Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 8)

FUNCIONES

¿Qué funciones cumplen los principios generales del Derecho?

Cumplen una triple función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico. Por eso se ha dicho que los principios generales son "la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y la omega del Derecho".

FUNCION CREADORA (Fuentes materiales de Derecho)

Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás órganos menores de producción jurídica, así como del Derecho consuetudinario.

En su función informadora del ordenamiento jurídico, los principios generales se encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales del Derecho positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que se ha inspirado el creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen base de validez del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, cuando en el artículo 2º inciso 3º de la Constitución se establece que "toda persona tiene derecho: a la libertad… de religión", el principio general de la libertad  religiosa del ser humano constituye la materia o contenido de dicho precepto constitucional.

Tales principios se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, que origina la formación de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a formar parte de la materia o contenido de los preceptos normativos. De este modo, quedan positivizados, es decir, convertidos en Derecho positivo. Por ejemplo, la Constitución ha convertido en preceptos constitucionales principios políticos como el de democracia, Estado de Derecho, división de poderes, sufragio universal y secreto; principios relativos a los derechos fundamentales de la persona: la libertad, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etc. El Derecho procesal ha incorporado, entre otros, los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El Derecho penal ha positivizado los principios de legalidad, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, exclusión de la analogía, etc. El Derecho internacional público consagra los principios de amistad entre las naciones, la cooperación internacional, la independencia política de los Estados, los principios relativos a los derechos fundamentales de la persona, etc.

FUNCION INTERPRETATIVA

Los principios generales son pautas o criterios de interpretación de las normas  jurídicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo con el fin pretendido por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto (ley, contrato, testamento, etc).

FUNCION INTEGRADORA (fuente formal de Derecho)

Los principios generales irrumpen en el movimiento codificador como un remedio ideal para llenar las lagunas del Derecho legislado.

El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, características o especificidades de los hechos sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la vida social, menos puede prever todos los que todavía no se han presentado, pero que se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los principios generales sirven para llenas las lagunas de que adolece el Derecho es decir, son fuente formal de aplicación subsidiaria a falta de ley de costumbre.

El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La constitución en su artículo 139 dice: "Son principios y derechos de la función judical…8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario". El artículo VIII del título preliminar del Código Civil estatuye: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano".

Como hemos afirmado, no existe ordenamiento jurídico legal o consuetudinario, por más minucioso que sea, que pueda prever todos los posibles casos particulares, presentes y futuros, que ofrece la experiencia humana. En todo ordenamiento legal existen lagunas tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable (lagunas legales), cuanto porque la aplicación de las que aparentemente regulan el caso de que se trate produciría resultados opuestos a los anhelos por el ordenamiento jurídico que se vería afectado en su sentido ético (lagunas axiológicas) por la aberrante injusticia a que conduciría la solución, salvo que se considere que "la ley más infame tiene que ser reconocida como obligatoria desde el momento en que se constituye de modo formalmente correcto", y que, por tanto, a quien ejerce el Derecho no le es dado recusar la vigencia de la ley alegando injusticia de esta por considerar que permanece viva la lección de SÓCRATES negándose a evadirse de la cárcel para substraerse a la pena de muerte que le había sido impuesta: "es preciso que los hombres buenos respeten las leyes malas, para que los malos no aprendan a no respetar las buenas; sin embargo, la lección del filósofo griego ahora no puede tener vigencia porque no existe necesidad humana más vital y urgente que la de la realización de la justicia como un presupuesto necesario de la convivencia humana. En fin, cualquiera sea la posición que se adopte respecto a las leyes aberrantemente injustas, esto es, se admita o no las lagunas axiológicas, lo cierto es que no se puede dejar de admitir las lagunas legales porque el legislador es incapaz de prever todos los casos inmediatos o mediatos que en la vida real se presentan, puesto que la vida es tan variada y variable, se renueva vertiginosa e incesantemente produciendo nuevas circunstancias que el legislador ni siquiera las pensó; de ahí que sea necesario recurrir a la costumbre cuando falta la ley, y a los generales del Derecho como último subsidium a falta de ley de costumbre. El juez nunca puede dejar de dar una solución jurídica a los hechos sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el Derecho positivo escrito o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los principios generales del Derecho, aun cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito.

Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del Derecho actúan como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la ley y de la costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico, "entendido como sistema normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes están en él mismo o, excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraños. Que se regule como fuente subsidiaria no excluye que también los principios generales caigan dentro del sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de subsidiaridad ha de mantenerse precisamente en la esfera de las fuentes principales.

Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de Derecho; de ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una doble (no triple, como hemos dicho antes) función: a) principios informadores del ordenamiento jurídico, y b) como norma aplicables subsidiariamente a falta de ley costumbre. Así, el artículo 1.4 del Código Civil español dispone: "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".

5.2 DERECHO DE PERSONAS

EL SUJETO DE DERECHO

Es el ente en que el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes, este ente o centro de referencia  normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o después de haberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organización de personas.

El código reconoce cuatro categorías  de sujeto de derecho:

1.     Persona natural o individual: El hombre una vez nacido como individuo.

2.     Personas jurídicas: Organización colectiva  siempre que cumpla con la formalidad  de su inscripción exigida con la norma.

3.     El concebido: Tratase del ser humano antes de nacer.

4.     Organización no inscrita: La pluralidad de personas individuales que actúan organizadamente en el cumplimiento de determinados fines valiosos; es una organización de personas que, comportándose como persona jurídica, no ha cumplido con el requisito de su inscripción  en el registro respectivo.

LA SUBJETIVIDAD Y PERSONALIDAD

La subjetividad del sujeto de derecho, debe de entenderse como la capacidad la idoneidad a su titular de derechos y deberes como los reconoce el ordenamiento jurídico, atribuyéndose  la calidad  de centro de imputación normativo.

Personalidad: La calidad del "Sujeto de Derecho" es atribuible solo al ser humano, a todos los seres humanos sin excepción, excluyéndose la posibilidad de configurar  sujetos de derecho constituidos por conjunto de bienes, siendo esta posición humanista o personalista.

El código civil de 1936, usaba la palabra "Personalidad" que originaba dificultades teóricas, siendo sustituida  por el Art. 84 del código civil por la expresión más cabal de "Persona Humana".

DERECHOS PERSONALÍSIMOS

Que tienen como característica fundamental que el objeto de protección jurídica  se encuentra situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto de derecho, al objeto de aquellos derechos  se hallan en el mundo personal, dentro del entorno del ser humano; que asegura a la persona humana su vida en comunidad  y que los demás seres humanos respeten  aquellos instrumentos  de apoyo de su ser.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Son aquellos que son innatos al hombre como tal, y de los cuales no puede ser privado. Así, por ejemplo: el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física, a la intimidad de la vida personal y familiar en todos sus diversos aspectos, y el derecho de autor que goza de una regulación especial.

Caracteres de los Derechos de la Personalidad:

a.     Son innatos, se adquiere con el nacimiento.

b.    Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular.

c.     Son inalienables, por que están en el comercio jurídico, y no pueden ser objeto de venta, cesión o transferencia.

d.    Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo, o del abandono que de ellos se hagan.

e.     Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer. 

Derecho a la vida.- La vida esta protegida jurídicamente desde el momento de la concepción, de ahí que el aborto sea considerado un delito, incluso en el ámbito laboral, a la madre embarazada, se le protege. Con mayor razón esta protegida la vida después del nacimiento, ya sea por el derecho penal o civil.

Derecho a la integridad corporal.- Este derecho esta íntimamente vinculado con el anterior. La protección jurídica o la integridad jurídica y la salud de las personas, esta contenido ante todo en el código penal; también lo esta por el derecho civil, que obliga a indemnizar los daños y perjuicios resultantes de las lesiones físicas y sanciona la nulidad de actos y contratos que vulneren este derecho.

Derecho a la libertad.- Este derecho esta protegido ante todo, en el derecho penal, que castiga la reducción de una persona a la servidumbre o a otra condición análoga. El Código civil reputa ilícitos los actos jurídicos que se opongan la libertad de las acciones o de la conciencia.

Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de protección jurídica, con los únicos limites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente interés social.

Derecho al honor.- El honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carácter no patrimonial, que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. El honor es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideración que se de los demás en la estima, aprecio, buena fama y reputación adquiridas por la virtud y el trabajo.

Derecho a la vida.- Es primordial entre los derechos atinentes a la persona, y el presupuesto indispensable de todos los demás. De no existir el derecho a la vida, carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana.

Derecho a la libertad.- Supone la personalidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombre, o en otros términos, de poder hacer todo aquello que esta jurídicamente permitido, que no esta expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho, el interés social y no signifique un abuso del derecho.

Derecho a la integridad física.- Permite a la persona, mantener la de su cuerpo, a fin que utilizándolo al máximo, y en optimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad física, debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática.

LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO

El código civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro de imputación normativo, sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, ósea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.

Repercusión jurídica de la ingeniería genética: No puede ignorase las graves repercusiones jurídicas a que conllevarán las manipulaciones en laboratorio en materia de inseminación artificial, fundamentalmente encausado al derecho de familia; resultaría patética  la situación de los seres humanos que al ser producidos  en probeta  en base de donantes  anteriores  desconocen a sus progenitores  y carecen  de familia natural. Los juristas estudian la problemática de la inseminación  y fecundación artificial  a fin de otorgarle, un tratamiento normativo concorde a los valores jurídicos, y las exigencias ético-sociales con apreciación valorativa  y el interés de la humanidad.

DERECHOS PATRIMONIALES Y EL NACIMIENTO

El concebido como sujeto de derecho, se le atribuye derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. En cuanto  a los primeros no este sujeto a concisión alguna Ejemplo: el derecho la vida. En cambio con respecto a los segundos existe un conjunto de derechos de índole patrimonial que si están sometidos a condición resolutoria: como los derechos sucesorios y la donación. En estos casos si bien el concebido adquiere derechos en cuanto sujeto de derecho, están sometidos a condición resolutoria. Si el concebido no nace vivo  se resuelven tales derechos patrimoniales.

LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

Los derechos amparados por el código civil en su Art. 5 como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor son inherentes  a su condición de  persona e interés social  en su protección hacen de que sean irrenunciables, que no pueden ser objeto  de cesión  y que su ejercicio no debe  sufrir cesión voluntaria  lo que remarca su carácter publico de la norma.

LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO

Se permite la disposición de partes del cuerpo que no se regeneran, si tal cesión obedece al estado de necesidad; de orden método quirúrgico o si esta inspirada en motivos humanitarios. Este último crea la cesión tal como lo prescribe el Art. 7 no debe de perjudicar gravemente o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante.

LOS CONTRATOS CON OBJETO DE  EXPOSICIÓN A PELIGRO

Las personas solo pueden disponer de aquellas partes del cuerpo que al ser separadas no ocasione una disminución permanente de su integridad física. Ello significa que el sujeto está en condiciones  de ceder  todas aquellas partes, sustancia y tejidos que se regeneran sólo en la medida  que no perjudique gravemente  su salud y ponga en peligro  su vida ejemplo:  La donación de sangre.

DERECHOS DE LA PERSONA: EL GOCE DE LOS DERECHOS Y LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

Previamente al desarrollo del tema, es mejor dejar claro cuales son los derechos fundamentales de la persona, ya que en ellos se encuentran subsumidos intereses públicos y públicos y privados. Se entiende fácilmente que corresponde al derecho civil el desarrollo y tratamiento coherente y sistemático de tales derechos, en lo que concierne a la tutela de la persona individual en sus relaciones de conducta con otras personas naturales,  y es el derecho publico quien regula las relaciones entre las personas naturales y el Estado, máxima comunidad de personas. Por esto, en las codificaciones contemporáneas de derecho privado, se incorporan los derechos fundamentales, luego de recogerlos en los cuerpos constitucionales.

Al hablar de Nasciturus, ya decíamos que, evidentemente, tiene capacidad de goce, pero no de ejercicio, sus derechos son ejercidos por sus representantes.

El goce de los derechos significa (dentro del centro de imputación de derechos y deberes que es la persona) que no sufre restricciones para exigir sus derechos, sus facultades son plenas, sus derechos no serán burlados ni distraídos.

La capacidad de ejercicio es la posibilidad de aptitud del sujeto de derecho a ejercer, por si mismo,  los derechos de que goza en cuanto a persona.

Es importante reafirmar que la aptitud para gozar de derechos, la capacidad jurídica, comienza con el nacimiento de la persona y que no existe ningún ser humano privado de ella. Las Instituciones antes aceptadas como restrictivas, no tiene que ver con la capacidad – que es inherente al hombre por el hecho de ser tal – sino con la mayor o menor libertad que se concede al sujeto. En todo caso, no se concibe la hipótesis de la capacidad jurídica absoluta. Ella es solo relativa, en relación a las especificas situaciones prescritas por la ley. Las incapacidades absolutas de ejercicio, se determinan por la imposibilidad del sujeto de expresar su voluntad de manera indubitable, y aun estas, como ya hemos visto, no son "absolutas", los derechos de estos son ejercidos por sus representantes.

LA CAPACIDAD DE GOCE Y EJERCICIO

En cuanto al tema que nos ocupa, hemos revisado lo afirmado por el Dr. Carlos Fernández Sessarego; veamos ahora lo que nos dice el Dr. Jorge Angorita Gomez (Der. Civil, T.I, Ed., Bogotá).

"Unánimemente los autores, la capacidad (como atributo de la persona), consisten en la aptitud para adquirir derechos y ejercerlos o administrarlos, señalan las dos clases de capacidad:

a.- De Goce o de Derecho, o sea, " la aptitud de la persona para adquirir derechos". Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se denomina también capacidad adquisitiva o esencial; desde este punto de vista es por lo que se afirma que la capacidad es un atributo de la persona y, por consiguiente  que toda persona es naturalmente capaz. "Quitar a un individuo los goces de los derechos seria, como dicen Colin y Capitant, borrarlo del mundo de las personas, colocarlo en la situación en la que se encontraban los esclavos en el mundo antiguo".

b.- De Ejercicio, de Voluntad o de hecho, es decir, "la aptitud de la persona para administrar por si sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona. También se le denomina o conoce como legal porque, de acuerdo con el Art. 1502 de Còd. Civil (colombiano) la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio a la autorización de otra".

Esta capacidad de voluntad esta supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la acción, y este no existe si aquel no ha nacido.

Si por capacidad, se entiende la aptitud o suficiencia para alguna cosa, la capacidad legal, es la facultad mas o menos amplia de realizar actos validos y eficaces en derecho, la suficiencia de la persona para adquirir derechos y administrarlos por ella misma, ante la ley, contrario sensu, la incapacidad es la carencia de condiciones físicas, síquicas.

NOMBRE

Aproximación

El nombre es el modo del cual se identifica a la persona. Y por tanto se diferencia de las demás personas.

Elementos del Nombre

El  nombre (Art. 19) comprende tanto el prenombre o nombre de pila y los apellidos.

Un ejemplo de prenombre: Marco, Juan, José. Un ejemplo de apellidos. Rodríguez, Salazar, Gonzáles, Urquizo, etc.

El nombre (Prenombre  y apellidos) según el Art. 1° del Código Civil es un derecho y un deber. El derecho a nombre permite identificar a una persona: el deber de llevar un nombre, comprende el derecho  a exigir  que se le designe por dicho nombre, por ende, se regula las acciones tendientes a hacer cesar la vulneración de este derecho o a impedir la utilización indebida  del nombre.

Problema discutible, es el relativo  al número de pronombres o nombres  de pila y a su manera de designar. En efecto, existen casos en que los padres quieren atribuir tres, cuatro y más pronombres a sus hijos, y en otros casos lo designan con pronombres extravagantes.

Características del Nombre

1) Es necesario: Según el Art. 19, nadie puede dejar de tener un nombre (prenombre  y apellidos).

2) Es único: Ninguna persona puede tener más de un nombre. El nombre permite identificar a una persona, distinguiéndolo de los demás. Por lo tanto nadie puede usar un nombre que no le corresponde (Art. 28) El uso de un  nombre que no  le corresponde, significa violación del  derecho al nombre o a la identidad. Aquel que es perjudicado por la usurpación del nombre tiene acción para hacer cesar la violación y obtener la indemnización que corresponda.

3) Es inmutable (Art. 29) Nadie puede adicionar (añadir) o cambiar su nombre; porque el nombre permite identificarlo, y cambiar o modificar iría en contra de la finalidad identificatoria (debidamente publicada e inscrita) se puede modificarlo o cambiar el nombre.

Art. 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad.

Casos de motivos justificados se pueden citar:

Cuando el nombre ha dejado de cumplir su función individualizadora, sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, cuando el nombre tenga una significación deshonrosa, indecorosa, grosera, ridícula, etc.

El Nombre esta fuera del Comercio (Art. 27) El nombre carece de significación económica y , por tanto, se halla fuera del comercio de los hombres. El hombre es  un derecho inalienable, inembargable e imprescriptible. De allí que el Art. 27 señala que es "nulo" el convenio relativo al nombre de una persona natural. Sin embargo, se puede permitir el uso temporal  del nombre  para fines publicitarios, de interés social y los que establece la ley. Aquí se trata sólo de la posibilidad de permitir el uso temporal del nombre de una persona notoria y popular para, a través del prestigio y simpatía que inspira la persona que lo detenta (Maradona, Boris Becker, Pelé) promover la venta de un producto en una sociedad de consumo.

PROTECCIÓN JURIDICA DEL NOMBRE

Acción de reconocimiento del propio Nombre (Art. 26)

La persona tiene derecho a exigir judicialmente que se le designe por su nombre. Es el caso cuando a una persona se le designa por un apodo sobrenombre (por ejemplo los medios de comunicación acostumbra de ello, la Policía Nacional, etc.); esta persona tiene el derecho a exigir a través del poder judicial que estas instituciones la designen por su nombre.

Cuando a una persona no se le ha designado por su nombre, ésta puede exigir a través del poder judicial que cese esta violación y exigir la indemnización que corresponda. El monto de la indemnización, como se trata de un daño moral a la persona lo establece el Art. 1985. El código no se ha puesto en la hipótesis de impedir una posible violación. Esta deficiencia se puede suplir a través de la acción de garantía. El Amparo.

Acción de recuperación del Nombre (Art. 28)

Aquí la violación del derecho al nombre es diferente: se usurpa el nombre de otra persona, se utiliza el nombre de otra persona. Cuando se utiliza el nombre que no le corresponde; el afectado tiene derecho a exigir la cesación de esta usurpación y obtener la indemnización se determina según el Art. 1985; porque se trata de un año a la persona.

  Uso del Apellido

1.     Tratándose de hijo matrimonial; corresponde el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre (Art. 20).

2.     Tratándose de hijo extramatrimonial; se dan dos casos (Art. 21).

2A Si un sólo progenitor lo ha reconocido.- Entonces le corresponde ambos apellidos del progenitor.

PROGENITOR – HIJO

María Rodríguez Pérez Juan  Rodríguez Pérez 

2B Si ambos progenitores lo han reconocido. El hijo lleva el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. Así por ejemplo: Padres: Juan Egúsquiza Ríos y Elizabeth Rodríguez

Alvarado; el hijo extramatrimonial se llamará Roberto Egúsquiza Rodríguez.

3.     El Adoptado.- Puede darse dos situaciones (Art. 22).

-       Que adopte sólo una persona.- Entonces el hijo ambos apellidos del adoptante.

-       Que lo adopten una pareja.- El adoptado llevará el primer apellido del padre adoptante y primer apellido de la madre adoptante.

1.     El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le designe el registrador del estado civil (Art. 23). Toda persona tiene derecho y deber al nombre.

2.     La mujer casada tiene el derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio, se produzca el divorcio o nulidad de matrimonio (Art. 24). El código considera que el derecho de la mujer a llevar el apellido del marido es una facultad; por lo tanto, la mujer puede conservar sus apellidos; o puede añadirse el apellido del marido.

Cuando se produce la separación de cuerpos, la mujer conserva de llevar el apellido del marido. En caso de controversia (el marido se oponga) lo decidirá el juez.

La Prueba del Nombre (Art. 25)

La prueba del nombre resulta de su partida de inscripción en los registros de estado civil. En dicha partida también se registra el cambio o adición del nombre permitido por la ley.

Cambio de Nombre

Por regla general no se permite la modificación o el cambio de nombre. Sin embargo; por excepción, se permite esta adición o cambio se deba a razones justificadas y mediante autorización judicial.

Las razones justificadas son:

§  Si es que el nombre tiene una significación ridícula: José: Jose.

§  Si el nombre es contrario al sentimiento religioso: Ateo: Aticio.

§  Si tiene un significado ideológico.

§  Si tiene en nuestro idioma una difícil pronunciación.

Este cambio o adición del nombre no altera la condición civil (marido, deudor, acreedor, etc.) de quien lo tiene, ni constituye prueba de filiación (Art. 30).

La persona perjudicada por el cambio de nombre puede impugnarla judicialmente (Art. 31).
EL SEUDONIMO

El seudónimo es un medio de individualización que se utiliza para una determinada actividad de la persona, ya sea esta artística, literaria, teatral, cinematográfica (Madonna, Thalía, etc. en tanto el seudónimo cumple la función identificadora, la ley la protege en los mismos términos que el nombre (Art. 32. Se le aplican todo los artículos que regulan al nombre; en lo que corresponda.

DOMICILIO

A.    APROXIMACIÓN

La persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en un lugar determinado. El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas (cónyuge, acreedor, deudor, etc.), para atribuirle derechos o deberes.

Se debe distinguir, domicilio, residencia y morada. El domicilio lo determina la ley, es un criterio jurídico. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia, es un criterio fáctico. La habitación o morada es el lugar donde temporalmente se encuentra una persona.

Según el artículo 33 del código el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona; por lo tanto, el código establece que existe el domicilio cuando hay residencia habitual. El criterio jurídico concuerda con el fáctico.

B.    Clases :

f)     Domicilio General: Es aquel que se aplica para la generalidad de posiciones jurídicas, de derechos y obligaciones. El domicilio general puede ser:

A)    Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde vivimos.

B)    Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. Así los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37), el domicilio de las personas jurídicas donde lo establece su estatuto.

g)    Domicilio Especial: Es un domicilio excepcional, para específicas situaciones jurídicas. Para específicos derechos y obligaciones. Puede ser:

A)    Domicilio Contractual: Es el que señala para la ejecución del contrato: el domicilio donde se entrega el bien, donde se cumple la obligación.

B)    Domicilio Procesal: Es el domicilio que señalan las partes en el proceso, con la finalidad de que sean notificados. El Art. 424 Inc. 2, considera el señalamiento del domicilio procesal como un requisito de la demanda.

C. El Domicilio Real

1.     Concepto : Tradicionalmente se considera al domicilio real con dos elementos:

 Un elemento objetivo.- Que es el lugar de residencia habitual de una persona, donde vive regularmente, donde se encuentra habitualmente una persona.

-       Un elemento subjetivo.- El "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El considerarlo como lugar habitual de residencia.

El Código Civil de 1984 sólo ha considerado real bajo su aspecto objetivo, no se requiere para que haya domicilio ningún "animus" de pertenencia de una persona en un determinado lugar. El lugar donde se encuentra habitualmente una persona basta determinar el domicilio real (Art. 33).

1.     Características del Domicilio Real

-       Es voluntario, cada quien fija su domicilio.

-       Es mutable. Cualquier persona puede variar su domicilio.

-       Es inviolable: Constituye una garantía constitucional (Art. 2 Inc. 9 Const.); y la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es sancionable penalmente.

3. Clases de Domicilio Real

a.     Domicilio Unitario: Consiste en un solo lugar donde reside habitualmente una Persona (Art. 33).

b.    Domicilio Múltiple: Considera varios lugares el domicilio de una persona. Una persona puede tener varios domicilios. Una persona puede vivir alternativamente residir en un lugar y trabajar habitualmente en otro lugar, el código considera a ambos como domicilio.

      El Art. 35 señala que es factible que una persona tenga varios domicilios reales.

c.     El Domicilio Conyugal: Es un tipo de domicilio real. El domicilio conyugal es el lugar donde habitualmente viven los cónyuges juntos. Si los cónyuges se han separado, se considera como domicilio conyugal el último lugar donde vivieron juntos (Art. 36).

D. Domicilio Legal

El domicilio legal lo establece la ley, aunque muchas veces no sea el lugar habitual de residencia de una persona no sea su domicilio real. Tal es el caso de:

-       Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (Art. 37. Por tanto; el domicilio del incapaz será el domicilio del tutor o curador).

-       Los funcionarios públicos (Ministros, Viceministros, etc.) están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones (el Ministerio, el Palacio de Gobierno, Congreso, etc.) (Art. 38).

-       Las personas que se encuentran temporalmente en el extranjero, ya sea en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas (negocios, becas, etc.) se consideran domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido en el territorio nacional.

-       Las personas jurídicas se entienden domiciliadas en el lugar que establece su estatuto.

E. Domicilio Especial: Contractual

El domicilio contractual es un domicilio especial, es decir designado sólo para la realización de determinadas actividades. Es un domicilio excepcional. El código en el artículo 34 señala que puede designarse un domicilio excepcional para la ejecución de actos jurídicos.

Así por ejemplo: el lugar, donde se va a pagar, donde se recibirá la renta en un arrendamiento; donde de entrega los intereses del mutuo. La designación implica que se someterán solo a la jurisdicción correspondiente, salvo pacto en contrario.

F. Cambio de Domicilio

El cambio de domicilio real (residencia habitual) se produce sólo con el hecho de traslado de la residencia habitual a otro lugar Art.39. El cambio de domicilio es un hecho, basta con cambiar de residencia, y se entenderá domiciliada a la persona en éste nuevo lugar.

Cuando exista una relación obligacional (acreedor y deudor) el cambio de domicilio del deudor no se puede hacer valer el acreedor, salvo que el deudor hubiera puesto en conocimiento de manera indubitable al acreedor, del cambio del domicilio. Ejemplo : "A" le debe a "B" 2,000 dólares, pero súbitamente "A" cambia de domicilio sin comunicar a "B", éste demanda a "A" en su antiguo domicilio, este domicilio será válido, ya que "A" no comunicó a "B", la consecuencia es que "A", se entenderá como que ha sido modificada.

G. Personas que no tienen residencia habitual (Art.  32)

Toda persona tiene domicilio, es un derecho y un deber; las personas que no tienen lugar de residencia habitual, tienen también domicilio; es el lugar donde se encuentren.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO GENERALIDADES

La capacidad es necesaria distinguirla en: capacidad jurídica o de goce y capacidad de ejercicio de los derechos civiles.

La capacidad jurídica o de goce pertenece a todo sujeto de derecho (concebido, persona natural o jurídica y entes no personificados) y consiste en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Así todo sujeto de derecho puede ser propietario, arrendatario, mutuatario, mutuante, etc. Pero existen casos especiales en los cuales el sujeto de derecho está privado de la capacidad jurídica. Por ejemplo: los menores que no pueden contraer matrimonio o para adoptar. Pero estas son excepciones, la regla es la capacidad jurídica.

Diferente es la capacidad de ejercicio; ésta se adquiere a los 18 años; y consiste en la aptitud para celebrar actos jurídicos válidos. Poder celebrar un contrato de arrendamiento, un mutuo, una compra – venta, contraer matrimonio, etc.

Ahora bien, la incapacidad de ejercicio (ausencia de aptitud para celebrar actos jurídicos válidos) puede ser absoluta y relativa. Esta clasificación tiene repercusión en el régimen de la  nulidad del acto jurídico. Si hay incapacidad absoluta el acto es nulo; si hay incapacidad relativa el acto será anulable.

A continuación desarrollaremos la capacidad y la incapacidad de ejercicio.

a. CAPACIDAD DE EJERCICIO

La capacidad de ejercicio es la aptitud para poder celebrar por si mimo actos jurídicos válidos. Para celebrar un contrato, contraer matrimonio, establecer una herencia etc. Según  el Art. 42 del código se adquiere la capacidad de ejercicio a los 18 años, salvo que se encuentre en alguna de las causales de incapacidad de ejercicio (Art. 43 y Art. 44).

b. INCAPACIDAD DE EJERCICIO

f)     CONCEPTO: Es la ausencia de capacidad de ejercicio. El sujeto de derecho no puede celebrar actos jurídicos válidos: no podrá celebrar contratos, donar, contraer matrimonios válidos.

g)    CLASES: Se clasifican en incapacidad absoluta y relativa. El criterio de distinción de la incapacidad es con la finalidad de determinar si el acto jurídico es nulo (Incapacidad Absoluta) o anulable (incapacidad relativa.

A)    Incapacidad de ejercicio Absoluta (Art. 43).

h)     Los menores de 16 años, salvo aquellos actos determinados por la ley. El artículo 1358 del código civil señala la excepción en el cual el menor puede celebrar actos válidos; sólo si se trata de contratos, de menores con discernimiento y que el contrato esté en relación con sus necesidades ordinarias. Poder celebrar una compra – venta para comer, adquirir vestido, etc.

i)      Los que se encuentren privados de discernimiento. Aquellos que no pueden distinguir lo bueno de lo malo, que no pueden diferenciar las cosas.

j)      Los sordomudos, ciegosordos y sordomudos que no pueden expresar su voluntad de manera que no ofrezca interpretación su manifestación.

A)    Manifestación de ejercicio Relativa (Art. 44).

a.     Los mayores de 16 años y menores de 18 años.

b.    Los retardados mentales. Debe considerarse a aquellas personas que, por cualquier causa, su desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad. Es decir, cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.

c.     Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Comprende a las personas que presenten anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad.

d.    Los pródigos. Entendiéndose por pródigo al que disipa sus bienes, al gastador desordenado.

e.     Los que incurren en mala gestión. Se entiende por ella, la manifiesta ineptitud de una persona para manejar sus negocios. Se trata de una inhabilidad para la administración del patrimonio.

f.     Los ebrios habituales. Este estado produce con frecuencia "psicosis paranoide de celos, alucinaciones alcohólicas, cuadros clínicos, todos ellos, con pérdida de discernimiento.

g.    Los toxicómanos. Se entiende por ello al "drogadicto" y se aplica a la persona que ha desarrollado fármaco – dependencia severa, es decir aquella que se necesita consumir alguna  droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.

h.     Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Esta incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona sino que encuentra fundamento en la situación de hecho en que se halla la persona, que le impide ejercer sus derechos por sí misma. El Art. 595 del código civil establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de 24 horas, el nombramiento de curador para el interdicto.

 c. Representación de los incapaces de ejercicio (Art. 45).

Cuando una persona carece de capacidad de ejercicio, corresponderá a sus representantes legales ejercer en nombre de su representado los derechos civiles. Las normas de representación legal de los incapaces se establecen según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

En la patria potestad, el padre y la madre del menor, conjuntamente, tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores y de representarlos.

Podrán celebrar actos jurídicos válidos (contratos) en nombre del menor.

El Art. 502 prescribe que el menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes. por su parte, están sujetas a curatela las personas a que se refieren los Arts. 43 2 y 3 y 44 incisos 2 a 8.

k)     Situaciones en que se adquiere la capacidad de ejercicio (Art. 46)

Existen determinadas situaciones en las cuales una persona incapaz, adquiere la capacidad de ejercicio. Estas situaciones son:

-       Cuando se trata de personas mayores de 16 años pero menores de 18 años, adquieren la capacidad de ejercicio, de ejercicio cuando contraen matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer profesión u oficio. Se entiende que por el matrimonio se adquiere la capacidad de ejercicio porque la persona adquiere madurez y autonomía económica. También cuando un menor de 18 pero mayor de 16 ejerce con la debida autorización un oficio, se entiende que adquiere la capacidad de ejercicio.

-       Tratándose de mujeres mayores de 14 años pero menores de 18 años, adquieren la capacidad de ejercicio con el matrimonio, porque se entiende que la mujer adquiere una madurez primero que el hombre.

-       En el caso que se haya adquirido la capacidad de ejercicio por matrimonio, este derecho no se pierde si el matrimonio culmina, ya sea por divorcio; o por el hipotético caso de una separación de cuerpos. Se entiende que la madurez intelectual ya se adquirió.

DESAPARICIÓN

A. Concepto

El Art. 47 establece que para considerar a una persona en la condición de desaparecido se requiere que ella no se encuentre en el lugar de domicilio y que, simultáneamente, se carezca de noticias sobre su paradero. La desaparición es una situación de hecho que no se configura con la declaración judicial. La finalidad de la desaparición es el nombramiento de un curador interino para que administre sus bienes mientras se define la situación jurídica del desaparecido. La desaparición es el antecedente a la declaración de ausencia.

B. Requisitos para que se configura la desaparición

1.     Que la persona no se encuentre en su lugar de domicilio y además no se tengan noticias de él por un espacio de 60 días.

2.     Que hallan transcurrido 60 días sin tener noticias, sobre donde se encuentra y cuál es su paradero.

3.     Que el desaparecido, antes de su desaparición no halla nombrado mandatario o representante con facultades suficientes. Por que se entiende que éstos pueden cumplir con la finalidad de la desaparición, a saber, la administración de los bienes del desaparecido. Por lo tanto; si hay mandatario o representante del desaparecido con facultades suficientes, no se configura la desaparición.

 C. Quienes pueden solicitar la declaración de desaparición.

La declaración de desaparición se tramita como un proceso no contencioso que conoce el juez de primera instancia del último domicilio o del lugar donde se encuentra los bienes del desaparecido.

Pueden solicitar la declaración de desaparición:

1.     Cualquier familiar hasta el cuarto grado de consageneidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto.

2.     Puede solicitar quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido (Por ejemplo: un acreedor del desaparecido) con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público.

3.     Puede solicitarlo de oficio el Ministerio Público, según el Art. 790 del Código Procesal Civil.

D. Defectos de la declaración de desaparición

La desaparición es el antecedente de la declaración de ausencia.

La desaparición tiene como único efecto el nombramiento de un curador interino; a fin de que administre los bienes del desaparecido mientras se define su situación interina.

La curatela a que se refiere la desaparición, se rige por las disposiciones generales sobre curatela que consta en los Arts. 564 a 618 del Código Civil. Allí se determinan cuáles son los derechos y atribuciones del curador interino.

Declaración de Ausencia

A.    Aproximación

La ausencia requiere de una expresa autorización judicial que tiene como importante consecuencia la entrega de la posesión temporal del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia requiere que hallan transcurrido dos años sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaración de ausencia no se requiere que se haya procedido de acuerdo el Art. 47; es decir, que se haya nombrado a una curador interino. Sólo basta que se cumplan los dos requisitos: el tiempo y la desaparición.

B.    Requisitos de la declaración de ausencia (Art.  49)

1.     Que la persona no se encuentre en su domicilio y no se tengan noticias de él por un espacio de 2 años.

2.     Que hallan transcurrido dos años sin que se tengan noticias del desaparecido. Para la declaración de ausencia no se requiere que se halla nombrado curador interino.

C. ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de ausencia?

Se tramita como un proceso no contencioso ante el juez civil del último domicilio que tuvo el desaparecido o del lugar donde se encuentra la mayor parte de sus bienes, pueden solicitar la declaración de ausencia:

1.     Cualquiera que tenga legítimo interés (Art. 49).

Pueden ser los familiares o un acreedor, etc.

2.     Pueden solicitarlo el Ministerio Público (Art. 790 del Código Procesal Civil).

D. Defectos de la declaración de ausencia

La declaración judicial de ausencia, tiene como efecto que el juez al dictarla otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, es decir, a las personas indicadas en el Art. 724 del Código. Nos referimos a los hijos, y demás descendientes, a los padres y demás ascendientes y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es administrado por un administrador común o judicial. Los efectos de la declaración de ausencia no alcanzan a los herederos testamentarios o legítimos, sólo a los herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cónyuge.

En el caso de no existir personas que puedan acreditar su calidad de futuros herederos forzoso, el Art. 50 señala, que se continuará con la curatela interina tal como lo regula el Art. 47.

E. Derechos y obligaciones de los poseedores temporales (Futuros Herederos Forzosos)

1.     Antes que se efectúe la posesión temporal de los bienes del desaparecido, los herederos forzosos deberán realizar el respectivo valorizado de los bienes del desaparecido.

2.     Las personas que hubiesen obtenido la posesión temporal de los bienes tienen las obligaciones inherentes a la posesión.

3.     No pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente. Salvo que halla necesidad o utilidad y con previa autorización del juez (Art. 56).

4.     El deber de solicitar la designación de un administrador judicial. El administrador judicial puede ser cualesquiera de los poseedores temporales.

Derechos

1.     A gozar los derechos inherentes a la posesión.

2.     A gozar de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota de libre disposición del ausente (1/3 del total de los frutos.

 F. Derechos Y Obligaciones Del Administrador Judicial (Art. 55)

Cuando son varios los poseedores temporales de los bienes del ausente, se deberá solicitar a solicitud de cualquier poseedor, la designación de un administrador común o judicial. Sus derechos y obligaciones se regulen en el Art. 55.

1.     Percibir los frutos de los bienes sujetos a administración.

2.     Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra.

3.     Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señala el juez, la cuota de 1/3 de libre disposición del ausente del total de los frutos.

4.     Distribuir regularmente entre los poseedores temporales los saldos disponibles, en proporción a los eventuales derechos sucesorios (herederos forzosos. Los saldos disponibles se entienden los frutos una vez que se ha pagado las deudas del ausente y el abono de los gastos del patrimonio.

            La proporción de los frutos, se determina según los expectativos derechos sucesorios.

5.     Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley le confiere: salvo los actos de gravamen y disposición.

6.     Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuera conveniente al patrimonio bajo su administración, con previa autorización judicial.

7.     Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.

G. Cesación de los efectos de la declaración judicial de   ausencia

La declaración judicial de ausencia tiene por efecto la posesión temporal (percibir los frutos, administración judicial) de los bienes del ausente por los futuros herederos forzosos. Estos efectos dejan de producirse cuando se producen ciertas circunstancias, que desarrollamos a continuación.

1.     Regreso de Ausente

En este caso, se restituye al titular su patrimonio, en el estado que se encuentre. Para ello el titular  del patrimonio deberá solicitarlo a través de un proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración de ausencia (Art.- 60).

2.     Designación de apoderado con facultades suficientes hecha por el ausente con posterioridad  a la declaración de ausencia

Se requiere que le nombramiento del apoderado sea posterior a la declaración de ausencia. Se entiende que el ausente ha dado señales  de no encontrarse en ese estado mediante el nombramiento del apoderado. Este puede solicitar la restitución del patrimonio del titular, en el estado que se encuentre, se tramita en un proceso no contencioso con citación de quienes solicitaran la declaración de ausencia (Art. 60).

3.     Comprobación de las muertes ausente

Aquí ya no se encuentra ausente, sino que el titular del patrimonio está muerte. Por tanto, se procederá a la apertura de la sucesión.

4.     Declaración judicial de muerte presunta

Aquí hay un alto grado de certeza que el ausente esté muerto. Para ello se requiere declaración judicial. Y se procederá a continuación a la apertura de la sucesión (Art. 60)

FIN DE LA PERSONA

Muerte

A.    Aproximación

El Art. 61 declara, en términos generales, que la muerte pone fin a la persona. De este modo se incluye la muerte natural como la declaración de muerte  presunta, con la diferencia de que en la muerte presunta puede presentarse la declaración de existencia.

La muerte  termina  con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona  natural. Con la muerte ya no existe  la persona, y por lo tanto ya no es centro de derechos y obligaciones. Y de acuerdo con el Art. 660, desde el momento de la muerte se transmiten a los sucesorios los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia.

B. Efectos de la muerte

La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión, mediante la herencia (bienes, derechos y obligaciones).

Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la confidencialidad y memoria  de fallecido por parte de los familiares.

A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurídico comprobamos que existe cierta continuidad de la  persona a través de sus bienes, mediante su voluntad plasmado en un  testamento o en un acto constituido de una fundación. Esta voluntad plasmada, expresada en vida, se prolonga más allá de la muerte, más allá de la extinción de la persona.

A.    Criterios para determinar el momento de la muerte

1.     Muerte Clínica. La muerte clínica se cuando cesa la actividad cerebral, aún cuando otras células permanecen vivas. Es la muerte cerebral.

2.     Muerte Biológica. Significa la desaparición definitiva de vida a nivel de células y tejidos.

3.     Posición adoptada por el Código Civil de 1984. – Según Fernández Sessarego el Código ha adoptado el criterio de la muerte clínica o cerebral.

A.    Situaciones en los cuales no se puede determinar que la persona murió primero

Saber cuando murió primero una persona trae notables consecuencia de índole hereditaria. Cuando es posible determinar que la persona murió  primero entonces si hay transmisión de derechos hereditarios, si hay sucesión. Pero ¿Qué pasa cuando no se puede probar o determinar que persona  murió primero? Por ejemplo, en un accidente de tránsito muchas veces no se puede determinar que persona murió primero cuando se trata de una familia. Este problema tiene dos soluciones:

1.     Premoriencia: Si no se puede determinar que persona murió primero, se determina quién murió primero por razones de: sexo, edad. Así en un accidente se entiende que murió primero el hijo, después de madre y último el marido. Esta solución está en contra de la igualdad ante la ley  que señala la Constitución.

2.     Conmoriencia: Si no se puede determinar que la persona murió primero se entiende que todos murieron al mismo tiempo y entre ellos no hay transmisión de derechos hereditarios. Así en un accidente toda la familia murió al mismo tiempo y entre los fallecidos no hay transmisión de derechos. Esto es la posición adoptada por el Código Civil de 1984.

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

A.    Aproximación

La declaración  de muerte presunta es una solicitud que se presenta ante el juez para que declare judicialmente que  frente a determinados hechos hay  alto grado de certeza que la persona esta fallecida.

La declaración de muerte presunta tiene los mismos efectos de la muerte, con la única diferencia que en la muerte natural no existe el reconocimiento de existencia. En la muerte natural hay certeza que la persona ha fallecido, en la declaración de muerte presunta  hay un alto grado de certeza que la persona está fallecida. En la declaración de muerte presunta, no se requiere que previamente se haya declarado ausente a la persona.

B.    Situaciones en las que se pueden configurar la muerte presunta.

§       Cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido o 5 si este tuviese más de 80 años. Aquí no se requiere la previa   declaración de ausencia. Basta que hayan transcurrido 10 años sin tener noticias  del desaparecido, o 5 si el desaparecido es mayor  de 80 años.

§       Cuando hayan transcurrido 2 años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro  de muerte el plazo  corre a partir de la cesación del evento peligroso. La doctrina y la jurisprudencia suelen considerar  normalmente  como situaciones constitutivas de peligro de muerte los casos de guerra, la caída de un avión, el hundimiento de un barco o un terremoto, entre otros.

§       Cuando exista certeza de muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Podría considerarse como ejemplo. el caso del hundimiento de un buque de pescadores, en la cual el testimonio de terceros relatan que los tripulantes se ahogaron, el caso del piloto de una avioneta que se ha estrellado y sólo se encuentra cenizas, no se puede identificarlo.

A.    ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de muerte presunta?

La declaración de muerte presunta se tramita a través de un proceso no contencioso  (Art. 749 Inc. 5 del Código Procesal Civil) Puede solicitarlo.

1)     Cualquier interesado – Familiares etc.

2)     El Ministerio Público de oficio

En la resolución que declara la muerte presunta debe contener la fecha probable de la muerte; y si es posible el lugar (Art. 64).

El juez puede declarar improcedente la demanda  de declaración de muerte  presunta, porque no se verificó el plazo, no se han producido los hechos de los Inc. 2 y 3 del Art. 63. Puede declarar  en su caso la ausencia

A.    Efectos

La declaración de muerte  presunta produce todos los efectos de la muerte natural: desde  la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión.

La única diferencia es que en la declaración  de muerte presunta se puede  presentar el reconocimiento de existencias; y quedar sin efecto ciertos  aspectos de la declaración de muerte presunta.

RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA

Aproximación

El reconocimiento de la existencia sólo procede cuando se trate de declaración de muerte presunta. La persona que reaparece está en aptitud de solicitar la declaración del reconocimiento. Para tal efecto debe aportar  la prueba de la supervivencia. El reconocimiento de la existencia se  readquiere la categoría de sujeto de derecho, la única  prueba  que se debe acreditar es el de la supervivencia.

¿Quiénes pueden solicitar  el reconocimiento de la existencia?

El reconocimiento de la existencia es un proceso no contencioso (Art. 794 del Código Procesal Civil) Como única  prueba se requiere acreditar la supervivencia. Para ello no se requiere sólo la presencia física, sino también una manera idónea que reivindique sus derechos o también  nombrando un representante con posterioridad a la declaración de muerte presunta. Pueden solicitar el reconocimiento de la existencia.

1)     La persona que ha sido declarada presuntamente muerte.

2)     Cualquier interesado. Por ejemplo su representante, etc.

3)     De oficio por el Ministerio Público.

A.    Efectos del reconocimiento de la existencia

Si la declaración de muerte presunta produce los efectos  de la muerte natural. El reconocimiento de la existencia busca dejar sin efecto la declaración de muerte presunta.

En lo que respecta al matrimonio, si el cónyuge ha contraído  nuevo matrimonio, éste permanece  válido a pesar del reconocimiento de existencia. Pero si el cónyuge no ha contraído matrimonio, este permanece válido (Art. 68).

En lo que respecta a los bienes. Se deja sin efecto la sucesión,  y los bienes retornan a posesión del propietario en el estado que se encuentren en el momento que se produce la declaración (Art. 69).

El juez  debe apreciar la buena y mala fe de las personas  que adquirieron  los bienes. Si se actuó de buena fe, el reconocido no podrá solicitar el retorno de los bienes enajenados. Si se  actuó de mala fe el reconocido  puede solicitar su reivindicación.

Los actos  de disposición y de gestión por los derechos del muerto presunto son firmes; aunque el declarado existente puede reemplazar a los herederos  en las relaciones obligaciones  constituidas durante el tiempo de su declaración de muerte presunta.

LECTURA

DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA DE PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO: JUNTA DE ACREEDORES Y ATRIBUCIONES.  CONCURSO DE ACREEDORES

Dr. José E. Palma Navea(*)

ANTECEDENTES

La Ley de Reestructuración Patrimonial se enmarca dentro una nueva corriente del Derecho Concursal, a la cual suele denominársele  "Derecho de la Crisis de la Empresa", que concibe a la empresa como eje principal del desarrollo de un país, entendiendo que la crisis de ésta no solamente afecta a quienes tienen interés directo en el destino de la empresa, sino que alcanza repercusiones económicas, políticas y sociales. La Ley de Reestructuración Patrimonial define a la empresa como aquella organización económica autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida  de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional.

De esta manera, Ley de Reestructuración Patrimonial (y su antecesora la Ley de Reestructuración Empresarial) ha modificado de manera sustancial el tradicional concepto del Derecho Concursal que existía en el Perú, siguiendo las orientaciones de países como Francia, Italia, Alemania, Inglaterra y, los Estados Unidos de América, entre otros. El objetivo de esta nueva corriente del Derecho Concursal (Nuevo Derecho Concursal), va mucho más allá de la protección de los intereses de los acreedores de la empresa, y busca sobre todo, a través del mecanismo de la Reestructuración Patrimonial, la prevención de la crisis y el saneamiento de empresas que atraviesan por problemas económicos y financieros, tutelando otros intereses, como los del propio empresario (titular), acreedores, trabajadores, consumidores, e incluso del mismo Estado (en la medida que la empresa se constituye en el principal contribuyente para el fisco).

La Reestructuración Patrimonial, constituye pues un mecanismo innovativo, no previsto en la derogada Ley Procesal de Quiebras, puesto que ésta solo regulaba el proceso judicial de quiebra y los convenios de liquidación extrajudicial. Lo que se busca por medio de este nuevo mecanismo, es tratar de salvar y reflotar a empresas viables, que no obstante la situación de falencia económica por la que atraviesan, aún tienen posibilidades reales de permanecer en el mercado y de ser competitivas. Ello, por cuanto en la medida que la empresa se desarrolle, se generará el fortalecimiento económico y social del  país.

No obstante los conceptos antes vertidos, se debe mencionar que la Ley de Reestructuración Patrimonial, también se aplica en los casos de insolvencia de personas naturales y personas jurídicas que no realizan actividad empresarial (personas jurídicas sin fines de lucro.

JUNTA DE ACREEDORES

CONVOCATORIA E INSTALACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES

Luego de declarado el estado de insolvencia de una persona jurídica sin fines de lucro, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 4° o 5° de la Ley de Reestructuración Patrimonial, y de registrados los créditos de los acreedores que se hubiesen apersonado al procedimiento solicitando el reconocimiento de sus acreencias, la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI, debe proceder a convocar a Junta de Acreedores señalando lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo, así como el lugar, día y hora para la segunda y tercera convocatorias, en caso que no hubiera quórum en la primera o segunda. Entre cada convocatoria debe mediar dos (2) días hábiles. La citación se realiza por medio de avisos que se publican simultáneamente, y por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de circulación en cada una de las localidades a las que se refiere el numeral 2) del artículo 5 de la Ley de Reestructuración Patrimonial por dos (2) días consecutivos, debiendo mediar entre la publicación del aviso y la realización de la Junta no más de veinte (20) días hábiles.

Cabe indicar que sólo tienen derecho a participar en dicha Junta, los acreedores que hasta el vigésimo día hábil posterior a la publicación de la declaración de insolvencia del deudor a que se refiere el artículo 8° de la Ley de Reestructuración Patrimonial, presenten ante la Comisión los títulos que acrediten la existencia, origen, titularidad y cuantía de los créditos devengados, se encuentren o no vencidos, debiendo identificar los créditos invocados por concepto de capital, intereses y gastos y señalar el orden de preferencia correspondiente.

De esta manera, se procede a instalar la Junta de Acreedores en el lugar, día y hora indicados en la convocatoria. Para instalar la Junta se requiere en primera convocatoria la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos; para la segunda convocatoria se requiere la presencia de más del 50% de los créditos reconocidos; en tercera convocatoria la Junta se instala con la presencia de los acreedores reconocidos que asistan.

Si luego de las tres fechas señaladas por la Comisión de Reestructuración Patrimonial en el aviso de convocatoria la Junta de Acreedores no se instalase, la Comisión podrá disponer, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, la publicación de un nuevo aviso de convocatoria, cuando los intereses de las partes o las circunstancias que produjeron tal hecho así lo ameriten. En caso contrario, o si luego de la nueva convocatoria la Junta permaneciera sin instalarse, la Comisión deberá iniciar el procedimiento de liquidación, conforme al Título VI de la Ley de Reestructuración Patrimonial, previa certificación de su representante ante la Junta. Igualmente se procederá si instalada la Junta ésta no tomase el acuerdo al que se refieren los numerales 1) y 2) del Artículo 35° de la Ley de Reestructuración Patrimonial, según corresponda, dentro de los 30 (treinta) días hábiles siguientes a su instalación. Con el voto favorable de representantes de más del 50% de los créditos reconocidos, la Junta podrá postergar dicha decisión por una única vez y por un plazo improrrogable de hasta 60 (sesenta) días hábiles.

ELECCION Y FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES DE LA JUNTA DE ACREEDORES

La Junta de Acreedores debe elegir de su seno a los acreedores que ejercerán los cargos de Presidente, Vicepresidente y Secretario. En caso de impedimento del Presidente, sus funciones serán asumidas por el Vicepresidente. En caso de impedimento del Secretario sus funciones serán asumidas por otro acreedor elegido en cada ocasión.

Ante la ausencia del Presidente y del Vicepresidente en las siguientes reuniones que pudieran celebrarse, la Junta puede elegir, en cada acto, al acreedor que, por esa fecha, presida la reunión. Para estos efectos, el representante de la Comisión presidie la reunión hasta que se efectúe la elección antes mencionada.

En las deliberaciones de la Junta de Acreedores debe participar un representante de la Comisión, el mismo que puede intervenir con derecho a voz, pero sin voto, y debe verificar el cumplimiento de las mayorías exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos, así como la validez de los mismos. El representante de la Comisión tiene facultad para informar a la Junta respecto de la ilegalidad que pudieran contener las propuestas sometidas a consideración de los acreedores y para emitir opinión respecto de los asuntos que la Junta decidiera consultarle. La opinión del mencionado representante puede ser rectificada por la Comisión mediante Resolución.

Los acuerdos de la Junta de Acreedores deben constar en Actas, las cuales deben ser aprobadas y suscritas por el Presidente de la Junta, el representante de la Comisión y un acreedor designado para este efecto en la misma Junta.

REPRESENTACION DE ACREEDORES EN LAS JUNTAS

Para la participación en las Juntas, los acreedores pueden acreditar ante la Comisión a sus representantes con una anticipación no menor de dos (2) días hábiles. Para estos efectos, la representación del acreedor persona jurídica podrá ser ejercida por su representante debidamente acreditado en el procedimiento o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple.

Los créditos que tengan como origen la falta de pago de remuneraciones y beneficios sociales son considerados como uno solo y los acreedores son representados por quien designe el Ministerio de Trabajo y Promoción Social conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El representante designado contará con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de los acuerdos previstos en la presente Ley.

Igualmente, la representación de los créditos del Estado a que se refieren los incisos 1) y 4) del artículo 24° de la Ley de Reestructuración Patrimonial, es ejercida por un representante designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

INFORMACION NECESARIA PARA LA ADOPCION DE ACUERDOS

Únicamente podrán tratarse en las reuniones de la Junta, bajo sanción de nulidad, los temas consignados en la agenda publicada, necesariamente, con la convocatoria. Quedan exceptuados de lo dispuesto anteriormente los casos en que reunidos los titulares o representantes del 100% de los créditos reconocidos, éstos acordaran por unanimidad introducir temas distintos en la agenda.

La información y documentación necesarias para la adopción de los acuerdos materia de la convocatoria deberá ponerse a disposición de los acreedores, por el insolvente, en ejemplares suficientes, en el local de la Comisión o, en su defecto, en otro lugar debidamente publicitado, con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles anteriores a la realización de la Junta.

DESIGNACION Y FUNCIONES DEL COMITÉ

La Junta de Acreedores puede designar de entre sus miembros a un Comité en el cual delegue en todo o en parte las atribuciones que le confiere la Ley de Reestructuración Patrimonial, con excepción de la decisión a que se contraen los numerales 1) y 2) del artículo 35 de la Ley, la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Convenio Concursal, según el caso, sus modificaciones y la prórroga del proceso.

En el caso de que la Junta acuerde delegar sus atribuciones a un Comité, se deben observar las siguientes reglas:

– El Comité está integrado por tres miembros. La Presidencia corresponde al Presidente de la Junta, quien podrá ser reemplazado por el Vicepresidente. Los otros dos miembros de la Junta que representen créditos de diferente origen, si los hubiera.

– Los miembros del Comité deben informar a la Junta, a través de su Presidente, de las acciones que realicen en cumplimiento de la delegación conferida.

– El cargo de miembro de Comité corresponde al acreedor elegido en la Junta y no puede delegarse en otro acreedor.

– El Comité debe llevar un libro de actas que podrá ser el mismo en que se lleven las actas de Junta Acreedores, en el cual registre sus acuerdos, los que deberán ser suscritos por lo menos por dos de sus miembros, bajo sanción de nulidad.

Para efectos de instalar una reunión de Comité así como para la adopción de sus acuerdos, se requiere cuando menos la asistencia y el voto favorable de dos de sus miembros.

CONVOCATORIA A SESIONES DE JUNTA  DE ACREEDORES CON POSTERIORIDAD A SU INSTALACION

Con posterioridad a la sesión de instalación, toda sesión de la Junta de Acreedores debe ser convocada por su Presidente mediante avisos publicados por una sola vez en el diario oficial El Peruano y otro de circulación en la localidad donde tenga su domicilio el insolvente con una anticipación no menor de diez (10) días hábiles.

Acreedores que representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos por la Comisión pueden requerir al Presidente, mediante documento de fecha cierta en el que constará la agenda sugerida, la convocatoria a sesión de la Junta. Si transcurrido un plazo de diez (10) días hábiles de efectuado el requerimiento, el Presidente no efectuara la convocatoria conforme a lo solicitado, los solicitantes podrán acudir ante la Comisión para que los autorice a publicar los avisos correspondientes.

Excepcionalmente, cuando el reducido número de acreedores y la imposibilidad de solventar los costos lo ameriten, la Comisión podrá exonerar de la obligación de publicar la convocatoria a Junta de Acreedores.

QUORUM REQUERIDO PARA LA REUNION DE JUNTA DE ACREEDORES

Para efectos de la reunión de la Junta de Acreedores luego de la sesión de instalación, cuando los temas de agenda exijan mayoría calificada para su aprobación, se requiere en primera convocatoria la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos; para la segunda convocatoria se requiere la presencia de más del 50% de los créditos reconocidos; en tercera convocatoria la Junta se instala con la presencia de los acreedores reconocidos que asistan

Para los casos de temas de agenda que requieran mayoría simple para su aprobación, se requiere la asistencia de acreedores que representen más del 50% de los créditos reconocidos en primera convocatoria. En segunda o tercera convocatorias, se instala la Junta con los acreedores asistentes.

ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DE ACREEDORES

La Junta de Acreedores tiene las siguientes atribuciones genéricas:

1.             Tratándose de empresas podrá decidir su destino entre cualquiera de las siguientes alternativas:

a) La continuación de la actividad de la empresa, en cuyo caso entrará en proceso de reestructuración patrimonial con arreglo al Título IV de la presente Ley; o

b) La salida del mercado de la empresa, en cuyo caso entrará a un proceso de disolución y liquidación conforme a lo establecido en el Título V de la presente Ley.

2.             Tratándose de personas naturales o de personas jurídicas que no realizan actividad empresarial (personas jurídicas sin fines de lucro),  la Junta podrá decidir su destino entre cualquiera de las     siguientes alternativas:

a) Que una parte determinada de su patrimonio, con excepción de sus bienes inembargables, se someta a un proceso de reestructuración patrimonial o de disolución y liquidación, al amparo de las normas contenidas en los Títulos IV y V de la Ley de Reestructuración Patrimonial.

b) Que la totalidad de su patrimonio, con excepción de sus bienes inembargables, se someta a Concurso de Acreedores.

3.             Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme a los numerales anteriores.

4.             Solicitar la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos.

MAYORIAS REQUERIDAS PARA LA ADOPCION DE ACUERDOS

Los acuerdos de la Junta de Acreedores previstos en los numerales 1 y 2 del punto precedente, el acuerdo de aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio Concursal, del Convenio de Liquidación y sus modificaciones, así como aquellos para los que la Ley General de Sociedades exija mayorías calificadas, se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda o tercera convocatorias los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66.6% del total de los créditos asistentes.

Con excepción de las disposiciones especiales contenidas en la Ley de Reestructuración Patrimonial, los demás acuerdos que se sometan a consideración de la Junta se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de los acreedores que representen créditos por un importe superior al 50% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda y tercera convocatorias se requerirá el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes.

INSCRIPCION DE ACUERDOS ADOPTADOS POR LA JUNTA DE ACREEDORES