Recopilación de las costumbres mercantiles en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla (Colombia) (página 3)

Si se ejerce la opción de compra el título
de adquisición es la compraventa, se paga el precio
residual y si se le diera otro sentido al leasing se
estaría incurriendo en lesión enorme.

Hay tres posibilidades al final:

• 1. Adquirir el bien, pagando el precio
  residual.

• 2. Devolverlo: aquí ya pagó lo
  que usó, Contablemente se registran como bienes
  recuperaos para colocar en leasing.

• 3. Renegociar el contrato.

Todas estas etapas son una sólo operación,
es una operación compleja porque se integra de actos
jurídicos sucesivos pero que forman parte de un todo, es
una operación mercantil sustentada en el Art. 20 num. 7
del Código de
Comercio, Porque hoy por hoy es una operación
bancaria.

No es mandato porque en el mandato comercial,
quién puede ser mandatario? la persona que se
dedica profesionalmente a eso, y una vez le piden que sea
mandatario se puede negar pero su negativa debe tener
justificación. En el leasing la entidad financiera puede
negarse si cree que el bien1no es comercial o si simplemente no
quiere.

La Función
económica: Es permitirle al comerciante adquirir un activo
sin comprometer inmediatamente su patrimonio sin
arriesgar la liquidez si es que la tiene. Es una técnica
de financiación del 100% del valor del
activo. Aunque algunas entidades financieras dicen que financian
sólo ciertos porcentajes., aunque la razón de ser
de la operación así lo disponga.

3.1 NATURALEZA
JURÍDICA DEL LEASING

Es consensual en principio, otra cosa es que se quiera
dejar prueba. La excepción es el leasing habitacional que
debe constar por escrito ya que recae sobre inmuebles destinados
a vivienda, es decir, que en este caso es solemne. Además
el ejercicio de la opción de adquisición debe
constar en escritura
pública.

• 1. Es un contrato principal, puede subsistir-
  sólo o con otros, pero si subsiste con otros no pierde
  su autonomía.

• 2. Es un contrato conmutativo,
  bilateral.

• 3. El proveedor puede ser cualquier persona o
  puede ser- a la vez la empresa de leasing.

En la actividad diaria de financiación se
mencionan diferentes leasings:

Leasing financiero: El papel de la empresa de
leasing es eminentemente financiero, la empresa de
leasing, sale, adquiere por mí y me lo entrega, hace todo
el esfuerzo económico para adquirir el activo para
financiármelo. En la convención de Otawa de 1988
sobre leasing, suscrita por Colombia pero no
ratificada, para ella los elementos esenciales del leasing son
cosa y; precio (fuente auxiliar) para nosotros también lo
es la opción de adquisición en esta clase de
leasing.

Leasing operativo: Aquí la opción
de adquisición no es elemento esencial sino que es un
elemento accidental, para nosotros el leasing operativo tal como
está concebido sigue siendo lo que conocemos como arrendamiento
pero en donde no hay opción de compra. Puede o no haberla
si la hay no es parte esencial sino accidental. En el financiero
como la opción de adquisición es elemento esencial
se paga precio residual. Como la opción de compra no es un
elemento esencial aquí, no se habla jurídicamente
de precio residual, no está amortizando al pagar,
jamás podrá reunir los factores del precio.
Aquí sólo se paga Uso y goce. Otra cosa es que se
pueda acordar que parte de lo que se paga pueda tenerse para
imputarse al final como opción de
adquisición.

Aquí si se adquiere al final el título es
la compraventa, no el leasing. Por el valor comercial del
bien.

En un leasing operativo la opción de
adquisición es la última parte del contrato, no se
puede ejercer anticipadamente pues desnaturalizaría la
operación de leasing. Y pasaría a ser una venta a plazos o
con reserva de dominio u otra
cosa.

En el leasing financiero, la finalidad del usuario es
adquirir y está sancionada la retractación, hay
sanciones para evitar la retractación, pero si se puede
retractar y si lo hace paga la pena. En el leasing operativo me
puedo retirar en cualquier momento por lo general sin
sanción.

No debería hablarse de leasing operativo sino de
arrendamiento, en estricto rigor la única modalidad que
existe es el leasing financiero. Un leasing financiero no lo
puede hacer cualquier persona, porque es una operación
exclusiva de las compañías de financiamiento
comercial, pero Este leasing operativo lo puede hace cualquier
persona, pues como decimos opera como un arrendamiento
común y corriente. Ej.: IBM leasing operativo para
computadores.

Si el contrato no queda bien redactado se vuelve
financiero Ej; incluirle la opción de adquisición;
un valor adicional a de la renta.

Leasing inmobiliario: Se denomina así por
el objeto, recae sobre inmuebles, y dentro de éste se
habla de: Empresarial y Habitacional. Pero no es que existan
diferentes clases de leasing sino se ve el objeto y la
finalidad.

• Empresarial: cuando la finalidad es apalancar un
  activo a un empresario Ej.: Bodega seria inmobiliario y
  empresarial. Si es para habitar sería
  habitacional.

• Habitacional: Cuando el inmueble es destinado a
  vivienda.

El leasing inmobiliario se puede hacer por vía
del leasing financiero u operativo.

Leasing Sindicado: El costo de
adquisición, o sea el de la compraventa (generalmente) es
muy alto y una sola compañía no tiene la liquidez:
se agrupa con otras para comprarlo, todos los bancos se vuelven
copropietarios. Se llama sindicado porque hay una copropiedad,
con respecto al activo. La parte "arrendadora" sería
plural y el usuario podría ser plural o
individual.

Lease Back o retroleasing: Esta es una
operación para obtener liquidez, la figura consiste en que
una persona dueña de un activo necesita liquidez, se lo
vende a la compañía de leasing y al mismo tiempo celebra
con ella un contrato de leasing, al vendérselo está
solucionando un problema de liquidez, porque la
compañía paga,

pero al mismo tiempo conserva la tenencia del
activo.

En la práctica muchas empresas se
beneficiaban con esta clase de leasing pues se quitaban una carga
tributaria entonces lo que hacían era vender a la
compañía de leasing, pero ella no pagaba el precio
y el vendedor tampoco pagaba el precio del leasing que
había celebrado, compensaban, era una forma de utilizar
mal la figura. El legislador dijo que cuando se hiciera un lease
back la empresa de leasing debía paga el precio de
contado. Y lo hizo así porque la esencia de un lease back
es solucionar un problema de liquidez.

También dijo que para efectos tributarios lo
único que se descuenta de impuestos es el
componente financiero. Eso cualquiera que sea el leasing, lo que
se paga por amortización y uso, no.

Leasing Internacional: se llama así porque
la empresa de leasing está afuera y para efectos de este
leasing internacional es que existen estas normas de la
convención de Ottawa. Este leasing internacional
también se puede hacer por la vía de un leasing
financiero u operativo.

Leasing de exportación: Aquí la empresa de
leasing está aquí y el usuario afuera. Tanto el
leasing de exportación como el Internacional lleva consigo
la operación de cambios internacionales porque o estamos
hablando de importación de bienes o de
exportación de bienes.

Si se trata de leasing internacional eso implica que
tengo que pagar el precio afuera, implica sacar divisas y por
ello debe pasar por el mercado cambiario
si estamos hablando de leasing de exportación me dan
divisas y debo pasar por el mercado cambiario. Para efectos del
leasing internacional hay una figura que es el Sub-leasing Como
la empresa de leasing está afuera, una forma que tiene
para asegurarse del pago es por la vía del sub-leasing. La
empresa de leasing del exterior celebra el contrato con una
compañía vigilada por el Estado
colombiano, autorizada para hacer leasing y por ese contrato
autoriza a la empresa nacional para que ponga ese bien en
leasing. Para la empresa de leasing de afuera el riesgo
será la empresa de leasing de aquí, luego su riesgo
está cubierto porque sale del problema del
usuario.

Estas dos últimas operaciones se
pueden hacer por vía del leasing financiero u
operativo.

Entre el proveedor y la empresa de leasing debe haber un
contrato de adquisición que generalmente es la
compraventa. Para la convención de Otawa, la compraventa
de la entidad y el proveedor puede ser anterior o concomitante al
contrato de leasing, o sea, pueden existir
compañías de leasing que sin que hayan celebrado
contrato de leasing puedan tener bienes para ser' entregados en
leasing, en otras palabras que la compañía de
leasing puede tener futuramente un inventario de
activos para
hacer las operaciones para nuestra legislación no; excepto
cuando son bienes restituidos, Una compañía de
financiamiento comercial no puede tener un inventario de activos
para ser entregados en leasing excepto cuando son bienes
restituidos, la superfinanciera calificó la
práctica como no autorizada e insegura que las
compañías de leasing adquieran activos para
entregar en leasing sin que medie un contrato de leasing, Eso es
lo que se llama bienes recuperados para colocar en
leasing.

Si son bienes producto de
remates o en dación en pago no podrá colocarlos en
leasing salvo que se trate de bienes destinados a vivienda. Pero
en cambio si a
una compañía de financiamiento comercial le
entregan un bien como producto de un remate, si podrían
colocarlo en leasing.

Para efectos del cupo individual de endeudamiento el
Decreto. 2360/93 las operaciones de leasing no computan pero para
efectos de riesgo crediticio sí.

3.2 LA TIPICIDAD O ATIPICIDAD EN EL LEASING.
Según la sentencia de Inversiones la
Francesita, para la Corte Suprema de Justicia, el
leasing financiero es un contrato atípico. No tiene un
desarrollo,
sólo tiene un nombre pero no tiene un desarrollo que
permita elevarlo a la categoría de contrato
típico.

Desde ese punto de vista la Corte legitima una serie de
prácticas en materia de
leasing: que por la vía del acuerdo de voluntades la
empresa de leasing se exonere de responsabilidad por falta de entrega, entrega
incompleta, tardía o defectuosa o por vicios que afecten
la cosa. Como el papel de la compañía de leasing es
financiero ese tipo de estipulaciones produce efectos de validez,
Y remata diciendo que el Decreto 913 de 1993 no constituye una
reglamentación sobre el tema del leasing, Estopara el
leasing financiero.

El leasing habitacional es un contrato típico.
Art. 2, del Decreto 1787/04: habla de la modalidad del leasing
habitacional destinado a adquisición de vivienda familiar
y al definirlo se dice que es un contrato de leasing
financiero.

El Art. 3: Que es para leasing habitacional destinado a
vivienda no familiar y también lo define como un leasing
financiero.

¿Porque el leasing financiero es atípico y
el habitacional es típico si ambos tienen igual
regulación y estos remiten al leasing
financiero?

Antes de la ley 74/89 las
entidades de leasing eran sociedades
comunes y corrientes. A partir de su entrada en Vigencia las
entidades de leasing quedan sometidas a la vigilancia y control de la
Superfinanciera y se va a ejercer en términos de la ley
45/23. Dejan de ser sociedades
mercantiles comunes y corrientes para convertirse en instituciones
financieras y pasan a ser sociedades de servicios
financieros con la consecuencia que en todos los momentos de su
existencia está sometido a unos estatutos especiales o
excepcionales: Teoría
de los estatutos especiales o excepcionales, respecto de ellas se
aplican las normas especiales con preferencia sobre cualquier
otra normatividad.

Tienen que someterse al filtro de la Superfinanciera y
las que no pasaban ese filtro la ley decía que quedaban
disueltas (ipso jure) y para evitar que se liquidarán
debían transformarse en otra cosa. Las
compañías de leasing siempre insistieron que les
dejaran captar recursos) o sea,
que de ser compañías de leasing pasaran a ser
compañías de financiamiento comercial.

La ley 74/89 las envía de sociedades de servicios
financieros a establecimientos de crédito
y dentro de ellas a las compañías de financiamiento
comercial y facultó al gobierno para que
reglamentara y se expiden 2 decretos:

Decretos 913 y 914 de 1993: el 914 lo que hizo fue fijas
las condiciones para que pudieran pasar a compañías
dé financiamiento comercial: ya cumplió su
cometido, producto sus efectos y hoy sólo es una
mención histórica.

Aquí se habló de dos tipos de
compañías de financiamiento comercial:

1. Tradicionales

2. Especializadas en leasing

Pero diferencia de las que venían funcionando de
las que entraron, y estableció una diferencia en el
volumen de
operaciones; Hoy está dividida en especializadas de
leasing y tradicionales. No está, desapareció hoy
solo son compañías de financiamiento comercial, con
la ley 510 de 1999 desapareció.

Queda el Decreto 913: en lugar de hablar de contrato de
leasing habla de operaciones de leasing que es lo
mismo.

A partir de la ley 74 de 1989 el leasing se
volvió una operación bancario y como tal exclusiva
de unos sujetos y se somete a la reglamentación propia que
es el decreto 913 que bien o mal concebido esta norma que regula
el leasing en Colombia.

El Art. 2do del Decreto 913: Autorizó a las
compañías de leasing para hacer leasing operativo o
arrendamiento común y corriente. Así que el eje
central del leasing financiero en Colombia es el arrendamiento.
Si esto es así no debería existir este decreto pues
en virtud del Art. 2 del Código
de Comercio se
remite al Código
Civil.

Si el Decreto 1787 dice que el leasing habitacional es
financiero, pero si reviso al Decreto 413 que dice que el
financiero es arrendamiento más opción de compra y
si es para vivienda se aplica la ley 820 de 2003. La única
actividad de leasing regulada por el Estado es el
leasing financiero que sólo lo pueden hacer las
compañías de financiamiento comercial, el otro
(operativo) no.

Lo que quiere decir que el leasing no es atípico
por consiguiente aquí no cabe a plenitud la
autonomía de la voluntad como lo entiende la
Corte.

Antes del Decreto 913 el contrato era absolutamente
atípico y como siempre se había entendido que el
leasing era arrendamiento, se copiaban normas de contratos de la
convención de Otawa, sin mencionarla y así el
leasing era arrendamiento.

Fedeleasing (asociación de corporaciones de
leasing) había hecho un contrato siguiendo los
parámetros de la Convención de Otawa y éste
permite que por cláusula expresa la compañía
se exima de responsabilidad porque para ellos lo que prima es la
operación financiera más que el aspecto legal,
sustentando el anterior principio en que el usuario es el que
escoge el bien y el proveedor del mismo, por lo cual es él
quien se hace responsable de verificar las condiciones del
bien.

Pero al regular no se debería permitir, sin
embargo, como se utiliza el modelo; se
encuentra dentro de las cláusulas. Cuando se expide el
Decreto 913 las compañías no ajustan los contratos,
y este decreto cambió el contrato pues el arrendamiento y
la opción de compra al Contrato Civil y según
éste las cláusulas que exoneren de responsabilidad
son prohibidas e inexistentes porque en el arrendamiento es
obligación del arrendador permitir el uso y goce
pacífico e ininterrumpido de del inmueble.

Mientras no se demande el Decreto 913 el leasing
seguirá siendo un contrato de arrendamiento con
opción de compra y por ello el leasing en Colombia es lo
que no es. Y si está reglamentado así, es
operación típica. Por estas razones el congreso de
la
república de Colombia debe expedir una
legislación que abarque todo sobre el leasing de tal
manera que la inversión extrajera y los clientes que son
los últimos perjudicados por parte de las
compañías de financiamiento comercial tengan
seguridad para la
realización de los contratos.

En la grafica siguiente se muestra
claramente cuales son las partes que intervienen en la negociación de un contrato de
leasing:

El usuario no tiene legitimación jurídica para demandar
al proveedor, sólo demanda el
comprador por saneamiento por vicios redhibitorios o por
evicción que es diferente de la garantía por
correcto, funcionamiento que es un derecho de todo consumidor. Para
que pueda demandar el usuario se requiere que se cedan los
derechos del
contrato de compraventa.

El usuario recibe pero por cuenta de la empresa de
leasing y el hecho que esté legitimado para recibir no
implica que lo esté para demandar. Para que la
compañía de leasing reciba el bien del proveedor se
requiere que haya pagado el precio, pero para que la
compañía de leasing pague debe haber un acta de
recibo firmada por el usuario y a veces este firma para que la
empresa gire habiendo recibido incompleto o sin
recibir.

A partir de la constancia de entrega algunos consideran
equivocadamente que empieza el contrato y no es así porque
se ejecuta desde el momento mismo en que salga y compre por
mí. Esto sólo en el caso del leasing
financiero.

En el leasing operacional: la ley 735 de 2003
facultó a los bancos para que pudieran realizar leasing
habitacional sobre inmuebles recibidos en pago de las obligaciones,
como los bancos se llenaron de ellos, la ley los autorizó
a realizar operaciones sólo de leasing habitacional. Ahora
esta clase de leasing la pueden realizar los bancos y las
compañías de financiamiento comercial y les dijo
que debían preferir para celebrar el contrato a quienes
habían entregado los inmuebles. Dijo además que
para fines financieros y contables el leasing habitacional se
equiparaba al operativo.

En el Decreto Reglamentario 777/03 reguló todos
los aspectos del leasing habitacional y el 779/03 reguló
el tratamiento fiscal o
tributario del leasing que es el mismo de un mutuo hipotecario
para vivienda pues se dijo que los beneficios tributarios se den
para leasing superior a 10 años.

Alguien demandó el art. 1 de la ley 795/03 y
sentencia C-936/03 (mirar pág. 17 Y 18 1er
cargo).

El Decreto 1787/04 regula el leasing habitacional para
adquirir vivienda familiar y no familiar. La diferencia
está en la destinación en el primero es para el
usuario y su núcleo familiar, en el otro es indiferente si
el inmueble lo ocupa o no para vivir (es poco posible en la
práctica).

Leasing habitacional destinado adquisición de
vivienda. Art. 2 del Decreto 1787 expresa que es: "el contrato de
leasing financiero mediante el cual uno entidad autorizado
entrega a un locatario la tenencia de un inmueble paro
destinarla exclusivamente al uso habitacional y goce de su
núcleo familiar, a cambio del peso de un canon periódico;
durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el
bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario,
si este último decide ejercer uno opción de
adquisición pactada a su favor y pasa su valor.

A las operaciones y contratos de leasing habitacional
destinado a la adquisición de vivienda familiar les
serán aplicables las reglas previstas en los numerales 2,
3, 6, 7, 9, 10 y en el parágrafo del artículo 17 de
la Ley 546 de 1999, los literales b) y c) del artículo
1° del Decreto 145 de 2000 y: lo previsto en el
Capítulo 3 del presente decreto".

Otra diferencia entre estos contratos es que en el
leasing habitacional para, vivienda familiar es un contrato en
donde no cabe el ejercicio de la autonomía negocial; el
mismo decreto le dice que sólo puede sujetar el contrato a
los presupuestos
que él indica, mientras que en el de vivienda no familiar
se sujeta a lo que digan las partes (generalmente de estratos
altos).

Ambos son contratos de leasing financiero, luego nos
tenemos que ir al Decreto 913/93 Art. 2 que es casi igual al arto
2 del Decreto. 1787, no había necesidad de haberlo
repetido sino que hubiera sido suficiente decir que era un
leasing financiero que el usuario destina para habitar con su
familia. El
núcleo central de esas figuras en estos artículos
es el arrendamiento más la opción de
adquisición.

Como es arrendamiento de vivienda el régimen
jurídico es la Ley 820 de 2003. El leasing habitacional es
típico, lo cual representa una contradicción pues
si el leasing financiero es atípico según la Corte
y este habitacional es un leasing financiero, Sólo
podrán celebrarlo los bancos y las compañías
de financiamiento comercial. Salvo que se quiera hacer leasing
habitacional montado sobre leasing operativo, caso en el cual,
podrá hacerla cualquier persona.

En el mutuo hipotecario para vivienda se trata igual
desde el punto de vista económico que el leasing, la
diferencia radica en que en el primero se es dueño,
mientras que en leasing no. Jurídicamente no es lo mismo
ser propietario, así sea con hipoteca que ser
usuario.

Desde el punto de vista económico, antes del
Decreto 1787 si se preguntaba si era mejor adquirir por
crédito hipotecario o por leasing porque en la norma que
regulaba antes Decreto 777 de 2003 decía que la forma de
amortizar los intereses era como dijera la superintendencia y
ésta no había dicho nada. Luego dice que cada
entidad adopte su sistema.

Hoy no es así porque en el Decreto 1787 como el
leasing habitacional se somete a las reglas del crédito
hipotecario para vivienda, financieramente no hay diferencia
entre estos dos.

Articulo 17. Condiciones De Los Créditos De Vivienda Individual. Sin
perjuicio de lo establecido en el artículo primero de la
presente ley, el Gobierno Nacional establecerá las
condiciones de los créditos de vivienda individual a largo
plazo, que tendrán que estar denominados exclusivamente en
UVR, de acuerdo con los siguientes criterios
generales:

1. Estar destinados a la compra de vivienda nuevo o
usada o a la construcción de viviendo
individual.

2. Tener una tasa de
interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se
cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse.
Dicha tasa de interés
será fija durante todo la vigencia del crédito} a
menos que las partes acuerden una reducción de lo misma y
deberán expresarse único y exclusivamente en
términos de taso anual efectiva.

3. Tener un plazo para su amortización
comprendido entre cinco (5) años como mínimo y
treinta (30) años como máximo.

4. Estar garantizados con hipotecas de primer grado
constituidas sobre las viviendas financiadas.

5. Tener un monto máximo que no excedo el
porcentaje, que de manera general establezca el Gobierno
Nacional, sobre el valor de la respectivo unidad habitacional,
sin perjuicio de las normas previstas para la financiación
de vivienda de interés social subsidiable.

6. La primera cuota de préstamo no podrá
representar un porcentaje de los ingresos
familiares superior al que establezca, por reglamento, el
Gobierno Nacional.

7. Los sistemas de
amortización tendrán que ser expresamente aprobados
por la Superintendencia Bancaria.

8. Los créditos podrán prepagarse total o
parcialmente en cualquier momento sin penalidad alguna. En caso
de prepagos parciales, el deudor tendrá derecho a elegir
si el monto abonado disminuye el valor de la cuota o el plazo de
la obligación.

9. Para su otorgamiento, el establecimiento de
crédito deberá obtener y analizar la información referente al respectivo deudor
y a la garantía, con base en una metodología técnicamente
idónea que permita proyectar la evolución previsible tanto del precio del
inmueble, como de los ingresos del deudor, de manera que
razonablemente pueda concluirse que el crédito durante
todo su vida, podría ser puntualmente atendido y
estaría suficientemente garantizado.

10. Estar asegurados contra los riesgos que
determine el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO. No obstante lo dispuesto en el
presente artículo, los establecimientos de crédito
y todas las demás entidades a que se refiere el
artículo 1o. de la presente ley, podrán otorgar
créditos de vivienda denominados en moneda legal
colombiana, siempre que tales operaciones de crédito se
otorguen con una tasa rija de interés durante todo el
plazo del préstamo,' los sistemas de amortización
no contemplen capitalización de intereses y se acepte',
expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación
en cualquier momento sin penalidad alguno. Se aplicaron a estas
operaciones todos los demás disposiciones previstas en
esta ley para los créditos destinados o la
financiación de vivienda individual.

Adicionalmente y a solicitud del deudor, las
obligaciones establecidas en UPAC por los establecimientos de
(rédito y por todas las demás entidades a que se
refiere el artículo 10. de la presente ley, podrán
redenominarse en moneda legal colombiano en los condiciones
establecidas en el inciso anterior.

El plazo de duración del leasing puede ir entre 5
a 30 años. La primera cuota del préstamo no puede
exceder del porcentaje que determine el gobierno y el porcentaje
está en el Decreto 145 de 2000 Art. 1 letra D. que
establece que no puede ser superior del 30% de los ingresos
familiares.

En cuanto al Num. 8: el precio del leasing podría
prepagarse total o parcialmente sin penalidad alguna. Cuando el
prepago es parcial; el usuario tiene derecho a decir a que se le
imputa el pago y eso nos ubica dentro del art. 6 del Decreto
1787: que expresa: Los cánones extraordinarios se
reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la
siguiente forma, a elección del locatario:

• 1. Un menor valor de los
  cánones;

• 2. Una reducción del plazo del
  contrato;

• 3. Un menor valor de la opción de
  adquisición.

Parágrafo. Al inicio o en cualquier momento
durante la ejecución del contrato de leasing habitacional
destinado a la adquisición de vivienda familiar, se
podrán realizar pagos extraordinarios de acuerdo con lo
establecido en el presente artículo.

Como un menor valor de la cuota, como reducción
del plazo o imputándola al valor de la
adquisición.

Num. 9: la entidad financiera debe hacer el estudio de
riesgo en el usuario con los mismos principios del
crédito: capacidad de pago + garantía.

No parece lógico que a alguien se le diga que
además de no ser dueño debe constituir
garantías adicionales para proveer que el crédito
sea oportuna y suficientemente atendido durante toda su
existencia, por ello no tiene salida para ciertos sectores
económicos que no tienen ni capacidad económica ni
posibilidad de garantía.

El desarrollo de la
costumbre mercantil en el sector financiero de la ciudad de
Barranquilla

La costumbre puede definirse como "el
uso implantado en una colectividad y considerado por esta como
jurídicamente
obligatorio"[45]

En la ciudad de Barranquilla, dadas las condiciones ya
descritas sobre el panorama comercial, se puede apreciar sin
dificultad el florecimiento de usos sociales que se gestan en el
sector financiero, este es el tópico que abordaremos en
este capítulo.

• INCIDENCIA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN EL SECTOR
  FINANCIERO EN BARRANQUILLA

Dada la importancia que tiene Barranquilla en el
panorama nacional, sobre todo si de relaciones comerciales se
trata, lo lógico es inferir que la vida mercantil es muy
volátil, de lo que se desprende una actividad financiera
agitada, como quiera que "este sector es el soporte del
desarrollo subsecuente al desenvolvimiento mercantil que se
registra; la consecuencia lógica
es el uso masivo de ciertas prácticas"[46]
que tienen como fin, revestir de eficacia y
agilidad las negociaciones, además de suplir los vacios de
que adolece la ley frente a las mutables relaciones
comerciales.

Por tratarse de un "Puerto Industrial provisto de
régimen especial"[47], Barranquilla se ha
convertido en una atractiva plaza para inversionistas nacionales
y extranjeros, a tal punto que el desarrollo urbanístico
se ve sensiblemente afectado a raíz de esta circunstancia,
no en vano han abierto oficinas en la ciudad diferentes firmas
constructoras, lo que ha generado un vertiginoso ascenso en la
oferta, a tal
punto que la ciudad ha visto crecer complejos habitacionales de
la más alta calidad. Es
innegable la interrelación que se genera –cual si se
tratara de una simbiosis- entre la actividad económica de
los barranquilleros y su inmediato sustento: el sector
financiero.

En este orden de ideas tenemos un agudo
resquebrajamiento de los hechos frente a las normas que los
regulan, es una verdad contundente afirmar que el derecho sigue a
los hechos, de manera que a la velocidad en
que se ofertan cientos de negocios, se
hace complicado cubrir a satisfacción un sector cuya
actividad es constante, es así que se han generado usos
por parte de los comerciantes, quienes a través de estos,
pretenden solventar sus negocios jurídicos.

De tal suerte que estas prácticas informales han
cobrado protagonismo en el ámbito jurídico y su
ocurrencia se ha incrementado, por tanto la incidencia que han
tenido las prácticas mercantiles no reguladas ameritan
toda la atención de las Cámaras de Comercio,
lo que presenta una inflación en las labores que esta
institución regenta, sobre todo en materia de
Conciliación y Arbitramento. Debido a que las
controversias que se suscitan en el tráfico comercial
diario -dada su especialidad, sobre todo en cuanto a
régimen probatorio- implican el uso de profesionales del
Derecho conocedores del comercio, los cuales trabajan en la
excepción al principio jus novit curia (el Derecho no
necesita probarse), toda vez que los conflictos son
resueltos basándose en fundamentos de hecho, que solo
requieren de reconocimiento como valor probatorio.

En Barranquilla no son pocas las negociaciones que se
realizan a la luz de estas
prácticas, aunque es más notorio en las centrales
de acopio y en el sector financiero de la ciudad, posiblemente se
deba a la mutabilidad del área y a lo agresivo que es el
mercado, más hoy que la ciudad se perfila como un puerto
industrial y comercial, con perspectivas interesantes para el
progreso y crecimiento de las inversiones que se proyectan en la
ciudad.

• PRÁCTICAS DEL SECTOR FINANCIERO,
  SUSCEPTIBLES DE CERTIFICARSE COMO COSTUMBRE MERCANTIL En
  el campo jurídico

no son pocas las áreas que evidencian la interdisciplinariedad como característica
fundamental de la ciencia
jurídica, en este trabajo es
interesante notar la colaboración que existe a nivel de
Cámaras de Comercio, la función integradora del
derecho
comercial, cumple con estandarizar las prácticas
mercantiles que se presentan a nivel nacional –claro
está, siempre que sea posible-, pues lo ideal es que todas
las plazas que sean aptas para negociar se mantengan a tono con
la evolución que se registra en el mundo
mercantil.

Tras este preámbulo, menester es señalar
que en Colombia, las Cámaras de Comercio de diferentes
ciudades coordinan sus tareas a fin de mantener criterios
uniformes. Para el desarrollo de esta investigación en la ciudad de Barranquilla,
ha sido útil el precedente que ha prestado la Cámara de
Comercio de Bogotá, puesto que la mencionada ha tomado
la delantera en atender ciertos fenómenos, que han dado
como resultado la certificación de unas costumbres de
vital importancia para los negocios grandes celebrados en la
capital, sobre
todo aquellos en los que se manejan cantidades de dinero en
importaciones y
comercio
internacional.

En la ciudad de Barranquilla las transacciones de tipo
internacional, no son ajenas a la dinámica mercantil del puerto, de tal
manera que las certificaciones expedidas en Bogotá nos
sirven de referente para la labor que realizamos en la ciudad.
Las prácticas a explorar son:

• A.  CUENTA CORRIENTE SALDADA Y
  CANCELADA

• B.  LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS
  DE LEASING

• C. LAS ACCIONES CONTRA EL
  PROVEEDOR EN LOS CONTRATOS DE LEASING

• D. SIGNIFICADO DE LA PALABRA
  CONTRAGARANTÍA

• E. REGLAS Y USOS UNIFORMES DE LA
  CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.

• REQUISITOS LEGALES PARA CERTIFICAR UNA
  PRÁCTICA EN COSTUMBRE MERCANTIL DEL SECTOR
  FINANCIERO. El trámite que le corresponde a las
  Cámaras de Comercio, para llegar a certificar que una
  práctica mercantil es una costumbre jurídica
  con fuerza vinculante, es muy sencillo pero consume demasiado
  tiempo, toda vez que el funcionario encargado se enfrenta a
  una exploración de proporciones descomunales, se
  necesita que las prácticas susceptibles de
  certificación reúnan un porcentaje de
  credibilidad no menor a un 70 %, en cada una de las variables
  que componen una costumbre jurídica
  reconocida.

La costumbre –reiteramos- se manifiesta a
través de un aspecto material, objetivo,
constituido por una serie de actos realizados por los asociados
en forma constante y con respecto a un cierto aspecto de la vida
social. Este elemento, verdadero sustrato de la costumbre, como
lo califica uno de los clásico de siempre FRANCOIS
GENY[48]debe conjugar ciertas cualidades, sin las
cuales no podría dársele el valor necesario en un
eventual litigio, y que se concretan a su uniformidad, publicidad y
reiteración.

En Colombia, uno de los más connotados autores en
el Derecho Comercial, es sin duda alguna el catedrático
Ramón Madriñán de la Torre, quien al
referirse a estos elementos de singular importancia en la
costumbre, los expone de la siguiente manera:

LA UNIFORMIDAD: Atiende a que las prácticas que
informan una determinada costumbre sean iguales, en razón
de un proceder idéntico frente a determinada
situación, sin que en su constante suceder se presenten
omisiones o hechos contrarios, y, lo que es más
importante, que se haya creado y mantenido sin protesta formal de
aquellos que hubiesen tenido interés en impugnarlo.
Así, pues, las prácticas contrarias o ambiguas no
deben tenerse en cuenta, porque con base en ellas no se
podría afirmar la existencia de un hábito
colectivo.

LA PUBLICIDAD: Como segunda calidad atiende a que las
prácticas sean conocidas por el conglomerado social o por
el grupo en el
cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados de la
costumbre. Esta condición es obvia, porque si con base en
tales hechos se va crear una especial regla de derecho, es
esencial que pueda ser conocida por quienes van a ser dirigidos
por ella, ya que sería absurdo imponer a alguien una
disposición clandestina.

LA REITERACIÓN: Deben tener una tradición,
es decir, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues a lo
sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de
determinar la voluntad de quienes los ejercieron en un momento
dado, ese lapso no ha sido fijado exactamente, y para referirse a
él la Ley y la doctrina han empleado siempre expresiones
generales: Costumbre inveterada, Costumbre de larga
duración, Costumbre antigua, como decían los
Romanos. Se ha dejado al intérprete reconocer esta calidad
de acuerdo con su experiencia y buen
juicio.[49]

En síntesis,
estos son los elementos que deben asistir a una práctica
mercantil para poder proceder
a su certificación, sin embargo, en la praxis la
Cámara de Comercio, a fin de salvaguardar su buen nombre y
de realizar una labor eficaz, redacta unos instrumentos
más detallados en los que incluye otros ítems, a
saber: generalidad y vigencia.

Aunque poco importa el alcance cuantitativo de la
conducta,
sí se requiere de satisfacer en un 70 % las variables
anotadas en el instrumento de recolección de
información, para efectos de lograr una mayor estabilidad
jurídica y ofrecer al mercado una mayor certeza en las
costumbres que han de regir sus negociaciones patrimoniales, como
quiera que el fin buscado por los comerciantes es el
lucro.

De modo que las variables establecidas en la
Cámara de Comercio de alcance nacional son:

• UNIFORMIDAD: Igual para la gran mayoría de
  las personas que la realizan, se refiere a la manera en que
  se presenta la costumbre jurídica.

• REITERACIÓN: Supone un lapso a través
  del cual ha venido realizándose la práctica o
  costumbre.

• VIGENCIA: Se refiere a la longitud en el tiempo de
  una práctica. Mientras prolongado sea el
  período en que se utiliza, más eficaz es
  jurídicamente hablando.

• OBLIGATORIEDAD: Los individuos deben tener
  conciencia de que los mandatos de determinada práctica
  son obligatorios (elemento subjetivo).

• PUBLICIDAD: La costumbre debe ser reconocida por el
  grupo o sector dentro del cual va a regir.

Realizada entonces la tarea de encuestar a las entidades
bancarias de la ciudad, se procede a establecer el porcentaje en
que estas variables se manifiestan para poder recomendar al
comité jurídico de la Cámara de Comercio su
certificación.[50]

4.4 REPERCUSIONES LEGALES PARA CERTIFICAR UNA
PRACTICA EN COSTUMBRE MERCANTIL DEL SECTOR FINANCIERO Los
efectos legales que se derivan de una certificación son
varios y muy disímiles, en primer lugar se requiere de la
circulación de una publicación de la Cámara
de Comercio, que se encargue de informar a los usuarios del
sector bancario sobre las novedades de tipo jurídico que
se presentan, porque el correcto manejo de esta
información permite generar una atmosfera de
seguridad en las relaciones de carácter patrimonial.

Desde la óptica
sustancial, el resultado es de gran interés ya que permite
una mayor regulación de los hechos que a diario se
presentan en la sociedad,
sobre todo en materia de negociaciones, implica una
especialización de las figuras jurídicas que
regentan las relaciones de carácter patrimonial, debido a
que se innova en términos legales y el campo de acción
se amplía. No es lo mismo celebrar contratos sobre una
base endeble como lo son las especulaciones, a contratar haciendo
uso de herramientas
de conocimiento
público y que por la misma razón, los negocios
estén asistidos de una mayor seguridad y
seriedad.

Ahora bien, la certificación de estas
prácticas tiene como resultado, entre otros, uno muy
importante de carácter procesal, en caso de presentarse
controversias de tipo litigioso, ya que la carga probatoria
corresponde a quien tiene que probar la veracidad de la costumbre
que aduce como apoyo a sus pretensiones, y ya que una
práctica carente de certificación no tiene peso,
probatoriamente hablando, una costumbre sí ha de prosperar
con mayor seguridad, al producir en el juez el convencimiento de
su existencia.

En el Código de Comercio, obra de singular valor
al tratar este tema, se establece en su artículo 3 el
valor que ha de tener la costumbre, siempre que se ajuste a los
preceptos ya anotados con anterioridad[51]para que
una costumbre sea tenida en la categoría de norma legal,
es necesario que las prácticas que la constituyen sean
uniformes y constantes, desarrollarse en un conglomerado amplio
de la sociedad –como lo es en este caso el sector bancario-
los hechos deben existir en el lugar donde quiera aplicarse
jurídicamente. La subordinación de la costumbre a
la ley es total, ya que para que la costumbre se aplique,
obligatorio es que no existieren normas comerciales en su
aplicación concreta, directa o analógica, lo que en
el sector bancario es de ocurrencia diaria, común y
corriente.

De tal suerte que el valor de una certificación,
hace carrera en el derecho probatorio, puesto que se erige en
prueba reina y a la luz del articulado del Código de
procedimiento
Civil, es menester en un proceso de
estirpe mercantil, que se coadyuve el interesado presentando las
costumbres mercantiles en apoyo de su libelo
petitorio.

En el artículo 189 del Código de
Procedimiento Civil, se establece "Los usos y costumbres
aplicados conforme a la ley sustancial, deberán
acreditarse con documentos
auténticos o con un conjunto de testimonios".

Y al concordarlo con el artículo 190 que reza "la
costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes,
podrá probarse también por cualquiera de los
medios: 1.
Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas
que aseveren su existencia. 2. Certificación de la
Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija".
Tenemos una armonización normativa, que junto a una sana
hermenéutica, nos lleva a comparar con el
artículo 6 del Código de Comercio, donde se
presenta el trámite correspondiente para la prueba de la
existencia de la costumbre por medio de testigos, toda
certificación obviaría estos procedimientos
dilatorios y el dirimir un conflicto
sobre la base de una prueba certificada, garantizaría una
mayor celeridad y una mejor administración de justicia.

4.5 EL PAPEL ACTIVO DE LA CÁMARA DE COMERCIO
EN EL PROCESO DE CERTIFICACIÓN DE UNA COSTUMBRE
MERCANTIL Las Cámaras de Comercio ejercen la nada
fácil tarea, de levantar un registro de las
prácticas que se desarrollan en el lugar de su
jurisdicción, así se justifica sobradamente el
título de este capítulo, puesto que el protagonismo
que cobra la entidad es evidente.

Conscientes de la importancia que tiene la Cámara
de Comercio, presentaremos a continuación un acercamiento
a las generalidades de esta entidad y acotaremos el procedimiento
que le corresponde realizar al momento de certificar una
práctica.

Lo primero que cabe señalar es su origen
histórico, el cual se remonta a la segunda mitad del siglo
XIX. Tenemos conocimiento mediante referencias, que en
Bogotá el gremio de artesanos se organizó en una
especie de asociación con el ánimo de velar por sus
intereses[52]Aunque a nivel mundial sus
antecedentes se hunden en las sombras de la historia, sabemos por los
clásicos HAMEL y RIPERT[53]que la primera
Cámara de Comercio, de la que hay conocimiento es la de la
ciudad de MARSELLA en 1599. Precisamente en las ciudades
mediterráneas se desarrollaron los fundamentos del
ordenamiento jurídico especial que tratamos en el trabajo;
durante los siglos XVII y XVIII se fundaron en Europa otras
Cámaras, con correspondencia de funciones, llama
la atención el hecho de haber sido perseguidas por la
filosofía de la Revolución, pues se estimaron contrarias al
espíritu de libertad
(lesser passer-lesser fasser) que influyó en los
intelectuales
de la época quienes las veían como un atentado al
libre ejercicio profesional.

Pero qué son en realidad las Cámaras de
Comercio, doctrinalmente y apoyándose en la historia,
tenemos que: "se presentan bajo el común denominador de
asociaciones de comerciantes que toman a su cargo la defensa y
promoción de las actividades
mercantiles"[54], en Europa y en parte de América
Latina su naturaleza jurídica varía, pues en
algunos países son instituciones típicamente
estatales, en otros se les tiene por sujetos de derecho privado
intervenidos y en los Estados anglosajones, son entidades
exclusivas del sector privado y totalmente ajenas al control
estatal.

En Colombia, el tema no es ajeno a controversias
doctrinales, pero no es menos cierto que su creación
obedece estrictamente a la preceptiva legal, ya que en 1890 bajo
la ley 111, se autorizó al gobierno para establecer
Cámaras de Comercio en el territorio nacional, "con el
carácter de órganos oficiales del comercio ante el
mismo gobierno, y de cuerpos consultores en todos los asuntos
relacionados con el comercio y la industria"[55]. En vigencia de este
régimen legal se fundaron en el país las siguientes
Cámaras de Comercio: Bogotá (1904), Medellín
(1904), Tunja (1910), Cali (1910), Manizales (1913), y la
mayoría de las que hoy existen en las diferentes capitales
del país, determinadas por su necesidad, dadas las
condiciones comerciales en donde habría de tener
jurisdicción.

Con posterioridad, mediante la ley 28 de 1931 se le dio
a las Cámaras de Comercio un estatuto más completo,
del que cabe resaltar, en lo que respecta a sus funciones, la
responsabilidad de llevar buena cuenta del registro
público mercantil, específicamente lo concerniente
a la matrícula del comerciante y aquellas inscripciones
que se efectuaban en las secretarías de los juzgados. Su
organización se conservó bajo los
parámetros ya trazados, señaló además
que eran "instituciones de orden legal" cuya creación
dependía del Estado y de la iniciativa de los
comerciantes.

Su desarrollo histórico nos lleva al DECRETO 410
de 1971, actual Código de Comercio, donde goza de un
TÍTULO contentivo de su tratamiento, en el artículo
78 de esta obra se dice: "Las Cámaras de Comercio son
instituciones de orden legal con personería
jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a
petición de los comerciantes del territorio donde hayan de
operar. Dichas entidades serán representadas por sus
respectivos presidentes"[56].

La administración y dirección de las Cámaras corresponde
a sus juntas directivas. Su composición y número de
miembros varía en atención a la importancia
comercial de la zona sobre la cual ejerce jurisdicción.
Sabemos según lo dispone el estatuto mercantil, que estas
se componen por un número de 6 a 12 miembros, con sus
respectivos suplentes. El Gobierno Nacional, al definir este
aspecto en el artículo 12 del decreto 898 de 2002,
clasificó las Cámaras de Comercio en tres grupos para
asignarles, respectivamente, 6, 9 o 12 miembros, así: los
primeros para las Cámaras de Comercio que tengan hasta
15.000 y hasta 30.000 comerciantes inscritos y los terceros para
las Cámaras de Comercio con más de 30.000
comerciantes inscritos[57]

Con relación a las funciones –que es el
tema que nos ocupa-, el artículo 86 del Código de
Comercio y el artículo 10 del Decreto 898 de 2002,
estatuyen las actividades que de carácter gremial (son las
que tradicionalmente se le han atribuido) y administrativo
realizan las Cámaras de Comercio a nivel
nacional.

De una parte, son gremiales las siguientes funciones,
entre otras:

• 1.  Servir de órgano de los intereses
  generales del comercio ante el Gobierno y ante los
  comerciantes mismos.

• 2.  Designar el árbitro o los
  árbitros o los amigables componedores cuando los
  particulares se lo soliciten.

• 3.  Prestar sus buenos oficios a los
  comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores,
  como amigables componedores.

Tienen carácter administrativo, entre otras, las
siguientes:

• 1.  Llevar el registro mercantil y certificar
  sobre los actos y documentos en él inscritos, como se
  prevé en el Código de Comercio.

• 2.  Dar noticia en sus boletines u
  órganos de publicidad, de las inscripciones hechas en
  el registro mercantil y de toda modificación,
  cancelación o alteración que se haga de dichas
  inscripciones.

• 3.  Servir de órgano consultivo del
  Gobierno.

• 4.  Recopilar las prácticas mercantiles
  de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
  certificar sobre la existencia de las recopiladas como
  costumbres.

El Código de Comercio señala claramente la
función de las Cámaras de Comercio, como la de
recopilar las practicas existentes en el lugar de su
jurisdicción, que en este proyecto se
escogió la Cámara de Comercio de la ciudad de
Barranquilla, y el sector Financiero por es en este que se
están presentando las practicas susceptibles de ser
certificadas como costumbre mercantil y de esta manera de
constituye una fuente formal de derecho.

Metodología

En la etapa preliminar a la aplicación del
proyecto, se realizó un estudio exploratorio, el cual era
necesario en este estadio del proceso investigativo, puesto que
para la toma de
decisiones y enfoques, se requiere de una visión
global que facilite un adecuado tratamiento del tema objeto de
indagación. Decimos exploratorio, porque se trata de un
campo novedoso, el desarrollo jurisprudencial y legal es
precario, de manera que surgen inquietudes en las negociaciones
cotidianas.

A continuación, presentamos el esquema
metodológico propuesto para su utilización en el
desarrollo de la
investigación:

5.1. TIPO DE ESTUDIO Y MÉTODO

La presente investigación es
exploratoria-descriptiva, el universo objeto
de estudio es susceptible de explorar mediante la observación, de manera que la costumbre
mercantil no fue manipulada, sino que se analizó tal y
como se presenta en las transacciones financieras diarias; se
describió la influencia y los valores en
que se manifiestan, a través de señalar la
incidencia de las diferentes variables objeto de estudio
(uniformidad, reiteración, vigencia, obligatoriedad y
publicidad).

• MÉTODO La herramienta que se
  empleó, es el método inductivo, puesto que es
  conveniente analizar de manera aislada cada una de las
  prácticas que se han generalizado en el comercio, para
  poder establecer con posterioridad qué variables se
  repiten y con cuánta intensidad, lo que nos
  permitirá definir sus rasgos generales. Se hará
  una transición iniciando con lo particular para poder
  pasar a lo general.

Se emplearon los métodos
analítico e inductivo. El primero porque se descompuso el
problema objeto de estudio en sus partes, es decir, se
estudió la práctica valorando de manera separada
los elementos que la conforman (uniformidad, reiteración,
obligatoriedad, vigencia y publicidad). Y el último, por
su función de hilo conductor de cada uno de los elementos
a estudiar, para obtener conclusiones generales que nos
permitió determinar si la práctica era o no
susceptible de certificación como costumbre mercantil
conforme con lo establecido en la legislación
comercial.

5.3 POBLACIÓN Y MUESTRA Constituye la
población en el presente estudio todas las personas
naturales o jurídicas que tienen como objeto social
actividades de: Captación masiva y habitual de dineros del
público y promoción de la actividad
bursátil.

Posteriormente se adelantó el proceso de
depuración de la lista, mediante verificación
telefónica y/o personal a las
entidades del sector financiero de la ciudad de
Barranquilla.

En primera instancia se había estipulado una
población de 16 Bancos, pero con la fusión
del Banco Davivienda
y Bancafé sólo fueron 15 las entidades a las que se
les aplicó el instrumento de recolección de
información, de igual forma inicialmente eran 4 las
corporaciones financieras que manejan leasing a las cuales se
aplicaría las encuestas sin
embargo, al momento de aplicar el instrumento las corporaciones
Corfinsura se había fusionado con Bancolombia y la
Corporación Financiera del Norte S.A no se encontró
en la dirección correspondiente, reduciéndose la
población a Serfinanza y Corporación Financiera
Colombia S.A; respecto a las compañías financieras
teníamos una población de 3, y dado que Giros y
Finanzas en la
ciudad de Barranquilla no maneja leasing no fue posible aplicar a
esta entidad el instrumento por que la encuesta
estaría viciada.

Ahora bien, en lo atinente a las sociedades importadoras
la población inicial era de 23, pero posteriormente se
redujo a 9 entidades, las cuales fueron escogidas bajo el
criterio de mayores capitales para lo cual se tuvo en cuenta el
registro de la cámara de comercio; a demás solo
éstas sociedades importadoras manejan la carta de
crédito en sus operaciones de comercio internacional,
mientras que el resto realizan la venta directa es decir de
contado con el exportador.

Finalmente se logró aplicar el instrumento de
recolección de información en el sector financiero
a 15 entidades bancarias, 2 corporaciones, 2
compañías de financiamiento y 9 sociedades
importadoras. Arrojando como resultados que de 5 costumbres que
eran objeto de esta investigación 4 alcanzaron las metas
propuestas con un porcentaje superior al 70 por ciento, es por
esto que la Cámara de Comercio de Barranquilla debe
certificarlas ya que se realizó un estudio concienzudo de
cada práctica mercantil.

Obteniéndose como resultado:

5.3.1 ESTABLECIMIENTOS
BANCARIOS

1. Banco de Crédito Ítala
Victoria Bove de Sabbagh

Dirección: Cr. 54 N° 72 –
73

Teléfono: 358 55 20.

2. Bancolombia Jose Manuel
Pérez

Dirección: Carrera 53 con calle
64

Teléfono: 368 83 86

3. BBVA Ever Vega Bergh

Dirección: Carrera 51 N
79-34

Teléfono: 348 98 08

4. Banco De Bogotá Luis
Paternina

Dirección: Cr. 46 – Nº 44
– 89

Teléfono: 370 90 00

5. Banco Popular Darío Buitrago
Salomón

Dirección: Cr. 54 Nº 75 –
14

Teléfono: 360 86 60-61

6. Bancafe Davivienda (fusión)
Harold Obeso

Dirección: Calle con carrera
58

Teléfono: 360 04 39

7. Banco Hsbc Karen Cachan
Stelman

Dirección: Cr 52 N. 72-
131

Teléfono: 330 80 00

8. Banco Colpatria Cecilia
Serrano

Dirección: Cra. 54 Nº 72 –
142

Teléfono: 330 0900

9. Banco AV Villas Stefanny Crismatt
Castillo

Dirección: Calle 78 Nº 53 -70
L. 115

Teléfono: 358 47 26

10. Banco Colmena Norrella Maury
Simmonds

Dirección: Cra. 58 Nº 75 – 12
Pi. 4.

Teléfono: 369 75 75

11. Banco Santander Jesús Prieto
Fandiña

Dirección: Calle 79 Nº 55 – 13
P. 1.

Teléfono: 350 96

12. Banco Agrario Carlos Barrera

Dirección: Cra. 53 Nº 68b
– 13

Teléfono: 360 08 79

13. Banco Citibank Rina Cabrera

Dirección: Calle 74 Nº 53
– 13

Teléfono: 360 08 79

14. Banco Occidente Manuel Fernández
Lozano

Dirección: Cra. 52 Nº 74
– 56

Teléfono: 350 82 82

15. Banco Gnb Sudameris S.A. Luis torres
Duarte

Dirección: Calle 76 Nº 56
-71

Teléfono: 356 40 00

5.3.2 CORPORACIONES
FINANCIERAS

1. Corporación Financiera Colombia
S.A. Luz Carime Aldana

Dirección: Cra. 52 Nº 74
– 56 Loc. 105

Teléfono: 368 10 00

2. Serfinanza Agencia Juliana Donado

Dirección: Cll 72 N. 54-35

Teléfono: 35009100

5.3.3 COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO
COMERCIAL

1. Financiera Internacional S.A. Katia Del Carmen
Gómez E.

Dirección: Cra. 51 b Nº 82 – 254 P.
2

Teléfono: 356 12 00

2. Confinanciera S.A. Claudia Elena Ruíz
Uribe

Dirección: Calle 70 Nº 52 – 11 Loc.
102

Teléfono: 345 58 85

5.3.4 SOCIEDADES IMPORTADORAS

1. Importadora y Exportadora Latinoamericana Ltda.
Marcos González López

Vía 40 N° 71 – 299

Teléfono 353 30 84

2. Global Products S.A. Margarita Ruso de
Vivo

Cra. 30 Av. Hamburgo

Z/Franca P. 1

Teléfono 370 00 93

3. Santana Trading de Colombia Ltda. Miguel Riascos
Noguera

Z/Franca Bdg. 8 modulo 7

Teléfono 370 55 20

4. Barranquilla Apparel Group S.A. Gabriel Abuchaibe
Slebi

Z/Franca Bdg. 6

Teléfono 370 82 49

5. Sempertex de Colombia S.A. Oswald Loewy
Núñez

Vía 40 N° 64 – 198 Z.

IND. Loma 3

Teléfono 361 07 00

6. Auto-mercantil del Caribe Ltda. Héctor Salazar
Gallego

Cra. 45 N° 48 – 95

Teléfono 349 05 34

7. Frigorífico de la Costa S.A. Iván Meza
Gutiérrez

Cra. 44 N° 53 – 02

Teléfono 370 27 27

8. Industrias
Guinovart Y Cia. Ltda. Jorge Wehdeking Cepeda

Cll. 40 N° 46 – 85

Teléfono 336 33 00

9. Suministros Industriales y Asesorías Ltda.
Giannina Conte Zielcke

Vía 40 N° 60 – 188 L. 3

Teléfono 360 84 50

5.4 DELIMITACIÓN TEÓRICA Las
prácticas mercantiles en el sector financiero, objeto de
estudio, se hallan en las exploraciones realizadas por la
Cámara de Comercio de la ciudad de
Barranquilla.

Por tanto nuestra investigación se relaciona
estrechamente con los conceptos teóricos, que sobre la
materia ha desarrollado esta entidad en los municipios donde
tiene jurisdicción, dado que la Ley ha puesto en manos de
las Cámaras de Comercio del territorio Nacional la tarea
de recopilar las prácticas mercantiles susceptibles de ser
costumbres jurídicas (artículo 8 del Código
de Comercio).

Seguiremos los planteamientos y directrices que sobre
las mismas ha reportado la Cámara de Comercio de esta
ciudad, a demás que por su novedad la bibliografía sobre el tema
es escasa, circunscribiéndose unos cuantos autores a la
parte contractual, entre ellos José Alejandro Bonivento
Fernández y Jaime Alberto Arrubla Paucar, los cuales han
servido de sustento en esta exploración.

5.5 DELIMITACIÓN ESPACIAL Se
tendrán como personas jurídicas sujetas a la
aplicación de las encuestas, los establecimientos
bancarios (sucursales), corporaciones financieras,
compañías de financiamiento comercial, y sociedades
importadoras de la ciudad de barranquilla. Esta
delimitación se hizo con base en el registro que tiene a
su cargo la Cámara de comercio de Barranquilla, y por ser
estas entidades, donde se están presentando las
prácticas mercantiles.

5.6 PRÁCTICAS COMERCIALES IDENTIFICADAS EN EL
ESTUDIO EXPLORATORIO. La investigación exploratoria,
la cual es apropiada en las etapas iníciales del proceso
para la toma decisiones y enfoques, fue utilizada en nuestra
investigación para obtener un análisis e identificación preliminar
de los usos que se están presentando en el sector
financiero de la ciudad de Barranquilla. Es así como
identificamos las siguientes prácticas:

• A. CUENTA CORRIENTE SALDADA Y
  CANCELADA.

• B.  LOS SEGUROS EN LOS
  CONTRATOS DE LEASING.

• C. LAS ACCIONES CONTRA EL
  PROVEEDOR EN LOS CONTRATOS DE LEASING.

• D. SIGNIFICADO DE LA PALABRA
  CONTRAGARANTÍA.

• E. REGLAS Y USOS UNIFORMES DE
  LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.

Estas prácticas se identificaron realizando un
estudio previo a dicho sector, indagando y teniendo en cuenta la
legislación vigente en Colombia para determinar cuales
eran sus vacios normativos; al analizar el contrato de leasing
nos dimos cuenta que es una contrato atípico ya que no
tiene una regulación especifica en nuestra
legislación, por esto decidimos saber que practicas
estaban utilizando los bancos, compañías,
corporaciones en la realización de los contrato de
leasing. Y debido a la negociación que Colombia tiene con
Estado Unidos (TLC) miramos
al comercio internacional, específicamente en las
operaciones con carta de
crédito o crédito documentario y percibimos que
también se estaban presentando prácticas
mercantiles.

Análisis de
información, prácticas identificadas y resultados
arrojados

6.1 LA CUENTA SALDADA Y LA CUENTA
CANCELADA

El principio de la autonomía de la voluntad
privada, rector del derecho privado, no obstante haber sufrido
algunas restricciones en su esfera de aplicación, sigue
rigiendo en su plenitud en el campo contractual entre los
particulares.

Teniendo en cuenta que el contrato de Cuenta Corriente
bancaria es aquel en el cual están facultados los
titulares para hacer depósitos y retiros de dinero y
cheques en un
establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de
sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma convenida,
con el banco, según lo reza el articulo 1382 del
Código de Comercio, pasamos a precisar y diferenciar los
términos "cancelar y "saldar" en una Cuenta Corriente
bancaria. Por "cancelar se entiende la acción proveniente
del banco tendiente a sancionar al titular por mal manejo de su
cuenta, terminando de esta manera unilateralmente el contrato. A
diferencia de la cuenta cancelada, la cuenta saldada es aquella
en la cual el contrato de Cuenta Corriente se termina
unilateralmente por parte del banco, por causa diferente al mal
manejo, o se termina unilateralmente por el titular de la cuanta,
de común acuerdo entre el banco y el cliente.

Es decir, que de acuerdo a lo anterior, las dos nociones
se identifican en que al hacerse efectivas realizan la
resolución o terminación del contrato, ejerciendo
las facultades o derechos contemplados, ya sea en el mismo
contrato o en la ley que los regula.

Ratifica todo lo expuesto anteriormente, el
artículo 1389 del Código de Comercio al decir:
"Cada una de las partes podrá poner termino al contrato en
cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará
obligado a devolver al banco los formularios de
cheques no utilizados. En caso de que el banco termine
unilateralmente el contrato, deberá, sin embarga, pagar
los cheques girados mientras exista provisión de fondos".
Como se desprende del citado articulo, aun después de
terminado el contrato subsiste la obligación por parte del
banco de pagar el importe del cheque
aún queden fondos para ellos, de lo contrario "el titular
de cuenta podrá reclamar la indemnización de
perjuicios que le genera esta
omisión"[58].

El hecho de que los bancos y demás entidades
sometidas a estatutos excepcionales, sean comerciantes
especiales, con diferente régimen establecido y con
algunas competencias
especiales, y de que estén limitados en muchas de sus
actividades en razón de la protección de los
terceros y del interés público en general no
demeritan, ni invierten el principio, implica una posición
intervencionista del Estado, de manera que le ha sido dable con
tal de realizar una labor eficaz, promover ciertas clausulas para
el manejo eficiente del contrato de cuenta corriente, en eso
consiste precisamente la función de las dos costumbres
certificadas y expuestas a continuación: La
expresión cuenta corriente cancelada se utiliza
cuando el contrato termina unilateralmente por el banco con
ocasión al: mal manejo, giro de cheques sin
provisión de fondos, incumplimiento de las obligaciones
adquiridas en el contrato, cuando la cuenta es utilizada para
operaciones ilegales. Por el contrario, la expresión
cuenta corriente saldada se entiende cuando el contrato se
termina unilateralmente, por el banco o por el cliente o de
común acuerdo entre el banco y el cliente, por causales
diferentes a las requeridas para la cuenta corriente
cancelada. 

INSTRUMENTO DE RECOLECCION 1.

COSTUMBRE MERCANTIL: CONCEPTO CUENTA
SALDADA- CUENTA CANCELADA

NOMBRE DE LA ENTIDAD:
__________________________________________

DIRECCIÓN Y TELÉFONO:
__________________________________________

NOMBRE DEL ENCUESTADO:
_______________________________________

CARGO: ____________________________

La Cámara de Comercio de Barranquilla, en
convenio con la Universidad libre
se encuentra realizando un estudio de recopilación de
costumbres mercantiles en ejercicio de la función
establecida en el numeral quinto del artículo 86 del
Código de Comercio.

UNIFORMIDAD y REITERACIÓN

1.¿Considera usted que la terminación
unilateral por el banco, de una cuenta corriente; por mal manejo,
giro de cheques sin provisión, incumplimiento de las
obligaciones adquiridas en el contrato, cuando la cuenta ha sido
utilizada para actividades ilegales, se denomina "Cuenta
Corriente Cancelada".

• a. Si__________ b.
  No___________

2. ¿Considera usted que la terminación
unilateral, por el banco o por el cliente, o de común
acuerdo, por causas diferentes a las citadas en el numeral
anterior, se denomina "Cuenta Corriente Saldada".

• a. Si__________ b. No___________

VIGENCIA

3. ¿Actualmente se entiende por "Cuenta Corriente
Cancelada", cuando el banco procede unilateralmente; por mal
manejo, giro de cheques sin provisión, incumplimiento de
las obligaciones adquiridas en el contrato, cuando la cuenta ha
sido utilizada para actividades ilegales:

• a. Si__________ b. No___________

4. ¿Actualmente se entiende por "Cuenta Corriente
Saldada", cuando la cuenta es terminada unilateralmente, por el
banco, o el cliente, o de común acuerdo, por causales
diferentes a las establecidas en el ítem
anterior:

• a. Si__________ b. No___________

5. ¿Desde hace cuánto tiempo se entiende
por Cuenta Corriente Cancelada y Saldada, las nociones
anteriormente descritas:

• a. Meses ________ b.
  Años_________

OBLIGATORIEDAD

6. ¿Se considera que el banco debe cancelar
unilateralmente la cuenta corriente, cuando se cumpla una de las
causales citadas arriba, para que se entienda como Cuenta
Corriente Cancelada:

• a.  Si__________ b. No__________

7. ¿Se considera que para que se entienda como
Cuenta Corriente Saldada, debe el banco, o el cliente, proceder
unilateralmente, o de común acuerdo, por causales
distintas a las ya mencionadas:

• a.  Si__________ b.
  No__________

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8. ¿Los conceptos de Cuenta Corriente Cancelada y
Cuenta Corriente Saldada, aquí descritos, son conocidos y
utilizados por entidades y usuarios del sistema
Bancario:

• a. Si __________ b.
  No__________

TABULACIÓN DE
INFORMACIÓN

Para la tabulación de las respuestas se
elaboró una matriz que se
presenta a continuación:

TABLA CUENTA CORRIENTE CANCELADA Y
SALDADA