La tutela urgente contra la actividad administrativa ilegítima en Uruguay (página 3)
PLAZO DE CADUCIDAD
El art. 4 de la ley reza "En
todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda,
acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha
en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados
en el art. 1. No le correrá el término al titular
del derecho o libertad
lesionados, si estuviere impedido por justa causa".
Para finalizar corresponde decir que el plazo de
caducidad es de naturaleza
procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De
esta forma se suspende durante las ferias judiciales y semana Santa,
de acuerdo a lo que supletoriamente dispone el art. 94 del
Código
General del Proceso . Existe jurisprudencia
que entiende que el plazo es de naturaleza civil, Sent. 61 de 22
de abril 2003 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto
Turno, que dice que deben distinguirse los plazos procesales
vinculados al desarrollo de
una actividad procesal , de otros que, aunque deban suspenderse o
interrumpirse con la realización de un acto procesal no
constituyen en puridad plazos procesales sino de otra naturaleza,
ya que no se otorgan para el desarrollo del proceso mediante
actos procesales sino a otros efectos (caducidades, por ejemplo).
Cuando un plazo de caducidad se otorga para deducir pretensiones
independientes de todo otro proceso anterior, no estamos ante un
plazo procesal, como por ejemplo el de la acción
pauliana. Anuario de Derecho Civil
Tomo XXIV caso 18." En ese sentido " No se comparte la
posición de Torello citada por el Dr. Rubén Flores
Dapkevicius en trabajo en LJU
T. 117, año 1998 pag. 3 donde se sostiene que el plazo de
caducidad del amparo es de
naturaleza procesal"
Y continúa " Para que el plazo sea procesal, no
basta que haya sido concedido para realizar un acto procesal
cualquiera, sino un acto que se relacione con la evolución o el desarrollo de un proceso ya
iniciado" Y concluye "Esta postura es, la única
conciliable con la urgencia que caracteriza el amparo,
acción que no resulta compatible con interrupciones o
suspensiones de especie alguna". No se comparte la sentencia por
los fundamentos expuestos y porque la suspensión en semana
santa, y durante las ferias judiciales, es justa y
necesaria.
Asimismo, la suspensión es, en todo caso, para
presentar la garantía, no para que el órgano
judicial decida y, eventualmente, acoja la demanda protegiendo al
amparista [76]
Consideramos que, como garantía principal de los
derechos
humanos, la acción de amparo no debería ser
limitada en su ejercicio, sin perjuicio del valor seguridad que
debe impregnar, también, y defender la situación
del sujeto pasivo. Pero el plazo de treinta días en el
Derecho Oriental , para incoar la acción, es demasiado
breve [77]
RECHAZO DE LA DEMANDA O FIJACIÓN DE
AUDIENCIA
Propuesta la demanda el juez debe verificar su
procedencia. Para ello realiza una valoración intelectual
que, prima facie, hará lugar a la acción o la
rechazará por manifiestamente improcedente
[78]Lo expuesto surge de la 2da. oración
del art. 2 de la ley que expresa que: "Si la acción fuera
manifiestamente improcedente, el juez la rechazará sin
sustanciarla y dispondrá el archivo de las
actuaciones".
Corresponde destacar, nuevamente, que la
disposición ha generado una corriente que ha dado
nacimiento al principio que establece que, ante la más
mínima duda, debe estarse en favor de la acción
[79]Ello no podría ser de otra manera
porque el juez está limitado por la norma: solo puede
rechazar la acción si fuera manifiestamente improcedente.
Creemos que, en las actuales circunstancias tendría ese
carácter una acción de amparo contra
una ley, un acto jurisdiccional, los actos de la Corte Electoral
cualquiera fuera su naturaleza [80]y si falta
algún presupuesto
procesal, entre otros competencia,
capacidad, etc..
En un tema que tuvo soluciones
diversas en Uruguay y
Argentina, se dictaron múltiples fallos en sede de amparo
vinculados al tema de la crisis
financiera donde se analizó la improcedencia manifiesta .
Así, el caso 14532 de LJU dijo que la solución de
rechazo liminar del accionamiento dispuesto de acuerdo al art.
segundo de la ley 16011 debe quedar reservada para casos extremos
en los que choque con el sentido común seguir adelante con
el juicio, dadas las manifestaciones de la propia actora, pero
que ante la menor duda debe posibilitarse el acceso a la
sentencia definitiva , porque de lo contrario quedaría
afectado el derecho de defensa pues el Juez, que por principio
debe actuar en actitud
protectora, no puede resolver negativamente sin tener por lo
menos la contestación de la demanda que le permita
apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto".
En el caso concreto,
destaca este autor, el órgano judicial entendió, en
caso similar al comentado N º 14540, que no se trata de una
demanda descabellada, incompatible con el orden jurídico
uruguayo. Por esos fundamentos revoca el rechazo liminar
dispuesto en primera instancia y declara la competencia de la
Sede a quo para conocer en autos y se
dispone la sustanciación de la demanda .
De acuerdo al art. 10 de la ley es apelable la sentencia
que no sustancie la demanda y, el eventual perjuicio que cause la
decisión del juez que no ingrese la acción,
retardando un medio que defiende derechos humanos amenazados
o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y
responsabilidad, en diversas sedes ( patrimonial,
disciplinaria, si existe falta , por ejemplo [81],
circunstancia aceptada en el Derecho
comparado en forma expresa y que, en Uruguay, también
es aplicable. Si el decisor entiende que la garantía
procede convoca a las partes a una audiencia pública
dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la
presentación de la demanda, art. 6 inc. 1 de la ley.
Consideramos que es en este auto donde el juez debe fijar las
medidas
cautelares establecidas en el art. 7, salvo que en el proceso
se dé su necesidad, hipótesis menos probable si no existe
suspensión de la audiencia.
LA AUDIENCIA
Como venimos diciendo, presentada la demanda y
sustanciada, se convoca a una audiencia pública dentro del
plazo de tres días de la presentación . En
ella:
a) Se oirá al demandado [82]b) Se
recibirán las pruebas
[83]c) Se producirán los alegatos; d) Se
autoriza en casos excepcionales, la prórroga de la
audiencia hasta por tres días; e) La sentencia se
dictará en ella o dentro de las 24 horas de su
celebración; f) El juez la presidirá so pena de
nulidad y puede rechazar las pruebas manifiestamente
impertinentes o innecesarias. También interrogará a
los testigos y a las partes, pudiendo ordenar diligencias para
mejor proveer. Posee los más amplios poderes de
policía y de dirección de la audiencia.
MEDIDAS PROVISORIAS
Si bien el proceso de amparo es sumarísimo,
admite medidas cautelares en su desarrollo, para evitar posibles
daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita
que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golfo,
cuyo permiso pudo resultar retirado por el Gobierno
Municipal. Allí el juez del amparo debería actuar
rápidamente y evitar mayores perjuicios. Así
podría emitir orden de no innovar a los efectos de que la
maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación
podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su
caso.
INTERPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS Y DEL
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Recordamos que Uruguay adopta un sistema
concentrado de declaración de constitucionalidad en la
Suprema Corte.
La ley 16111, art. 12, legisla sobre dos cuestiones de
indudable trascendencia y que, de no existir las soluciones
propuestas, podrían dar lugar a enlentecimientos del
proceso que desvirtuarían su condición
sumarísima. En efecto, la imposibilidad de plantear
cuestiones previas, reconvenciones o incidentes priva a los que
desean ganar tiempo de una
posibilidad bien conocida y mal difundida. Del mismo modo sucede
con la solución establecida para el caso de plantearse la
inconstitucionalidad en vía de excepción y con
similares fundamentos para la vía de oficio. Imaginemos el
tiempo que perdería el que presenta un amparo si, su
contraparte de buena fe o con malicia temeraria, ingresa un
recurso de inconstitucionalidad. Para ese caso, el legislador
ordena al juez, en foma terminante, disponer medidas cautelares
en defensa del derecho o libertad presuntamente lesionados o,
dejar constancia circunstanciada de las razones por la que no las
impuso.
LA SENTENCIA.
No presenta particularidades dignas de destaque excepto
de las que a continuación se detallan:
a) Se dictará en la audiencia donde se
concentra el proceso ob) A más tardar dentro de las 24 horas
de su celebración.c) Determinará la existencia de
razón a la parte a la que corresponda sin invadir
competencia de otros poderes o sistemas orgánicos del
Estado. Este principio es fundamental al Estado de Derecho
Personal, Material y democrático.d) También puede ordenar la
suspensión de la ejecución de un acto
administrativoe) Y, por último puede disponer la
condena en costas y costos .
RECURSOS
El art. 10 de la ley establece que sólo
serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza
la acción por ser manifiestamente
improcedente[84]
El recurso de apelación se interpone en escrito
fundado dentro del plazo perentorio de tres días. Si la
apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar los autos
inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de
tres días [85]
El tribunal de alzada resuelve en acuerdo teniendo un
plazo de cuatro días contados a partir de la
recepción de los autos. Resulta fundamental tener presente
que las medidas dispuestas en la sentencia son de
ejecución inmediata después de notificada . Por lo
expuesto, no es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa
juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de
apelación contra la sentencia definitiva, tampoco suspende
las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia
[86]
VALOR DE LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO DE
AMPARO
La ley 16011 establece la prohibición de que el
tema propuesto en un juicio de amparo
vuelva a ser objeto de otro amparo. Mas, deja abierta la
posibilidad de que las partes ejerzan sus derecho con las
acciones que
correspondan.
Por ejemplo podemos incoar una acción de amparo
si, una propiedad
sujeta a expropiación ,la
Administración pretendiera ocuparla de hecho. Eso no
impide que, luego, la Administración pida al juez competente la
ocupación urgente de acuerdo con los requisitos legales
pertinentes Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso
posterior es eventual .
Los medios con los
que cuenta el particular para defenderse contra un acto de la
Administración, en sede administrativa
[87]no siempre son efectivos para minimizar o
eliminar la producción del daño.
Por ello corresponde afirmar que éstos no obstan el
ejercicio efectivo del amparo. Ello es así porque el
principio, para la jurisprudencia señalada señala
que, salvo texto expreso
en contrario, la interposición de recursos
administrativos carece de efecto suspensivo
[88]
El juez que entiende en el amparo debe controlar los
requisitos necesarios para introducir la demanda y si el
accionante interpuso, correctamente, los recursos administrativos
pertinentes, esto es si presentó los necesarios para
agotar la vía administrativa . Fecho, y de existir
elementos de juicio suficientes, amparará al eventual
lesionado hasta que EL T.C.A. pueda expedirse sobre la eventual
suspensión de la ejecución del acto
cuestionado[89].
Resulta obvio que la posibilidad de ocurrir
al proceso reparatorio patrimonial no enerva la solución
porque en el amparo se intenta, en general, no sufrir
daños, o evitar que estos sean mayores, y no se
debería rechazar la acción porque de producirse ,
se pueda lograr una reparación dineraria. De esta forma el
amparo puede evitar la producción de un daño
producido por lo extenso de los plazos. A veces, cuando el
proceso termina, nos encontramos que la situación es
irreparable en el sentido que solo corresponde la
indemnización monetaria. Así el amparo puede obrar
como una especie de medida cautelar de no innovar
[90]
Medidas cautelares
autónomas [91]
En la
República Oriental del Uruguay resulta posible, en
todo proceso [92]realizar una etapa preliminar,
por iniciativa de parte y con finalidad de:
1) determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes
en el futuro proceso;
2) anticipar el diligenciamiento de prueba
que pudiera perderse si se esperare a otra etapa;
3) practicar intimaciones para comprobar la
mora y obtener elementos necesarios para el proceso, tales como
documentos,
datos
contables y otros similares;
4) practicar medidas cautelares o de
garantía, relacionadas con el proceso ulterior, art. 306 y
siguientes del C.G.P. .
La parte solicitante de la diligencia
preparatoria debe denunciar el nombre y domicilio de la parte
contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo, y
la finalidad concreta de la medida. El tribunal debe calificar la
medida, disponiéndola, o rechazando su diligenciamiento.
En el primer caso, debe decidir si se tramitará unilateral
o bilateralmente. La intimación hecha a efectos de
constituir la mora se tramita, siempre, en forma unilateral. Sin
perjuicio de lo expuesto, el trámite se desarrolla con
citación de la parte contra quien se pide, en especial ,
si se tratare de medio de prueba; salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad
y eficacia de la
medida. En este último caso, una vez diligenciada la
medida, se debe dar conocimiento
de la misma a la contraparte. Si se tratare de un medio de
prueba, la otra parte tendrá la oportunidad de
completarla, o de presentar contraprueba al respecto, en la
estación oportuna.
La parte contra quien se pidiere la medida,
puede , en el plazo de la citación, oponerse a la misma o
solicitar su modificación o ampliación. El tribunal
resolverá estas circunstancias sin ulterior
recurso.
Cumplida la medida y si mediare agravio,
cualquiera de las partes podrá recurrir la sentencia, sin
efecto suspensivo. La resolución que denegare la medida
será susceptible de los recursos de reposición y
apelación en subsidio.
Además de otras de la misma
naturaleza, podrán solicitarse , como diligencias
preparatorias, determinadas medidas que el C.G.P. enumera. Se
mencionarán las posiblemente aplicables en los procesos
contenciosos de reparación. Ellas son :
1) (…) 2) La exhibición de la cosa
mueble que se hubiere de reivindicar, así como su secuestro, si
correspondiere 3) (…)
4) La citación a reconocimiento del
documento privado ; 5)(…) 6) La practica de pruebas en los
casos en que: a) una cosa pudiere alterarse o perecer; b)
pudieren modificarse las circunstancias necesarias para el
juicio; c) se tratare de testigos de avanzada edad o gravemente
enfermos o próximos a ausentarse del
país.
Las medidas mencionadas, seguirán el
procedimiento
que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare
indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que
fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento., art.
310 del C. G. P.
Si el peticionario no concurriere a la
audiencia, se le tendrá por desistido de su
petición con costas y costos a su
cargo, salvo si la inasistencia se debiere a causa de fuerza mayor
justificada, en cuyo caso podrá postergarse la audiencia
por una sola vez.
Si la parte contra quien se pidieren las
medidas no compareciere, salvo causa de fuerza mayor justificada
que habilitará la postergación de la audiencia por
una sola vez, se cumplirán las diligencias posibles de
realizar sin su presencia. Si así fuere, el tribunal
podrá imponer sanciones conminatorias al omiso
[93]cuando, además de no concurrir, no
cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no
comparecencia permitirá tener por ciertos los hechos
afirmados por el peticionante, en todo cuanto no resultaren
desvirtuados por la prueba del proceso principal.
Si la diligencia se dispusiere a pesar de
la oposición de la parte contra quien se hubiere pedido,
las costas y costos serán por su orden, salvo que dicha
oposición demostrare malicia que merezca la nota de
temeridad que pospusiere en forma indebida y prolongada el
cumplimiento de lo solicitado.
Conclusiones
1. "Toda sociedad en la que la
garantía de los Derechos no esté asegurada ni
la separación de poderes determinada,
carece de Constitución" Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 16, aprobada por la
Asamblea Constituyente Francesa de 1789.
2. El principio de tutela urgente
administrativa es una especie, del género,
principio de tutela judicial efectiva.
Constitucionalmente no tiene norma específica o
genérica.
3. Constitucionalmente el
principio de tutela judicial efectiva surge de
diversas disposiciones constitucionales
especiales En forma general podemos observar que, en todo
caso, el mismo es un derecho que surge meridianamente de lo
dispuesto por el art. 72 de la Constitución Nacional.
El principio se ve disminuido por las prerrogativas
públicas.
4. Las prerrogativas
públicas son determinadas soluciones que se establecen
en beneficio de la sociedad y no del propio
Estado.5. La doctrina
contemporánea considera que, si bien la
Administración puede poseer privilegios
exorbitantes del Derecho común, los mismos no son de
principio y necesitan texto expreso
6. El principio fundamental, que
determina un Estado de Derecho Personalista
democrático, aplicable especialmente en sede
jurisdiccional, es el que establece que las garantías
se imponen a las prerrogativas públicas, en el
supuesto de duda. Por ello de existir dos principios, uno que
establezca una prerrogativa (por ejemplo ejecutividad de los
actos administrativos ) y, otro, que establezca una
garantía (suspensión de la ejecución del
acto administrativo ) , siempre debe estarse a este
último, en el supuesto de duda.7. Frente a las prerrogativas ,
establecidas en beneficio del todo, y que necesitan
texto expreso , el individuo cuenta , para lograr el
equilibrio entre su derecho prevalente y el público,
con las garantías.
8. Las garantías
sólo existen de esta forma en el Derecho
Público , por ejemplo, seguir determinado
procedimiento para sancionar a un funcionario o a un
particular, etc. [94]
9. En Uruguay no es posible
aplicar astreintes al Estado o a su contraparte en
juicio10. El derecho procesal uruguayo
determina la inembargabilidad de los bienes del
Estado.11. Los conflictos de intereses se
resuelven, de acuerdo al principio de separación
de poderes, por el Poder Judicial. Ello es una
regla fundamental del Estado de Derecho, y del Derecho
Público, por la revisión de los actos
administrativos por otros órganos del
Estado.
12. Sin perjuicio de lo expuesto
en el numeral que precede, estando en juego el
interés general y la presencia del Estado,
existen determinadas características propias del
Derecho Público que ha dado lugar al nacimiento del
Derecho Procesal, Constitucional, o
Administrativo.
13. En los procesos donde
interviene el Estado existen particularidades en la
competencia, con la creación de órganos
constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial,
determinadas reglas respecto a la embargabilidad,
etc.
14. Bajo la expresión
contencioso administrativo se comprende : 1. la
jurisdicción contencioso administrativa,
esto es, la organización de los tribunales
administrativos; 2. la materia contencioso administrativa, o
sea, el asunto del conflicto y; 3. el procedimiento
contencioso administrativo.
15. El contencioso administrativo,
en general y preliminarmente, puede definirse
como el conjunto de normas que regulan los procesos
jurisdiccionales donde el Estado es actor o demandado y se
aplica mayoritariamente el Derecho Administrativo.
16. Las Medidas Cautelares, sin
perjuicio de regirse por el sistema procesal general, poseen
algunas particularidades, y matices originales, en el Derecho
administrativo .17. En la relación
administrativa debe considerarse por el juez, cuando
determina las exigencias o alcances de las Medidas
Cautelares, la particular situación de la
protección del derecho individual, prevalente en un
Estado de Derecho material, y el derecho colectivo,
interés general, representado por el
Estado.18. Los caracteres de las medidas
cautelares son la Instrumentalidad; la Provisionalidad; la
Temporalidad y la Variabilidad.19. Los presupuesto de la medidas
cautelares son : la necesariedad, el fumus boni iuris el
periculum in mora y la contracautela20. La suspensión de la
ejecución del acto administrativo constituye el
único remedio respecto de la ejecutividad y/o
ejecutoriedad de los actos administrativos en sede
anulatoria21. Las medidas cautelares se
encuentran reguladas, en forma general, en los arts. 311 a
317 del Código General del Proceso (C.G.P.). Las
mismas resultan aplicables a todos los procesos alcanzados
por el mismo incluido, obviamente, el proceso de
reparación patrimonial22. Debe observar que cuanto
más cierto es el derecho menor debe ser la exigencia
de la gravedad del daño.23. En el proceso contencioso de
reparación el tribunal puede determinar cautelares de
oficio, según el caso concreto y lo regulado por el
C.G.P. , y a su criterio y oficio.24. El régimen uruguayo se
caracteriza por la creación constitucional de un
órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) que no integra el Poder
Judicial. Entiende en el proceso contencioso de
anulación .25. La acción de nulidad de
los actos administrativos es el instrumento de derecho
procesal administrativo , presentado en tiempo hábil
por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos
administrativos definitivos.26. El Artículo 311 de la
Constitución dispone que, cuando el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto
administrativo impugnado por causar lesión a un
derecho subjetivo del demandante, la decisión
tendrá efecto únicamente en el proceso en que
se dicte.. La decisión que declare la nulidad del acto
en interés de la regla de derecho o de la buena
administración, producirá efectos generales y
absolutos. Es decir que la norma deja de existir
definitivamente.27. La relación entre la
jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial
se encuentra regulado en el art. 312 de la
Constitución.28. El art. 24 de la
Constitución Nacional establece la responsabilidad de
que se trata en forma general refiriendo a terceros
.
El art. 312 de la Carta refiere,
a una especie, la responsabilidad por acto administrativo ( no
por hecho), y la relación entre la jurisdicción
anulatoria y reparatoria patrimonial.
30 En las Medidas Cautelares , del proceso
reparatorio patrimonial regulado en el C.G.P. , sería de
buena práctica judicial, de principio, exonerar a los
administrados de Contracautela . Ello debe entenderse sin
perjuicio de que no debe avasallarse al Estado en
virtud de los daños que pueden causar al bien común
. Sin embargo, en el tema, debe considerarse lo que surge del
art. 311, nral 3 del C.G.P.
31 Observamos un error grave cuando se
trasladan los conceptos y principios de las
medidas cautelares, de derecho privado, a los procesos
contenciosos administrativos [95]
32 Ello es así porque las medidas
cautelares de derecho privado están pensadas en
términos patrimoniales, en tanto que los procesos
contenciosos administrativos, refieren a los derechos humanos en
relación a las prerrogativas públicas .
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[1] Flores -Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo I, constitucional , Euros B de
F editores, Buenos Aires 2007
[2] En los mismos existen particularidades en
la competencia, con la creación de órganos
constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial,
determinadas reglas respecto a la embargabilidad de los
bienes,
aplicación de conminaciones personales o pecuniarias,
representación y posibilidad de transacción en
los procesos, etc
[3] García de Enterría, Eduardo
y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho
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reimpresión de la novena edición
[4] Bonnard, Roger , Précis de Droit
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[5] Hauriou, Maurice : Précis de Droit
Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag. 875,
Francia
1921
[6] Santamaría de Paredes, Vicente:
Curso de Derecho Administrativo, pag. 807, Edit.
Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1888
[7] Giorgi, Héctor: El contencioso
administrativo de anulación, pag. 21, Mdeo. 1958
[8] Parada, Ramón: Derecho
Administrativo, tomo I, pag. 702 Marcial Pons España
2000
[9] Flores -Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data, pag. 99, B de F,
Buenos Aires 2009, 3ra edición ampliada
[10] Acto definitivo es aquel respecto del
cual se ha agotado la vía administrativa después
de la interposición de los recursos administrativos que
correspondan de acuerdo a la posición institucional del
órgano emisor, art. 319 de la Constitución
[11] Flores -Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del
Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo.
2004 comentario al art. 310. En ese sentido la sentencia 136/91
del TCA se declaró incompetente para aplicar
astreintes
[12] La suspensión jurisdiccional de
los actos administrativos
[13] El art. 24 de la Constitución
Nacional establece la responsabilidad de que se trata en forma
general. El art. 312 refiere, a una especie, la responsabilidad
por acto administrativo ( no por hecho), y la relación
entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria
patrimonial
[14] Labaure, Carlos: Contencioso anulatorio
y de reparación patrimonial, Anuario de Derecho
Administrativo, Pag. 33 tomo VI, F.C.U. Mdeo. .
[15] Por ejemplo Cassinelli, Horacio y
Aguirre, Gonzalo: La acción de reparación no
requiere el agotamiento de la vía administrativa, Temas
de Derecho Públio Nº 5, Nueva Jurídica ;
Mdeo. 1999
[16] Sent. 252/2002 Tribunal Apelaciones en
lo Civil 2do Turno. Revista Derecho Público Nº 25,
pag. 163 FCU, Mdeo. 2004. También sent. del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno de 31 de agosto de 2005
que confirma la Sent. 33 de 28 de abril de 2004 del Juzgado
Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno. Las
sentencias Nº 140/2000 del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 1er Turno y la 475/2002 del similar de 5to Turno
entendieron que es necesaria la instancia recursiva previa
porque entre otros motivos (concepto de
acto definitivo) y en esencia, todo el régimen recursivo
administrativo perdería gran parte de su utilidad si
pudiere acudirse directamente a la reparación, no se
brindaría a la Administración la oportunidad de
corregir su propio error, de controlar la actividad de sus
subordinados jerárquicos o de los entes sometidos a
tutela
administrativa. La Corte se encuentra dividida. En Sent.
126/2005 exigió el agotamiento. En sents. 118/2007 y
148/2006 se expresó en forma diversa, con
discordias.
[17] Como veremos a continuación la
tutela urgente administrativa es un corolario, o especie, del
principio de tutela judicial efectiva. Ello determina la
necesaria definición
[18] La disposición se transcribe
supra
[19] La aplicación de esta premisa
determina pensar detenidamente sobre el privilegio del
necesario agotamiento de la vía administrativa, la
eventual prejudicialidad del contencioso anulatorio respecto
del patrimonial, circunstancia discutida en Uruguay, etc..
[20] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas
Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires
2009, 3ra, edición actualizada y ampliada
[21] Hauriou, Maurice: Précis de Droit
Administratif, pag. 339, Recueil Sirey, París 1921
[22] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 465, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.
[23] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo I constitucional, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[24] García Trevijano Fos, José
Antonio: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pag. 454,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1974
[25] Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia sobre
contratación administrativa, Incluye el TOCAF, pag. 32,
Mdeo. 1999. La tesis fue
publicada en JUNIO de 1999
[26] Dromi, Roberto: Empresas
Públicas de estatales a privada, pag. 44, Ediciones
Ciudad de Buenos Aires, 1997
[27] Flores Dapkevicius, Ruben:
Análisis de la jurisprudencia … cit. Esta
clasificación fue publicada en JUNIO de 1999
[28] Hauriou, Maurice. Principios De Derecho
Publico Y Constitucional. Pág. 9. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1925
[29] Gamarra, Jorge: Tratado de Derecho Civil
Uruguayo, T. 18, pag. 179, Mdeo. 1980
[30] Tarigo, Enrique E.: Las conminaciones
económicas o astreintes en el C.G.P., pag. 539 Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, Nº1, 1993,. El autor citando
a los codificadores dice " Las expresiones transcriptas
resultan elocuentes en el sentido de confirmar la
derogación del Decreto Ley 14978 y su sustitución
por las normas
pertinentes del C.G.P." y, por ello, la voluntad del legislador
del art. 374 de la ley 16170, debe ser atribuida a alguna norma
vigente: las del C.G.P.
[31] Tarigo, Enrique E.: Las conminaciones
económicas… cit. Pag. 542 y 543
[32] Suma de la sentencia publicada en la
Revista de Derecho Procesal Nº1 de 1993, pag. 223 caso
1178. Ver también casos N 12312,12550 y 14662 de oct/002
de La Justicia
Uruguaya (LJU), Sent. 4/99 de la Sala Civil de 4to Turno
publicada en el Anuario de Derecho Administraivo Uruguayo
(ADA), Pag. 170, FCU, Mdeo. 2000. Ver caso Nº 48 del
Anuario de Derecho Civil Uruguayo (A.D.C.U)., tomo 26
[33] Publicada en LJU suma 136019
[34] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos
Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada
[35] El privilegio no es bilateral porque los
bienes de los particulares son embargables.
[36] Adherimos a la doctrina que entiende a
las diligencias preparatorias como un especie de medidas
cautelares.
[37] Es decir en el seno de la
Administración
[38] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[39] El Art. 150. del Decreto 500/91 (que
regula el procedimiento administrativo común, el
recursivo y el disciplinario en la Administración
Central) dispone: ". Fuera de los casos preceptivamente fijados
por la ley, en los recursos administrativos interpuestos ante
la Administración, ésta podrá, a
petición de parte interesada o de oficio, disponer la
suspensión transitoria, total o parcial, de la
ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere
susceptible de irrogar a la parte recurrente daños
graves y que de la mencionada suspensión no se siga
perturbación grave a los intereses generales o de los
derechos fundamentales de un tercero. La reglamentación
podrá asimismo preveer la suspensión para todos o
para determinada clase de
actos, en las condiciones que se establezcan Del mismo modo, se
podrá disponer toda otra medida cautelar o provisional
que, garantizando la satisfacción del interés
general, atienda al derecho o interés del recurrente
durante el término del agotamiento de la vía
administrativa, con el fin de no causarle injustos e
inútiles perjuicios".
[40] El principio se deduce,
implícitamente, del propio principio de
suspensión de la ejecución de los actos, art2 de
la ley 15869, 62 del TOCAF, y 150 del Decreto 500/91
[41] Diccionario de la Real Academia
Española cit T. 2 pag. 867, Madrid 1989
[42] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo I constitucional, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[43] En Uruguay no existe otra medida en el
contencioso anulatorio. En el proceso reparatorio patrimonial
proceden, especialmente, las medidas de no innovar ya que, como
se observó supra, los bienes del Estado son
inmembargables.
[44] Marienhoff, Miguel S.: Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo II, pag. 374 , Abeledo Perrot, Bs.
As. 1965
[45] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[46] Fiorini Bartolomé. Derecho
Administrativo. Tomo I, Pág. 348. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 1976
[47] Institutos prevalentes a la
ejecutividad, en el supuesto de duda, por garantizar los
derechos del hombre en un
Estado de
Derecho Material personalista.
[48] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo,
pag. 249 y , especialmente 250 in fine, Ediciones ciudad de
Buenos Aires, Bs. As. 1997. El autor se expresa en forma
contraria a lo que se viene diciendo. Así expresa: "La
ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera
es la regla, la segunda la excepción".
[49] Prat, Julio A: Derecho Administrativo,
T. 3 Vol 2,cit. pag. 157
[50] Es decir hacia el futuro. Por ello si
hubo comienzo de ejecución debe tolerarse en el estado
que produjo antes de la medida.
[51] Tales caracteres surgirían de la
legislación; no de la Constitución . En este
estado el autor no manifiesta conformidad con los mismos.
Simplemente señala lo que afirma la doctrina tradicional
apoyada en el art. 2 de la ley ley 15869 . La excepcionalidad
se funda en la protección del interés
público, para algunos prevalente. Para los
contemporáneos esa prevalencia no es de principio y
necesita texto expreso. Es decir que la doctrina
contemporánea sostiene que, de admitirse primeramente el
interés colectivo ante el individual, en el supuesto de
duda, el orden jurídico dejaría de ser un Estado
de Derecho material democrático. Por lo expuesto el
principio, aplicable en el supuesto de duda, es que ante la
misma siempre prevalecen los derechos del hombre y no del
Estado. Por ello el principio de ejecutividad cede, ante la
duda, especialmente en sede jurisdiccional, frente a la
suspensión de la ejecución del acto
dañoso. Otra solución legal es inconstitucional,
art. 7, 10 y 72 de la Constitución de la
República.
[52] Los autores tradicionales siguen,
mayormente, las antiguas afirmaciones mayoritarias de las
primeras décadas del siglo pasado. Estas doctrinas se
encontraban influenciadas por la reciente evolución del
Estado Policial al de Derecho Democrático . La
evolución posterior, por la lejanía de los
autores actuales, de los Estados de Hecho absolutistas, es
notoria.
[53] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[54] El TCA ejerce función
jurisdiccional de excepción al principio general que la
atribuye al Poder
Judicial, art. 233 de la Carta. Por
tanto su competencia es taxativa, y de interpretación estricta, que no admite
interpretaciones extensivas.
[55] En Uruguay , para que una ley sea
declarada inconstitucional , debe ser manifiestamente contraria
a la Constitución por motivos de forma o contenido.
[56] La ley es restrictiva ya que autoriza,
únicamente, este momento. La legislación
comparada, en general, es más amplia
permitiéndose, por ejemplo, antes y durante el proceso
principal
[57] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008, nota al referido
artículo
[58] Nuevamente observamos un privilegio de
la Administración que debe ser equilibrado con la
efectividad de la garantía que se analiza
[59] La norma dispone que "Dicha
suspensión también podrá ser decretada por
el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca,
inicialmente, como manifiestamente ilegal".-
[60] Ello por la presencia del Estado, el
interés general, las prerrogativas públicas y sus
garantías, etc..
[61] Aunque se entienda que, en general,
puede ser la parte más débil en el litigio
[62] Situación diversa a la expuesta
supra para el contencioso administrativo de
anulación
[63] Es facultad del Tribunal : "Exigir la
prestación de contracautela suficiente, salvo el caso
excepcional de existir motivos fundados para eximir de ella al
peticionario" .
[64] Lo expuesto debe entenderse sin
perjuicio de que la situación puede ser a la inversa si
el actor es la Administración. En estos supuestos las
normas competencias,
de principio, son diferentes . Así serán
competentes los juzgados según las materias del caso.
Por ejemplo, civil, etc..
[65] Es competente para entender en la medida
cautelar, si la misma fuere solicitada como diligencia
preliminar, el tribunal que lo es para entender en el proceso
posterior. De ser solicitada la medida en el proceso el juez
del principal entiende en el incidente.
[66] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores,
Buenos Aires 2009, 3ra, edición actualizada y
ampliada
[67] Por otra parte no olvidemos que lo
común en Uruguay es solicitar la suspensión de la
ejecución del acto mediante una acción de
amparo
[68] Flores Dapkevicius, Ruben: Acción
de Amparo y Astreites, L.J.U., T. 117, pag. 3, Mdeo. 1997
[69] Fernández Vázquez, Emilio:
Diccionario de Derecho Público, pag. 45, Astrea, Bs.As
1981
[70] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos
Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada
[71] El caso 14538 de LJU dijo que quien
comparece en representación del depositante … no
reviste la calidad de abogado o procurador exigido por el art.
38 del CGP,no obstante en la particularidad del proceso de
amparo, sometido a un plazo breve de caducidad, a quien
comparece se propone como pariente por consanguinidad en
segundo grado y en representación de extranjero
residente en el exterior, se admite su comparecencia en calidad
de procurador oficioso, art. 41 CGP
[72] Muñoz Guillermo A: Régimen
jurídico del amparo, pag. 295 publicado en Revista de
Derecho Administrativo Año 7 Nº 18 a 20, Depalma,
Bs. As. 1995.
[73] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo I, constitucional, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[74] Así lo ha entendido la
jurisprudencia mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el
propio art. 5.
[75] De conformidad con la acordada 7673, de
17 de setiembre de 2008, debe constituirse domicilio
electrónico
[76] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos
Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada
[77] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo I, constitucional, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[78] Se destaca que la improcedencia debe ser
"manifiesta", término idéntico al utilizado
cuando de ilegitimidad se legisla . El caso que a
continuación se cita (14532 de LJU) que solicita la
contestación de la demanda para observar la
improcedencia manifiesta es paradigmático
[79] Ver caso LJU Nº 14532
[80] Salvo solicitud de inconstitucionalidad
por el actor o por el oficio
[81] Flores Dapkevicius, Rubén: El
procedimiento disciplinario , Amalio Fernández, Mdeo.
2009, 3ra edición ampliada
[82] Ver caso Nº 6 del Anuario de
Derecho Administrativo Uruguayo, tomo VIII, FCU, Mdeo. 2000,
que refiere a la incomparecencia del demandado. Se entiende que
de acuerdo al art. 6 de la ley 16011 resulta aplicable el art.
340 nral. 3 del CGP y, por ello, si el inasistente fuere el
demandado, el Tribunal dictará sentencia de inmediato y
tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en
todo lo que no se haya probado lo contrario.
[83] La sentencia publicada en La Justicia
Uruguaya caso 14534 refiere a prueba en segunda instancia. Al
respecto entiende aplicable, subsidiariamente, el viejo
Código de Procedimiento Civil(CPC), derogado. Expresa
que las normas procesales vigentes al momento de la ley 16011
eran las contenidas en ese Código y la ley de
abreviación de los juicios 13355. La ley
establecía la posibilidad de prueba en segunda
instancia. Sin embargo, en su considerando cinco dice que de
considerarse lo dispuesto por el art. 544 del CGP tampoco
correspondía prueba en segunda instancia porque no se
trata de documentos de fecha posterior a la conclusión
de la causa y, siendo anteriores no se afirmó bajo
juramento no haber tenido conocimiento de ellos, no acreditando
hechos nuevos. No compartimos esa posición porque el CGP
fue promulgado antes de la ley de amparo.
[84] Ver LJU caso 14532
[85] La sentencia publicada en La Justicia
Uruguaya caso 14534 refiere a prueba en segunda instancia.
[86] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos
Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada
[87] Peticiones y recursos
administrativos
[88] El principio surge implícito del
art. 2 de la ley 15869 , art, 62 del TOCAF y 150 del Decreto
500/91
[89] Si el actor no recurrió el acto,
o lo hizo defectuosamente, debe rechazar la demanda porque no
podrá solicitar la suspensión de la
ejecución del mismo ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en sede de nulidad del acto, art. 2 ley
15869
[90] Si se retira el permiso municipal del
campo de Golf de Punta del Este , o el de las Puntas de las
Carretas, la cautelar evitaría el destrozo, reparable en
años, del green de juego
[91] Como se dijo supra las diligencias
preparatorias son una especie del género
medidas cautelares. Por ello el autor remite a su estudio
realizado precedentemente. A continuación se observan
los rasgos diferenciales que determina su existencia
relativamente autónoma.
[92] Destacamos que el propio Código
General de Proceso descarta la aplicación de estas
medidas, y su regulación, en el contencioso
administrativo de anulación. Por ello el análisis
que sigue resulta de aplicación al contencioso
administrativo de reparación
[93] Recordamos que las astreintes no son
aplicables en los juicios donde intervienen Personas de Derecho
Público
[94] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
[95] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual
de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros
Editores, Buenos Aires 2007
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