa de la libertad.

• (vi) Al establecer que el juez de
  pequeñas decretará las pruebas que soliciten o
  presenten el querellante y el querellado "de acuerdo con
  las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley
  906 de 2004" y que éstas serán practicadas
  de acuerdo con "las reglas previstas en la Ley 906 de
  2004".

• (vii) Al calificar aspectos centrales del
  proceso, la Ley 1153 de 2007 alude a la
  "imputación" (Arts. 50 y 52, Ley 1153 de
  2007)

5.2. Mientras una conducta sea
materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de
la Fiscalía General de la Nación. A pesar de que las conductas
definidas como pequeñas causas continúan siendo
materia penal, y tratadas como delitos, y que
su sanción puede dar lugar a la privación de la
libertad, la
Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de
la Nación
de la competencia para
"la
investigación de los hechos."

No obstante, la Constitución dice que cuando una conducta
revista las
características de un delito, la
Fiscalía debe investigarlo:

"Artículo 250. La Fiscalía General de
la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de
la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición
especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen
la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la
ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado, el
cual estará sometido al control de
legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías. Se exceptúan los delitos
cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo
servicio."

Según lo establece de manera clara, expresa e
inequívoca el inciso primero del artículo 250 de la
Constitución Política, la Fiscalía General
no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de
realizar la investigación penal frente a aquellos hechos
que revistan las características de un delito, sin
perjuicio de la institución de la querella.

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley
1153 de 2007, establece que la Policía Nacional
"ejerce funciones de indagación e investigación
con apoyo en los laboratorios y expertos de esa
institución" y recibirá auxilio
técnico-científico del Instituto Nacional de
Medicina Legal
y Ciencias
Forenses "exclusivamente, para determinar la incapacidad
médico-legal en las contravenciones de lesiones
personales." Posteriormente, el artículo 42 de la
misma ley señala que cuando el sujeto activo de la
conducta contravencional no sea conocido, "la querella
será remitida por orden del juez a la Policía
Nacional, que conservará las diligencias con el fin de
individualizar a los autores o partícipes de la
contravención. ¦ Una vez se logre tal
individualización o identificación, las
devolverá al juez para que este inicie el trámite
correspondiente. ¦ Transcurridos seis (6) meses sin que se
logre la individualización o identificación de los
autores o partícipes, la actuación se
remitirá al juez con un informe motivado
sobre las diligencias adelantadas, con base en el cual
decidirá el archivo
provisional. Esta decisión será motivada y
comunicada al querellante y al ministerio público. Este
término será controlado por el centro de servicios
judiciales de los jueces de pequeñas causas. ¦ Si
surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se
reanudará mientras no se haya extinguido la acción
contravencional."

Por su parte el artículo 46 de la Ley 1153 de
2007 señala que las pruebas que el
juez decretará las pruebas que soliciten o presenten las
partes de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en la Ley 906 de 2004, y éstas serán
practicadas de conformidad con lo que establece esa misma
normatividad.

En esa medida, dado que la Fiscalía fue excluida
del proceso de pequeñas causas, quien debe realizar los
actos urgentes a los que se refiere el artículo 205 de la
Ley 906 de 2004 la inspección del lugar de los hechos,
realizar las entrevistas y
los interrogatorios será la Policía Nacional.
Igualmente, el programa
metodológico de investigación regulado por el
artículo 207 de la Ley 906 de 2004, estaría a cargo
de la Policía Nacional y en esa medida, sería este
organismo quien podría ordenar "la realización
de todas las actividades que implique restricción de
derechos
fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los
hechos, al descubrimiento de los elementos materiales
probatorios y la evidencia física, a la
individualización de los autores y partícipes, a la
evaluación y cuantificación de los
daños causas y a la asistencia y protección de las
víctimas." Por lo tanto, la Policía Nacional
podría ordenar la realización de allanamientos y
registros, o
la interceptación de llamadas y comunicaciones, previa autorización
judicial, en este caso, del juez de pequeñas causas, dado
que la Ley 1153 de 2007 no prevé la intervención
del juez de control de garantías.

De conformidad con las anteriores disposiciones cuando
se trata de la investigación e indagación de las
"pequeñas causas en materia penal", esto es, de
hechos punibles que continúan revistiendo las
características de delitos: (i) el órgano
competente para esa indagación e investigación es
la Policía Nacional. (ii) Una de las principales
actividades de indagación e investigación de la
Policía Nacional será la individualización
del querellado, pero ello no excluye que la actividad
investigativa esté también dirigida al
esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de materiales
probatorios o la asistencia y protección de las
víctimas. (iii) Los medios
técnicos que puede emplear la Policía Nacional para
esa indagación e investigación son los que provean
sus propios laboratorios y expertos y (iv) cuando se trate de la
determinación de la incapacidad médico-legal en las
contravenciones de lesiones personales, la Policía
Nacional recibirá el apoyo
técnico-científico del Instituto Nacional de
Medicina
Legal. (v) La cadena de custodia de cada elemento probatorio
recabado en el proceso de pequeñas causas penales
estará a cargo de la Policía Nacional. (vi) El
programa metodológico de esa indagación e
investigación estaría a cargo de la Policía
Nacional; y (vii) en desarrollo de
tal programa metodológico, dicha entidad podría
ordenar la práctica de allanamientos y registros, o la
interceptación de comunicaciones, entre otras actividades
restrictivas de los derechos fundamentales, previa
autorización judicial, del juez de pequeñas
causas.

Por lo tanto, la asignación de funciones de
investigación e indagación a la Policía
Nacional frente a las contravenciones penales, que siguen
revistiendo las características de un delito,
contraría el artículo 250 Superior.

Aun cuando las funciones de indagación e
investigación de la Policía Nacional se encuentran
reguladas sólo en los artículos 36, 42 y 46 de la
Ley 1153 de 2007, la declaratoria de inexequibilidad de esta
asignación de funciones afecta uno de los ejes centrales
del proceso penal, pues se deja a los procesos de
pequeñas causas sin un órgano competente para la
realización de esta función
crucial, dado que la Fiscalía General de la Nación
fue excluida de este tipo de procesos.

La dirección de la investigación de
estas conductas tampoco podría ser adelantada por el juez
de las pequeñas causas, pues con ello se vulneraría
el principio de separación de las funciones de
investigación y juzgamiento, y quedarían a su cargo
la investigación penal, el establecimiento de la conducta,
la determinación de la responsabilidad del presunto
responsable y su juzgamiento. No habría entonces, en
materia penal, separación de las funciones de
investigación y juzgamiento, aspecto esencial según
lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-545
de 2008,[25] C-396 de 2007,[26]
C-454 de 2006 y C-873 de 2003[27]entre
otras.

Tampoco puede la Corte Constitucional ordenar, mediante
un condicionamiento, que sea la Fiscalía General de la
Nación la que reasumiera sus funciones de
indagación e investigación para estas conductas,
pues ello desconocería la finalidad con la cual se
expidió la ley de pequeñas causas descongestionar
el sistema penal acusatorio y reservarlo para la
investigación y juzgamiento de los delitos de mayor
gravedad y atentaría contra la lógica
del nuevo sistema creado por la Ley 1153 de 2007.

5.3. Ante un sistema legal, el juez constitucional
debe apreciar las implicaciones de la inconstitucionalidad de uno
de sus ejes esenciales. La decisión de
inconstitucionalidad de la figura de investigación e
indagación a cargo de la Policía Nacional cobija no
sólo las disposiciones que explícitamente regulan
la materia, sino que se proyecta a la totalidad de la
ley.

La Corte Constitucional ya ha declarado la
inexequibilidad de sistemas
normativos completos, a pesar de que sólo se hayan
demandado algunas de sus disposiciones, cuando existe una
relación inescindible entre la norma inconstitucional y el
resto de las disposiciones que hacen parte de ese sistema y
cuando la inconstitucionalidad recae sobre un eje esencial que es
un pilar del sistema creado por el
legislador.[28]

Así, en la sentencia C-087 de 1998, la Corte
Constitucional concluyó que al declarar inexequible la
exigencia de la tarjeta de periodista, las demás
disposiciones debían también ser declaradas
inexequibles pues ese cuerpo normativo estaba basado en la figura
de la tarjeta de periodista. Dijo entonces esta Corte:

"Aunque no todas las disposiciones de la ley acusada
restringen las libertades que en esta sentencia se han examinado,
el sentido que las justifica es ése y, por tanto, las
demás resultan ininteligibles e inútiles,
desprovistas de la sustancia que las informa. Por ese motivo la
ley en cuestión, se retirará del ordenamiento en su
totalidad".[29]

En la sentencia C-557 de 2000, la Corte Constitucional
declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley del
Plan Nacional
de Desarrollo, afectadas por vicios de procedimiento y
consideró necesario retirar del ordenamiento la totalidad
de la ley tratarse de un sistema presupuestal inescindible. Dijo
entonces:

"La Ley del Plan de Desarrollo es de naturaleza
presupuestal, es decir contiene la formulación de un
presupuesto
entendido como una proyección de ingresos y la
formulación de un plan de gastos para un
período determinado. Debido a esto los principios de
armonía y coherencia interna exigen que todas o al menos
la mayor parte de las normas que lo
componen estén presentes, toda vez que unas definen metas
y propósitos y otras medios y mecanismos concretos para su
alcance. De este modo unas normas, de naturaleza
programática, dependen de otras instrumentales en cuanto a
la posibilidad de llegar a ser efectivamente ejecutadas, al paso
que estas últimas encuentran su razón de ser en las
primeras. Así, dicho principio indica que los programas y
proyectos
contenidos en la Ley del Plan, deben tener una relación
efectiva con las estrategias y
objetivos
establecidos en ella. De aquí se deduce que si una parte
considerable de la Ley debe ser declarada inexequible, la
restante habrá perdido tal coherencia, lo cual en la
práctica la hará inoperante como medio para el
manejo público económico por parte de las
autoridades competentes.[30]

En la sentencia C-251 de 2002, al examinar la
constitucionalidad de la Ley 684 de 2001, Ley de Seguridad y
Defensa Nacional, encontró que entre la definición
de "poder nacional" constituía la columna
vertebral del sistema de defensa y seguridad nacionales, por lo
que la declaratoria de inexequibilidad del artículo que
definía el alcance del poder nacional
conducía a la inexequibilidad de la totalidad de la ley.
Dijo entonces la Corte Constitucional:

Ahora bien, el poder nacional es la columna
vertebral de todo el sistema de seguridad y defensa
diseñado por la Ley 684 de 2001. Es entonces obvio que la
decisión de inconstitucionalidad de esa figura cubre no
sólo las disposiciones explícitamente demandadas
sino que se proyecta sobre muchas otras normas de esa ley. Es
pues necesario que la Corte realice la correspondiente unidad
normativa, prevista por el artículo 6° del Decreto
2067 de 1991, y declare la inconstitucionalidad de todas aquellas
otras disposiciones que se encuentran inescindiblemente ligadas
con el concepto de poder
nacional[31]

66- Para realizar esa unidad normativa, la Corte
recuerda que la Ley 684 de 2001 diseña un sistema de
seguridad y defensa nacional, cuyo pilar es el poder nacional.
Ahora bien, un sistema es una articulación de elementos
que constituye una totalidad. En tal contexto, si el pilar del
sistema es declarado inexequible, es lógico concluir que
debe también declararse la inconstitucionalidad de todo el
sistema. La razón de ser de esa doctrina es simple: no
tiene sentido preservar en el ordenamiento elementos de una
totalidad, que carecen de contenido propio tomados aisladamente,
ya que su verdadero significado dependía de su lugar en la
totalidad normativa de la cual formaban parte. Eso obviamente no
significa que todos los contenidos normativos del sistema
declarado inexequible estén viciados de
inconstitucionalidad, pues muchos de ellos pueden ser, tomados
aisladamente, o incorporados en otro contexto, perfectamente
válidos. Sin embargo, debido a la unidad profunda de sus
diferentes componentes normativos, es necesario declarar la
inexequibilidad de todo un sistema, si la Corte concluye que sus
pilares básicos son contrarios a la
Carta.

Por lo anterior, dado que no es posible que el sistema
de pequeñas causas penales subsista sin un órgano
competente para realizar la investigación e
indagación, la declaratoria de inexequibilidad de las
normas que asignaron la competencia de investigación e
indagación a la Policía Nacional, conduce
necesariamente a la declaratoria de inexequibilidad de la
totalidad de la Ley 1153 de 2007.

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESOLVIO

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la
República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1153 de 2007,
"Por medio de la cual se establece el tratamiento de las
pequeñas causas en materia penal".

Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

Ausente en comisión

JAIME ARAUJO RENTERÍA MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA

Magistrado Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO RODRIGO ESCOBAR
GIL

Magistrado Magistrado

Ausente en comisión

MAURICIO GONZALEZ CUERVO MARCO GERARDO MONROY
CABRA

Magistrado Magistrado

Impedimento aceptado

NILSON PINILLA PINILLA CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

• 2.  HECHOS.

Con la reseña obtenemos un profundo conocimiento
del texto
jurisprudencial. A través de sus partes accedemos al
contenido del mismo, procedemos a comentar el texto.

El comentarista posee: Libertad para
comentar el texto puede aplaudir o criticar la decisión o
sus fundamentos.

El comentario debe recaer sobre las
opiniones expresadas, no sobre la persona que las
expresó.

1.- Ministerio del Interior y de
Justicia

Fernando Gómez Mejía, Director del
Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de
Justicia intervino en el presente proceso para solicitar que las
normas cuestionadas fueran declaradas exequibles. A
continuación se resumen las razones de su
solicitud.

Luego de reiterar el contenido de las demandas
acumuladas en el proceso de la referencia, el representante del
Ministerio del Interior y de Justicia recuerda el
"espíritu del legislador" citando apartes de la exposición
de motivos publicada en la Gaceta del Congreso No. 307 de
2006.

En relación con los cargos formulados por los
demandantes, el representante del Ministerio reitera extensamente
la filosofía que orientó al legislador
al expedir la Ley 1153 de 2007, y expone principalmente razones
de conveniencia para defender la constitucionalidad de la ley,
sin desarrollar mayores argumentos constitucionales. Así
señala lo siguiente:

En primer lugar, en lo que respecta a la
acusación contra toda la ley, pide fallo
inhibitorio:

"Frente a la solicitud de declaratoria de
inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1153 de 2007, por
presunta vulneración de los artículos 116, 218 y
250 de la Carta
Política, el actor refiere con argumentos muy generales la
existencia de esta vulneración, sin que se evidencie esa
confrontación necesaria e indispensable entre el texto
constitucional y la disposición legal para el estudio de
constitucionalidad. Por tal razón se solicita a la
Honorable Corte inhibirse sobre este cargo.

En segundo lugar, en relación con los
artículos demandados de manera específica, solicita
la declaratoria de exequibilidad. Alude, para comenzar, al
artículo 4:

Ahora bien, frente a los cargos señalados
específicamente sobre algunos artículos de esta
norma, manifestamos que la acusación de
inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 1153 de
2007, formulada en la demanda
D-7211, no debe prosperar, por cuanto no es cierto que pugne con
el artículo 250 de la Constitución Política,
puesto que en desarrollo del factor de conexidad, debe seguirse
el aforismo de que "quien conoce de lo más, conoce de lo
menos."

Respecto del texto del artículo 250 superior,
sin lugar a dudas, se colige que es una obligación de la
Fiscalía General de la Nación, investigar los
hechos que revistan las características de un delito, lo
cual conlleva a que señalar que si dentro del desarrollo
de una actividad criminal organizada, se realizan actos
contravencionales como parte integral del iter criminis, no
puede, so pretexto de incompetencia, dejarse los mismo por fuera
de la investigación de la actividad delincuencial
principal.

Consideramos que la norma se refiere en forma clara
a la facultad que tiene la Fiscalía de investigar
integralmente los delitos, incluyendo las actividades
contravencionales accesorias al mismo, que lo han facilitado,
promovido o en cualquier forma coadyuvado, pues su sustento
jurídico versa en que en este evento, la
contravención no podría subsistir sin el
delito.

Luego se refiere al artículo 12:

En cuanto a las razones esbozadas por los
accionantes frente a lo señalado en el artículo 12
de la norma demandada, manifestamos nuestro desacuerdo con estos
planteamientos, pues desconocen el espíritu del
legislador, ya que precisamente las conductas elevadas a
contravención a través de la Ley 1153 de 2007,
representan una gran cantidad de causas de conocimiento de la
fiscalía, las cuales por corresponder a circunstancias
menos lesivas al bien jurídico, no comportaban la
detención preventiva, lo cual llevaba a generar un
ambiente de
inseguridad
ciudadana y de impunidad, por
tanto la falta de credibilidad en las instituciones
encargadas de administrar justicia, como quiera que el autor de
la conducta, una vez se legalizaban su captura le era
restablecida de manera inmediata su libertad.

Ante esta situación, con la expedición
de la Ley 1153 de 2007, se establecen sanciones no privativas de
la libertad en primera instancia y el arresto los fines de
semana, para quienes tuvieran antecedentes, con el fin de
combatir, perseguir y sancionar estas conductas que genera un
clima de
impunidad e inseguridad. No puede interpretarse, como lo
señalan los actores, que la regla general es la
privación del derecho a la libertad, pues esta
disposición señala que el arresto sólo
procederá cuando dentro de los 5 años siguientes al
cumplimiento de la condena se incurra en delito o
contravención.

Ahora bien, el arresto también procede cuando
quien ha sido condenado a trabajo social o
multa, incumple con la obligación inherente a dicho fallo
judicial y conlleva a la figura del arresto los fines de semana o
ininterrumpido, según el carácter del incumplimiento en que el
contraventor ha incurrido. Esto nos demuestra que la Ley 1153 de
2007 no pierde de vista ese derecho fundamental de la libertad,
pero pretende preservar el orden jurídico y social
afectado por las conductas que anteriormente no implicaban medida
de aseguramiento alguna y que hoy se persiguen y sancionan, en
casos excepcionales, con la pena de arresto, sin olvidad la
importancia que reviste la utilización y
efectivización de todos los mecanismos alternativos de
resolución
de conflictos.

En conclusión podemos señalar que
ésta ley da un especial significado al tema de la
reincidencia como quiere que pretende generar las herramientas
pertinentes y eficaces en aras de obtener el equilibrio
entre la convivencia y la seguridad
ciudadana.

Posteriormente se refiere a los artículos 18, 19,
37 y 39 y el cargo por violación del principio de non
bis in ídem:

En cuanto a los cargos formulados frente al
artículo 18, 19, 37 y 39 de la ley acusada, consideramos
que no deben prosperar por cuanto atendiendo a que las penas
establecidas en la Ley 1153 de 2007 son de menor severidad que
las previstas para conductas constitutivas de delitos y la
privación de la libertad se da solo en casos
excepcionales. El registro de
antecedentes, sin perder de vista la importancia que genera en
cuanto al tema de la reincidencia, es tenido en cuenta con el fin
de evitar que los contraventores muchas veces, con un alto
porcentaje de reincidencias en delitos menores, generadores de un
mayor impacto en toda la comunidad,
puedan favorecerse con beneficios o subrogados, previstos en la
Ley 906 de 2004, sin ningún tipo de
consideración.

De otro lado, afirmar que [dichos artículos
constituyen] una violación al principio de non bis in
ídem, bajo un contexto a través del cual se
señala que se está juzgando dos veces la misma
conducta, en nuestro sentir no se ajusta a la realidad, toda vez
que, si bien es cierto, la reincidencia dentro de este aspecto es
fundamental para ser tenida en cuenta como presupuesto dentro de
la citada norma, no menos cierto es que el proceso que se
adelante por la contravención que se esté
conociendo no debe violar el debido proceso ni las
garantías constitucionales inherentes a quien, en
ejercicio legítimo del ius puniendo en cabeza del Estado,
debe ser sometido en virtud de sus actuaciones delictivas a un
proceso. Lo anterior nos permite concluir que lo dicho no se
convierte en una razón ni jurídica ni procedimental
que sustente una sentencia condenatoria, es decir, que aunque el
contraventor registre antecedentes por delitos o contravenciones
anteriores tendrá las garantías procesales que
conlleven incluso a una sentencia absolutoria.

En relación lo atinente a los artículos
32, 36 y 42, aduce lo siguiente:

"debe hacerse claridad respecto de las funciones que
corresponden tanto a la policía judicial de vigilancia
como a la policía judicial.

A la policía judicial se ha encomendado la
labor de realizar las investigaciones
de las conductas constitutivas de delito y la
contravención maneja la misma estructura del
delito. En el entendido de que es de menor entidad y su
investigación pude ser distinta por cuanto de hecho son
situaciones distintas que ameritan un tratamiento diferenciado,
como lo ha considerado pertinente el legislador en ejercicio de
sus potestades constitucionales de configuración
normativa. No obstante lo dicho hasta ahora, cuando sea necesario
practicar pruebas técnicas,
como por ejemplo las relacionadas con conductas atentatorias de
la salud
pública, las experticias técnicas
deberán ser practicadas por la policía judicial.
Esta visto que se otorgaron ciertas facultades para llevar a
disposición de las autoridades judiciales los elementos
probatorios y los argumentos que faciliten la
identificación del contraventor, la
individualización de la conducta y la aplicación de
la ley en defensa de la convivencia y seguridad ciudadanas y la
lucha frontal contra la impunidad.

En lo relativo al artículo 34 argumenta
que:

"partiendo de la base de que las conductas descritas
como contravenciones tiene como característica principal,
para iniciar la respectiva acción, la presentación
de la querella, no puede desconocerse que en los casos en los
cuales se dan las capturas en situación de flagrancia
existe un enfrentamiento, una interacción y un acercamiento entre la
víctima y el victimario.

La ley 1153 de 2007, lejos de pretender desconocer
la figura de la querella, busca, en nuestro sentir y por tratarse
de conductas menos lesivas que las que constituyen delitos, a
través de un procedimiento especial, en caso de
flagrancia, que la acción pueda ser iniciada en pro del
interés
general y la recuperación de la seguridad y la
tranquilidad pública.

No obstante lo anterior, es de resaltar que la misma
ley prevé la aplicación de los mecanismos propios
de las conductas querellables como son la conciliación y
el desistimiento. Esto nuevamente, (sic) muestra la
importancia que la ley de pequeñas causas otorgó no
sólo a los mecanismos de resolución de conflictos,
sino a quienes son víctimas o sujetos pasivos de conductas
lesivas de bienes
jurídicos tutelados.

Frente a los cargos formulados frente (sic) a los
artículos 44 y 50 de la Ley 1153 de 2007 y en
consideración a que la figura de la contravención,
en teoría,
vulnera bienes jurídicos tutelados por el Estado de
una manera menos lesiva y que la misma ley atribuye a la
policía nacional las funciones de investigación y
recolección de elementos de prueba y evidencia
física que se requerirán para dar sustento
probatorio a los casos que sean llevados ante los jueces de
pequeñas causas, sustituyendo dicha competencia a la
Fiscalía General de la Nación, entidad que a
través de sus fiscales delegados formulaba la
imputación ante el juez de control de garantías, se
previó la posibilidad de que las víctimas por
sí mismas llevaran ante el juez de pequeñas causas
la situación que había generado su
victimización a fin de dar trámite al a audiencia
preliminar. Sin embargo consideramos que lo anterior no implica
que el juez competente no pueda efectuar, válida y
legítimamente, una adecuación tanto fáctica
como jurídica, con el fin de coadyuvar y dotar el proceso
contravencional de los elementos necesarios con miras al respeto de los
derechos y garantías constitucionales tanto de la
víctima como del presunto contraventor.

En cuanto a los cargos que los actores formulan
contra el artículo 45 de la ley 1153 de 2007, los
desestimamos por cuando consideramos que la norma tiene prevista
la orden de captura sin que desconozca ello la presunción
de inocencia, con el único ánimo de que el presunto
contraventor comparezca ante la justicia, a la audiencia
preliminar, permitiendo la utilización o ejercicio de
otros mecanismos alternativos de resolución de
conflictos.

La figura de la orden de captura de contraventores
en la práctica constituye, en nuestro sentir, un mecanismo
a través del cual se conduce al presunto contraventor ante
el juez competente con el fin de que afronte y acata el
requerimiento de las autoridades judiciales del Estado. No
obstante lo antes dicho, con la orden de captura no se vulnera el
derecho a la libertad, por cuanto la mera conducción del
presunto contraventor ante el juez no viola per se el derecho a
la libertad.

Consideramos que no deben prosperar los cargos
formulados contra los artículos 52 y 53 de la Ley 1153 de
2007, por cuanto la figura, tal y como se ha previsto, busca
castigar la reincidencia en conductas contravenciones con el
objeto de conservar el orden público, evitar la percepción
de inseguridad reinante y asegurar que (sic) la
persecución por parte del Estado. El arresto,
consideramos, es procedente para lograr los fines,
legítimos antes señalados.

2.- Fiscalía General de la
Nación.

Mediante escrito de 4 de abril de 2008, el Fiscal General
de la Nación, Mario Germán Iguarán Arana,
intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la
Corte que las disposiciones demandadas sean declaradas
exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a
continuación.

En primer lugar, en cuanto a la supuesta falta de
competencia de la Fiscalía General de la Nación
para conocer contravenciones conexas a delitos, el Fiscal
señala que tal interpretación desconoce los alcances que
tiene la unidad procesal en materia de contravenciones y delitos,
según la cual, los diversos asuntos conexos deben
tramitarse en un único proceso y ante el mismo funcionario
judicial. Para el Fiscal, el argumento del demandante parte de
una interpretación literal del artículo 250 de la
Carta, que es equivocada. "No puede perderse de vista que la
diferenciación entre delitos y contravenciones se origina
en la ley (Art. 19, C. Penal) y no en la Constitución;
adicionalmente, el contenido de esa distinción no es
consustancial a la naturaleza de las infracciones, sino que
responde a la decisión político criminal del
legislador de aplicar trámites diversos según el
caso (de otra forma, no podría explicarse por qué
algunas conductas han ostentado, en distintos momentos, tanto la
calidad de
delito como la de contravención.) Una
interpretación exacerbada mente exegética de la
norma constitucional en comento resulta inaceptable, no solo por
desfigurar la naturaleza legal y pragmática de la
distinción entre contravenciones y delitos, sino porque
tendría las desafortunadas consecuencias que
implicarían la ruptura de la unidad
procesal."

En segundo lugar, en relación con el arresto por
registro de antecedentes previsto en el artículo 12 de la
Ley 1153 de 2007, afirma el Fiscal General que tal
disposición no establece una doble sanción, como
alegan los demandantes. "Una cuidadosa revisión de la
norma demuestra que no es así. El artículo 12 no
regula una contravención ni sanciona el hecho de tener
antecedentes, sino que sencillamente es una norma de punibilidad
para cuando se cometen contravenciones en la circunstancia
especial de tener antecedentes por delitos o contravenciones. La
norma, como se aprecia, no está regulando una
sanción adicional para las personas que tienen
antecedentes, sino que está determinando, de acuerdo con
el aforismo nulla poena sine lege, cuál es la
sanción a imponer ante la comisión de una
contravención. Puede verse, pues que para que proceda la
sanción del artículo 12 de la Ley 1153 de 2007, no
basta tener antecedentes, sino que debe mediar la comisión
de una contravención, es decir, una conducta punible
ejecutada por una persona, de acuerdo a los marcos que exige el
derecho penal
de acto. Si se tratara del derecho penal de autor, la
sanción correspondería a la sola existencia de los
antecedentes de acuerdo con la peligrosidad del agente, pero tal
no es el caso. La Corte Constitucional ha dicho que aunque la
procedencia de las agravantes por reincidencia es objeto de viva
discusión doctrinal, la Constitución no se ha
matriculado en ninguna de esas corrientes y que, por tanto,
corresponde al legislador el poder de establecerlas o no. Ahora
bien, si la agravación por reincidencia está
permitida por la Constitución y depende del legislador su
implementación, la norma del artículo 12 de la Ley
1153 de 2007 no puede ser objetada. Finalmente, el cargo fundado
por violación del derecho a la igualdad
también pierde cualquier relevancia. En efecto, la
existencia de la agravación por reincidencia hace que el
caso del infractor bajo tal supuesto sea distinto al de quien
comete una contravención por primera vez. Esa diferencia,
determinada por la gravedad merecedora de pena que el legislador
ha adjudicado a la reincidencia, justifica un tratamiento
desigual por parte del Estado."

En tercer lugar, en cuanto a los cargos contra los
artículo 12 (inciso 2), 18, 19, 37, 39, 54 y 55 de la Ley
1153 de 2007, que regulan la pérdida de ciertos beneficios
cuando exista reincidencia, el Fiscal General considera no es
contrario a la Constitución, pues no resulta
desproporcionado frente a la necesidad de proteger bienes
jurídicos importantes para la sociedad.
Sobre el punto señala el Fiscal lo siguiente:

"La razonabilidad de las medidas diferenciadoras de
la Ley 1153 de 2007 es indubitable. Como es bien sabido, las
distintas medidas político criminales establecidas con el
objeto de favorecer a los sindicados, se encaminan a premiar
distintos actos tendientes al restablecimiento del derecho y a la
reconciliación entre víctima y victimario; o
tratándose de los subrogados de la pena, a tomar en
consideración las particulares condiciones del sancionado
cuando, por haber demostrado no ser un potencial agente de
nocividad social, puede y debe ser razonablemente tratado de
manera más benigna.

Ahora bien, tratándose de los casos de
reincidencia, esos fines se encuentran con una eventual
frustración. A pesar de la sanción original y del
otorgamiento en el pasado de todos estos mecanismos, el
reincidente manifiesta su indiferencia a la acción del
Estado y a los derechos de sus víctimas; en tal caso, con
el afán de proteger la institucionalidad, es razonable que
el Estado muestre una cara más firme a quien ha vuelto a
infringir la ley, con el objeto de disuadirlo de su
conducta.

Para justificar la proporcionalidad de estas medidas
podría bastar con remitirse a un argumento ad maioris ad
minus, puesto que a sabiendas de que es posible – como se
sustentó y lo ha sostenido la Corte Constitucional –
agravar la pena frente a la reincidencia, con mayor razón
hay lugar a la remoción de beneficios procesales. No
obstante, independientemente de esa consideración, no
pueden dejar de notarse que las medidas de la Ley 1153 no
incurren en desproporción alguna.

En efecto, los mecanismos impugnados son una serie
de beneficios llamados a morigerar el rigor de la Ley frente a
algunas conductas positivas por parte del sindicado. El
levantamiento de los mismos no implica la desaparición del
debido proceso ni de los distintos derechos que entran en
juego en el
ejercicio del ius puniendi, pues el reincidente aún cuenta
con los procedimientos
garantistas de la ley y la Constitución, podrá
ejercer su derecho a la defensa plenamente y será
declarado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad
más allá de toda duda. La pérdida de
beneficios no es un ataque desproporcionado a sus derechos, por
el contrario, es una sanción justa a su reiteración
delictiva o contravencional.

En cuarto lugar, en cuanto a los cargos contra el
artículo 34 que autoriza la iniciación oficiosa de
los procesos contravencionales frente a conductas querellables,
afirma el fiscal que en principio cabría un fallo
inhibitorio, dado que el actor no desarrolló mayormente
este cargo, pues para dar lugar a un fallo de fondo habría
que especular "que los impugnantes consideran que si el
legislador autoriza la iniciación oficiosa de delitos
querellables, de alguna manera, se violan las formas propias de
cada juicio." Afirma el Fiscal que los demandantes no tienen
en cuenta que las formas del proceso penal son fijadas por el
legislador, quien puede fijar libremente cuáles delitos
son querellables y cuáles deben ser iniciados de oficio.
Afirma el Fiscal lo siguiente:

"La Constitución no se ocupa en concreto de
qué delitos deben ser o no querellables, puesto que esa
decisión depende de la política criminal que en su
momento el legislador considere pertinente, sin violentar ciertos
límites
constitucionales. De esa forma, el Código de Procedimiento
Penal ha elaborado una lista de conductas que tienen a la
querella como requisito de procedibilidad y ha establecido las
excepciones que estimó pertinentes.

La regla general en materia del ejercicio de la
acción penal, sin embargo, sigue siendo la oficiosidad,
puesto que el poder punitivo es un asunto de carácter
público. Siguiendo ese lineamiento, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha protegido en alguna ocasión
los intereses de la comunidad en la persecución penal y ha
mandado que la querella no constituya requisito de
procedibilidad.

Si la regla general viene dada por el ejercicio de
ius puniendi y, excepcionalmente, puede el legislador determinar
que algunos delitos se iniciarán de mediar querella, no
tiene sentido alguno censurar al legislador por reglar que
algunos casos, usualmente querellables, serán perseguidos
de oficio. Semejante argumento equivaldría a obligar al
creador de la ley a someterse para siempre a su propia voluntad,
quedando atado permanentemente a su decisión de dictar que
un delito es querellable, en abierta desatención del
artículo 150-2 de la Constitución.

Así mismo, si la decisión de la
exigencia de querella depende del querer del legislador, no hay
razón alguna para considerar vulnerada la voluntad del
sujeto pasivo. De hecho, la ley, previendo la importancia de la
disponibilidad de la acción penal en los delitos
querellables, pese a la iniciación oficiosa de los
procedimientos, mantiene los efectos propios de esos juicios,
como el desistimiento y la conciliación."

En quinto lugar, en relación con los cargos
contra los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007, que
atribuyen funciones de investigación e indagación a
la Policía Nacional, sostiene el Fiscal General que estos
no prosperan, como quiera que la Carta misma le asigna ciertas
funciones de policía judicial, en el numeral 8 del
artículo 250 de la Carta. "Como se puede apreciar
fácilmente del texto de las normas traídas a
colación, la Policía Nacional sí tiene
competencias de policía judicial. También conviene
pronunciarse sobre el tema de la dirección y la coordinación que debe ejercer la
Fiscalía General de la Nación sobre la
Policía Nacional, tratándose de competencias de
policía judicial. Debe decirse al respecto que dicha
mención, que se considera ausente en la ley, era
sencillamente innecesaria, porque el imperativo de
dirección y coordinación de las labores de la
Policía Nacional en materia de policía judicial en
cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es
norma constitucional que no necesita ser reiterada (Art. 250,
num. 8). Adicionalmente, la misma regla aparece en el
Código de Procedimiento Penal en su artículo 117,
norma que debe entenderse integrada a la Ley 1153 de 2007 de
acuerdo con su artículo 1."

En sexto lugar, en cuanto a la constitucionalidad de los
artículos 44 y 50 de la Ley 1153 de 2007, cuestionados
porque supuestamente atribuyen funciones judiciales a los
particulares al considerar que la presentación de cargos
por parte del querellante equivale al ejercicio de una
acción pública contravencional, el Fiscal General
de la Nación señala que tales cargos también
son infundados. Resalta que a pesar de las diferencias existentes
entre la figura de la querella regulada en la Ley 906 de 2004 y
la que establece la Ley 1153 de 2007, tales diferencias se
justifican por la actividad que desencadenan, para la
Fiscalía quien, en el primer caso lleva a cabo el
ejercicio de la acción penal, mientras que en el segundo
no participa. "Ello no implica sin embargo, que el
querellante se convierta, de alguna forma, en administrador de
justicia como lo es la Fiscalía General de la
Nación. Si bien las contravenciones siguen siendo por su
naturaleza un asunto público, los intereses en el
establecimiento de la justicia restaurativa y de un derecho penal
mínimo, hacen que la disponibilidad de la querella
(mecanismo reconocido por la Constitución en su
artículo 250) sea un asunto privado. De esta manera, las
estrictas barreras de concepciones rígidas y en desuso del
derecho
procesal se caen, dando paso a matices grises entre los
procedimientos de derecho privado y los de derecho
público.

El legislador, por tanto, dentro de sus
competencias, ha dado lugar a que las contravenciones sean un
asunto de disposición privada y que si bien el sindicado
gozará en los procedimientos correspondientes de un amplio
catálogo de garantías (provenientes no solo de la
Ley 1153 de 2007, sino también de las distintas normas
integradoras en cuanto sea pertinente), la acción
contravencional no revestirá las mismas connotaciones de
las que se siguen ante la comisión de
delitos.

Así, es claro que un acto de
disposición de un interés particular, como lo es la
persecución de una contravención (hecha querellable
por el legislador, dentro de su competencia para así
proceder), no es más sino el ejercicio del derecho
constitucional de acceso a la justicia; y no es, bajo ninguna
circunstancia, la abrogación de la persecución de
asuntos públicos, pues ha sido la ley misma la que le ha
dado el carácter de disponible."

En séptimo lugar, en cuanto a los cargos contra
el inciso primero del artículo 45 de la Ley 1153 de 2007,
según la cual una vez se haya llevado a cabo la
declaratoria de persona ausente, se librará orden de
captura con el único fin de asegurar la comparecencia del
imputado, y que según los demandantes vulnera el derecho a
la igualdad al dar un tratamiento más benévolo a
los autores de delitos, afirma el Fiscal General que es
también errónea. "La orden de captura frente a
la ausencia de un sindicado, no tiene finalidad distinta a
garantizar su derecho a la defensa material y su comparecencia a
un procedimiento legal en el que se debaten sus derechos
fundamentales. No es, como afirma una de las demandantes, "la
imposición adelantada y preliminar de la detención
preventiva", pues el artículo mismo ha limitado la
efectividad de la medida al único fin de asegurar la
comparecencia del presunto contraventor de manera más
gravosa que al sindicado por un delito, pues en esos
procedimientos también procede la captura para garantizar
la comparecencia del ausente."

Finalmente, en relación con el arresto preventivo
previsto en los artículos 52 y 53 de la Ley 1153 de 2007,
que según los demandantes afecta el núcleo esencial
del derecho a la libertad personal, no
deben prosperar, pues según el interviniente, son el
resultado de una lectura
equivocada de las normas cuestionadas. Para el Fiscal, se puede
apreciar que las normas mismas no darán lugar a
injusticias, ordenando la captura de inocentes, como quiera que
prevén que tal captura preventiva no procede cuando ha
habido preclusión o absolución del caso precedente.
Igualmente señala que no es está ante una doble
incriminación. Resalta el Fiscal que la ausencia de
mención expresa del ligamen del arresto preventivo a los
fines constitucionalmente reconocidos para la procedencia de
medidas privativas de la libertad, no implican su
desconocimiento, como quiera que el artículo 1 de la Ley
1153 de 2007 establece que sus disposiciones deben armonizarse e
integrarse con otros cuerpos normativos íntimamente
relacionados. "La razón que amerita el arresto
preventivo está lejos de ser una consideración
sobre la
personalidad del autor o sobre un nuevo castigo a hechos
pasados; por el contrario, se trata de ejercer control preventivo
sobre quien ha demostrado, a través de su conducta previa,
representar un peligro para la vida en comunidad. Esa finalidad
de la medida de detención preventiva (proteger a la
sociedad de un agente potencialmente dañino), como es bien
sabido, ha sido considerada constitucionalmente viable por la
Corte Constitucional en reiteradas providencias."

3.- Concepto del Procurador General de la
Nación.

El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya
Villazón, en concepto No. 4537 del 29 de abril de 2008,
solicitó a la Corte declarar inexequibles y exequibles
varias de las disposiciones demandadas. Los fundamentos de su
solicitud se resumen a continuación.

Dada la amplitud de normas impugnadas, el Ministerio
Público dividió su análisis teniendo en
cuenta los siguientes problemas
jurídicos:

1.- ¿La competencia atribuida a la
Fiscalía General de la Nación de investigar y
acusar la comisión de un delito, cuando éste
concurra con una contravención, excede la competencia
constitucional entregada a dicho ente para investigar
delitos?

2.- ¿La Policía Nacional cuenta dentro
de sus atribuciones constitucionales con la competencia de
Policía Judicial?

3.- ¿En los procesos previstos en la ley de
pequeñas causas, al hacer recaer en los particulares la
imputación de cargos al querellado en la audiencia
preliminar delegó funciones judiciales a los particulares
en forma desproporcionada e irrazonable?

4.- ¿El régimen aplicable al imputado
que tiene antecedentes penales o contravencionales y que no
permite la rebaja de pena por confesión, ni la
extinción de la acción por conciliación e
indemnización integral, ni otorga subrogados penales,
vulnera el derecho a la igualdad y el debido proceso de los
querellados?

5.- ¿La expedición de la orden de
captura sobre el presunto contraventor que haya sido declarado
ausente, aun para aquellas contravenciones cuya pena no contempla
la privación de la libertad, vulnera el derecho a la
libertad?

En relación con la competencia atribuida a la
Fiscalía General de la Nación para investigar y
acusar la comisión de un delito cuando éste
concurra con una contravención, considera el Procurador
General que no excede la competencia constitucional entregada a
dicho ente para investigar delitos. En su intervención
señala lo siguiente:

Dentro de los principios constitucionales
orientadores de la actividad judicial se encuentra el de unidad y
economía procesal.

Bajo el principio de unidad procesal, el
artículo 50 de la Ley 906 de 2004 establece que por cada
delito se adelantará una sola actuación procesal,
cualquiera que sea el número de autores o
partícipes, salvo las excepciones constitucionales y
legales. De igual forma, el artículo 51 de dicha ley
determina las reglas a seguir para decretar la conexidad de
delitos, como herramienta para concretar el principio de
economía procesal al establecer en un mismo funcionario
judicial la tramitación del proceso.

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-357/99 se pronunció justamente en el sentido
que predica el artículo 4º de la ley 1153 de 2007 en
su pretensión de concentrar en una sola actuación
judicial los delitos y contravenciones de los que se pueda
predicar conexidad.

En aquella providencia, la Corte analizó la
constitucionalidad del artículo 32 de la ley 228 de 1995
que establecía una excepción expresa al principio
de unidad procesal cuando concurriesen la comisión de
delitos y contravenciones estableciendo autoridades distintas
para procesar cada hecho punible. En su análisis la Corte
consideró que tal ruptura del principio de unidad procesal
resultaba vulneradora del derecho a la igualdad y generaba unas
consecuencias más gravosas para el que siendo investigado
por delitos y contravenciones conexas fuese condenado en
actuaciones judiciales distintas.

En conclusión, no obstante que la
jurisprudencia citada se refiere a una disposición
anterior al Acto Legislativo 03 de 2002, los principios y
valores
allí contemplados continúan intactos. Por ello, se
retoma el análisis sobre el respeto a la unidad procesal
en aquellas actuaciones judiciales en las que exista conexidad
entre delitos y contravenciones, al hacer recaer en la
Fiscalía General de la Nación la
investigación y acusación conjunta de hechos
punibles, ya que ofrece mayores garantías para los sujetos
procesales y en especial robustece el debido proceso al facilitar
la defensa, la solicitud de pruebas y la celeridad del mismo. Por
último, la unidad procesal beneficia al condenado por
diversos hechos punibles al hacerse acreedor de una única
pena con la que se sanciona en forma proporcional los de menor
entidad frente a la sanción más gravosa.
Situación que sin duda acarrearía consecuencias
distintas si se tratase de investigaciones separadas con
consecuencias punibles en forma autónoma.

Por las razones expuesta el Ministerio
Público solicitará a la Corte Constitucional
declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión "En caso (sic)
conexidad con un delito, la autoridad
competente para conocer el delito asumirá la competencia
de la contravención" contenida en el artículo 4 de
la Ley 1153 de 2007.

En cuanto a la posibilidad de que la Policía
Nacional pueda asumir atribuciones constitucionales propias de
Policía Judicial, el Procurador considera que no prospera
el cargo construido contra los artículos 36 y 42 de la Ley
1153 de 2007. En consecuencia solicita a la Corte Constitucional
declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 36 y 42, inciso
6º de la Ley 1153 de 2007 por los cargos de las demandas.
Sus argumentos se transcriben a continuación:

Si bien el artículo 218 constitucional define
a la Policía Nacional como un cuerpo permanente de
naturaleza civil, cuyo fin principal es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz, atribuyéndole aparentemente
exclusivas competencias administrativas, lo cierto es que el
artículo 250 literal 8 entrega a la Fiscalía
General de la Nación la competencia para dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma
permanente cumple la Policía Nacional y los demás
organismos que señale la ley.

Así mismo en virtud del artículo 251-4
Superior se fija en cabeza del Fiscal General otorgar en forma
transitoria a otros despachos públicos las atribuciones de
policía judicial que sean del caso, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la institución
que él encabeza. Mandatos constitucionales que han sido
desarrollados mediante la Ley 906 de 2006 al establecer los
artículos 201, 202, 203 los órganos que ejercen en
forma permanente (Art. 201), permanente de manera especial dentro
de su competencia a la Procuraduría General de la
nación, la Contraloría General de la
República, las autoridades de transito, las entidades
públicas que ejerzan vigilancia y control, los directores
nacionales y regionales del INPEC, los alcaldes y los agentes de
policía (Art. 202) y, por último en forma
transitoria (Art. 203) funciones de policía
judicial.[32]

De suerte que en el artículo 201 se establece, de
conformidad al mandato constitucional, la competencia permanente
de Policía Judicial en cabeza de la Policía
Nacional así:

"ARTÍCULO 201. ORGANOS DE POLICÍA
JUDICIAL PERMANENTE. Ejercen permanentemente las funciones de
policía judicial los servidores
investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo
Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, a la Policía Nacional y al
Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus
dependencias especializadas.

PARÁGRAFO. En los lugares del territorio
nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de
la Policía Nacional, estas funciones las podrá
ejercer la Policía Nacional."

En concordancia con lo arriba señalado, la Corte
Constitucional al referirse a la Policía Judicial ha
manifestado:

"La noción de Policía Judicial es el
conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios
judiciales en la investigación de los delitos y en la
captura de los delincuentes. La concepción moderna de la
Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la
aplicación de principios de unidad orgánica y,
sobre todo, de especialización científica y que
actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o
los jueces. Si bien es cierto que la Policía Nacional por
mandato constitucional cumple funciones de Policía
Judicial en forma permanente, así como otros servidores
públicos según lo dispone el artículo 310
del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben
cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal
General y sus delegados."[33]

En relación con los cargos contra los
artículos 44, inciso 4º y 50 de la Ley 1153 de 2007,
que supuestamente son contrarios a la Carta por hacer recaer en
los particulares la imputación de cargos al querellado
durante la audiencia preliminar, y delegar funciones judiciales a
los particulares en forma desproporcionada e irrazonable, el
Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional
declarar inexequibles las frases "por parte del
querellante" y "la calificación de"
contenidas en el primer y cuarto inciso del artículo 44 de
la Ley 1153 de 2007, así como la exequibilidad del
artículo 50 (parcial) bajo el entendido que la
víctima únicamente formulará la querella. El
Procurador sostiene lo siguiente:

La Ley 1153 establece dos clases de procedimientos
para encausar los procesos contravencionales, ordinario y por
flagrancia. En ambos procesos se encuentra prevista la
realización de una audiencia preliminar cuyo objetivo
principal es precisar los hechos, las pretensiones, solicitar la
práctica de pruebas y culminar con la calificación
de los cargos o imputación al querellado, actividad
ésta última que recae en el querellante o su
abogado y que posteriormente dará lugar a la audiencia
pública de juzgamiento en un término no superior a
10 días.

En forma más específica, el
artículo 44 de la Ley 1153 de 2007 establece que recae en
el querellante precisar los hechos y las pretensiones y el
querellado hará las manifestaciones que considere
pertinentes y podrá aceptar la
imputación.

En el inciso 4 del mismo artículo se concreta
"el juez instará al querellante o a su abogado para que
precise la calificación de los cargos". Redacción que se repite aunque no en
idéntico sentido por el artículo 49 de dicha ley,
que en primer lugar habla de la querella que debe instaurar la
víctima si se encontrase presente, empero "(…)en
caso de encontrarse ausente el juez le nombrará un abogado
de oficio quien hará la imputación, de la cual
correrá traslado al capturado a efectos de brindarle la
posibilidad de aceptarla; en caso de no aceptación, el
imputado directamente o por intermedio de su defensor
solicitará las pruebas que considere
pertinentes."

Ahora bien, resulta claro que una cosa es la
instauración de la querella como derecho y deber ciudadano
con el fin de poner en conocimiento y funcionamiento la
administración de justicia cuando se tenga noticia de
la comisión de hechos punibles (noticia criminis) y, otra
cosa, muy distinta, es hacer reposar en cabeza de los
particulares la calificación de los cargos dando lugar a
una imputación efectiva del querellado.

De hecho, si bien el diseño
procesal de los procesos contravencionales en el marco de
régimen acusatorio deja entrever serios problemas para que
el juez actúe como ente investigador, acusador y de
juzgamiento, tal dificultad no puede ser implementada, so
pretexto, para despojar al Estado de la responsabilidad que le
asiste de delegar en una autoridad judicial o investigativa la
fase de acusación.

De modo que, hacer recaer en los particulares la
formulación de la imputación resulta ser una carga
excesiva para los ciudadanos no solamente en el sentido de poner
en sus hombros una responsabilidad desproporcionada para que el
proceso continúe, sino que incluso resulta impertinente al
presumir que el ciudadano posee los conocimientos
jurídicos como para poder cumplir a cabalidad con la
desmesurada responsabilidad que se le atribuye.

Al contrario del deseo del legislador, la medida
deja entrever que el ciudadano al conocer las consecuencias que
se derivan de la querella, posiblemente actuará omitiendo
la misma, dejando en manos de los abogados de oficio el
cumplimiento del cometido. Situación que al igual que la
anterior no consigue la finalidad de la norma, puesto que resulta
viable prever que la administración de justicia no cuenta con el
suficiente personal adecuado para cumplir con la exigencia
planteada.

En lo que se refiere al artículo 50 de la ley
1153 de 2007 que regula la audiencia preliminar en procesos de
flagrancia, la lectura del
artículo resulta ambigua a la hora de precisar a
quién corresponde realizar la imputación de los
cargos, en especial porque el precepto habla, cuando se refiere a
la víctima, de formular una querella y en su ausencia, de
hacer la imputación.

[El] Ministerio Público entiende que la
participación de la víctima en dicha audiencia debe
limitarse a la instauración de la querella y que la
imputación no se encuentra dentro de su ámbito de
actuación. Ahora bien, la falta de precisión de la
norma exige que el legislador sea el que aclare en quién
va a recaer la imputación teniendo presente las falencias
estructurales que el procedimiento contravencional plantea para
adecuarse al régimen acusatorio.

Así mismo, en un Estado de derecho
es preciso recordar que es el Juez quien califica la conducta
delictual o contravencional. Por lo tanto, la víctima o su
apoderado deben limitarse a indicar los cargos, pero nunca a
calificarlos.