Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 9)
Los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores, el
Plan de
Reestructuración, el Convenio-Concursal, el Convenio de
Liquidación y el auto judicial que declara la quiebra, deben
ser inscrito por el Registrador Público con la sola
presentación de la copia del acta, en la que conste dicho
acuerdo, del Plan de Reestructuración, del Convenio
Concursal, del Convenio de Liquidación o la
publicación del auto, respectivamente. La copia del acta
en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuración,
el Convenio Concursal, o el Convenio de Liquidación deben
estar autenticadas por el Presidente de la Junta y un
representante de la Comisión, o quien haga sus
veces.
Los acuerdos de la Junta, el Plan de
Reestructuración, el Convenio Concursal, el Convenio de
Liquidación y el auto judicial que declare la quiebra
surten sus efectos frente al insolvente y sus acreedores desde el
momento en que son adoptados, suscritos o quedan consentidos,
según corresponda.
CONCURSO DE ACREEDORES
CELEBRACION Y CONTENIDO DEL CONVENIO
CONCURSAL
Si la Junta de Acreedores y el insolvente acordaran
someter el patrimonio de
este último a Concurso de Acreedores, dentro de un plazo
que no podrá exceder de los veinte (20) días
siguientes a la fecha de adopción
del acuerdo, éstos procederán a celebrar el
respectivo Convenio Concursal, el mismo que debe contener la
designación de un Administrador
Especial que tendrá a su cargo la posesión,
administración y liquidación del
patrimonio del insolvente.
La Junta de Acreedores puede designar como Administrador
Especial a cualquier persona natural,
siempre que la designación cuente con el consentimiento
del insolvente. Ante la negativa del insolvente, o del
Administrador Especial propuesto, éste deberá ser
nombrado judicialmente, teniendo en consideración las
propuestas formuladas por la Junta de Acreedores.
El Administrador Especial debe ser persona capaz y
cumplir el encargo con las mismas obligaciones
exigidas a un Administrador, y tiene derecho a percibir la
remuneración que se contemple en el Convenio. Así
mismo, esta obligado a formular las denuncias pertinentes ante la
Fiscalía Provincial en lo Penal, en caso que constatara en
cualquier momento del procedimiento la
existencia de elementos que hicieran presumir la comisión
de actos dolosos o fraudulentos en la
administración de la persona jurídica, o que
podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma,
según la regulación contenida en el Capítulo
1 del Título VI del Código
Penal, hecho que debe ser puesto en conocimiento
de la Junta de Acreedores.
Para efectos de la aprobación del Convenio es
necesaria la participación del insolvente, de la Junta de
Acreedores y del Administrador Especial, para tal efecto se
requiere en primera convocatoria la presencia de acreedores que
representen más del 66,6% de los créditos reconocidos; para la segunda
convocatoria se requiere la presencia de más del 50% de
los créditos reconocidos; en tercera convocatoria la Junta
se instala con la presencia de los acreedores reconocidos que
asistan.
El Convenio Concursal aprobado, debe ser suscrito en el
mismo acto por el insolvente, el Administrador Especial y los
acreedores que hubieren votado a favor.
En el caso que no se suscriba el Convenio Concursal, la
Comisión asumirá la conducción del proceso de
disolución y liquidación del patrimonio del
insolvente.
CONFORMACION DE LA MASA CONCURSAL
Constituyen la masa concursal todos los bienes del
insolvente, con excepción de aquellos bienes que de
conformidad con lo establecido en el artículo 648° del
Código
Procesal Civil tengan la naturaleza de
inembargables. La masa concursal se determinará, en cada
caso, según el estado del
patrimonio del insolvente al momento de declararse el estado de
insolvencia.
PLAZO DEL CONCURSO DE ACREEDORES
El plazo de duración del Concurso de Acreedores
no podrá exceder de dos (2) años, salvo que la
Comisión de Reestructuración Patrimonial apruebe un
plazo mayor, el mismo que no podrá exceder de un (1)
año adicional. Si el Convenio Concursal no previera un
plazo específico, el plazo será de un (1)
año, renovable hasta el límite de dos (2. Las
renovaciones del Convenio más allá de los dos (2)
años deberán contar con la aprobación de la
Comisión, y sólo procederán hasta un
máximo de tres (3) años adicionales al plazo
original.
CONTENIDO DEL CONVENIO CONCURSAL
El Convenio Concursal puede contener:
1.
Disposiciones por las que el insolvente aplique todos o algunos
de sus bienes no comprendidos en la masa a la consecución
de los objetivos del
Convenio, incluyendo sus ingresos futuros
en cuanto sean de su libre
disposición;
Modificaciones de los plazos y demás condiciones
a que estaban sujetos los créditos antes de la
aprobación o firma del Convenio, y que no
signifiquen disposición de tales
créditos, aun sin aprobación de sus respectivos
titulares;
2.
Disposiciones que faculten al Administrador Especial para
mantener o resolver todos o algunos de los contratos de
ejecución continuada o periódica que el insolvente
mantuviera vigentes a la fecha de celebración
del Convenio, inclusive en contra de las disposiciones expresas
de los mismos contratos; y
3.
Las demás disposiciones que se crean convenientes para los
fines del concurso de acreedores, y que no se opongan a lo
establecido en presente la Ley.
Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2, no se
considerarán los actos de disposición de derechos, los acuerdos de
reprogramación de pagos o de modificación de
tasas de
interés aplicables a los créditos.
CONCLUSION DEL CONCURSO
ACREEDORES
Concluido el Concurso de Acreedores al
haberse cancelado todos los créditos reconocidos por la
Comisión, el Administrador Especial debe informar de tal
hecho a la Comisión con la documentación sustentatoria
correspondiente, para efectos de que se declare el levantamiento
del estado de insolvencia del deudor, quien a partir de dicho
momento recuperará la plena disposición sobre todo
su patrimonio.
APLICACION SUPLETORIA DE NORMAS DE
DISOLUCION Y LIQUIDACIÓN
Para el Concurso de Acreedores rigen las disposiciones
previstas para la disolución y liquidación de
empresas a que
se refiere el Título V de la Ley de
Reestructuración Patrimonial.
LA PERSONA
JURÍDICA
Se señala "que pueden aparecer como
sujetos de las relaciones jurídicas no sólo la
persona física–hombre, sino
también aquellas organizaciones a
las que la ley reconoce una personalidad
independiente de los sujetos que la forman (Puig Brutau,
José fundamentos de Derecho Civil
T.I. V.I. 2da. Parte p.644) con esta aseveración el citado
autor se esta refiriendo a la persona jurídica en
general.
Hay autores que optan por la denominación de
persona colectiva, sin embargo nuestro código recoge el de
persona jurídica.
Dentro de las diversas definiciones que se brinda a esta
figura jurídica esta la de Limongi Franca quien la define
como "La unión moral de
personas reunidas con el objetivo por
el ordenamiento como sujeto de derecho" citado por Juan Espinoza.
(Estudios de Derecho de las personas Pág.
255.256)
El Código
Civil, en esta materia ha
recogido la teoría
tridimensional del derecho para su normatividad.
Juan Espinoza, siguiendo esta tendencia la define como
"una creación del Derecho, en la cual se realiza una
operación de reducción de persona individuales
(conducta humana
intersubjetiva) organizadas con un determinado fin
(valores) para
construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se
le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)(Ob
cit Pág. 257).
TEORÍAS
Teoría de la ficción: "La
teoría de la ficción, que fue insinuada por
Cinibaldo del Fieschi y sistematizada de una manera conclusa y
definitiva por Savigny, parte de la idea de que el único
sujeto natural de derechos y obligaciones jurídica es
el
hombre. Sólo éste es capaz de voluntad y,
por consiguiente, sólo él puede ser naturalmente
sujeto de derechos, puesto que el derecho subjetivo es un
poder que la
ley acuerdo a una voluntad.
Esta doctrina dominó en la ciencia
jurídica prácticamente sin contradictores, hasta la
segunda mitad del siglo pasado, recién entonces los
juristas se enseñaron contra ella, haciéndola
objeto de los más duros ataques "(Borda, Guillermo A
"Manual de Derecho
Civil parte general p.306)
"La teoría de la ficción ha sido
calificada de ineficaz, ilógica e insuficiente, porque,
según los críticos, la ficción no explica
los hechos reales que se producen con motivo de la
personalidad de existencia ideal. Ihering dice que es una
"mentira
técnica", y Brinz, que equivale a "colgar un sombrero de
una percha pintada en la pared". - se refutan las
consecuencias prácticas que se derivan de ella,
considerando excesivo el papel que se atribuye el Estado e
injusta la exención de responsabilidad por actos ilícitos "(Arauz
Castex, Manuel la persona de existencia ideal p.11)
LA TEORÍA NEGATORIA DE LA
PERSONALIDAD
"Todo aquel que parte de la base de que en derecho no
hay más "personas" que los seres humanos, llegará a
una teoría de la ficción, o bien a negar la
existencia de la persona ideal. Quienes, además,
rechazan la primera por entender que la ficción no explica
los fenómenos que se observan en el derecho, en este
punto, llegan, pues a una teoría negatoria. Pero
para fundarla deben explicar cómo es que se producen estos
fenómenos, ya que no admiten que se deban a la existencia
de una persona. De ahí que las teorías
negatorias sean varias: (Cit. P.11)
Patrimonios de afectación: "Para algunas de las
personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios
afectados al cumplimiento de ciertos fines (Brinz,
Bekker)
Ihering, por su parte, piensa que los verdaderos sujetos
de los derechos de una persona moral son sus miembros, puesto que
ellos son los beneficiarios y destinatarios de la utilidad que el
patrimonio puede rendir. La persona jurídica sería
unos sujetos aparente que oculta a los verdaderos (Borda
p.307)
Propiedad colectiva: Planiol sostiene que la llamada
persona de existencia ideal no es sino una forma de propiedad
colectiva, que existe en derecho moderno paralelamente a la
propiedad individual. Es análoga al condominio, pero
se diferencia de éste en que la llamada persona de
existencia ideal supone la propiedad colectiva de varias personas
consideradas como si fuesen una sola en cuanto al ejercicio de su
derecho; en tanto que en el condominio se considera a cada una
dueña de una cuarta parte.
Esta tesis es
seguida también por Berthélemy
Negación del Derecho Subjetivo. Duguit en su
teoría, niega la existencia de derechos subjetivos, y por
lo tanto la de sujetos de derechos. En consecuencia, el
problema acerca de la naturaleza de la persona de existencia
ideal viene a quedar disipado ni ésta, ni las personas
humanas son sujetos de derecho. Todos los hombres
están sometidos a regla de interdependencia en miras a la
solidaridad
social. Los actos que realicen con arreglo a ellas deben ser
reconocidos y protegidos, y entre ellos pueden figurar los que se
realicen en corporaciones, fundiciones, etc." (Arauz Catex,
Manuel Ob. Cit. Pág.12).
TEORIAS DE LA REALIDAD
Doctrinas que han tenido el mayor auge y difusión
en épocas recientes creen ver en la persona de existencia
ideal elementos "reales" (y no ficticios) que permiten afirmar (y
no negar) su existencia. Este planteo impone concretar en
qué consiste esa realidad; y en este trance los autores
divergen; por eso las teorías son varias. Las
agrupamos para reseñarlas.
Teorías Voluntaristas.- Un primer grupo sostiene
que estas personas son reales en cuanto tienen una voluntad
distinta de la de sus miembros. El conjunto de
éstos, formando asambleas, votando conforme a reglas, o
delegando su actuación en representantes, crea o emite una
voluntad jurídica única y nueva, que es una
realidad, representan esta tendencia Jellnek, Zitelman y los
sociólogos organicistas (que comparan la persona ideal con
un organismo cuyas células
serían hombres)
Teorías del Interés.- Un segundo grupo, de
juristas, sostiene que las personas llamadas ideales son reales,
porque tienen un interés distinto del de sus
miembros. Michoud aduce que los que interesa en estas
personas no es tanto la voluntad abstracta: "No se puede querer,
sin querer alguna cosa"; he ahí el interés
protegido. Saleilles, seguido entre nosotros por Barcia
López, destaca la existencia de "un poder puesto al
servicio de
intereses de carácter social". Ferrara advierte
que "persona" no significa "hombre", y sostiene que el Estado
puede acordar personalidad a cualquier cosa, entre o figura del
intelecto (llega a decir que hasta podría
acordársela a un número), pero sólo la
acuerda a entes que satisfagan intereses humanos; en una
asociación de hombres hay una unidad
"plástica, viviente", que el derecho transforma en unidad
jurídica.
Teoría de la Institución.- Un
tercer grupo, partidario de la teoría de la
institución (de vasto alcance en la sociología y en el derecho), cree resolver
mediante ella el problema de la persona de existencia
ideal. La institución es "una idea de obra o de
empresa, que
se realiza". Al ponérsela en práctica,
quienes, partan de ella organizan un poder, mediante
órganos, y por lo tanto dicen la idea existe en el medio
social; se ha vuelto eficiente porque inspira actos concretos. La
institución es por eso real, y es el sujeto de
derecho. Esta teoría, de base platónica y
berjoniana, fue creada por Hauria y seguida por Renard y
Delos.
La única realidad jurídica es la
coexistencia humana, es decir, la conducta del
hombre en su redacción con la del prójimo.
La "institución", el "interés", la
"voluntad", no son realidades jurídicas; son
abstracciones. Para resolver los problemas
acerca del papel del gobierno frente a
las personas de existencia ideal o de la responsabilidad de
ésta por actos ilícitos, no hace falta llamar
realidad a lo que no lo es.
TEORIA NORMATIVAS O TEORIA DE
KELSEN
Para el ilustre jus-filósofo vienes "persona" no
es una ficción ni una realidad, sino un concepto (o ser
una representación del entendimiento). Este
concepto alude el término de la imputación que
hacen las normas jurídicas, es decir, el centro al cual se
imputa una serie de acciones
humanas normativamente pensadas.
Las normas hablan de comprar, percibir frutos, pagar,
etc. Pero ¿quién es el que en cada norma
compra, perciba frutos, paga? La "persona". No sabe, pues,
distinguir entre persona de existencia visible o ideal.
Allí donde hay una "persona"; con esto se agota en la
teoría de Kelsen el concepto jurídico de "persona"
(Areux Cetex, Manuel Ob. Pág. 141)
CLASES
Las personas jurídicas se distinguen entre
personas de derecho
público y de derecho privado. "Es verdad que la
ubicación de algunos entes resultado claro, es por
ejemplo, es estado debe ser incluido entre las primeras, las
sociedades
anónimas entre las segundas. Pero las
dificultades se advierten cuando se trata de entidades que se
encuentran, por decir así, en una zona intermedia, como la
compañía concesionaria de servicios
públicos, las llamadas sociedades
mixtas, etc.
Por nuestra parte, creemos que la nota más
precisa de distinción entre las persona de derecho
público y las privadas, reside en el origen de la entidad:
las primeras son creada, cada una de ellas, por una ley especial,
en el cambio, las
segundas nacen de la voluntad de sus miembros o del
fundador"(Borda, 6.ob. citp.315)
Otra característica que presentan son:
Las personas de derecho público "Se proponen de
manera inmediata, directa y exclusiva, un fin de interés
publico. En cambio, las privadas solo persiguen, por lo general,
una ventaja para sus miembros aunque en forma mediata resulte un
beneficio publico".
"Las entidades de derecho publico poseen, por lo
general, el imperium que les corresponden como integrantes
de la administración
pública; Aunque debe notarse que algunas
entidades particulares, concesionarios de servicios
públicos poseen imperium".
De lo expuesto se desprende que el fin público
inmediato y exclusivo y el imperium no son características
privadas de las entidades de derecho público ni les
poseen siempre, empero, es indiscutible que se dan mas
constantemente en ellas que en las privadas y están de
acuerdo con su naturaleza intrínseca… sino infalibles,
son criterios útiles de distinción" (Borda Ov. Cit.
P.316).
REQUISITOS
Areux Castex basándose en el c.c. argentino
enumera los requisitos:
Fin de bien común – que tengan por
principal objeto el bien común.
Patrimonio propio.- Se le atribuye la propiedad de
algunos bienes o que por lo menos se prevés el modo de
adquirirlos.
Capacidad estatutaria.- Observamos que para que exista
una persona jurídica es preciso un acto voluntario en que
se la fundo, creándose las normas internas que
completarán las imputaciones legales fue a ello se hagan
(estatutos), estas normas deberán prever por lo menos
cuáles son los derechos que pueden serle imputados a la
persona jurídica (capacidad) y quienes realizaron en
verdad los actos que son imputables a ella (poder).
No dependencia de subsidios. Eso no quita que puedan
recibir subvenciones del estado, siempre que no sea ése su
único recurso patrimonial " (Arve Catero Ob. Cit.
Pág.. 29-30).
Guevara, Manrique Rubén, sintetiza el proceso de
su constitución, responsabilidad etc., de
acuerdo a lo previsto en el C.C. Peruano.
"La existencia de la persona Jurídica de derecho
privado comienza el día de su inscripción en el
registro
respectivo, salvo disposición distinta de la
ley.
La eficacia de los
actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de
su inscripción queda subordinada a este requisito y a su
rectificación dentro de los tres meses siguientes de haber
sido inscrito.
Si la persona jurídica no se constituye o no se
ratifica los actos realizados en nombre de ella, quienes los
hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsable
frente a tercero.
La persona jurídica tiene existencia distinta de
sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen
derecho el patrimonio de ella ni están obligados a
satisfacer sus deudas.
CAPACIDAD
Capacidad Jurídica: Señala Puig
Brutau "Se definía la capacidad jurídica como la
aptitud de la persona para ser titular de las relaciones
jurídicas que le afectan, y este concepto de la capacidad
jurídica vale también cuando se aplica a la persona
jurídica" "las personas Jurídicas adquieren
también una amplia capacidad jurídica desde el
momento en que legalmente hayan quedado constituida " "(…)
también vale para las personas jurídicas la
afirmación de que la capacidad jurídica de los
mismos es una cuestión que afecta el orden público
y que por tanto, esta fuera de la autonomía de los….."
por ello se dice "que la capacidad jurídica de las
personas colectivas es, al igual que la de las personas
físicas, una cuestión de orden público, y
que por tanto, la determinación de esta capacidad
jurídica Viene establecido con carácter imperativo
por el ordenamiento jurídico" (Puig…., José Ob.
Cit. Pág.661-660).
Capacidad de Obras.- Puig Brutau al respecto
escribe " (..) En consecuencia la capacidad de obrar de las
mismas viene a establecerle en último término la
ley tomando como punto de partida unos criterios de conveniencia
y utilidad y de una manera plena desde el momento de originarse
la nueva personalidad" continua el mismo autor "(…) no
existe imposibilidad alguna de que la persona jurídica
pueda activar o ejercitar su capacidad de obras por ello mismo,
con la cual se sustituye la activación de la persona
jurídica por medio de un representante con la posibilidad
de que la persona jurídica ejercite ella misma su
capacidad de obras por medio de sus órganos, es decir, las
personas que conforme a los estatutos del ente colectivo
están legitimados para dar vida a las relaciones
jurídica que activa o pasivamente le afecten"
"siendo lo normal la activación de la persona
Jurídica por medio de sus órganos, conviene remecer
ahora que lo realizado por el órgano sólo
vinculará a la persona jurídica cuando aquél
ostente las facultades necesarias para realizar el acto de que se
trate. La determinación de las facultades del
órgano de la persona jurídica corresponde fijarla a
la ley o a los estatutos, según se trate de persona
jurídica a pública o privada, los cuales pueden
determinar igualmente los requisitos necesarios para que la
persona jurídica pueda realizar un reto para el cual
el órgano no esté facultado "(Puig Brutau, Ob. Cit.
Pág.. 671-674).
EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
A diferencia de las personas naturales cuya existencia
se extingue con la muerte, la
persona jurídica se extingue en un determinado momento por
diversas causas. Siguiendo el mismo Puig Brutau se
señalan 3 la causa de extinción:
Haber expirado el plazo durante el cual funcionaba
legalmente, lo cual equivale a decir que la norma creadora de una
persona jurídica puede señalar el plazo de
duración de la misma y transcurrido dicho plazo la persona
jurídica se extingue en virtud de esta previsión
estatutaria. Pero ello no debe entenderse en el sentido que
el plazo inicialmente fijado de duración de la persona
jurídica suponga la ineludible extinción de la
misma con el transcurso de dicho plazo, sino que él mismo
será susceptible de prórroga, siempre que el
acuerdo de prórroga se haya adoptado por los organismos
competentes ante del vencimiento
del plazo de duración inicialmente fijado.
Una segunda causa de extinción es
por haber realizado el fin para el cual se
constituyeron.
La persona jurídica también se extinguen
por ser ya imposible aplicar a éste (es decir, al fin para
el cual se constituyeron) la actividad y los medios de que
disponían cabe señalar en primer lugar que cuando
el fin para el que se constituyó la persona
jurídica deviene legal o físicamente de imposible
realización, la misma se extinguirá por falta de
objeto. Pero también sucederá lo mismo cuando el
fin sea de imposible realización por fallar uno de los
elementos esenciales que constituyen el "substratun" de la
misma. Así en las personas jurídicas de
carácter sensacional que presuponen una pluralidad
de miembros que se agrupan para alcanzar un fin determinado,
normalmente se producirá su extinción si
desaparecen todos los elementos personales que integran el ente
colectivo, o también si estos elementos personales queden
reducidos a uno solo, si bien en este último caso es
posible que pueda continuar la persona jurídica con un
solo elemento personal.
La imposibilidad de alcanzar el fin social se
producirá igualmente por regla general se desaparece el
"substratum" patrimonial de la persona jurídica, la cual
se extinguirá en el caso de perdido de todo su patrimonio,
o incluso en los de pérdida parcial del mismo, si la parte
que subsiste de este elemento patrimonial debe reportarse
insuficiente para la consecución del objeto a fin (Puig
Brutau J. Ob. Cit. Pág.. 689-690)
LA ASOCIACION
1. CONCEPTO
Asociación es una organización estable de personas naturales
o jurídicas, o de ambas, que a través de una
actividad común persigue un fin no lucrativo.
La asociación, en cuanto a su organización
de personas, puede integrarse con personas naturales o
jurídicas o con ambas. Las personas jurídicas
que componen la asociación siempre deben estar
representadas por una persona natural.
2. CARACTERÍSTICAS
Las notas más saltantes de este tipo de persona
jurídica son las siguientes:
A)
Organización:
Pese a ser un requisito esencial de toda
persona jurídica, la asociación requiere una
especial organización para el cumplimiento de sus fines,
organización que debe concordar con lo dispuesto por el
ordenamiento positivo.
B) Finalidad no
lucrativa
Si una persona jurídica tuviere como fin
una actividad económica destinada a la obtención de
utilidades o ventajas patrimoniales a favor de los miembros que
la componen, estamos ante la presencia de una sociedad (ya
sea mercantil o civil). Contrario sensu si una persona
jurídica realizare actividades en forma conjunta para la
realización de sus fines sin perseguir beneficio
lucrativo, nos encontramos frente a una
asociación.
C) La Actividad
Común
Las actividades desplegadas por los miembros que
conforman la persona jurídica no pueden ser realizadas en
forma unilateral, es decir, cada sujeto no puede realizar
arbitrariamente actividades para propósitos particulares,
sino que serán todos los miembros que componen la
asociación o los representantes de aquellas quienes
realicen actividades comúnes, destinadas a un solo
fin.
3. ORGANOS DE GOBIERNO
La persona jurídica ostenta la capacidad de goce
y la de ejercicio. Sin embargo, para que la capacidad de
ejercicio sea real, debe hacerse a través de los
órganos que integran a dicha persona.
Los órganos de gobierno se establecen mediante el
estatuto. Las normas estatutarias, dentro del marco de
dicho ordenamiento, determinan cuáles son los
órganos de decisión y expresión de la
asociación.
La ley solo hace referencia a uno de estos
órganos: La Asamblea General de Asociados, Sin
embargo, esta no es el único órgano destinado
al cumplimiento de los fines de la asociación.
D) La Asamblea
General
Constituye el órgano supremo de gobierno de
la asociación; así lo dispone el Artículo 84
del Código Civil.
La Asamblea General es el órgano de
decisión, conformado por la totalidad de los
asociados que constituyen la persona jurídica. La
calidad de
órgano supremo que el Código atribuye a la Asamblea
General le confiere las máximas facultades para
dirigir la actividad social, sin interferir con aquellas
facultades específicamente otorgadas a otros
órganos sociales.
i. Quórum
En principio, el quórum debe estar reglado por el
estatuto. Supletoriamente, se aplicarán las normas del
Artículo 87 del Código Civil, en el cual se
señala que "para la validez de las reuniones de
Asamblea General se requiere, en primera convocatoria, la
concurrencia de más de la mitad de los asociados. En
segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier
número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el
voto de más de la mitad de los miembros
concurrentes.
Para los efectos de la toma de acuerdos, se
deberá tener presente los siguientes
lineamientos:
a) Un asociado: un voto.
(Artículo 88 del Código Civil)
b) Los acuerdos de la asamblea
aún siendo ésta el máximo órgano
de gobierno de la asociación – no pueden
desbordar sus normas estatutarias; y, de configurarse este hecho,
se podrán hacer valer los recursos
impugnatorios administrativos, que podrían estar regulados
en el estatuto, sin perjuicio de la impugnación judicial
de esos acuerdos, con el agregado de que en este caso, el proceso
judicial se justificaría cuando se quebrante la
ley.
c) La acción
impugnatoria se deberá interponer en el plazo de 60
días contados a partir de la fecha del acuerdo; y si este
acuerdo se hubiera inscrito en el registro, se
procederá a su
impugnación dentro de los 30 días que siguen a la
fecha de dicha inscripción. Este punto se encuentra
reglado en el Artículo 92 del Código
Civil.
3.1.2. Convocatoria
La convocatoria está reglada en el
Artículo 85 del Código Civil. Comentando esta
norma, decimos:
d) La regla es que el
presidente del Consejo directivo convoque a la asamblea general
en las oportunidades que preveé el estatuto.
e) La
convocará también el presidente cuando lo acuerde
el consejo directivo.
f) Excepcionalmente
convocará el presidente cuando lo soliciten no menos
de la décima parte de los asociados.
Entendemos que este caso podría justificarse por el
mérito del petitorio o por situaciones
trascendentes que atañen la marcha de la
institución
g) Finalmente, si la
solicitud de los asociados no es aceptada dentro de los quince
días que siguen a su presentación o es denegada, la
convocatoria la formulará el juez en lo civil a
mérito de la sentencia ejecutoriada recaída en el
proceso sumarísimo.
E) El Directorio o Consejo
Directivo
Directorio, órgano colegiado de la
asociación que se encarga de la elaboración y
dirección de los planes destinados al logro
de los fines sociales. Sus atribuciones y obligaciones se
fijan en el estatuto..
F) La Gerencia
Es el órgano encargado de la
ejecución de los planes diseñados por el
directorio. Generalmente, es el que ostenta la
representatividad de la asociación, siempre que le
sea atribuida en asamblea general de asociados o en consejo
directivo y por escritura
pública, la cual debe ser inscrita en el registro de
poderes y mandatos de los Registros
Públicos
G) El Consejo de
Vigilancia
Es el órgano de control de la
asociación. Su misión es
fiscalizar los actos realizados por los otros órganos de
decisión y dar cuenta a la junta general de asociados de
tales actividades.
4. Los Asociados y el Patrimonio de la
Asociación
Los bienes aportados por los asociados a la
persona jurídica constituyen una verdadera
transferencia de propiedad a favor de la persona jurídica
creada.
En lo referente al activo del patrimonio social, los
bienes que se aportan salen del patrimonio del asociado e
ingresan al patrimonio de la persona jurídica.
5. Derechos y Deberes de los Asociados
Existe una norma de carácter general
que establece que la calidad de asociado es inherente a la
persona (Artículo 89 del Código Civil), de donde se
infiere que es un derecho personalísimo – por
razón de la persona -.
5.1 Derecho de los
Asociados
Los derechos de los asociados no están
supeditados a un mayor o menor aporte de carácter
patrimonial. Como dice Yuri Vega, "sus aportes se
consideran perdidos a favor de la asociación, pues en caso
de disolución no tienen derecho a ningún
reembolso".
Dentro de los derechos de los asociados
citamos:
- Derecho a participar en las
asambleas, opinando y emitiendo su voto cuando sea voncado, salvo
que estuviera inhabilitado por un conflicto de
intereses o por encontrarse en situación de
mora.
- Derecho de elegir y ser elegido
para los cargos que corresponden a los diversos órganos de
la asociación (consejo directivo, por ejemplo).
- Derecho de solicitar información para mejor intervenir en las
decisiones de la asociación.
- Derecho de impugnar los
acuerdos de la asamblea cuando se violen las disposiciones
estatutarias o legales, pudiendo intervenir en el proceso
cualquier asociado que hubiera estado presente en la
sesión, para "defender la validez del acuerdo",
conforme el Artículo 92 del Código
Civil.
5.2 Deberes de los Asociados
El deber más importante de los asociados es pagar
las aportaciones ordinarias y extraordinarias que el estatuto
señala y , para que se consolide su participación
activa en el seno de la asociación, "debe participar en
las elecciones que se realicen para la designación
de los gerentes o administradores".
EL COMITÉ
1. CONCEPTO
El Comité se constituye de este modo como una
organización de personas que asume la responsabilidad de
recaudar, administrar e invertir un conjunto de bienes que han
sido aportados por el público en general.
El Artículo 111 de la siguiente manera: "El
Comité es la
organización de personas naturales o jurídicas,
o de ambas, dedicada a la recaudación pública de
aportes destinados a una finalidad altruista.
2. NATURALEZA JURIDICA: Finalidad
Es una persona jurídica que se
constituye por la iniciativa de una o varias personas entre las
que existe una relación asociativa (Cooperación en
relación con un fin) a favor de personas que no son
componentes del Comité.
Para la consecución de sus fines
tienen que dirigirse al público, adjuntando el programa, que
anuncia la finalidad e invita a donar o hacer una
prestación social. Las donaciones no necesariamente
son sumas de dinero;
también se solicitan objetos de uso, indumentaria y
víveres.
3. CARACTERISTICAS DEL COMITÉ
Según el Código Civil de
1984, el Comité presenta las siguientes
características:
a) Organización de
personas. Es una característica
genérica de todas las personas
jurídicas. Es una organización de personas
que representa a un grupo humano que lleva a cabo acciones e
ideas concertadas. Puede estar conformada por personas
naturales o jurídicas o ambas.
b) Finalidad
altruista. El Comité es un caso
diferenciado de las demás personas jurídicas: no
procura riqueza o lucro. Se forman comités con el
fin de prestar socorro en caso de calamidades, para colaborar en
la realización de obras comunitarias, con fines
patrióticos o para ayudar a las personas desvalidas o
enfermas.
c) Procuración de
aporte. A efectos de realizar sus fines u
objetivo, el comité puede recaudar aportes de todo
género
del público en general. Dichos aportes se recaudan a
través de diferentes actividades lícitas, no
contrarias a las buenas costumbres, a la moral o al
orden público.
d) El acto constitutivo y el
estatuto. Estos deben constar por escrito
y, al mismo tiempo ser
inscritos en el registro público
correspondiente.
e) Registro del
Comité. Debe mantener debidamente
actualizados el nombre, domicilio, actividad y fecha de
admisión de los asociados; además, indicar los
integrantes del directorio o personas que lleven a cabo cualquier
actividad administrativa.
f) Responsabilidad
solidaria de los directivos. Los directivos
tiene a su cargo la gestión
del comité; por ello adquieren una especial
responsabilidad sobre toda la sociedad. Esta responsabilidad es
compartida en forma solidaria por todos los miembros del consejo
directivo en cuanto concierne a la mejor conservación y
aplicación de los aportes adquiridos a los objetivos
propuestos.
g) Verificación del
Ministerio Público. El Ministerio
Público tiene la facultad, en defensa de la
sociedad, de denunciar todo acto ilícito que atente
contra el orden público, sus valores
morales y las buenas costumbres.
4. ESTRUCTURA
ORGANICA
El estatuto viene a constituir el instrumento de
funcionamiento u regulación del comité en el cual
se deben expresar, según el Artículo 113 de nuestra
codificación civil:
- La denominación,
duración y domicilio
- La finalidad altruista
propuesta
- El régimen
administrativo
- La constitución y
funcionamiento de la asamblea general y el consejo directivo,
así como de cualquier otro órgano
administrativo.
- La designación del
funcionario que hade tener la representación legal del
comité.
- Los demás pactos y
condiciones que se establezcan.
1. La Asamblea
General.
Es el órgano supremo del comité. Es la
reunión de todos los integrantes en asamblea que ha de ser
convocada en los casos previstos por el Estatuto. Esta junta
discute y toma acuerdos sobre las diferentes cuestiones que
interesan a la vida del comité.
2. Clases de
Asamblea
a) Asamblea ordinaria.- Es
aquella que está establecida en el estatuto. Por lo
menos, deben llevarse a cabo tres asambleas ordinarias durante un
año.
b) Asamblea Extraordinaria.- Es la que
está prevista en el estatuto; es una asamblea de
emergencia para tratar asuntos que no pueden tener espera.
La puede convocar el presidente o el directorio
3. El Consejo Directivo
La conceptualización, así como las
facultades del consejo directivo, están contempladas
en el Artículo 114 del Código Civil, el cual
establece:
"El consejo directivo es el órgano de
gestión del comité, y es convocado por quien
lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo
solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la
décima parte de los miembros del comité. Si
su solicitud fuese denegada o transcurren siete días de
presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de
conformidad con los establecidos en el Artículo
85."
5. RESPONSABILIDADES DEL COMITÉ
Los miembros del consejo directivo del comité son
responsables solidarios de la conservación y debida
aplicación de los aportes recaudados a la finalidad
anunciada.
Los gestores del comité administran bienes
aportados por la colectividad para beneficiar a
determinadas personas. Ni los aportantes ni los
beneficiarios tienen participación alguna en la
gestión. Por eso, es importante que el Ministerio
Público, en representación de los intereses de la
sociedad, ejerza vigilancia sobre el comité.
LA FUNDACION
1. CONCEPTO
El Artículo 99 del Código Civil define a
la fundación de la siguiente manera:
"Organización no lucrativa instituida mediante la
afectación de uno o más bienes para la
realización de objetivos de carácter
religioso, asistencial, cultural o otros de interés
social"
2. CONSTITUCION
Al respecto, el Artículo 100 del Código
Civil dice:
"La fundación se constituye mediante escritura
pública, por una o varias personas naturales o
jurídicas, indistintamente, o por testamento".
De norma se infiere que la fundación es un acto
jurídico unilateral otorgado por una o más personas
que no genera entre ellos "ninguna relación contractual o
asociativa"
2.1 Formas de Constitución. La
constitución de la fundación debe ser otorgada por
escritura pública o por testamento e inscribirse en el
registro de fundaciones. Es importante remarcar la
constitución por testamento porque, al constituir un acto
jurídico de naturaleza eminentemente personal, obvio es
entonces que la persona en el momento de otorgar su testamento
bajo cualquiera de sus formas, afectará de su patrimonio
la cuota de libre disposición con ese
propósito.
2.2 Elementos del Acto Constitutivo. El
texto del
Artículo 101 del Código Civil es como
sigue:
"El acto constitutivo de la fundación debe
expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se
afectan. El fundador puede también indicar el nombre
y domicilio de la fundación, así como designar al
administrador o a los administradores y señalar normas
para su régimen económico, funcionamiento y
extinción, así como el destino final del
patrimonio."
Puede nombrarse como administradores de la
fundación a personas jurídicas o a quien o quienes
desempeñen funciones
específicas en ellas. En el primer caso, deben
designarse a la persona natural que la represente.
Los elementos del acto constitutivo serían
dos:
Los elementos necesarios son aquellos que
inexorablemente deben estar inmersos en el acto constitutivo, es
decir, que el fundador o fundadores no pueden soslayarlos, por
ser inherentes a la naturaleza de la
fundación.
Los elementos complementarios son aquellos de los
que se puede prescindir en el acto de la
fundación.
5.3 DERECHO DE FAMILIA
PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE
FAMILIA DEL
CÓDIGO CIVIL
En el Código
Civil Peruano de 1984, en Libro III titulado Derecho de
Familia el Legislador ha destinado 427 artículos,
distribuidos en 4 Secciones entre las que ha considerado:
Disposiciones Generales, La Sociedad Conyugal, La Sociedad
Paterno Filial y el Amparo Familiar;
los mismos que se encuentran estrechamente vinculados con
normas que se estipulan en la Constitución Política del
Perú, tal como lo encontramos literalmente en el Art. 233
del C.C.
LA SECCIÓN PRIMERA contiene
Disposiciones Generales respecto de la regulación
Jurídica de la Familia, La
Definición del Matrimonio y la
igualdad entre
los cónyuges, La Obligación de los Padres y la
igualdad entre los hijos, el Parentesco consanguíneo, el
Parentesco por afinidad, el Parentesco por adopción. El
grado de parentesco se determina por el número de
generaciones que descienden de un tronco común;
produciendo efectos Civiles.
Dentro de la SECCIÓN
SEGUNDA respecto de la Sociedad Conyugal se han
considerado Cuatro títulos: En el Título
I: El matrimonio como Acto (Esponsales, Impedimentos,
Celebración, prueba, invalidez del matrimonio). En el
Título II se ha estipulado respecto de las
relaciones personales entre los cónyuges y los Deberes y
Derechos Que nacen del Matrimonio. En el Título III
se establece el Régimen Patrimonial (sociedad de
Gananciales, Separación de Patrimonios). En el
Título IV se trata del decaimiento y la
disolución del Vínculo, (Separación de
cuerpos, Divorcio).
En la SECCIÓN TERCERA se
prescribe sobre la Sociedad Paterno Filial en tres
Títulos: Título I: Filiación matrimonial
(Hijos Matrimoniales, Adopción). Titulo II
Filiación Extramatrimonial (reconocimiento de hijos
extramatrimoniales, Declaración Judicial de
Filiación Extramatrimoniales, Hijos alimentistas).
Título III está destinado a la Patria
Potestad (ejercicio, contenido y terminación de la
Patria Potestad).
LA SECCIÓN CUARTA se ocupa del Amparo
Familiar, la misma que contiene dos Títulos: En el
Título I se consideran a los Alimentos y los
Bienes de Familia (Alimentos, Patrimonio Familiar.) En el
Título II están las Instituciones
Supletorias de Amparo Familiar (Tutela, Curatela,
y Consejo de Familia).
Los Principios
Constitucionales de protección a la familia y de promoción del matrimonio que el
legislador ha considerado en la Constitución Peruana de
1979 en el artículo 5 prescribe que "El Estado
protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
institución fundamental de la Nación".
En la Constitución de 1993 en el artículo
4 se considera que " La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
En el Código Civil de 1984, en el Libro III
El Derecho de Familia, en las disposiciones generales de la
sección primera, en el artículo 233, el legislador
ha señalado que "La regulación jurídica de
la familia tiene por finalidad contribuir a la
consolidación y fortalecimiento, en armonía con los
principios y normas proclamados en la Constitución
Política del Perú.
El Art. 234 del Código Civil de 1984 ha definido
al matrimonio como la "Unión voluntariamente concertada
por un varón y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones del C.C. a fin de hacer vida en
común".
En el mismo Art. 234 segundo párrafo
del C.C. se establece la igualdad del marido y la mujer, los
mismos que tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, deberes, derechos y responsabilidades iguales;
concordando con lo prescrito en el Art. 2 de la
Constitución Política del Perú que considera
que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma,
religión,
opinión, condición económica o de cualquier
otra índole. Esta igualdad, podemos encontrarla
también en los Arts. 24, 36, 234,
287, 290, 292, 293, 300, 313, 315, 317, 419 del
C.C.
Tanto el marido como la mujer participan en el gobierno
del hogar, administran el patrimonio de familia, ejercen la
representación de la sociedad conyugal, disponen los
bienes comunes y están facultados para decidir en
cuestiones referidas a la Patria Potestad de los
hijos.
El Principio de Amparo a las uniones de hecho, se
regulaba en el artículo 9 de la Constitución de
1979 "La unión estable de un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales, en cuanto es aplicable".
Por otro lado, en la Constitución de 1993
en el Art. 5 " La unión estable de un varón y una
mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta a l
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable".
El Principio de Igualdad en las categorías de la
filiación y el derecho del niño(a) y de los
adolescentes, a saber quienes son sus
padres y a ser cuidado por ellos, lo
encontramos en la sección Tercera,
Título II del Código Civil de 1984, en el
artículo 818, referente a la Sucesión de los
Descendientes; en donde se establece que todos los hijos
tienen iguales Derechos sucesorios respecto de sus padres;
comprendiendo a los hijos matrimoniales reconocidos
voluntariamente o declarados por sentencia judicial, respecto a
la herencia del
padre o la madre y los parientes de éstos, y a los
hijos adoptivos.
En la Constitución Política del
Perú de 1979, en el artículo 6 se
señala que " El Estado ampara la paternidad
responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y
dar seguridad a sus
hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales
derechos. Está prohibida toda mención sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la
filiación de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad".
En el Art. 6 de la Constitución Política
del Perú de 1993 se prescribe que: "La
política nacional de población tiene como objetivo difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el
Derecho de las familias y de las personas a decidir. En Tal
sentido, el Estado asegura los programas de
educación
y la información adecuados y el acceso a los medios, que
no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de
los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus
padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.
Está prohibida toda mención sobre el estado Civil
de los padres y sobre la Filiación en los Registros
Civiles y en cualquier otro documento de identidad".
LA TEORÍA DE LOS IMPEDIMENTOS
MATRIMONIALES
El matrimonio es un acto jurídico por el que se
establece el vínculo jurídico matrimonial en cuya
estructura encontramos los siguientes requisitos: el
consentimiento matrimonial, la diversidad del sexo de los
contrayentes, la aptitud nupcial, la observancia de la forma
prescrita, con intervención de la autoridad competente
para su celebración. La teoría de la invalidez se
presenta cuando no concurre alguno de estos requisitos. La
aptitud nupcial está determinada por la ausencia de
impedimentos señalados por ley en los artículos 241
al 243 del Código Civil de 1984. En donde se puede
encontrar impedimentos generales; impedimentos de orden moral o
social; impedimentos establecidos en protección de
incapaces. Plazo de viudedad.
En la Doctrina, según su extensión los
impedimentos se clasifican en absolutos y relativos; son
absolutos cuando la persona está inhabilitada
para contraer matrimonio con ninguna otra persona, por
ejemplo porque ya está casada, o porque padece de SIDA. Son
relativos cuando no se pueden casar con determinadas personas por
ejemplo si fuera su pariente en línea recta.
Según su duración los impedimentos se
clasifican en permanentes y temporales; permanentes son los
impedimentos que no desaparecen como por ejemplo el parentesco;
los temporales son los que tienden a desaparecer como el
impedimento por impubertad o falta de edad
mínima.
Según sus efectos los impedimentos pueden ser
dirimentes o impedientes. Son dirimentes aquellos cuya
inobservancia provoca la invalidez del matrimonio, regulados en
los Arts. 241 y 242 del C.C. por ejemplo el casado que se
vuelve a casar. Son impedientes aquellos cuya inobservancia
no provoca la invalidez del matrimonio, sino la aplicación
de sanciones civiles a los infractores, que por lo general son de
carácter económico, como la pérdida de la
retribución del tutor que ha infringido la
prohibición de contraer matrimonio con el menor o pupilo a
su cargo; y que están regulados en el Art. 243 y 244 del
C.C.
Los impedimentos generales o absolutos que
señalan que no pueden contraer matrimonio y que
están enumerados en el artículo 241 del
Código Civil son los siguientes:
Impedimentos generales
Artículo 241. – No pueden contraer
matrimonio:
1. Los adolescentes. El juez
puede dispensar este impedimento por motivos justificados,
siempre que los contrayentes tengan como mínimo,
dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente
su voluntad de casarse. (Ley 27201 del 14.11.99). El mismo que se
tramita como proceso no contencioso (D. Leg.768 VI
D.F.)
2. Los que adolecieren de
enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la
prole.
3. Los que padecieren
crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lúcidos.
4. Los sordomudos, los
ciegosordos y los ciegosordos que no supieren expresar su
voluntad de manera indubitable.
5. Los casados.
Impedimentos de orden moral o
social
Artículo 242. – No pueden contraer
matrimonio entre sí:
1. Los consanguíneos en
línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en
favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce también el impedimento a que se
refiere este inciso.
2. Los consanguíneos en
línea colateral dentro del segundo y el tercer grado.
Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este
impedimento cuando existan motivos graves. (Se tramita como
proceso no contencioso D. Leg. 768, VI D.F.
3. Los afines en línea
recta.
4. Los afines en el segundo
grado de la línea colateral cuando el matrimonio que
produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el
ex-cónyuge vive.
5. El adoptante, el adoptado y
sus familiares en las líneas y dentro de los grados
señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la
afinidad.
6. El condenado como
partícipe en el homicidio doloso
de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con
el sobreviviente.
7. El raptor con la raptada o a
la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención
violenta.
Impedimentos establecidos en
protección de incapaces. Plazo de viudedad
Artículo 243. – No se permite el
matrimonio:
1. Del tutor o del curador con
el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes
de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la
administración, salvo que el padre o la
madre de la persona sujeta a la tutela o cautela hubiese
autorizado el matrimonio por testamento o escritura
pública. El tutor o el curador que infrinja la
prohibición, pierde la retribución a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del
desempeño del cargo.
2. Del viudo o de la viuda que
no acredite haber hecho inventario
judicial, con intervención del Ministerio Público,
de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus
hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene
hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen
bienes.
La infracción de esta norma acarrea la
pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge
cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio,
así como al padre o la madre que tenga hijos
extramatrimoniales bajo su patria potestad.
3. De la viuda en tanto no
transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su
marido, salvo que diere a luz. Esta
disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo
matrimonio hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse
embarazada, mediante certificado médico expedido por
autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida
en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido de su
marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del Art. 333
inciso 5.
Es de aplicación a los casos a que se refiere el
inciso anterior, la presunción de paternidad respecto del
nuevo marido. (Ley 27118 del 23.5.99)
Consentimiento para el matrimonio de
menores
Artículo 244. – Los menores de edad, para
contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus
padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por
destitución de uno de los padres del ejercicio de la
patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran
absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio
de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos
y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia
equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente
incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez
de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma
atribución corresponde al juez de menores, respecto de
expósitos o de menores abandonados o que se encuentren
bajo jurisdicción especial.
Los hijos extramatrimoniales sólo requieren
asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos,
cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La
misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea
materna.
Negativa al consentimiento
Artículo 245. – La negativa de los padres
o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere
fundamentación. Contra esta negativa no hay recurso
alguno.
Resolución judicial denegatoria del
consentimiento
Artículo 246.- La resolución
judicial denegatoria a que se refiere el artículo 244 debe
ser fundamentada y contra ella procede el recurso de
apelación en ambos efectos.
Efectos del matrimonio del menor sin
consentimiento.
Artículo 247.- El menor que se casa sin el
asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no
goza de la posesión, administración, usufructo ni
de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes,
hasta que alcance la mayoría.
El funcionario del registro del estado civil ante quien
se celebró el casamiento sufrirá una multa no menor
a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que
corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya
lugar.
LA TEORÍA DE LA INVALIDEZ
MATRIMONIAL
La infracción a cualquiera de los impedimentos
que aparecen en los artículos 241, 242 y 243 del C.C., se
convierte automáticamente en una causal de
invalidación del matrimonio. De haberse celebrado el
matrimonio a pesar de la existencia de algún impedimento
para contraerlo traerá como consecuencia la insubsistencia
del vínculo matrimonial; lo que se traduce en lo
siguiente: falta de aptitud nupcial, defectos en el
consentimiento matrimonial, inobservancia de la forma prescrita,
y la impotencia absoluta.
La pretensión de invalidez del matrimonio
como puede verse en el artículo 281 del C.C., se tramita
como proceso de conocimiento, y le son aplicables en cuanto sean
pertinentes las disposiciones establecidas para los procesos de
separación de cuerpos o divorcio por causal.
Por ello en salvaguarda de los derechos y principios
tutelados por el ordenamiento jurídico en los
artículos 274 a 277 del Código Civil de 1984,
se regula dos modalidades puede declararse la
invalidez del matrimonio a través de la nulidad y la
anulabilidad.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
La nulidad se deriva de la existencia de un
vicio con carácter de esencial. El impedimento para su
celebración está determinado por el Derecho Positivo,
pero, si a pesar de éste se lleva a cabo el matrimonio, se
lesiona además del interés de los contrayentes, el
interés de la colectividad, el interés general. La
consecuencia de celebrar un matrimonio pasando por alto normas de
orden público es la invalidez del matrimonio.
Las causas por las cuales un matrimonio es nulo se
encuentran indicadas en forma expresa en el Art. 274 del
Código Civil.
1. Del enfermo mental, aún cuando la enfermedad
se manifieste después de celebrado el acto o aquel que
tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo
ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción
corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca
si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del
día en que cesó la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo
que no sepan expresar su voluntad de manera
indubitable.
3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge
del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido
invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo
cónyuge del bígamo puede demandar la
invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La
acción caduca si no se interpone dentro del plazo de una
año desde el día en que tuvo conocimiento del
matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio
contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena
fe.
4. De los consanguíneos o afines en línea
recta.
5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado
de línea colateral. Sin embargo, tratándose del
tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene la
dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la línea
colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió
por divorcio y el ex –cónyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los
cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el Art.
242, inc. 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los
trámites establecidos en los artículos 248 a 268.
No obstante queda convalidado si los contrayentes han actuado de
buena fe y se subsana la omisión.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe,
lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal de éste. La
acción no puede ser planteada por los
cónyuges.
En el artículo 275 del C.C. respecto de los
Titulares de la Acción de Nulidad, se prescribe que
debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un interés
legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el
juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio,
el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la
nulidad ni el juez declararla de oficio.
Por otro lado respecto lo inextinguible de la
acción de nulidad el artículo 276 del C.C.
considera que la acción de nulidad no caduca.
ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO
Se considera que un matrimonio es anulable
cuando le falta un elemento al que la legislación civil no
considera esencial razón por la cual es susceptible de
convalidación.En el artículo 277 del C.C. Es
anulable el matrimonio
f) Del
impúber. La pretensión puede ser ejercida por
él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus
ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el
matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de familia.
No puede solicitarse la anulación después que el
menor ha alcanzado la mayoría de edad, ni cuando la mujer
ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación,
los cónyuges menores de edad pueden confirmar su
matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz
Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como
proceso no contencioso. La resolución que aprueba la
confirmación produce efectos retroactivos.
g) De quien está
impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La
acción sólo puede ser intentada por el
cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del
plazo de un año desde el día en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
h) Del raptor con
la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retención violenta. La acción corresponde
exclusivamente a la parte agraviada y sólo será
admisible si se plantea dentro del plazo de un año de
cesado el rapto o la retención violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio
de sus facultades mentales por una causa pasajera. La
acción sólo puede ser interpuesta por él,
dentro de los dos años de la celebración del
casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante
seis meses después de desaparecida la causa.
5. De quien lo contrae por error sobre la
identidad física del otro contrayente o por ignorar
algún
defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida
común. Se reputan defectos sustanciales: la vida
deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la
enfermedad grave de carácter crónico, la condena
por delito doloso a
más de dos años de pena privativa de libertad o el
ocultamiento de la
esterilización o del divorcio. La acción puede ser
ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro
del plazo de dos años de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un
mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un
estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El
juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la
amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La
acción corresponde al cónyuge perjudicado y
sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos
años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el
matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta
al tiempo de celebrarlo.
La acción corresponde a ambos
cónyuges y está expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulación si ninguno de los dos
cónyuges puede realizar la cópula
sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante
funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La
acción corresponde únicamente al cónyuge o
cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los
seis meses siguientes a la celebración del
matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO INVALIDADO FRENTE A
TERCEROS
El matrimonio invalidado produce los efectos de un
matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los
terceros que hubieran actuado de buena fe.
VALIDEZ DE MATRIMONIO
ILÍCITO
Según el artículo 286 del C.C. de 1984, Se
configura el matrimonio ilícito cuando se ha celebrado
contrariamente al artículo 243 del mismo cuerpo de
leyes,
en el que no se permite el matrimonio del tutor o curador
con el menor o el incapaz, del viudo o viuda que no
acredite haber hecho inventario judicial, de la viuda en tanto no
transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de
su marido, salvo que diere a luz. No obstante lo indicado, el
matrimonio es válido.
MATRIMONIO CIVIL
CONCEPTO, NATURALEZA Y EFECTOS
JURÍDICOS
Analizando el Art. 234 del C.C. vemos que
el matrimonio se entiende como la unión voluntaria y
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del
C.C., a fin de hacer vida en común. Se trata de un acto
jurídico complejo en cuya estructura se advierte por un
lado el consentimiento de los interesados y concurrentemente la
intervención administrativa del funcionario público
encargado de controlar la legalidad del
acto. Los contrayentes son pues enteramente libres para decidir
si persisten en su propósito de contraer matrimonio pero
una vez prestado este consentimiento y la intervención del
funcionario público declarándolos unidos en
matrimonio, los cónyuges ya no pueden sustraerse a los
efectos de dicha institución que se gobierna por un
conjunto de normas que fijan sus deberes y derechos con
prescindencia de su voluntad, de modo que el matrimonio es la
institución social y jurídica que se caracteriza
por la subordinación de la voluntad individual de los
cónyuges a intereses superiores de orden familiar y social
recogidas en un estatuto familiar de carácter
obligatorio.
El matrimonio tiene una doble naturaleza
porque es a la vez un acto de carácter permanente
según la Teoría contractual, y por otro lado la
teoría institucional; así se presenta una
teoría mixta que considera que el matrimonio como acto es
un contrato y
como estado es una institución.
EFECTOS JURIDICOS DEL
MATRIMONIO
A partir de la celebración del matrimonio se
derivan un conjunto de deberes y derechos, una serie de efectos o
relaciones entre los padres e hijos de los cónyuges entre
sí, que el Código Civil contempla bajo el
título de deberes y derechos que nacen del matrimonio en
el Título II correspondiente a las relaciones entre los
cónyuges( Art. 287 a 294 C.C.) ; y además otras
relaciones de carácter patrimonial o económico(Art.
295 a 300); y lo relativo a la sociedad de gananciales (Art. 301
a 326) o al régimen de separación de patrimonios
(Art. 327 a 331).
CONCUBINATO
El Art. 5º de la Constitución
Política del Perú de 1993 reconoce el
concubinato
como la unión estable entre un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable. Merece recalcar que un rasgo distintivo de la
unión concubinaria es la vida en común
notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, mas
no cuando esta es clandestina o a través de encuentros
furtivos.
En el artículo 326 del C.C. se
establece que será considerado el concubinato siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos.
Dentro de la comunidad de bienes derivada
del concubinato pueden haber bienes propios de cada concubino y
bienes sociales de la comunidad concubinaria; los bienes propios
pueden disponerse y administrarse por su titular de manera
independiente sin que sea necesaria la intervención del
otro; cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los
frutos y productos de
sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede
pedir que pasen a su administración; las deudas de cada
concubino anteriores a la vigencia del régimen de la
sociedad deben pagarse con sus bienes propios a menos que las
obligaciones hayan sido contraídas en beneficio del futuro
hogar, etc.
Respecto a los bienes sociales, la
administración y la disposición corresponde a ambos
concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede
facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha
administración; los bienes sociales y subsidiariamente por
insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad.
La unión de hecho termina por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, en
los dos primeros casos se trata de la terminación de la
sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso
fortuito (ausencia); y en los dos casos siguientes por voluntad
bilateral o unilateral de los concubinos, que producirá
efectos distintos.
Producida la ruptura del concubinato se
procederá a liquidar el patrimonio de la sociedad
concubinaria, sujetándola a las reglas establecidas para
la sociedad de gananciales, en las cuales se hace
formación de inventario, sin incluir el menaje en caso de
ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o
al presente; luego se pagan las cargas u obligaciones;
seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios
que quedasen y distribuyéndose finalmente los gananciales
que son los remanentes que quedan después de efectuadas
las operaciones
anteriores.
Si la ruptura es unilateral, la ley concede
al concubino abandonado a su elección, además de
los derechos que se le concede como partícipe de la
sociedad de gananciales, o el pago de una indemnización o
pensión de alimentos. Aunque no se define el tipo de
daño es
el que se trata de compensar, por lo general puede ser el
material como el moral.
Si la unión de hecho no reúne
cualquiera de los requisitos para ser considerada una
unión concubinaria en sentido estricto, tales como que
existan impedimentos, que la unión de hecho no sea
notoria, que la permanencia no alcance plazo de dos años,
etc. Se dice que existe un concubinato en sentido impropio o
simple convivencia, casos en los cuales el interesado
tendrá expedida la acción de enriquecimiento
indebido.
LA PRUEBA PRINCIPAL Y LAS ACCESORIAS PARA
EL MATRIMONIO CIVIL
Según el C.C. del 1984, en su artículo
269, para reclamar efectos civiles del matrimonio la prueba es la
partida de matrimonio del Registro de Estado Civil, la copia
certificada del acta de su celebración, el que al ser un
instrumento público crea presunción legal de
veracidad de su contenido. Esta prueba es exigible para los
matrimonios celebrados después del 4 de Octubre de 1930;
los matrimonios católicos celebrados con anterioridad a
esa fecha son válidos y se acreditan con la partida de los
Registros Parroquiales.
El C.C. en su artículo 269 en su segundo
párrafo, señala que la posesión constante
del estado de matrimonio subsana cualquier defecto puramente
formal de la partida.
En el artículo 271 del C.C. se contempla respecto
de la prueba de matrimonio resultante de proceso penal, en la
hipótesis de que si resultara inutilizada
el acta de matrimonio civil por acto delictivo de empleados
del Municipio, encargados de su custodia o por terceros, por
causa de adulteración o destrucción o
supresión o alteración del estado civil;
razón por la cual se haya abierto el proceso penal por
delito contra la fe pública . La sentencia que determina
la preexistencia del matrimonio posee mérito suficiente
para ordenar la reinscripción de la partida de
matrimonio.
DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL
MATRIMONIO CIVIL
En el Código Civil de 1984 en el
Título II respecto de las relaciones personales entre los
cónyuges y de los Deberes y derechos que nacen del
matrimonio encontramos en los artículos 287 al 294. Los
padres por el matrimonio se obligan a:
1. Proveer a la alimentación y
educación de sus hijos
2. El deber de fidelidad, se sustenta en la
aceptación exclusiva y reciproca de un esposo
respecto del otro. El deber de asistencia, entendiéndose
como la mutua ayuda, el respeto
recíproco, los cuidados materiales y
espirituales que ambos cónyuges deben
dispensarse.
3. Es deber de ambos cónyuges el hacer vida en
común en el domicilio conyugal;. Pueden ocurrir casos en
los que se deba suspender la cohabitación por importar al
interés familiar. El Art. 289 del código Civil
contempla que el Juez está facultado para suspender este
deber cuando su cumplimiento ponga en peligro la salud o el
honor de uno de los cónyuges o la actividad
económica de la que depende el sostenimiento de la
familia.
i) La participación
en la conducción y el gobierno del hogar y cooperar al
mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete, fijar y mudar
el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a
la economía del hogar.
5. Si uno de los cónyuges se dedica
exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener
a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y
colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y
otro campo.
Cesa la obligación de uno de los cónyuges
de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal
sin justa causa y rehusa volver a ella. En este caso el juez
puede, según las circunstancias, ordenar el embargo
parcial de las rentas del abandonante en beneficio del
cónyuge inocente y de los hijos. El mandamiento del
embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos
cónyuges.
6. La representación de la sociedad conyugal es
ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de
lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de
ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza
dicha representación de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de
administración y conservación, la sociedad es
representada indistintamente por cualquiera de los
cónyuges. Si cualquiera de los cónyuges abusa de
los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de
Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La
pretensión se tramita como proceso abreviado.
7. Cada cónyuge puede ejercer cualquier
profesión o industria
permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo
fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del
otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo
justifica el interés de la familia.
8. Uno de los cónyuges asume la dirección
y la representación de la sociedad:
1. Si el otro está impedido por
interdicción u otra causa.
2. Si se ignora el paradero del otro o éste se
encuentra en lugar remoto.
3. Si el otro ha abandonado el hogar.
RÉGIMEN PATRIMONIAL
Se llama régimen patrimonial o régimen de
bienes en el matrimonio al conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales
de los cónyuges entre sí y la de estos con
terceros. En este régimen se señala como deben
contribuir los cónyuges a las necesidades de su hogar y
cómo deben administrar los bienes que han aportado
al matrimonio incluyendo su mutua responsabilidad por las
obligaciones frente a terceros.
En el Código Civil se produce una
innovación, la figura de la
separación de patrimonios por la que pueden optar los
cónyuges antes o durante el matrimonio, es decir, los
contrayentes pueden adoptar la decisión de ceñirse
al régimen de sociedad de gananciales o al régimen
de separación de patrimonios pueden además
cambiarse de uno a otro régimen repetidas
veces.
La sociedad de gananciales se presume y no requiere de
formalidad alguna para su constitución, en cambio, la
separación de patrimonios necesita para su
configuración de ciertas formalidades.
SEPARACION DE PATRIMONIOS.
Como lo encontramos en el artículo 295 antes de
la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden optar libremente por el régimen de sociedad de
gananciales o por el de separación de patrimonios, Si
optan por el de separación de patrimonios, deben otorgar
escritura pública bajo sanción de nulidad; pudiendo
cambiar de un régimen a otro. En este régimen
existen bienes propios del marido y bienes propios de la mujer,
que les pertenecen a cada uno y que desean conservar
independientemente a plenitud la propiedad, administración
y disposición de sus bienes presentes y futuros incluyendo
los frutos y productos; tal como aparece en el
artículo 327del C.C.. Pero también responde de sus
deudas con sus respectivos bienes. En este
régimen que se exige por ley
la declaración de la voluntad expresada en escritura
pública e inscripción en el registro personal.
Puede presentarse el caso en que se solicita la
sustitución judicial de la sociedad de gananciales por la
de separación de patrimonios que queda establecido
por el juez a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro
abusa de las facultades que le corresponden o actúa con
dolo o culpa. Cuando uno de los cónyuges quiebra la
declaración de insolvencia de uno de los cónyuges
determina de pleno derecho la sustitución del
régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios, para lo que se
inscribirá de oficio, a solicitud del insolvente, de
su cónyuge o del administrador Especial en los Registros
Públicos, a fin de que produzca efectos frente a
terceros.
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |