Son magistrales y elocuentes las frases del gran maestro
francés Demolombe: "era necesario para la seguridad
social y para la tranquilidad de las familias, que hubiese
alguna cosa cierta ¡era necesario que la ley ofreciese a
las partes un medio de constatar, de una vez por todas, sus
derechos
sólidamente, sin estar obligadas a producir más
tarde, en cierta suerte, la prueba de su prueba!. El instrumento
satisface estas condiciones.
En el Derecho Romano
ya se conocía una calidad especial
de instrumento en los que intervienen el Estado a
través de algunos funcionarios que daban fe de los
instrumentos expedidos por ellos o autorizados por los mismos.
Estos instrumentos al igual que las escrituras de hoy día,
hacían plena prueba por si mismos sin necesidad de
recurrir a ninguna otra para la demostración de su
autenticidad.
5. 1 Concepto.
El Código
Civil Paraguayo no define lo que son los instrumentos
públicos de acuerdo al criterio de que los Códigos
no deben contener definiciones por ser más bien materia de la
doctrina. Enumera si el Art. 375 los instrumentos públicos
diciendo que: "Son instrumentos
públicos…..".
El Dr. Bonifacio Ríos Avalos ensaya una
definición de los instrumentos públicos diciendo
que: "Instrumentos públicos son todos aquellos que,
revestidos de las formalidades legales, han sido autorizados o
extendidos por un oficial público, dentro de los límites de
sus atribuciones. Estos instrumentos gozan de la
presunción de autenticidad y hacen plena fe".
Guillermo Borda en su libro "Tratado
de Derecho Civil
Argentino, Parte General, Tomo II" con relación a la
definición clásica de los Instrumentos
Públicos que parece haber adoptado Bonifacio Ríos
Avalos con algunos agregados,
critica esta definición clásica señalando
que existen varios instrumentos en los que no intervienen un
oficial público y a las cuales la Ley les reconoce
expresamente este carácter del público
señalando que en verdad lo que confiere a un instrumento
la calidad de público es su autenticidad, es decir,
prueban por sí la verdad de su otorgamiento y con ello la
verdad de su contenido sin necesidad del reconocimiento de las
firmas como en los documentos
privados. Esa fe pública dice Borda, que merecen estos
instrumentos deriva ordinariamente de la intervención de
un Oficial Público aunque a veces basta con el
cumplimiento de ciertas formalidades a las que están
sometidos por la Ley, todo lo cual les confiere una seguridad y
seriedad muy superiores a las que pueden ofrecer los instrumentos
privados. Por ello la Ley les atribuye autenticidad, ya entre las
partes o con relación a terceros, poseen fuerza
ejecutiva, su fecha es considerada cierta y la copia de ellos
legalmente extraída, tiene el mismo valor que los
originales.
5.3 Requisitos.
De la letra del artículo 376 del Código
Civil, resultan los requisitos o exigencias, para que un
instrumento tengan el carácter de público y
además tenga eficacia legal.
La letra de esta norma, expresa:
"La validez del instrumento público
requiere:
a) que el autorizante obre en los límites de
sus atribuciones, en cuanto a la naturaleza del
acto;
b) que se extienda dentro de la jurisdicción
territorial asignada al oficial público para el ejercicio
de sus funciones, salvo
que el lugar fuere generalmente considerado como comprendido en
aquél; y
c) que llenadas las formas legales, contenga la firma
del funcionario autorizante, así como las de todos los que
aparezcan como partes o testigos necesarios de él. Si
alguna de las personas mencionadas no lo suscribiere,
carecerá de valor para todos.
La falta en el oficial público de las
cualidades o condiciones necesarias para el desempeño del cargo, o cualquiera
irregularidad en su nombramiento o recepción del empleo, no
afectará la eficacia del acto".
Al comentar dicho precepto normativo, el Profesor
Miguel Angel Pangrazio, expresa sobre el particular:
"La validez del instrumento público
requiere:
1º) Que el oficial público actúe
dentro de sus atribuciones. Así un agente de impuestos
internos no podrá formalizar matrimonios.
2º) Que el acto se extienda dentro de la
jurisdicción territorial que le compete al oficial
público. Una excepción puede darse al caso cuando
un lugar es tenido como parte de un distrito sin serlo. Ocurre
con frecuencia en nuestro país, porque los mojones
distritales no siempre están bien delimitados.
3º) Que esté firmado el instrumento por el
funcionario autorizante, por las partes y los testigos. La falta
de una de las firmas invalidará el documento.
El nombramiento de funcionarios sin llenar los
requisitos de la ley no es causa determinante para anular el acto
(edad inferior a la exigida por la ley). No sería
razonable que las partes tuvieran que sufrir la nulidad o
anulación de los respectivos instrumentos. Valdría
consignar el ejemplo de Ulpiano: Barbario Filipo, siendo siervo
fugitivo, pretendió la pretura de Romano y fue nombrado
Pretor. Dice Pomponio que nada le impide la servidumbre, como si
no hubiera sido Pretor. Verdad es que obtuvo la Pretura; pero con
todo eso, veamos si la gozó como siervo por el tiempo que se
ocultó en la dignidad
pretoriana. ¿Qué diremos? ¿Sus edictos, sus
decretos no han de ser de momento alguno? O lo han de ser por la
utilidad de
aquéllos que ante él litigaron, o por ley o por
otro algún derecho. Yo juzgo que ninguna de estas cosas se
reprueba, por ser así más piadosa.
Los instrumentos públicos requieren ciertos
requisitos para ser considerados válidos. Esos requisitos
pueden enumerarse:
1) La capacidad del oficial público;
2) la competencia por
razón de la materia y por razón del lugar;
y
3) el instrumento debe celebrarse con las formalidades
establecidas por la ley, bajo pena de nulidad.
La capacidad del oficial público está
determinada por la exigencia de la ley. Un analfabeto no
sería capaz de desempeñar esa función.
La capacidad es sinónimo de aptitud para desempeñar
el cargo y, consecuentemente, para extender instrumentos
públicos.
Se ha discutido bastante en doctrina si el oficial no
reuniere las condiciones de idoneidad exigidas por la ley, pero
ha sido nombrado y puesto en posesión del cargo. Ese
oficial público es reputado y, por lo tanto, está
autorizado para ejercer válidamente su cometido. Ver Art.
376, in fine.
Puede darse el caso que la ley exija el título de
abogado para ejercer el cargo de jefe del Registro Civil,
pero ese funcionario carece del título, sin embargo, la
actividad ejercida por él será válida
conforme lo previene la disposición citada.
La competencia del oficial público está
limitada a las atribuciones que le determina la ley. Un oficial
público que inscribe las partidas de nacimiento, de
defunción y puede celebrar las solemnidades del matrimonio no
podrá ejercer la función jurisdiccional de declarar
el divorcio de
los contrayentes.
Tampoco el oficial del Registro de Areguá
podrá ejercer sus funciones sobre actos que le competen al
oficial público del Registro de Capiatá.
Sin embargo, aplicando la máxima romana Error
communis facit ius es recogida por nuestro Código al
declarar válido los instrumentos otorgados por
funcionarios fuera del distrito en que ejerce sus funciones, si
el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en el
distrito donde ejerce sus funciones tal oficial
público.
El último requisito está condicionado a
las formalidades legales del acto. Las formas deben ser
observadas conforme lo dispone este artículo.
Es fundamental en un instrumento público la firma
de las partes y la presencia de los testigos.
Refiriéndose a los testigos, el tratadista Jorge
Joaquín Llambías, en el Tomo II de su obra ya
citada, opina: "algunas de las especies de instrumentos
públicos mencionados por el codificador en el
artículo 976 (Código de Vélez) requieren la
presencia de testigos, que por ello reciben el nombre de testigos
instrumentales. Además de esa clase de
testigos se conocen otras dos: los testigos de conocimientos que
justifican la identidad de
una persona
desconocida del oficial público, y los testigos
honorarios, cuya presencia oficiosa redunda en honor de los
intervinientes, testigos suplementarios de casamiento.
Nosotros nos referimos exclusivamente a los testigos
instrumentales, significando que cualquier falla que presenten
los testigos de conocimiento u
honorarios no se refleja sobre la validez del acto. Utile per
inutile non vitiatur".
5. 4 Efectos.
Efectos de excepción.
a) El art. 381 del Código Civil, consagra un
principio de respecto al error sobre la capacidad de los testigos
incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos
públicos, si estos eran tenidos por capaces. Si bien puede
ser anulado el instrumento público, mismo, no afecta el
valor jurídico documentado en él.
b) Por regla general, el instrumento
público hace plena fe, mientras no fuere tachado de falso
por acción
criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la
realidad de los hechos que el autorizante enunciare como
cumplidos por él o pasados en su presencia.
Los jueces pueden declarar de oficio de falsedad de los
instrumentos públicos, presentado en juicio, si de su
contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado
de falsedad o alteración.
Efectos generales.
Los instrumentos públicos hacen fe tanto entre
las partes como los terceros, sobre los siguientes
puntos:
a) en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el
acto;
b) respecto de las convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y demás declaraciones contenidas en ellos;
y
c) acerca de las enunciaciones de hecho directamente
relacionadas con el acto jurídico que forma el objeto
principal. Art. 385
5.4.1 Caso de destrucción, perdida o
falta de copias de instrumentos públicos.
Los artículos 387 y 388 contemplan la forma de
reconstruir los instrumentos públicos y la manera de
probar los hechos contenidos en un instrumento público
desaparecido y que no se tengan copias. Su contenido es el
siguiente.
Art. 387 dice: "Cuando se hubieran destruido o
desaparecidos los instrumentos públicos originales, y
existiera copias autorizadas de ellos, al juez podrá
ordenar, con citación y audiencia de los interesados e
intervención del Ministerio Público, que la copia
sea archivada en el protocolo de un
escribano de registro como instrumento original".
El art. 388 expone:
"Si en el caso del artículo precedente no
existiere copia que pudiere utilizarse, el acto jurídico
podrá ser probado:
a) por las menciones que existan en otros instrumentos
públicos, de los instrumentos destruidos o desaparecidos,
así como en las sentencias, diligencias de desglose, o
antecedente del título verificados por el funcionario que
lo cita, y otros semejantes;
b) si se tratare de instrumentos inscriptos en los
registros
públicos, o transcriptos en las sentencias judiciales, por
las constancias de éstos; y
c) por las publicaciones oficiales, por los
periódicos en que se hubieren trascripto o mencionado
circunstancialmente los instrumentos, y por los datos que ellos
contenían.
5.5 Fuerza probatoria de los instrumentos
públicos.
Encontramos en la legislación civil paraguaya
algunos casos en que el instrumento público, se transforma
en un instrumento privado y casos en que el instrumento privado,
alcanza el valor de un instrumento público, veamos los
casos:
1) caso en que un instrumento público se
convierte en un instrumento privado. (conversión de los
instrumentos)
Este caso lo consagra el art. 379 del Código
Civil, que dice:
"El instrumento autorizado por el oficial
incompetente, o que no tuviera las formas legales, VALDRÁ,
sin embargo, como DOCUMENTO PRIVADO, si lo hubieren suscripto las
partes".
O sea, que si un documento adolece de la falta de los
requisitos requeridos por esta disposición, pero hubiere
sido firmado por las partes, ese instrumento público, en
tales circunstancias, se convertirá en un instrumento
privado.
2) caso en que un instrumento privado, alcanza el valor
de público.
El art. 407 establece este caso, y expone:
"El instrumento privado judicialmente reconocido por
la parte a quien se opone, o declarado debidamente, tiene el
mismo VALOR que el INSTRUMENTO PUBLICO entre los que lo han
suscripto y sus sucesores.
La prueba que resulta del reconocimiento de los
instrumentos privados es INDIVISIBLE y tiene la misma fuerza
contra quienes los reconocen, que contra aquellos que los
presentare".
O sea que un documento que en un principio fue privado,
puede convertirse en público, por un reconocimiento
judicial.
El Art. 383 del Código Civil establece que "El
instrumento público hará plena fe mientras no fuere
argüido de falso por acción criminal o civil, en
juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos
que el autorizante enunciare por él o pasados en su
presencia".
Conforme la norma citada, los instrumentos
públicos tiene las características de
autenticidad de sus cláusulas y
enunciaciones, que la convención ha sido celebrada,
situación que no puede ser puesta en duda por las partes o
por terceros. Pero no prueba de modo irrebatible la verdad de su
contenido y hacen plena prueba según el Art. 383 mientras
no fuese argüido de falso en acción civil o criminal,
no pudiendo garantizarse la verdad o sinceridad de las
enunciaciones o cláusulas.
5. 5.1 Declaración de oficio de la
falsedad.
El Art. 384 del Código Civil dispone: "Los jueces
pueden declarar de oficio la falsedad de un instrumento
público presentado en juicio si de su contexto, forma y
conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o
alteraciones en partes esenciales.
Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del
instrumento público, bastará para comprobarla su
cotejo con el original, diligencia que el juez podrá
ordenar de oficio".
El Profesor Miguel Pangrazio al comentar dicha
disposición normativa, expresa entre otras cosas
que:
"Citamos el ejemplo siguiente: En una sucesión se
presenta un certificado de matrimonio celebrado en la ciudad de
Caacupé y figura como fecha de su boda el 10 de enero de
1960. Sin embargo consta en el expediente un certificado de
nacimiento expedido por el Cónsul paraguayo en Madrid,
España,
el cual prueba que el supuesto desposado, en esa fecha, estuvo en
la sede del Consulado para reconocer a ese hijo
extramatrimonial.
Evidentemente, surge de la relación de los hechos
la falsedad. Ante esta evidencia el juez podrá declarar,
de oficio, la falsedad del instrumento, conforme a las reglas
procesales, previo cotejo con su original.
La falsedad de una copia podrá comprobarse
mediante cotejo con su original y si no existe el original con
mayor razón.
El juez de la causa tiene potestad para ordenar, de
oficio, el tal diligenciamiento de la prueba.
El juez que tiene la potestad de declarar de oficio la
falsedad de un instrumento público debe agotar las
diligencias comprobatorias para evitar fallos precipitados. Esta
potestad que le concede el artículo 384 a los jueces debe
ser aplicada con racionalidad y responsabilidad procesal.
Un caso típico que puede presentarse es que en
una escritura
pública de compraventa de un inmueble se altere el
precio
convenido sin la correspondiente salvedad por las partes y el
escribano.
5.5.2. Autorización de las escrituras y
demás actos públicos.
El artículo 389 del C.C. expresa sobre el
particular que:
"Las escrituras y demás actos públicos
sólo podrán ser autorizados por los Notarios y
Escribanos de Registro. En los lugares donde no haya Escribanos
Públicos, serán autorizados por los Jueces de
Paz.
Los escribanos recibirán personalmente las
declaraciones de los interesados y serán responsables de
su redacción y de la exactitud del contenido,
aunque fueren escritos por sus dependientes".
El Código de Organización Judicial en su artículo
99, dispone: La creación de los Registros Notariales se
hará por ley atendiendo a las necesidades del
país.
Dichos Registros serán numerados por la Corte
Suprema de Justicia.
Los Notarios y Escribanos obtendrán el usufructo
de Registros del Poder
Ejecutivo, con acuerdo de la Corte Suprema de Justicia.
Actualmente la Corte Suprema de Justicia llama a concurso de
meritos y aptitudes para la concesión del Registro
Notarial.
El artículo 100 establece: Habrá registros
de contratos
civiles y comerciales.
Los registros marítimos y aeronáuticos
quedarán comprendidos en los comerciales.
Art. 101. Los Notarios y Escribanos Públicos son
depositarios de la fe pública notarial y ejercerán
sus funciones como Titular, Adscripto o Suplente de un registro
notarial dentro de la demarcación geográfica para
la cual se creó el registro notarial, excepto cuando se
disponga de otro modo en la ley.
Art. 102. Las condiciones requeridas para
desempeñar las funciones de Escribano de Registro
son:
a) ser paraguayo natural o naturalizado;
b) ser mayor de edad;
c) tener título de Notario y Escribano
Público expedido por una Universidad
Nacional, o por una extranjera con equiparación o
reválida por la Universidad Nacional; y
d) ser de conducta,
antecedentes y honradez intachables.
El maestro Llambías, en su citada obra,
página 450, afirma: "Se denominan escrituras
públicas las escrituras que otorgan los escribanos de
registro, o sus sustitutos legales. Como se ve, son documentos
que no se identifican por sí mismos, sino por el
funcionario que los autoriza, el cual de ordinario es el
escribano de registro; excepcionalmente, y en defecto de
escribano, el juez de paz del lugar".
El artículo 101 del Código de
Organización Judicial, dispone: "Los notarios y escribanos
públicos son depositarios de la fe pública notarial
y ejercerán sus funciones como titular adscripto o
suplente de un registro notarial dentro de la demarcación
geográfica para la cual se creó el registro
notarial, excepto cuando se disponga de otro modo en la
ley".
Por el artículo 58 del Código de
Organización Judicial, inciso f), compete a los juzgados
de Paz en lo Civil, Comercial y Laboral ejercer
funciones notariales dentro de su jurisdicción, siempre
que no existan en ellas escribanos públicos con
registro.
La validez de las escrituras públicas, por sus
efectos, tiene gran trascendencia en la formalización de
los actos jurídicos. No olvidemos que la escritura
pública es una especie, quizá la más
importante, del género que
viene a ser el instrumento público; por lo tanto las
mismas exigencias que rigen para los actos que deben extenderse
en instrumentos públicos también deben cumplirse en
los instrumentos asentados en escritura
pública.
Los actos testimoniales en escritura pública son
formales y en consecuencia deben cumplir con ciertos requisitos
indispensables para su validez. En primer lugar han de asentarse
en el protocolo o libro de registro; debe extenderse en idioma
oficial; debe señalar el lugar y fecha de la
celebración, los datos personales de los comparecientes o
intervinientes; debe indicar el objeto y la naturaleza del acto y
su desarrollo;
deben estar firmadas por las partes, los testigos y el
escribano.
6.- Enumeración de los instrumentos
públicos.
Son instrumentos públicos de conformidad al
artículo 375 del C.C.:
a) las escrituras públicas;
b) cualquier otro instrumento que autoricen los
escribanos o funcionarios públicos, en las condiciones
determinadas por las leyes;
c) las diligencias y planos de mensuras, aprobados por
la autoridad
judicial;
d) las actuaciones judiciales practicadas con arreglo a
las leyes procesales;
e) las letras aceptadas por el Gobierno, o en su
nombre y representación por un Banco del
Estado; los
billetes o cualquier título de créditos emitidos con arreglo a la ley
respectiva, y los asientos de los libros de
contabilidad
de la Administración
pública;
f) las inscripciones de la deuda
pública;
g) los asientos de los registros
públicos;
h) las copias o fotocopias autorizadas de los
instrumentos públicos y los certificados auténticos
de sus constancias fundamentales. Si éstos no coincidieron
con el original, prevalecerá este
último.
Los instrumentos, desde los albores del derecho, se
dividieron en públicos y privados. Nos ocuparemos
seguidamente de los primeros.
El inciso a) es claro y está definido en el
Código por el artículo 389.
La redacción del inciso b) es amplia. Es
así que cuantos documentos se extiendan en las oficinas
públicas por los funcionarios competentes serán
instrumentos públicos. Comprende el concepto las
certificaciones o constancias de un hecho, de una
resolución o parte de los expedientes
administrativos.
La jurisprudencia
argentina registrada en la página 979, en la obra de Salas
"Código Civil" y "Leyes complementarias anotadas", enumera
los fallos siguientes:
A. Instrumentos extendidos por funcionarios
públicos y escribanos:
Las actuaciones realizadas en expedientes
administrativos tienen el valor de instrumentos
públicos.
Lo mismo que las guías de hacienda otorgadas por
los valuadores o los intendentes municipales de la Provincia de
Buenos
Aires:
-las cédulas de identidad expedidas por la
Policía;
-las patentes municipales para
automóviles.
-los recibos otorgados por una repartición
pública.
Pero para que el documento emanado de un funcionario sea
instrumento público es menester que actúe dentro de
su competencia y en la forma que la ley determina, por lo que no
reviste tal calidad la constancia de la protesta consignada al
dorso del recibo por un cobrador fiscal sin dar
intervención al jefe de la oficina ni
retener un duplicado para el archivo;
-ni las actas de examen o certificado de aptitud que
sirven para ingresar a un curso superior en la enseñanza;
-ni los certificados de buena conducta expedidos por la
Policía.
Por igual razón, no es instrumento público
la certificación puesta por un escribano al pie de un
escrito dando fe de la autenticidad de la firma de quien lo
suscribe.
Tampoco lo son las actas de los libros de las personas
jurídicas, aunque éstos se encuentren rubricados
por la Inspección general de justicia, ni el contrato de
prenda legislado por la ley 12.962, sin que su anotación
en el Registro de Créditos Prendarios altere su
condición.
B. Actuaciones judiciales.
Constituye instrumento público el certificado de
las piezas de un expediente extendido por un secretario en virtud
de una orden judicial;
-lo mismo que la diligencia de notificación y las
actas levantadas por los oficiales de justicia.
Pero el cargo puesto por el secretario a un escrito, no
convierte a éste en instrumento público.
Copias de las actuaciones judiciales. Pueden otorgarse
testimonios de las actuaciones judiciales en fotocopia, siempre
que sean extraídas con intervención del actuario
para evitar adulteraciones.
Constituye un instrumento público la copia
suscrita por el actuario de un testimonio de una escritura
pública para evitar adulteraciones.
Constituye un instrumento público la copia
suscrita por el actuario de un testimonio de una escritura
pública agregada a un expediente judicial.
C. Cuentas
extraídas de los libros fiscales.
Son Instituciones
Públicas las "cuentas sacadas" de los libros de Administración General de la Nación,
como también las de cualquier repartición
más o menos autónoma;
-por lo que revisten tal carácter las boletas
municipales extendidas con el fin de cobrar los
impuestos;
-por aplicación de esta norma se ha decidido que
las facturas consulares constituyen un instrumento
público;
-lo mismo que las cuentas de afirmados extraídas
de los libros de la empresa
constructora y visados por la Municipalidad.
Pero ello es así sólo en cuanto se trate
de obligaciones
emergentes de la ley, por lo que no comprende los títulos
emitidos por el Estado como persona de derecho privado; en
consecuencia, no constituye instrumento público la cuenta
por pastaje en terrenos fiscales.
Ni las liquidaciones practicadas por el Banco
Hipotecario Nacional.
D. Documentos emitidos por los Bancos
autorizados.
Por aplicación de esta norma se ha resuelto que
constituyen instrumentos públicos las boletas de
empeño emitidas por el Banco Municipal de
Préstamos;
-las libretas de ahorro de la
Caja Nacional de Ahorro Postal,
-y los certificados de depósitos judiciales
expedidos por el Banco de la Nación
Argentina.
E. Carácter de la
enumeración.
La enumeración contenida en esta norma es
limitativa, en el sentido de que no hay otros instrumentos
públicos que los allí enunciados, salvo que alguna
ley especial atribuya ese carácter".
Es importante referirnos al inciso h) del
artículo que estamos comentando. También se
consideran instrumentos públicos no sólo las copias
y los certificados auténticos de sus constancias
fundamentales sino también las fotocopias que llevan la
firma del funcionario competente para expedirlas. Es un
trámite muy corriente hoy día en la
administración pública y en las actuaciones
judiciales. Artículo 127, del Código de
Organización Judicial.
7.- Las escrituras públicas ante la
Doctrina.
Larraud da el siguiente concepto provisional como
él llama a las escrituras públicas: "Que es el
instrumento notariado en un protocolo; según las formas
requeridas, y que registra un otorgamiento".
7.1. Mi opinión
Para mí en pos de los términos de la
legislación paraguaya que regula la materia, puedo
formularlo en los siguientes términos:
Escritura Pública es una especie de
instrumento público otorgado ante escribano o notario
público e incorporado en su protocolo con las demás
solemnidades legales, que tiene por objeto la autorización
de negocios
jurídicos.
7.2. Requisitos esenciales de la escritura
pública en doctrina
Del concepto vertido anteriormente se desprenden los
presupuestos
que le son esenciales:
a) Es una especie de instrumento
público;
b) Este instrumento público tiene además
como característica especial que tiene que ser autorizado
solamente por un escribano o notario público.
Excepcionalmente por los jueces de paz, en aquellos lugares que
no hubiese un escribano público.
c) Además tiene que ser insertado en el protocolo
o registro público del notario o escribano
autorizante;
d) Debe cumplir con una serie de formalidades exigidas
por el Código Civil y por el Código de
Organización Judicial; y
e) El contenido de la escritura pública es
siempre el otorgamiento de un negocio jurídico, o sea de
un acto o contrato.
Cuando habamos el estudio de la escritura pública
ante la legislación paraguaya, ampliaremos el análisis de cada uno de estos requisitos.
Por hoy, nos contentamos con los expuestos.
7.3. Síntesis
Histórica.
Como este no este un curso de derecho notarial, haremos
aquí solamente una síntesis de su historia como medio de
resumir y recordar el pretérito de la
institución.
El antecedente de la escritura pública actual, en
el Medioevo, es La Carta o
Noticia.
La carta,
generalmente redactada en forma subjetiva, es constitutiva:
prueba el negocio y a la vez lo perfecciona.
Redactada por el notario en cumplimiento de un encargo
no le es jurídicamente imputable, sin embargo, en cuanto a
su autoría; por lo general consigna su nombre el de quien
la encargó; pero el autor de la carta es el contratante
que rogó su redacción y la libra: la parte
contraria de quien debe recibirla.
La "noticia" tiene por finalidad probar. Cuando contiene
un negocio jurídico extrajudicial –también
suele escriturarse actuaciones judiciales, en ellas
–aquí el negocio no logra su existencia por el
documento: lo obtiene independiente de él. Ese
carácter de simple documento probatorio determina, para la
noticia, una forma de relato, por lo general, tiene
redacción objetiva.
La noticia, llamada también "breve", es
medio de prueba que conserva, entre las partes, el lineamiento
del negocio concluido, los nombres de los testigos, y lleva, por
lo general, la firma del emitente. La prueba, sin embargo, debe
ser completada, en caso de contestación, con la llamada de
los testigos. La carta, por el contrario, era medio de prueba
privilegiado, y su fuerza era independiente de las deposiciones
de los testigos. El notario con la completio le daba fuerza
probatoria dependiente de su público
ministerio.
c) Evolución hacia mayor autoridad
del Notario.
Hacia fines del siglo XI, la relación entre las
posiciones del Notario y las partes, en el documento, va a
cambiar de modo radical: el centro de gravedad de la documentación sufre un rápido
desplazamiento, desde la actividad formal de las partes a la
garantía pública del notario, que adquiere un valor
preponderante; todo el valor de la carta queda fundado en la
autoridad que se le atribuye al agente.
Esta evolución prepara el advenimiento de una
nueva etapa que se puede considerar ya cumplida al principio del
siglo XII.
En esta etapa, la fe documental de la carta
resultará de la fe pública atribuida al agente: la
carta se transforma en un instrumento: cuya eficacia deriva de la
cualidad de notario que tiene su redactor.
Cabe destacar que la carta cumplía en el comercio
jurídico los fines que hoy satisface la copia de la
escritura pública; pero, a diferencia de ésta, no
era un reproducción literal de su matriz, sino
que debía completar los escasos elementos contenidos en la
nota, desarrollándolos según fórmulas
prescriptas. La carta no era en verdad una copia: era un texto
diferente, desarrollado sobre el esquema del anterior y
debía extenderse en pergamino de cuero.
d) Redacción en forma extensa de la
nota hecha por el Notario.
Después de una evolución lenta,
difícil por consiguiente de determinar el momento,
más o menos en el año 1503. La Pragmática de
Alcalá ya muestra una
situación sensiblemente distinta, es decir, los mandatos,
que uno de los escribanos haya de tener y tenga un libro de
protocolo, encuadernado de pliego de papel entero, en el cual
haya de escribir y escriba por extenso en las notas de las
escrituras que ante él pasare, y se hubieren de hacer; en
la cual dicha nota se contenga toda la escritura que se hubiere
de otorgar por extenso, declarando las personas que la otorgan,
el día, el mes y el año, y el lugar o casa donde se
otorgan y lo que se otorga, específicamente todas las
condiciones.
Ahora, el escribano debe redactar por extenso, en la
nota –escrita en su protocolo- toda la escritura que se
hubiere otorgado.
Es la escritura pública propiamente dicha, que
además de ser traslado literal de la matriz, no
podrá entregarse a la parte antes de que se extienda y
otorgue el original en el protocolo, con cumplimiento de los
requisitos legales correspondientes.
Salvados algunas variantes de muy poca importancia,
éste, fue también el régimen legal que
recibió la legislación de los países
iberoamericanos, a través de la dominación
española.
7.4. Elementos de la Escritura
Pública.
Doctrinariamente se considera a la escritura
pública –con pequeñas variantes según
la legislación de cada país- que debe llenar o
requiere una serie de requisitos o elementos, como:
1) MATRICIDAD;
2) OBJETO; y
3) SUJETOS.
1) Matricidad.
La matricidad o aptitud generadora del documento
original que integra el protocolo, ha sido considerado como una
de las notas esenciales del principio de "FORMA", aún
cuando algunos autores lo elevan a la jerarquía de
principio.
Este podríamos decir que es el elemento material.
Este elemento debe realizarse cumplimiento una serie de
requisitos legales, referente a la forma, al idioma, a la tinta,
el vocabulario, etc., todo lo cual será estudiado en
detalle al analizar la escritura pública ante la
legislación paraguaya, por hoy, adelantamos este
enunciado.
3) Objeto o contenido.
El objeto de la escritura pública será
generalmente el negocio jurídico, los actos y contratos
eso es lo que forma también su contenido, pero se puede
hablar de contenido, también desde otro punto de vista: en
la escritura pública es posible distinguir un contenido de
primer plano, inmediato, y en segundo plano, otro contenido
mediato. A saber:
a) contenido inmediato o de primer plano, se considera
la declaración del notario, en la que adquiere virtualidad
jurídica su propio pensamiento
del objeto pensado.
b) segundo plano o plano mediato o indirecto, se destaca
en el hecho histórico representado en el documento, vale
decir, el hecho del otorgamiento.
Para el Profesor Uruguayo Larraud, el término
otorgamiento la asimila a la idea de negocio jurídico,
debe tomarse aquí en sentido de una manifestación
de voluntad dirigida a un fin tutelado por el ordenamiento
jurídico. De este modo, puesto que la voluntad debe ir
dirigida a cierto fin que el derecho tutela, se erige
en característica propia del negocio jurídico, la
congruencia del efecto jurídico con el contenido y con el
fin de la voluntad.
Continúa: "Cómo lógica
consecuencia de lo expuesto, será posible formalizar por
escritura pública cualquier negocio jurídico
propiamente dicho, incluso, por supuesto, toda clase de
contratos.
4) Los sujetos o elementos
personales.
Los sujetos que entran en juego en el
otorgamiento de una escritura pública, son los
siguientes:
a) Los otorgantes.
Son preferentemente las personas que requieren los
servicios del
Notario o escribano, para la celebración de algún
acto o contrato, se lo denomina también comparecientes o
partes.
Estas partes pueden concurrir personalmente o
representados por sus apoderados, pero la posición
jurídica ante el documento no se cambia, es
irrelevante.
También las partes pueden ser singulares o
plurales, según sea uno solo el que forma cada parte o
varias personas. Esta singularidad o pluralidad de personas no
tiene ninguna influencia en el documento mismo ni cambia su
modalidad.
b) Testigos.
En la escritura pública es una norma general la
presencia de testigos instrumentales. Pero accidentalmente pueden
ocurrir otro tipo de testigos, que paso a mencionar, testigos que
tienen que ser distintos a los testigos instrumentales. Para
mejor estudio, los denominaremos a todos:
a) Testigos instrumentales: Son las personas que
teniendo capacidad de hecho, para testificar y concurren con el
notario a dar fe del otorgamiento de una escritura
pública.
b) Testigos declarantes: Cuando sus manifestaciones sean
el elemento o medio que justifique ante el notario la
circunstancia o hecho que se pretende acreditar; estos testigos
deben firmar también la escritura, pues es la única
forma de responsabilizarlos por sus declaraciones.
c) Testigos preceptivos: Este tipo de testigos, es
aquél que firma a ruego de algún otorgante que no
sabe o no puede firmar. Y
d) Testigos fideifacientes: Se denominaban así a
los testigos que se limitan a abonar la identidad de algunos o
varios o todos los contratantes.
La legislación paraguaya, si bien no define los
cuatro tipos de testigos, ellos pueden presentarse en la
práctica, pues sus disposiciones los contempla en
determinados casos. Art. 392, 396 del Código
Civil.
c) El Notario o Escribano.
Es el elemento fundamental, el sujeto de mayor
jerarquía en la escritura pública, toda vez que
él es autor del documento y sin su intervención la
ley no le reconoce ningún valor al instrumento.
Por último, para finalizar esta lección
desarrollaremos el valor jurídico de la
Escritura Pública.
7.5. Valor jurídico de la Escritura
Pública.
Siendo el valor una cualidad inherente a toda
exteriorización jurídica no puede faltar respecto a
la escritura pública.
Para llevar adelante el análisis de la
valoración jurídica de la escritura pública,
es necesario considerando bajo dos aspectos:
1) Valor de la escritura pública en
sí misma, y2) Valor de la escritura pública
según la Ley.
Veámoslos en números separados.
1) Valor de la Escritura Pública en si
misma.
El valor de la escritura pública en sí
misma es servir para que ciertos derechos (especialmente los
derechos
reales), no pueden considerarse definitivamente constituido
hasta tanto no se otorgue la escritura pública.
La legislación sustantiva reconoce la existencia
de los derechos subjetivos y , por tanto, la posibilidad que una
persona llegue a ser titular de ellos.
En todos los Estados, el ordenamiento jurídico da
los medios a que
deben ajustarse los particulares para constituirse en titulares
de esos derechos. Selección
que hace el legislador según criterio valorativo personal,
condicionado por otro lado, a la importancia que se asigna a cada
institución en determinada época, a un ambiente
social determinado, factores políticos, etc.
3) Valor de la Escritura Pública
según la Ley.
Desde este aspecto, la escritura notarial, tiene un
valor determinado, establecido en forma objetiva, preexistente al
caso concreto
expresado en la misma Ley.
La valoración legal le da en primer lugar su
categoría de instrumento público por excelencia, y
como tal, presenta a su vez los siguientes valores:
a) Con respecto al negocio jurídico
causal.
» Valor prueba. Es el caso más estudiado
por civilistas y procesalistas. El valor máximo que le
asignan al documento notarial: éste es prueba de la
existencia del acto jurídico. No una prueba común
sino una prueba calificada.
» La escritura como forma del
acto.
También ha sido considerado este caso por la
doctrina.
El otorgamiento de una escritura pública implica
existencia y exteriorización de contratos
causales.
La ley impone –en ciertos casos- que determinados
contratos deben hacerse por escritura pública (compraventa
de bienes
raíces) aquí se destaca la valoración del
legislador hace del documento notarial.
b) Respecto al título.
» Valor de seguridad jurídica. La escritura
pública es un procedimiento
constitutivo de derecho. Este procedimiento concluye con un
título que confiere al investigo seguridad
jurídica.
La seguridad es un valor jurídico,
expresión misma de la justicia.
» La titularidad.
Es un valor fundamental de la escritura pública
la de constituir la legitimidad de un título.
Valor probatorio del Instrumento
Público.
El valor probatorio de la escritura pública es el
mismo de todo instrumento público ya que, no es sino una
especie de éste. Y su fuerza probatoria es la misma en
primera o segunda copia, pues su eficacia estriba en ser
escritura pública o instrumento privado, y no por la
calidad de copia.
En líneas anteriores he hecho el estudio del
instrumento público y de la escritura pública desde
el punto de vista "ontológico" o sea estudiando lo que el
documento "es" en su esencia; hoy me propongo hacer el
análisis desde el punto de vista "axiológico", o en
términos más sencillos se estudiará el valor
que le debe atribuir el Derecho.
En acápites precedentes senté la siguiente
aseveración: que para la mayoría de los tratadistas
de Derecho Civil y la Legislación referida a esta materia,
veían en el instrumento público y su especie
principal; la escritura pública, que era una "FORMA", que
a veces resulta legalmente necesaria para la eficacia o constitución de algunos negocios
jurídicos. (compraventa de bienes raíces,
donaciones, etc.).
Los procesalistas por su parte, en este tipo de
documento ven una "PRUEBA" privilegiada que sirve para acreditar
el hecho que el mismo se ha realizado.
a) El instrumento público hace plena
prueba.
El instrumento público hace plena fe, entre las
partes y contra terceros, dice el art. 385 del Código
Civil. En los siguientes puntos:
a) en cuanto a la circunstancia de haber
ejecutado el acto;b) respecto de las convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y demás declaraciones
contenidas en él; yc) acerca de las enunciaciones de hechos
directamente relacionados con el acto jurídico que
forma el objeto principal.
El otorgamiento de un instrumento público
está rodeado de una serie de formalidades legales, que lo
elevan a una categoría privilegiada de prueba, por la
certidumbre y seriedad que él encierra.
Como se puede apreciar, en los tres casos o
circunstancias enumeradas anteriormente, todos son hechos que el
Ministro de Fe, Escribano ha podido comprobar de visu et auditus.
Estos los consigna el fedatario por percepción
directa, no por relación de los comparecientes, es
evidente e indiscutible su valor, y la nulidad por
redargución de falsedad es el único medio de
contradecirla.
Si observamos el contenido de los tres casos que la ley
reconoce plena prueba, veremos que todos ellos están
amparados por la fe del Escribano y en ningún caso se
refieren a la verdad de las declaraciones de las partes, sino el
hecho de formularlas, a la fecha y lugar que se formularon;
testimonios que percibe por sus propios sentidos. Testimonio de
hechos, que si bien no son del funcionario autorizante ni ha
percibido el mismo los ha comprobado por los medios que la ley le
indica.
Todo el contenido del art. 385 es lógico, y por
ello le concede el privilegio de probar erga
omnes, los hechos y circunstancias en el
contenido.
Se discute en doctrina, si la veracidad de las
declaraciones formuladas por las partes tiene el mismo valor de
plena prueba.
Todos están de acuerdo que la verdad de las
declaraciones formuladas por las partes en el instrumento
público, hace plena prueba entre ellas. El problema
se presenta respecto de los terceros.
El acuerdo no es unánime entre los procesalistas
y civilistas, por el contrario, la mayoría sostienen que
la verdad de las declaraciones formuladas por las partes en el
instrumento, no hace plena prueba en contra de terceros. Porque
esa veracidad solamente la saben las partes. Ahora bien, pero si
hace prueba en contra de terceros, el hecho de haberse formulado
las declaraciones ya sean enunciativas o dispositivas, pues este
hecho está amparado por la fe del Escribano, no así
su certeza o veracidad, es la de la conciencia de los
otorgantes.
UNIDAD VII
Efectos de los
actos jurídicos
1.-Relatividad de los efectos. 2.- El principio y sus
limitaciones.3.- Las partes. 4.- La representación en los
actos jurídicos: a) Concepto, b) Clases, c) Actos que
pueden ser objeto de representación. 5.- Los terceros. 6.-
Sucesores Universales.7.- Sucesores a título singular. 8.-
Acreedores.-
1.- Relatividad de los efectos.
Generalidades.
En principio, los actos jurídicos sólo
producen efectos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes y no aprovechan ni perjudican a las personas que no
contribuyeron a generarlos (res inter alios acta aliis neque
prodesse neque nocere potest). Estas que se llaman TECEROS, son
extraños a la formación del acto y, por lo mismo,
mal podrían quedar por sus efectos, que son
relativos.
Para precisar exactamente el alcance de los actos
jurídicos esta idea general no basta; se impone un
análisis más profundo del concepto de partes y de
terceros.
Repasando, son actos jurídicos LOS ACTOS
VOLUNTARIOS LICITOS QUE TENGAN POR FIN INMEDIATO CREAR,
MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O EXTINGUIR DERECHOS. Los que no
reúnen estos requisitos, no producirán por
sí, efecto alguno. Es decir, para que el acto realizado
por una persona produzca efectos jurídicos, debe reunir
las condiciones establecidas en el Art. 277.
1.1. Solo benefician o perjudican a las
partes.
Los efectos de los actos jurídicos solo se
producen entre las partes y no pueden afectar completamente
extraños al acto. Este principio consagrado tanto en el
Art. 715 como en el Art. 716 del Código Civil y conocido
ya en el derecho Romano que establecía que sólo las
partes PODRAN APROVECHARSE O PERJUDICARSE DE LOS EFECTOS DE LOS
ACTOS JURÍDICOS Y NO DE LOS DEMÁS AJENOS AL
MISMO.
El principio establecido en cuanto a la relatividad de
los efectos de los actos jurídicos que se producen
únicamente entre las partes, es obvio y obedece a un
razonamiento lógico, pues sería absurdo que por
medio de una convención celebrada entre dos personas, se
pretenda obligar a un tercero a efectuar una prestación, a
cumplir una obligación cuando que él nada tuvo que
ver en el negocio realizado no habiendo prestado su
consentimiento, es decir, sin haberse obligado a nada.
Siendo la regla general en cuanto a la relatividad de
los efectos de los actos jurídicos en cuanto a que ellos
obligan solo a las partes contratantes que son los únicos
que pueden aprovecharse, o verse perjudicados por estos efectos,
debe señalarse sin embargo que la regla conoce numerosas
excepciones de muy variada naturaleza. Así por ejemplo un
testamento hace notar a favor de los beneficiarios un derecho
sobre los bienes del causante. A veces, el objetivo
principal del acto es producir efectos respecto de un tercero
como en el caso de los seguros de vida
en el cual se designa siempre a un tercero que ha de recibir la
indemnización en caso del fallecimiento del asegurado. Si
se vende una propiedad
alquilada, el inquilino está obligado en adelante a pagar
los alquileres al nuevo propietario y este nuevo propietario
está obligado a respetar el contrato de arrendamiento
preexistente.
2.- El principio y sus limitaciones.
Para poder
comprender mejor las limitaciones de los efectos de los actos
jurídicos, se impone el análisis profundo de dos
temas fundamentales: LAS PARTES Y LOS TERCEROS.
3.-Las partes.
Se denominan PARTES, a las personas que, personalmente o
debidamente representadas, concurren a la formación del
acto.
Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos;
tal como lo consagra el art. 715 del Código Civil, que
dice:
"Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que
esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas".
Las personas que con su voluntad generan un acto
jurídico recibe el nombre específico de autor
del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral,
se denominan propiamente partes. Pero es frecuente en
ambos casos emplear indistintamente una expresión u otro.
El elemento decisivo, es que son personas que con su voluntad
generan el acto. No es simplemente la concurrencia a un acto,
porque a los actos jurídicos concurren otras personas,
como los notarios o escribanos, testigos, etc., pero este hecho
en nada los hace denominarse partes.
Al comentar el artículo 715 del C.C. el Profesor
Miguel Angel Pangrazio, resalta que:
"Cuando se habla de partes no se consideran éstas
en forma restrictiva -es decir, únicamente a las personas
entre quienes han pasado los contratos- sino que abarca
también a los herederos y a los sucesores universales. Los
primeros, por representar a las personas de sus causantes, y los
segundos, porque la ley los asimila como titulares de parte
alícuota del patrimonio del
causante.
Los sucesores a título singular -sucesor
particular-, a quienes se ha transmitido una cosa, son
extraños a las relaciones contractuales de su causante, no
pueden ser obligados a cumplir las obligaciones de éste,
pero aquellas cargas reales que gravan la cosa antes que las
adquirieran, los obligan, y sólo responden por ellas con
la cosa misma; porque a él le ha sido transmitida cum omni
sua causa, es decir, con todos los derechos y cargas que
tenía sobre ella el enajenante". Es lo que comenta la
Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo IV, pág. 127,
edición
1979.
4.- La representación en los actos
jurídicos.
4.1 Concepto.
Por lecciones anteriores, sabemos que la VOLUNTAD, es la
condición de existencia de todo acto jurídico,
puede manifestar esa voluntad personalmente o por medio de otra
persona, llamada representante.
Los actos jurídicos pueden celebrarse o
ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio
de representante.
Existe representación, entonces, cuando un
acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta de
otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiere
celebrado".
REPRESENTANTE es el que obra por cuenta de otro;
REPRESENTADO es la persona por cuya cuenta un tercero celebra un
acto.
El acto jurídico se celebra por el representante,
pero los efectos se producen directa e inmediatamente en la
persona del representado.
Los conceptos vertidos anteriormente se encuentran
legisladas en los arts. 343 primera parte y 344 del Código
Civil que respectivamente dice:
"Podrán celebrarse por medio de representantes
los actos jurídicos entre vivos. Los que versaren sobre
derechos de familia,
sólo admiten representación en los casos
expresamente autorizados por éste
Código".
Art. 344: "Los actos del representado se
reputarán como celebrados por el representante, siempre
que los ejecutare dentro de los límites de sus
poderes".
4.1.1. Utilidad de la
Representación.
La representación presta mucha
utilidad:
a) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay
imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar, en
que el acto debe concluirse, ya sea porque se halle viajando,
enfermo, preso, etc.
b) Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí
mismo los derechos que les pertenecen porque les falta el
discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un
representante que obra por cuenta de ellos.
c) Muchas veces se emplea la representación por
una simple razón de utilidad. Sería, por ejemplo,
muy costoso trasladarse al Japón
con el exclusivo objeto de celebrar un contrato comercial; en
cambio,
resulta cómodo y económico designar un
representante para que obre por cuenta del interesado.
Origen Histórico.
A pesar de las ventajas que la representación
implica, es un hecho histórico, dice Colin y Capitant, que
ha sido desconocida durante largo tiempo.
El Derecho Romano no admitía que en un acto
jurídico pudiera crear derechos y obligaciones para otras
personas que aquéllas que habían contribuido a
formarlo. Su punto de partida era esta idea sencilla; los que no
han sido partes en un acto no pueden, por efecto de éste,
llegar a ser propietarios, ni acreedores, ni deudores. La
representación para los jurisconsultos romanos era una
imposibilidad jurídica. El escaso poder de
abstracción de los romanos de los primeros siglos, les
impedía concebir la representación; era
ésta, para ellos, una imposibilidad
jurídica.
Este principio de la no representación, no se
oponía, sin embargo, a que una persona ejecutara un acto
por medio de otra, porque este procedimiento es
prácticamente indispensable, y los romanos tenían
que emplearlo de hecho para gestión
de bienes de menores sujetos a tutela y para el mandato. Pero
ellos daban a la operación un análisis
jurídico distinto del nuestro y que en cierto sentido era
difícil y pesado. A sus ojos, los efectos del actos
ejecutado por un representante se producían siempre para
aquel que lo había realizado; pero éste
último debía traspasar los derechos que
había adquirido al verdadero interesado, de la misma
manera que éste debía descargarle de las
obligaciones que aquel que había contraído. Por
consiguiente, la operación se desdoblaba: había que
transportar los derechos y las obligaciones del intermediario al
verdadero interesado. Este procedimiento tan complicado
exponía al gerente y al
representado a sufrir los efectos de su recíproca
insolvencia.
Los jurisconsultos romanos, dejando subsistente el
principio, bajo el imperio de las necesidades de la
práctica, perfeccionaron el procedimiento por una serie de
reformas, cuyo resultado fue simplificar la formación de
la relación jurídica entre el representante y el
tercero. Consistían las reformas en admitir que el acto
ejecutado por un intermediario producía efectos para
éste, pero que además engendraba acciones
útiles entre el principal y aquel que había tratado
con el representante.
Puede decirse que, a partir de este momento, la regla de
la representación adquirió carta de
naturalización en el mundo jurídico; no quedaba
más que suprimir los derechos y las obligaciones que nacen
en la persona del intermediario, y admitir que la relación
jurídica se formaba directamente entre el representado y
el tercero. Pero el Derecho Romano no llegó nunca a esta
concepción que fue realizada por el antiguo Derecho
Francés.
4.1.3 Naturaleza jurídica de la
representación.
– Enunciado
Diversas teorías
tratan de explicar la naturaleza jurídica de la
representación. Entre las principales pueden exponerse las
siguientes:
1) Teoría
de la Ficción.
2) Teoría del nuntius o mensajero.
3) Teoría de la Cooperación de
voluntades.
4) Teoría de la representación como
modalidad del acto jurídico.
A continuación procederé a analizar, en
números separados, el contenido de cada uno de estas
posiciones.
» Teoría de la
Ficción
En virtud de una ficción se reputa que el
representado ha manifestado su voluntad por mediación del
representante; no siendo éste, en cierto sentido,
más que el vehículo de la voluntad de
aquel.
Esta teoría ha sido hoy abandonada, sobre todo
porque resulta impotente para explicar casos de
representación el del enfermo mental o el impúber.
Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de
éstos, ya que la ley les da precisamente curador o tutor
porque carecen de voluntad. Esta teoría es propugnada por
Pothier, seguido de muchos autores franceses.
»Teoría del Nuntius o
mensajero.
Savigny fue quien formuló esta teoría del
nuntius o del emisario o mensajero. La cual sostiene que
el representante no es más que un mensajero, un portavoz
que trasmite más o menos mecánicamente la voluntad
del representado; de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre éste y el tercero.
La teoría del nuntius tampoco es satisfactoria.
Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su
calidad de representante. Además, mal puede trasmitir este
una voluntad que no existe, como en el caso del impúber
del enajenado mental.
»Teoría de la cooperación de
voluntades.
Esta teoría es debida al jurista alemán
Mittcis. En ella se sostiene que la representación se
explica por la cooperación de las voluntades del
representante y del representado, concurriendo ambas en la
formación del acto jurídico que sólo ha de
afectar a este último.
La teoría de la cooperación ha sido
repudiada por las complicaciones sin número a que da
origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que
sólo logra hacer abstruso el problema de la
representación; por otro lado, no explica los casos
aludidos de representación legal. ¿Qué
cooperación de voluntad cabe entre el enfermo mental y el
impúber, que carecen de voluntad, y curador o
tutor?.
» Teoría de la representación
como modalidad del acto jurídico.
Levy-Ulman, Profesor de Derecho
Comparado de la Universidad de Paris, acepta plenamente la
tesis de M.
Pilón y fundándose en ella, pretende,
todavía, ubicar la representación dentro de las
instituciones existentes en el derecho moderno y sostiene; la
representación no es otra cosa que una modalidad del acto
jurídico. Pilón, sostiene que es la voluntad
del representante, sustituyéndose a la del representado,
la que participa real y directamente en la formación del
acto que producirá sus efectos en la persona del
representado.
Completando la idea del Profesor Levy-Ulman, se puede
decir que esta teoría o doctrina sostiene: que la
representación es una modalidad del acto
jurídico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) por cuenta de otra
(el representado) se radica directa o inmediatamente en la
persona del representado.
¿Por qué es una modalidad de
representación?
Ya vimos anteriormente, que las modalidades son
modificaciones introducidas por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico.
Ahora bien, lo natural y corriente es que las
consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, y como
tratándose de la representación ocurre que las
consecuencias afectan a otro, al representado, resulta explicable
que se la considera una modalidad del acto
jurídico.
» Crítica a esta
Teoría.
Madray y de Bonnecase, no están de acuerdo con la
presente teoría porque sus partidarios han tendido que
cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar
la representación dentro de su límites. En efecto,
dicho concepto era definido como: "La designación de un
acontecimiento futuro, específico por las partes, y de
cuya realización dependen los efectos del acto. Pero los
defensores de la nueva teoría han ideado una nueva
fórmula mucho más clásica y amplia al decir
que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden
afectar al acto por mandato de la ley o por la voluntad de las
partes. Y en esta aserción no se puede fundar la moderna
teoría de la representación.
4.1.4 Legislación Paraguaya.
El Código Civil, reglamenta la
representación en los arts. 343 a 349.
¿Qué teoría o doctrina acepta esta
legislación?
Difícil de encuadrar las cuatro teorías
expuestas anteriormente, en el contenido de la legislación
paraguaya, pero me veo obligado a dar mi opinión por
razones de método.
Creo que la doctrina que acoge la legislación
paraguaya, o con la que más armoniza, es como la
teoría de que la presentación es una modalidad
del acto. Me es dable sostener lo anterior, basado en el
tenor del art. 344 que en su parte pertinente dice:
"Los actos del representante se reputarán como
celebrados por el representante, siempre que los ejecute dentro
de los límites de sus poderes…".
Clases o fuentes de la
representación
La representación puede tener su origen en la ley
o en la voluntad del representado.
Cuando el carácter de representante emana de una
resolución judicial; es la ley la que se lo atribuye a la
persona designada; el juez no hace más que determinar
ésta. Sostener que toda persona nombrada por el juez para
representar a otra ejercita una representación de origen
judicial, equivaldría a decir que los curadores dativos
son también representantes judiciales. En consecuencia no
hay representantes de origen judicial.
1) Representación legal o forzada.
Llamase representantes legales las personas que, por
mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de
otras que no pueden valerse por sí mismas.
El art. 40 y el 268 enumeran las personas que pueden ser
representantes legales de los absolutamente incapaces y de los
relativamente.
2) Representación voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen en el mandato o en el causi
contrato de agencia oficiosa. En esta última, cuando el
interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la
representación es voluntaria, puesto que aquel por su
propia voluntad hace suyo todo lo obrado. Pero cuando el
interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil,
debe cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por
el gerente. Hay aquí representación legal, por que
es la ley la que impone el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el gerente en la gestión.
Esto es lo que consagra los arts. 1808 y 1816 del
Código Civil, que reglan LA GESTION DE LOS NEGOCIOS
AJENOS.
Requisitos necesarios para que exista
representación
Son los siguientes:
a) Declaración de voluntad del
representante;b) Existencia al contratar de la contemplatio
domini; yc) Existencia de poder
Veámoslos en números separados.
a) El representante debe declarar su propia
voluntad.
Como el representante es el que contrata, es él,
para emplear los términos legales, quien ejecuta un acto a
nombre de otra persona. Esta afirmación resulta ratificada
con la letra del art. 1808, que imperativamente obliga al que
asume una gestión de un negocio a continuarla y conducirla
a término….En consecuencia es necesaria la voluntad
declarada del representante.
De acuerdo con el art. 1809 del C.C. el representante
debe tener capacidad para contratar.
b) Debe existir al contratar la "contemplatio
domini".
Esto significa que el representante ha de manifestar de
un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta
de otro, y que la persona que contrata con el representante, si
el acto es bilateral, participe de esa
intención.
Es indiferente que esta doble intención sea
expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el
nombre del representante; basta que se obre a nombre, por
cuenta de otro.
c) El representante debe tener
poder.
El art. 344 en su primera parte exige este requisito al
disponer: "Los actos del representado se reputarán como
celebrados por el representado, siempre que los ejecute DENTRO DE
LOS LIMITES DE SUS PODERES…".
Abona la misma exigencia la letra del art. 346 que
dice:
"Si el representante careciere de poderes, o los
hubiera excedido, y el representado, o la autoridad competente en
su caso, NO RATIFICARE el acto obrado en su nombre éste no
obligará al representado".
4.3 Actos que pueden ser objeto de
representación.
El principio general que rige en esta materia, es que
todos los actos se pueden celebrar por representación.
(Art. 343 C. Civil).
En el derecho patrimonial, la excepción
se da en los testamentos que son actos personalísimos por
los cuales una persona dispone con relación a sus bienes
para después de su muerte. En
ningún caso, un testamento puede ser realizado por
terceros.
En el derecho de familia, las excepciones son
más numerosas como por ejemplo el representante no puede
contraer matrimonio en nombre de su representado. No puede
reconocer hijos extramatrimoniales, ni podrá ejercer en
nombre de su representado la patria
potestad, la tutela, la curatela, etc.
4.4 El Mandato y la
Representación.
El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que acepta apoderado, procurador, y en general,
mandatario.
Este concepto se desprende de la letra del art. 880 del
Código Civil, que dice:
"Por el contrato de mandato una persona acepta de
otra poder para representarla en el manejo de sus intereses o en
la ejecución de ciertos actos…".
4.5 El Mandato y el otorgamiento de
poder.
Este epígrafe encierra dos conceptos
distintos.
El mandato: señala una relación
contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a
la ejecución de los negocios que le han sido encomendados
por la otra.
El poder, es el acto por el cual se confiere simplemente
poder; no es otra cosa que una declaración del
consentimiento necesario para que una persona (representante)
pueda afectar a otra (el representado), por su sola
manifestación de voluntad.
El mandato es una relación contractual que supone
necesariamente el acuerdo de voluntades entre el mandante y el
mandatario; el otorgamiento de poder; en cambio, es un acto
jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a
otra la facultad de representarlo.
La representación es independiente del
mandato. Este puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del
mandante, sino en el que suyo propio; y a la inversa, puede haber
representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa
(cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la
obliga en ciertos casos).
4.6 Actos que admiten
representación.
Un aforismo jurídico dice: "Puede hacerse por
medio de representante todo lo que puede hacerse
personalmente".
Empero, dentro de la legislación paraguaya, el
testamento no admite representación, y es el único
acto jurídico que repudia.
Esta aseveración la confirma la letra del art.
2613 que reza:
"Las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador. Este no
puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar
ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un
tercero".
Se pude sostener que en los derechos o relaciones
patrimoniales, la regla general es que se pueden
celebrar todo tipo de actos o contratos por medio de
representante.
En el Derecho de Familia, solo excepcionalmente se
permite representación. Así lo dispone el art. 343
que dice:
"Podrán celebrarse por medio de representantes
los actos entre vivos. Los que versaren sobre derechos de
familia, sólo admiten representación en los casos
expresamente autorizados por éste
Código".
4.7 Efectos de la
Representación
Los efectos de la representación legal o
voluntaria son los mismos.
1) Consisten en que los derechos y las obligaciones del
acto se radiquen en la persona del representado como si hubiese
contratado él mismo.
En el inciso segundo del art. 343 dice:
"Las consecuencias de un acto jurídico
serán consideradas respecto a la persona del representante
(en lo concerniente a los vicios de la voluntad o al conocimiento
que tuvo o debió tener de ciertas circunstancias). Aunque
el representante fuere incapaz, valdrá el acto que realice
a nombre de representado".
2) El art. 344 contiene otro efecto de la
representación.
"Los actos del representado se reputarán como
celebrado por el representante, siempre que los ejecutare dentro
de los límites de sus poderes. Cuando se excediere de
ellos, pero los terceros fueren de buena fe, se estimará
que obró dentro de sus facultades, obligando a su
principal si el acto quedare comprendido dentro de su
título habilitante. En caso de duda, se entenderá
que procedió por cuenta propia".
"El error del agente acerca de la existencia y
alcance de sus facultades, se juzgará de acuerdo con las
reglas del mandato".
3) El art. 345 contiene una regla respecto de terceros.
Dice:
"Los terceros con quienes los representantes
concertaren un negocio tienen derecho a exigir que se las
presente el instrumento que acredite la representación y
las cartas, órdenes o instrucciones que se refieren a
ella".
4) El art. 346 contiene una regla en que los actos del
representante, no obligan al representado.
"Si el representado careciere de poderes, o los
hubiere excedido, y el representado, o la autoridad competente en
su caso, no ratificare el acto obrado en su nombre éste no
obligará al representado".
5) En este número señalaremos una serie de
prohibiciones y exigencias que el art. 348 impone al
representante.
"El representante deberá:
a) atenerse a sus poderes, no obligándose el
representado por lo que hiciere sin facultades o fuera de ellas,
salvo ratificación,
b) abstenerse de formalizar consigo mismo un acto
jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, si se
tratare de cumplir una obligación.
c) cuando el encargo fuere de colocar fondos o
réditos, abstenerse de aplicarlos a sus negocios propios o
a los de otros también representados por el, de no mediar
conformidad expresa del representado; pero, cuando se le hubiere
encomendado tomar dinero en
préstamo, podrá el mismo facilitarlo al interés en
curso, y
d) no usar de sus poderes en beneficio
propio.
"Los actos celebrados con quienes supieran o debieran
saber las circunstancias mencionadas en los incisos anteriores,
no obligarán al representado.
De la Gestión de Negocios
Ajenos
La agencia oficiosa o GESTION DE NEGOCIOS AJENOS, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandatos los
negocios de alguna persona, se obliga para con éste, y
la obliga en ciertos casos.
El art. 1808 del Código Civil, dice al
respecto:
"El que sin estar obligado a ello, asume a sabiendas
la gestión de negocio ajeno, debe continuarla y conducirla
a término, conforme el interés y la voluntad
presumible de su dueño, mientras éste no
esté en condiciones de hacerlo por sí
mismo".
4.8.1 Requisitos de la Gestión de Negocios
Ajenos.
Los requisitos son:
a) El que sin estar obligado a ello, asume a SABIENDAS
la gestión de negocios ajenos, debe continuarla y
conducirla a término.
b) El gestor debe tener capacidad de
contratar;
c) El gestor debe comunicar al dueño del negocio
la gestión que asumió, aguardando respuesta para
continuar; y
d) Si el interesado prohíbe la gestión de
sus negocios, no queda obligado con el gestor.
4.8.2 Efectos de la Gestión de Negocios
Ajenos
Los efectos de la gestión de negocios, los
reglamentos los arts. 1808 a 1816 del Código Civil,
veámoslos:
1) El gestor queda sujeto a las obligaciones inherentes
al mandatario.
2) El juez puede, tomando en cuenta las circunstancias
que influyeron al autor a asumir la responsabilidad, moderar el
resarcimiento de los daños a los que estaría
obligado por efecto de su culpa.
3) Cuando la gestión ha sido conducida
últimamente, el interesado debe cumplir las obligaciones
asumidas por el gestor en su nombre y reembolsarle los gastos necesarios
o útiles que haya efectuado, más los intereses,
desde el día en que se hicieron.
4) El Juez puede, por razones de equidad y
atento a las circunstancias especiales del caso, fijar una
módica retribución al gestor, a cargo del
interesado. Y
5) Si un gestor incurre en gastos de entierro, puede
cobrarlos de las personas que hubiesen tenido la
obligación de prestar alimentos al
difunto.
De la Autorización y de la
Ratificación de los Actos
Jurídicos.
No podemos dejar de mencionar en el capítulo de
la Representación en los actos jurídicos, la espina
dorsal del mismo cual es: La Ratificación.
Como se ha visto anteriormente, cuando el que se da por
representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita
en sus poderes el representante verdadero, el representado, en
tesis general, no queda afectado por el contrato concluido sin su
poder o más allá de éste.
Desde luego, esto no obsta, que el representado
voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja
para sí los beneficios y las cargas del
contrato.
Este acto del representado se denomina
ratificación, que nada tiene que ver con la
ratificación o confirmación como medio de sanear
los actos anulables.
4.9.1 La ratificación. Concepto
La ratificación de que hablamos, es un acto
unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho
por el que se dijo su representante o lo que éste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.
4.9.2 Efectos de la
Ratificación
Los efectos de la ratificación, de acuerdo con
los arts. 347, 352 y 353 del Código Civil, son los
siguientes;
1) La ratificación equivale a la
representación. Tiene efecto retroactivo al día del
acto, pero quedarán a salvo los derechos de los terceros.
Esta misma idea se mantiene en el art. 352 del Código
Civil. Y
2) El art. 353 contiene una serie de casos en que queda
revalidado el acto de disposición realizado por quien no
pudiera hacerlo legalmente. Veamos esos casos.
a) cuando lo hubiere autorizado el titular, o mediare su
aprobación;
b) cuando requiriendo la celebración del acto una
autorización previa, ésta fuere otorgada
posteriormente.
c) siempre que heredare al dueño, con tal que la
aceptación de la herencia no fuere
con beneficio de inventario.
Y
d) cuando se hubieren realizado varios actos de
disposición sobre la misma cosa y ellos no pudieran
coexistir, se aplicarán las reglas de las obligaciones de
dar.
Características de la
ratificación.
De la letra de los artículos 343 a 354, del
Código Civil, que rigen la materia en estudio, surgen las
características de esta institución. A
saber:
1) La ratificación puede ser expresa o
tácita.
Es expresa cuando el representado declara, por escrito o
de palabra, la voluntad de hacer suyo el acto ejecutado a su
nombre.
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