Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 5)

CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Finalmente, se establece un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, por obra del gran jurista Hans Kelsen, quien concibió en 1920 unos órganos de naturaleza legislativa que tenían como finalidad, ejercer un control de constitucionalidad de las leyes. Estos órganos especializados ejercen una jurisdicción concentrada, a diferencia del control que ejercen todos los jueces norteamericanos. Son intérpretes de la Constitución formal jurídico-positiva, su función es que todo el ordenamiento jurídico sea conforme con lo que Kelsen denominó "…norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico…"[9]   

Surgen de este modo los Tribunales Constitucionales como "guardianes de la Constitución". A diferencia del control difuso americano, el modelo kelseniano impone un control concentrado que se confía al Tribunal Constitucional, único competente para declarar la  inconstitucional  de una norma.

Según la concepción de Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional tenía una función fundamental que realmente fue por la que se creó, el examen de constitucionalidad de las leyes, se trata de un legislador negativo, por lo tanto es un órgano del Poder Legislativo. A esta función agregó otras, siendo una de las más importantes resolver los conflictos entre los diversos órganos del Estado, especialmente en los Estados Federales. Pero nuevas funciones se han ido incorporando, resultando ser una de singular importancia para la protección de los derechos reconocidos en las Constituciones, la llamada Jurisdicción constitucional de la libertad, conforme Mauro Cappelletti denominó.[10] 

¿QUÉ SON LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES?

Kelsen no concibe al Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional en sentido estricto, sino como un legislador negativo, porque la anulación de la ley participa de los rasgos propios de la función legislativa.

Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad preexistente, por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto "ex tunc"), es decir se retrotraen a los momentos en que se cometió la violación del derecho.  En cambio en el sistema austriaco Kelseniano, la sentencia opera con efectos "ex nunc" (irretroactividad), rige a partir del momento en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es publicada.

En cuanto a la crítica que se formula a los Tribunales Constitucionales, debido a su politicidad, es famosa la polémica entre  Carl Schmitt y Hans Kelsen. Las preguntas que se deben responder son las siguientes:

¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide políticamente escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, ya que él interviene en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional?

Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una politización de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a ser el Jefe de Estado. A esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es sobrevalorar la competencia del Riech (Presidente) e infravalorar la  función del Parlamento.

Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el Profesor Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político. Por ello es que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las normas, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión.

Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que se da entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico permanece en reposo, esta situación determina una relación peculiar que de todos modos influye en la interpretación constitucional.

Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse los miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente manera: 4 por el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del Gobierno y 2 del Consejo General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del Estado intervienen en la designación de los miembros,  pero el Poder Legislativo tiene prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo "razonable"[11].  En  nuestro país, corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a diferencia de la Constitución de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada Poder del estado).

 Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes:

a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.

b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente, los juristas de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del Parlamente o del Gobierno, pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN PERÚ.

En nuestro país, se dan dos sistemas de control: el norteamericano, que hemos dicho es conocido como control difuso o revisión judicial, y lleva a cabo el Poder Judicial (Art. 138° de la Constitución de 1993); y el europeo o concentrado, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional (Art. 202° de la Norma Suprema) 

El Tribunal Constitucional, según el Art. 202° de nuestra Constitución lleva a cabo las tres importantes funciones ya indicadas:

a.     Examen de constitucionalidad de las leyes, a través del control abstracto mediante la acción de inconstitucionalidad, que procede contra normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

b.    Jurisdicción constitucional de la libertad, pues conoce las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución

c.     Conoce de los conflictos de competencia o de atribuciones entre los diversos órganos del Estado.

Sigue de este modo el modelo español, que también tiene estas 3 atribuciones. Conviene precisar que el Poder Judicial también efectúa un control de constitucionalidad, a través de la Acción popular, que procede contra normas con menor rango de ley. Se encuentra regulada por la Ley N° 26435.

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Acción: Es el derecho de poner en marcha la actividad jurisdiccional del estado.

La teoría de la acción en el derecho procesal debe tender a resaltar los derechos de las partes en un doble sentido: en relación con el derecho a la jurisdicción y respecto de su participación en la actividad jurisdiccional.

En esta doble vertiente, el proceso ya no sólo se entiende como el instrumento del Poder Judicial, lo es también de los ciudadanos. 

Proceso constitucional: Tiene por objeto pretensiones fundadas en normas constitucionales, las normas que se invocan son normas de Derecho Constitucional.

Se habla de una jurisdicción constitucional porque existe un órgano que cumple la tarea de conocer de las pretensiones fundadas en normas de Derecho Constitucional. Recordemos que Perú tiene un sistema peculiar de jurisdicción constitucional, compartida entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, suficientemente explicada en clase.

Tipos de procesos.- En la mayoría de ordenamientos, la justicia constitucional generalmente se ocupa de tres tipos de procesos:

d.    Pretensiones de inconstitucionalidad, dirigidas a impugnar leyes y normas contrarias a la Constitución.

e.     Pretensiones de amparo de garantías individuales. Es lo que conocemos como la jurisdicción constitucional de la libertad, que en nuestro caso comprende los procesos que se originan cuando se trata de las acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución, excepto la de Inconstitucionalidad.

f.     Conflicto de atribuciones.

LEGITIMACIÓN EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La legitimación procesal viene a ser la situación en las que se encuentran las partes con respecto a la relación jurídica material que se discute en el proceso y que, por estar expuesta a la mutación consiguiente de los efectos materiales de la cosa juzgada, les habilita para comparecer en él, bien para sostener la pretensión o para oponerse a ella[12].

Este concepto que en la teoría procesal es considerado uno de los presupuestos de eficacia de los actos de las partes procesales, se conecta con el derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva –derecho reconocido en el Art. 139° inc. 3° de la Constitución peruana de 1993, tomado del Art. 24° de la Constitución española de 1978-, que en la actualidad ha trascendido su tradicional vinculación a la titularidad de derechos subjetivos o de intereses legítimos, pues existen casos en que es necesario que se extienda a cualquier ciudadano por su condición de tal, por el interés que éste tiene para la defensa del interés común o particular.

La legitimación procesal puede ser activa y pasiva, ambas se identifican con la capacidad para ser parte principal en un proceso, la diferencia entre las dos según Raúl Canosa Usera, no tiene consecuencias en la posterior tramitación del procedimiento, toda vez que las partes principales disponen de las mismas ventajas procesales. La distinción radica en que el uso de la primera (activa) abre el procedimiento en su fase inicial, mientras que mediante la segunda el órgano facultado se persona en el proceso para responder y en su caso rebatir las afirmaciones vertidas por quien inició el procedimiento".[13]

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, no es de extrañar que en la teoría procesal moderna se atorgue legitimación a personas que según los criterios de la teoría anterior no tuvieran "legítimo interés directo y moral". Otorgar legitimación procesal activa a asociaciones y grupos que puedan resultar afectados, organizaciones no gubernamentales de derechos, entidades públicas, es consecuencia, como ya se ha dicho, del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, pues resulta necesario que alguien asuma la defensa de los intereses difusos o colectivos.

En palabras de Víctor Moreno Catena, la defensa de los intereses difusos o colectivos presenta perfiles particulares respecto del derecho antes indicado, sobre todo por lo que hace a la legitimación para su defensa ante los tribunales, se trata de intereses de una colectividad cuando no existan individuos particularmente afectados en sus derechos o, habiéndolos, se mantenga el interés general[14], agregando en forma acertada que la defensa de este tipo de intereses exige introducir modificaciones sustanciales en el desarrollo del proceso: el llamamiento a terceros interesados; la modificación de las reglas de competencia; la modificación de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de su valoración; la extensión de la cosa juzgada a terceros no intervinientes; las sentencias  con condenas abiertas para permitir la comparecencia de anónimos perjudicados, respecto de quienes se habrán fijado las bases para liquidar el daño sufrido, etc.[15].

Lo que se quiere resaltar es el hecho de que en la defensa de los derechos de las personas, el proceso tiene que adecuarse a los nuevos derechos que se vayan introduciendo en las Constituciones; el derecho al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y en general, los derechos de incidencia colectiva, no permiten más una concepción del esquema de legitimaciones clásico del liberalismo. Es por ello que en muchos ordenamientos, Instituciones de carácter público como lo son el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal o Ministerio Público- están legitimados para interponer acciones en defensa de estos intereses, y  como veremos luego, inclusive en sustitución de la propia persona afectada; a la legitimación a ellos concedida ha sido calificada por algunos "legitimación amplia de carácter especial por razones de interés general", y otros la engloban en la "legitimación extraordinaria"[16].

En resumen, la legitimación activa, es la aptitud para ser parte en un proceso concreto, por ella se determina a quien deba ser demandante.

La legitimación pasiva es un requisito de admisibilidad de la comparecencia. Por ella se determina a quien debe ser demandado. En el derecho Procesal Constitucional se admite estos supuestos de legitimación respecto de las personas naturales y jurídicas. Debe tenerse en cuenta que el proceso constitucional de inconstitucionalidad o directo, no puede iniciarse de oficio por el propio órgano jurisdiccional. Sólo puede iniciarse a instancia de las personas legitimadas.

LAS  GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Luego del proceso de incorporación de los derechos de las personas en las Constituciones, se ha venido perfeccionando el sistema de garantías tendiente a efectivizarlos, alcanzando su máxima evolución cuando se otorga legitimación a la persona, nacional o extranjera, para recurrir ante tribunales u organismos internacionales demandando la efectiva protección del derecho que considere lesionado.

Fueron los juristas italianos los que han desarrollado la teoría de las garantías constitucionales, entendidas como instrumentos procesales para lograr la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. La vigente Constitución italiana de 1948, en el Título VI regula las atribuciones de la Corte Constitucional, donde le corresponde: De las Garantías Constitucionales.

Siguiendo esta tendencia, la Constitución portuguesa de 1976, hace esta distinción, estableciendo en el Título I de su parte IV: Garantía de la Constitución, en igual sentido, Perú.

Según Fix Zamudio "es necesario distinguir entre los derechos del hombre consignados en la Ley Suprema y las "garantías" de tales derechos, que no son otra cosa que los medios procesales por conducto de los cuales es posible su realización y eficacia" [17]. A mi entender las garantías de los derechos vienen a ser los mecanismos de protección que se ofrecen a las personas para que, en casos singulares en que vean amenazados o violentados sus derechos acudan a ellas y obtengan su preservación o el restablecimiento de los mismos. A la fecha constituye un tema de relevancia en el Derecho constitucional, de allí que todas las Constituciones incluyen mecanismos de protección de los derechos, los que son clasificados de diversas maneras,  pero optamos por la siguiente clasificación:

Garantías normativas, que según Pérez Royo vienen a ser instrumentos que la Constitución establece para que los poderes públicos tengan que actuar de una manera determinada siempre que lo que esté en juego sea un derecho, deber o libertad constitucionalmente reconocido.  En igual sentido, Pérez Luño[18] sostiene que las garantías normativas se presentan cuando la Constitución prevé un dispositivo normativo encaminado a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, a evitar su modificación, así como a velar por la integridad de su sentido y función.

Garantías jurisdiccionales, vienen a ser los instrumentos que la Constitución pone a disposición de la persona para que pueda reaccionar frente a una posible vulneración de un derecho.

Garantía de fiscalización no jurisdiccional, entre la que cabe considerar al Defensor del Pueblo como un Comisionado del Congreso, para la defensa  de los derechos constitucionales.  Nuestra Constitución la consagra en el Art. 161°, con la denominación de Defensoría del Pueblo.

Garantías supranacionales, como producto de la suscripción de los Tratados internacionales en materia de los derechos humanos, por las cuales los Estados aceptan la competencia de órganos jurisdiccionales de carácter internacional facultados para recibir y examinar peticiones en su contra por violaciones a los derechos contenidos en los respectivos tratados[19].

Esta clasificación de las garantías de los derechos se ha efectuado teniendo en cuenta la teoría del doble carácter de los derechos fundamentales, que fuera enunciada por los alemanes: según la cual los derechos fundamentales[20] cumplen una doble función: "garantizan no sólo derechos subjetivos de los individuos, sino también los principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y del Estado de Derecho, fundamentos del Estado constituido a través de dichos derechos y de su ordenamiento jurídico"[21].

La vigente Constitución, en el Título V: De las Garantías Constitucionales, regula el Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; a la vez la estructura y funciones del Tribunal Constitucional.

ORGANOS DE LA JURISDICCIÓN INTRNACIONAL

En cuanto a la Jurisdicción internacional, los órganos a los que puede recurrir un ciudadano u grupo cuando un Estado Parte viola los derechos contenidos en los Pactos, son: 

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 28, constituye un importante mecanismo de protección de los derechos, pues según el Art. 41 está facultado para recibir y examinar las  comunicaciones interestatales, por las cuales un Estado se dirige a él, alegando que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto[22].

Del mismo modo es el organismo competente para recibir y considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber sido víctimas de violación de los derechos enunciados en el Pacto. Este es quizás el mecanismo más interesante pues permite a las personas acudir al sistema universal exponiendo su caso, el Comité recibe las comunicaciones de los Estados denunciados y si se constata la violación señalará las medidas que deben cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados.

Fue creado en 1977 y tiene como otras funciones: Examinar informes de los Estados Partes, en base a los cuales hace sugerencias y recomendaciones, y ayuda a solucionar controversias entre los Estados Partes. 

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL

Previsto en el Art. 8° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial, aprobado el 21 de diciembre de 1965. Compuesto de 18 expertos elegidos por los estados Partes entre sus nacionales.

Tiene como funciones: Examinar informes, hacer sugerencias y recomendaciones, Ayuda a solucionar controversias entre los Estados Parte, recibir y examinan comunicaciones de personas y tiene una Comisión Especial de Conciliación

COMITE CONTRA LA TORTURA

Previsto en el art. 17° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado el 10 de diciembre de 1984. Compuesto por 10 expertos. Tiene funciones similares a los otros dos Comités, con la característica de que puede realizar investigaciones confidenciales respecto de informaciones que indiquen de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en un Estado Parte.

COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Dentro del Sistema regional americano,  los órganos de protección son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humano, a las cuales ya nos hemos referido. Llevado a cabo el trámite de peticiones individuales que establece la Convención[23], si la Comisión lo decide somete el caso a consideración de la Corte, cuyos fallos son definitivos e inapelables (art. 67° de la Convención) teniendo en cuenta que es un tribunal internacional.

Debe tenerse en consideración que el sistema regional americano al igual que el sistema universal, es subsidiario, lo que implica que la persona debe recurrir previamente a su Juez natural, y concluir el procedimiento. Por tal motivo, la Convención Americana sobre derechos Humanos establece ciertos requisitos para que una petición sea admitida:

a.     Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna. Se exceptúa sino existe en el estado, el debido proceso para la protección del derecho; si no se le permite al peticionario el acceso a los recursos de la jurisdicción interna o se le impide agotarlos; y si hay retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

b.    Que la petición sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.

c.     Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.

d.    Tratándose de persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida, en uno o más Estados Miembros de la Organización, la petición debe contener el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de a entidad peticionaria.

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Los derechos constitucionales, son los derechos humanos[24] incorporados en las Constituciones, como resultado de todo un proceso de evolución muy ligado al Constitucionalismo y a los conceptos de Estado de derecho, Estado social y Estado  democrático. Este concepto implica que en las Constituciones se enuncian los derechos civiles y políticos, además de los económicos, sociales y culturales; y en algunos casos los de reciente formulación, que vienen a ser los derechos de tercera generación o de solidaridad. 

La Constitución de 1979, bajo la influencia de la Constitución española de 1978, significó un avance con respecto a la Constitución de 1993, pues incorporó nuevos derechos y consagró cuatro acciones de garantía constitucional: Acción de Inconstitucionalidad, Habeas Corpus, Amparo y Acción Popular, atribuyendo competencia al Tribunal de Garantías Constitucionales para declarar a petición de parte la inconstitucionalidad de las leyes que contravengan a la Constitución por la forma o por el fondo; y conocer en casación las resoluciones denegatorias de Habeas Corpus y Amparo, agotada la vía judicial.[25]

La actual Constitución, en el Título I: De la Persona y de la Sociedad, en tres Capítulos consagra los derechos. En el Capítulo I, enumera en un solo artículo los denominados Derechos Fundamentales; en el Capítulo II (arts. 4° al 29°), los denominados Derechos Sociales y Económicos; para en el Tercer Capítulo consagrar los Derechos Políticos y también los deberes: Participar en el Gobierno Municipal de la jurisdicción, deber de sufragio, honrar al Perú, proteger los intereses nacionales, y respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Contiene además un Capítulo IV destinado a la Función Pública.

En cuanto a los mecanismos de protección de los derechos, además de las Acciones de Garantía contempladas en la Constitución de 1979, se introducen la Acción de Cumplimiento y Hábeas Data, y se amplía el marco protector del Habeas Corpus a los derechos conexos a la libertad personal.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El constitucionalismo liberal se fue expandiendo en occidente a lo largo del siglo XIX, a través de las Constituciones haciendo énfasis en los derechos individuales, concepción que chocó con las de inspiración socialista. Las modificaciones al esquema del constitucionalismo liberal comenzaron a ser planteadas desde mediados del siglo XIX sobre todo en la Constitución francesa de 1848, la de México de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos del nuevo constitucionalismo social, que luego se ha inspirado en posiciones neoliberales, socialistas y social cristiano. Se tuvo que acoger en los textos constitucionales nuevos principios como: función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, nuevos derechos, etc.

En el caso de Perú, las normas relativas a los derechos económicos, sociales y culturales, son las que tienen relación con este tipo de Constitucionalismo: art. 2° inc. 19, art. 4°, art. 6°, art. 7°,  art. 9°,  art. 10°, art. 11°, arts. 13° al  18°, arts. 22° al 29°. Además las disposiciones contenidas en los arts. 58° al 60° y 65°.

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

En determinados casos, en que es necesario por razones fundadas y previamente establecidas en la Constitución: guerra exterior, peligro inminente para el funcionamiento de las instituciones democráticas, graves desórdenes, y otros, se admite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos. Como se trata de una restricción al ejercicio de los derechos, debe ser temporalmente reducida e improrrogable, y sobre todo por ley votada en el Parlamento. Como el Poder Ejecutivo concentra determinados poderes que no los tiene en circunstancias normales, terminada la situación excepcional la autoridad responsable del ejercicio del poder, generalmente una autoridad militar, debe dar cuenta de su gestión al control parlamentario.

Estamos ante lo que se conoce como Derecho excepcional y en doctrina como dictadura constitucional. Perú lo contempla en el art. 137°, en que establece dos Estados de Excepción: Estado de Emergencia, en que se restringe el ejercicio de cuatro derechos: libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio, libertad de reunión y de tránsito. Y el Estado de Sitio, que permite restringir un amplio número de derechos, y procede en los casos más graves.

En nuestro caso, de la lectura del citado artículo se advierte que la declaración de Estado de Excepción es atribución del Poder Ejecutivo, dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, se supone para que ejerza el control político, típico de este Poder del Estado. Del mismo modo, es atribución del Poder Ejecutivo decretar el Estado de Sitio, en cuyo caso el Congreso se reúne de pleno derecho. Por tanto, aún en el supuesto más grave no se requiere de ley votada en el Parlamento, lo cual no es admisible en un Estado social y democrático de Derecho, como formalmente se define a Perú en la Constitución.

Se establece un requisito formal: Publicidad, las causas que motivan la dación de los dos Estados y los plazos.

Los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, establecen que en situaciones excepcionales, los Estados Partes podrán suspender las obligaciones contraídas, es decir suspender el ejercicio de determinados derechos, bajo determinadas circunstancias. Así el art. 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación; art. 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado; y el art. 15° del Convenio Europeo de Derechos Humanos: caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación. 

Estos dispositivos contienen además un listado de derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser derogados durante estas situaciones excepcionales, lo que implica el reconocimiento de derechos absolutos.       Sobre este punto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe N° 49/00 de fecha 13 de abril de 2,000, Caso 11.182 sobre violación de los derechos humanos de: Rodolfo Gerbert Asencios Lindo, Rodolfo Dynnik Asencios Lindo, Marco Antonio Ambrosio Concha y Carlos Florentino Molero Coca, por parte del Estado peruano, consigna los requisitos para declarar un estado de emergencia: Necesidad, temporalidad, proporcionalidad, no discriminación, compatibilidad con otras obligaciones internacionales y notificación.

FUNCION LEGISLATIVA

Es la función inherente al Poder Legislativo. El art. 102 es el que establece las atribuciones del Congreso, siendo la primera la de dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. La ley es aprobada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo.

El art. 103° contiene las disposiciones generales a la organización del sistema legislativo aplicables a las normas con rango de ley: Leyes orgánicas, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia y Reglamento del Congreso.

1. Ley general: Según el principio de igualdad ante la ley, las leyes protegen igualmente a todos.

Hablar de la Discriminación positiva.

2. Irretroactividad de la ley: Referido  a la aplicación en el tiempo de la ley. Las normas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su entrada en vigor.

La aplicación ultractiva se encuentra en el artículo 62 : norma se aplica a hechos posteriores a su vigencia,

3. La Ley se deroga solo por otra ley, estaba enunciada en los Códigos Civiles. Se agrega además la disposición contenida en el art. 204 de la Constitución de 1979: Por sentencia que declare su inconstitucionalidad.

Habría que considerar además el supuesto de que si bien la norma no es derogada pero queda inválida por incompatibilidad con una norma superior de mayor rango.

4. Delegación de Facultades: Institución por la cual se permite al  Congreso delegar la potestad legislativa al Ejecutivo para que legisle.

5. Definición de lo que son Leyes Orgánicas

6. La Constitución no ampara el abuso del derecho.  En el actual Código Civil: La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

El Reglamento tiene fuerza de ley, ya  que no es una ley, en tanto que no es promulgada por el Presidente de la República sino por el Presidente del Congreso. El Reglamento tiene cumplimiento obligatorio por acto del propio Congreso, contiene todo el procedimiento legislativo, siendo su texto uno de los cuerpos básicos del Parlamento.

Hasta antes del 5 de abril de 1992, cada Cámara tenía su propio Reglamento, El del senado fue aprobado en 1980 y el de la Cámara de Diputados en diciembre de 1987, habiendo regido hasta esa fecha el de 1853. Además el Congreso tenía su Reglamento que fue aprobado en 1853.

El Congreso Constituyente democrático promulgó su primer Reglamento el 5 de febrero de 1993, y el 23 de junio de 1995, promulgó un nuevo Reglamento que es que rige.

DELEGACIÓN DE FACULTADES

La función legislativa puede ser delegada al Poder Ejecutivo conforme al artículo 104. En este caso las normas no se llaman Leyes sino Decretos Legislativos. Si bien fue establecida en la Constitución de 1979, en 1968 se hizo sin que la Constitución de 1933 la haya establecido.

El Congreso tiene a su favor la prerrogativa de reformar en todo tiempo y por iniciativa propia los decretos legislativos expedidos por el Poder Ejecutivo.

 Se establece lo que constituye materia indelegable:

-       Reforma Constitucional

-       Aprobación de Tratados Internacionales

-       Aprobación de Leyes Orgánicas.

-       Aprobación de Ley de Presupuesto

-       Aprobación de Ley de la Cuenta General de la República.

Se requiere lo siguiente:

·               La materia delegada  debe ser especificada, porque de lo contrario los Decretos legislativos pueden ser atacados vía acción de Inconstitucionalidad y Control difuso.

·               El plazo de delegación debe ser determinado

·               Para efectos de nuestro sistema jurídico son normas equivalentes a las que aprueba el Congreso, por tanto puede modificar o derogar leyes. Esto porque en cuanto a la promulgación, publicación, vigencia y efectos, los Decretos Legislativos siguen el mismo procedimiento que la ley.

Según el art. 74 los decretos legislativos pueden contener normas sobre materia tributaria, y conforme a la citada disposición, los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.

Leyes Orgánicas: En la doctrina, las Leyes Orgánicas corresponden a la categoría de normas que dan operatividad funcional y desarrollan exhaustivamente algunas disposiciones constitucionales. (Díaz Arenas, Pág. 378)

Responden a una categoría superior respecto de las demás leyes, solo pueden ser derogadas o reformadas por leyes de la misma jerarquía. Pero igual ocurre con las leyes ordinarias.

La vigente Constitución las define.

Por Ley Orgánica deberán regularse las siguientes instituciones del Estado:

Ley Orgánica de Elecciones                                         art. 31

Ley de Utilización de los recursos naturales                  art. 66

Ley de la Contraloría General                                        art. 82

Ley del Banco Central de Reserva                                art. 84

Ley del Consejo de Ministros                                       art. 121

Ley del Poder Judicial                                      art. 143

Ley del  Consejo Nacional de la Magistratura                art. 150

Ley del Ministerio Público                                            art. 158

Ley de la Defensoría del Pueblo                                              art. 161

Ley de las Fuerzas Armadas                                        art. 165

Ley de la Policía Nacional                                            art. 166

Ley del Jurado Nacional de Elecciones                                    art. 177

Ley Orgánica de Municipalidades                                 art. 196

Ley Orgánica de las Regiones                                      art. 198

Ley de Garantías Constitucionales                                art. 200

Ley del Tribunal Constitucional                                     art. 201

En cuanto al valor, son iguales a las leyes ordinarias

Para Bernales son de categoría superior:

Contenido específico

Procedimiento agravado para su aprobación. Se requiere la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso.

Para García Beláunde, no representa una categoría superior a las leyes, porque en su modificación están en el mismo nivel que las ordinarias, Sin embargo debe tener quórum calificado, entiende que debió tener un procedimiento más riguroso ya que habla de la rapidez para su modificación.

No son delegables a la Comisión Permanente y por lo tanto al Ejecutivo.

EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

Conforme a la Constitución actual, el procedimiento consta de cuatro etapas: Iniciativa, aprobación, promulgación y publicación.

INICIATIVA EN LA FORMACIÓN DE LEYES

Conforme al art. 107, tienen iniciativa en la formación de leyes, el Presidente y los Congresistas. Este derecho de iniciativa tiene una limitación en el art. 79, contenido en el Capítulo IV del Régimen Tributario y Presupuestal: Los Congresistas no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.

Esta disposición está en concordancia con el art. 94 que da autonomía económica al Congreso, ya que éste sanciona su presupuesto. Los otros Poderes del Estado tienen el derecho de iniciativa, al igual que las instituciones públicas autónomas, municipios y colegios profesionales, pero limitado a las materias que le son propias.

Ministerio Público Art. 159

Defensoría del Pueblo  Art. 162

Jurado Nacional de Elecciones Art. 178 inc. 6

Los ciudadanos Art. 2 inc. 17 y art. 31 

(Conforme lo establezca la ley, que debe ser orgánica)

El Art. 53 según Sergio Bernales "consagra un verdadero contrabando legislativo, al establecer que un proyecto de ley podrá ingresar a debate en Plenario sin necesidad de contar con el dictamen de la comisión de trabajo correspondiente. Es un peligro que ya se manifestó bajo el gobierno del Presidente Fujimori. Basta con recordar la aún hoy en día polémica Ley de Amnistía." (Pág. 450)

CONTROL PARLAMENTARIO

Es la facultad del Parlamento de realizar actos de eficacia jurídica en la relación inter órganos, mediante los cuales determinadas acciones del Poder Ejecutivo quedan sometidos a procesos de revisión por parte del Legislativo.

El Parlamento tiene la atribución de la función legislativa y sin perjuicio de ella participa en la función gubernativa y administrativa, mediante el control parlamentario; y a su vez el Ejecutivo posee instrumentos de control frente al órgano legislativo.

Para Loewenstein, los controles institucionalizados con los que cuenta el Gobierno frente al Parlamento son de dos tipos:

a) Influencia del Gobierno sobre las prerrogativas legislativas del Parlamento, incluyendo la elaboración del Presupuesto.

b) Influencia del Gobierno sobre la actividad y existencia de la Asamblea que puede llegar hasta la disolución parlamentaria.

Para muchos la función de control del parlamento es la de mayor importancia, ésta se realiza:

1.- Especialización de comisiones ordinarias

– Invitación da los Ministros para que concurran a informar, así el Parlamento sigue la aplicación de la ley.

– Acuerdos de Cámara.

2.- Control de la actividad legislativa del Gobierno

El Gobierno le da cuenta al Parlamento respecto de los decretos Legislativos o los somete a su ratificación. El Parlamento tiene que evaluar si el Decreto se ajusta a las normas constitucionales y puede derogarlo total o parcialmente.

3.- Control Político

El Parlamento a través de las comisiones investigadoras, fiscaliza e investiga determinados actos del Ejecutivo. Es obligación de este Poder del Estado, someterse y aceptar ser investigado.

Aquí se  ubican: Antejuicio, Juicio Político, la Interpelación y Voto de censura. 

En nuestra Constitución, la función de control aparece dispersa en el Capítulo I que trata del Poder Legislativo y Título VI que trata de las relaciones con el Poder Ejecutivo.

Se ubican todas las formas de control referidas, incluyendo lo que se denomina "cuestión de confianza".

La Ley 25397 o Ley de control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República, fue una de las razones del golpe del 5 de abril de 1992.

El art. 97 ha otorgado rango constitucional a las Comisiones de investigación. En Europa son conocidas como "comisiones de encuesta o de control". Este artículo a diferencia del 180 de la constitución de 1979, autoriza el acceso de las comisiones parlamentarias a cualquier información, en las que se incluye el levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria.

El art. 96 establece que cualquier congresista puede pedir a los Ministros de Estado e instituciones que se indican y a las que señala la ley, los informes que estime necesario. Pedido que se hará de acuerdo con el reglamento del Congreso, el que no contiene el modus operandi del pedido congresal.

 El informe final de la Comisión investigadora, discutido y aprobado por la Cámara puede concluir en responsabilidades administrativas, penales y políticas. Si se encuentra responsabilidad política, esto dará lugar a un procedimiento propio del ámbito parlamentario, por el cual éste hace efectiva la responsabilidad política del funcionario al que juzga y sanciona.

La única sanción que el Parlamento aplica es la política, transfiriendo al Ministerio Público o al Poder Judicial cuando encuentra evidencias que ameriten la intervención de éstos.

El Congreso guarda para sí la exclusividad de la responsabilidad política de los infractores, cuando se trata de los cargos y funciones señalados por el Congreso, cuyos actos son directamente controlados por él.

Con la nueva Constitución, la mayoría parlamentaria ha centralizado todas las tareas fiscalizadoras en la amplia Comisión de Fiscalización; sin embargo admite la posibilidad de formar Comisiones de investigación y comisiones especiales.

El art. 99, constituye el procedimiento de lo que se llama "juicio político", opera como un antejuicio.

Tiene dos objetivos:

– Cumplimiento de la Constitución y de las leyes.

– Control efectivo del Parlamento de los actos de altos funcionarios para evitar la  impunidad.

Con la anterior Constitución, como había 2 Cámaras, el art. 183 atribuía la función de acusar a la Cámara de Diputados, quien elevaba las conclusiones de su investigación al Senado, formulando la respectiva acusación. El Senado luego de analizar el expediente, declaraba su había o no lugar a formación de causa,

En la actualidad, la Comisión Permanente del congreso tiene las prerrogativas de la Segunda Cámara. Esto es así porque el congreso es unicameral.

Este proceso tiene dos vertientes: Acusación constitucional (art. 99 y 100, 3 últimos párrafos) y el juicio político, (Art. 100 1er. y 2do. párrafo) que implica un análisis por parte del pleno del Congreso sobre la Acusación Constitucional presentada por la Comisión Permanente encontrándose las sanciones previstas en el artículo 100.

El 1er. párrafo del Art. 100 entrega al Parlamento una atribución importante cuyo antecedente es el constitucionalismo norteamericano. El Parlamento puede sancionar al funcionario acusado con:

– Suspensión o inhabilitación hasta por 10 años.

– Destitución en el ejercicio de la función.

Son sanciones de carácter político, que solo pueden ser acordadas por el Parlamento, luego éste no está sustituyendo ni asumiendo funciones que sólo corresponden al Poder Judicial.

¿Qué es infracción de la constitución?

Son las de tipo fáctico, respecto de hechos y no respecto a normas. La Constitución de 1993, no contiene una relación de hechos que puedan ser clasificados como infracciones constitucionales, luego sólo será por la comisión de delitos en el ejercicio de determinadas funciones. Así lo confirma el art. 88 incs. "g" y "j" del reglamento.

La Ley 26231 del 6 de octubre de 1993, regula el trámite de la acusación constitucional.

La Comisión Permanente aparece en nuestro constitucionalismo en 1860, su antecedente es la Constitución española de 1812 (una de las fuentes del constitucionalismo peruano), pero la Ley del 31 de agosto de 1874, derogó completamente este título.

Las Constituciones de 1920 y 1933 prescindieron de ella, retomándola la Constitución de 1979 y la actual.

La regulación de la Comisión Permanente ha sido criticada, pues contiene dispositivos extraños a la naturaleza de la institución y que responden a la necesidad de encontrar algún mecanismo que sustituya al Senado,

Es por ello que deja de convertirse en un organismo que sólo se reúne durante el receso parlamentario, para adquirir funciones propias y estables: Cámara acusadora, designa al Contralor General, ratifica la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros, aprueba los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del presupuesto y ejercita la delegación de facultades legislativas.

En este último punto, hay un error, pues la delegación de facultades es una institución creada en favor del poder Ejecutivo, pero de este modo el Congreso delega facultades a un cuerpo interno y más pequeño.

Esto tiene relación con el art. 102.2 para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

INTERPELACIÓN

Es la forma más eficaz de control político del Parlamento sobre los actos del Gobierno. Es un mecanismo que sirve para determinar la responsabilidad política del gabinete o de los ministros individualmente. Es un pedido de explicaciones mediante un pliego interpelatorio, con obligación de los Ministros de responderlo.

CENSURA MINISTERIAL

Es un derecho que se otorga a las minorías políticas. Según el art. 131 se presenta por no menos del 15% del número legal de congresistas, (18) y para su admisión ser requiere del tercio del número de representantes hábiles.

VOTO DE CENSURA

Se requiere que sea presentado por no menos del 25% del número legal de congresistas, En otros países no pasa del 10%. Debe ser aprobado por el voto del más de la mitad del número legal de sus miembros, es una mayoría cualificada.

CUESTIÓN DE CONFIANZA

Es un procedimiento provocado a iniciativa del Gobierno  respecto a la adopción por el Parlamento de las medidas que aquel sostiene y propone.

Es una institución que proviene de regímenes parlamentarios, en el cual el Gabinete entra e funcionamiento solo cuando consigue el expreso voto de confianza del Parlamento, y esto porque el origen del mandato del gabinete proviene del Parlamento.

En la Constitución de 1993, la exposición del Presidente del Consejo de Ministros plantea una cuestión de confianza desvirtuando el carácter parlamentario de tal figura constitucional.

EL PODER POLÍTICO.- SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

Tiene que ver con la clásica separación de poderes, nos remontamos para ello a las teorías de Jhon Locke de 1690 y Montesquie de 1748. El poder admite la existencia de tres poderes que se organizan en forma independiente y la necesidad de establecer límites a dichos poderes.

Según Dromí es una distribución de facultades de los órganos jerarquizados del Estado. Tiene que ver con el desarrollo de la estructura del Estado y el diseño de la parte orgánica de la Constitución (que viene a ser el régimen político)

El Derecho Constitucional moderno acepta ahora una distribución de facultades de los órganos, ya no se habla del clásico Poder Legislativo porque otros órganos BCR, Contraloría, Superintendencia de Banca y Seguros son expresión de la actuación dinámica del Estado, con resoluciones que van creando una jurisprudencia.

SISTEMA ELECTORAL

Según la Constitución está integrado por tres órganos autónomos, habiéndose diseñado un sistema que debilita al Jurado Nacional de Elecciones, que había sido desde el Estatuto de 1931, el máximo organismo supremo electoral, (máxima y única autoridad administrativa y de justicia electoral.

Hubiese sido conveniente que el art. 177 de la Constitución hubiese precisado que en la estructura jerárquica, la mayor correspondía al Jurado Nacional de Elecciones. Como se recordará la Constitución de 1993 le otorgó el rango de Poder del Estado, mientras la Constitución de 1979, en el Art. 286 establece, que el Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo los procesos electorales, función que ahora desarrolla el ONPE.

Luego de las elecciones generales de 1995, el Congreso aprobó las tres leyes de desarrollo constitucional sobre la materia:

Ley 26486 – Ley del JNE del 17 de junio de 1995

Ley 26487 – Ley ONPE del 17 de junio de 1995

Ley 26497 – Ley RENIEC del 11 de julio de 1995

A estas leyes se suman otras, algunas modifican las existentes, otras las complementan,  dando como resultado una serie de normas que complican el panorama para efectos de un estudio adecuado. Es importante la Ley del 1° de octubre de 1997.

Para algunos autores, el diseño constitucional no es adecuado pues confunde sistema electoral con derecho electoral. Este último es el conjunto de normas que encausan la participación ciudadana; mientras que el sistema electoral es el proceso técnico que permite la distribución de escaños, la regulación de las candidaturas y la distribución de las circunscripciones [26]. Asimismo, se generó en un inicio confusiones e interferencias entre los órganos del sistema, así la contienda de competencia que planteó ante el Tribunal Constitucional la RENIEC en contra de la ONPE, a propósito de la verificación de las listas de adherentes, en este caso, la Ley 26591 del 17 de abril de 1996, delegó las funciones de verificación de firmas en la ONPE.

La Constitución establece que corresponde al JNE, administrar justicia en materia electoral, y que sus resoluciones son irrevisables en sede judicial, es más el art. 36° de la Ley N° 26859 Ley Orgánica de Elecciones, establece que: "Contra las resoluciones del JNE, en materia electoral no procede recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional". Esto no es tan simple como parece, ya que tratándose por ejemplo de una resolución que deniegue la inscripción de un partido político, si bien es una de naturaleza administrativa a efectos de lo dispuesto en el art. 200 inc. 2, dada su naturaleza no se puede negar un reclamo ante el Tribunal Constitucional.

TEMA CUATRO

Derecho Administrativo

UBICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A la pregunta: ¿Cuál es la ubicación del derecho administrativo dentro del derecho?.

Diremos: esta ubicado dentro del derecho publico interno. Frente al derecho privado está el derecho publico, que es el sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea a la propia persona estatal, al ejercicio de sus poderes y funciones y a las relaciones que de este ejercicio se derivan.

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PUBLICO

¿Cómo podemos caracterizar al Derecho Publico? Se caracteriza por regular relaciones en las que uno de los sujetos, La Entidad Estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le está subordinada, mientras que en el derecho privado ambas partes están en situación de igualdad. De ahí que las Normas de Derecho Público sean imperativas, mientras que en el Derecho Privado, las normas son de coordinación. Es la vieja fórmula de Ulpiano, que afirmó que  el "Derecho Público es el que atañe a la cosa pública"; y el derecho privado, es el que atiende al interés de los particulares. También se debe precisar que el derecho es "Unitas Sustantiae", es decir, es uno solo, es una unidad conceptual. Se debe advertir que  solo por razones  metodológicas se lo divide en público y privado. No hay diferencias esenciales entre estos. No obstante pueden indicarse algunas características, que algunos autores llaman: "Diversidad en la modalidad de la función o de la actividad propias de cada una de esas divisiones".

Para ello es necesario:

* Que el Estado-Poder se haga Estado-Derecho;

De lo expuesto, se puede indicar que el Derecho:

* Es la expresión de un conjunto de normas elaboradas por el Hombre, en razón de la existencia de determinadas necesidades insoslayables en la vida social y con el propósito de atenderlas de conformidad con los valores específicos.

* Es el instrumento cultural ideado por el Hombre para orientar su conducta hacia un deber ser que le permite asegurar la coexistencia social y su plena realización.

¿QUE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?

En el contexto universal el Derecho Administrativo, muestra su aparición notoria con la Revolución Francesa: 1789, esto no niega que la función administrativa es la primera en cualquier organización social, de forma tal, que precede a todas las demás funciones entre ellas las Legislativas y Jurisdiccional.

Por ello, el Derecho Administrativo tiene en la Constitución los títulos de sus capítulos y la axiología constitucional impera en el orden administrativo. El Derecho Administrativo, reiteramos, tiene su raíz en el Derecho Constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la Administración Publica al principio de legalidad democrática para el Estado  Social de Derecho.

En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación estatal, se lo ubica como una rama del derecho publico que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del derecho político y los principios normativos y primarios del derecho constitucional.

DEFINICION DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es: El conjunto de Normas Positivas y principios de Derecho Publico Interno para el funcionamiento de los Servicios Públicos, bajo un contralor Jurisdiccional.

REGIMEN JURIDICO DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA: FORMAS JURIDICAS Y PRINCIPIOS JURIDICOS

El Régimen Jurídico de la función administrativa está regulado por el derecho administrativo, que es una rama del derecho público.

Funciones Jurídicas del Estado:

La Constitución Política de 1993 asigna las distintas funciones públicas a varios órganos estatales independientes entre sí, pero sujetos a un recíproco control.

La medida y el grado de interdependencia orgánica la establece el Ordenamiento Jurídico, en su Jerarquía Constitucional, al fijar la Forma de Gobierno, por lo que precisamente encomienda el gobierno a los llamados Poderes del Estado.

* En el Título II, Del Estado y de la Nación, se habla de Gobierno unitario, representativo y descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes (Artículo 43º), comprensivo;

* Al Poder Legislativo (Arts. 90º a 109º);

* Al Poder Ejecutivo (Artículos 110º a 137º); y,

* Al Poder Judicial (Artículos 138º a 149º.

Estos tres mal llamados poderes, que las nuevas oleadas de estudiosos sindican como órganos, ya que el poder no se divide, se organiza para mejor administrar, distribuyendo sus facultades entre los órganos jerárquicos del estado, son las ramas fundamentales del Poder Publico, y los órganos que actúan en ejercicio de ellos colaboran entre sí en la realización de los fines del Estado.

¿Qué son funciones jurídicas del estado?

La noción de Funciones del Estado debe ser entendida únicamente en el sentido de Función Jurídica, entonces:

* Es la acción que desarrollan los órganos estatales o la actividad que desempeñan, como tarea que les es inherente.  Es toda actividad de la propia esencia y naturaleza del Estado y, por tanto, indelegable. Entonces, las diversas Funciones del Estado son sólo las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad estatal, y se manifiestan según la naturaleza de los actos cumplidos en su ocasión.

La clasificación de las Funciones del Estado está íntimamente ligada, por tanto, a la clasificación fundamental de los Actos Jurídicos Estatales. La Función Jurídica Administrativa tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios públicos, proveyendo a las necesidades del grupo social.

En resumen:

De lo expuesto y buscando un concepto de Función Administrativa, debemos concretar:

* Función significa cumplimiento de algo, de un deber.  Las funciones son los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus atribuciones, encaminadas estas al logro de sus fines.

* El Poder Estatal, es uno solo. Las funciones son múltiples.

* Para lograr la realización de sus fines propios, las entidades estatales actúan mediante actos jurídicos y operaciones materiales;

* Las entidades estatales realizan esos actos y operaciones en virtud de los poderes jurídicos que el derecho objetivo establece. Dichos poderes jurídicos son una aptitud para obrar de determinado modo o manera;

* Las funciones del Estado se  realizan, básicamente,  a través de actos de Derecho Público, emitidos por los órganos legislativos, ejecutivo y jurídica; a estos órganos les corresponde la función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente;

* Atendiendo a las características de esos poderes jurídicos, se distingue la potestad de legislación, de administración y jurisdiccional. en lo que tradicionalmente se denominan funciones jurídicas del estado. Sólo son tres las funciones estatales;

* De tal modo que las funciones del estado son el sistema o medio que utiliza el poder público para cumplir con sus atribuciones o realizar sus cometidos destinados al logro de sus fines.

* La Función Administrativa es la actividad permanente, interrumpida, concreta y practica del estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades, del grupo social y de los individuos integrantes, mediante la realización de los cometidos puestos a su cargo.

FORMAS JURÍDICAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS

FORMAS JURIDICAS

Las Formas Jurídicas Administrativas son:

Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.

Reglamento Administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

El Simple Acto de la Administración. Es toda declaración unilateral interna o interorgánica efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta.

Hecho Administrativo: Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.

Contrato Administrativo: Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la Función Administrativa.

PRINCIPIOS JURIDICOS

Los Principios Jurídicos que rigen la actividad administrativa, de acuerdo con el enfoque o perspectiva jurídica que se considere son los siguientes:

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Entendemos por Organización Administrativa el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de la Función Administrativa. El Estado en su carácter de persona jurídica actúa a través de órganos y entes para cumplir sus funciones específicas. Por ello, para el cumplimiento de las Funciones Administrativas, asume distintas formas de organización: Centralización, Descentralización y Desconcentración. El régimen jurídico de la organización de la función administrativa está integrada por los sistemas organizativos (centralización y descentralización) y por los presupuestos jurídicos de toda organización (competencia  y jerarquía).

En cuanto a la Regulación Normativa de la Función Administrativa: Actividad Reglada y Discrecional.

La actividad estatal es jurídica. En su quehacer rigen ciertas Relaciones Jurídicas y se manifiesta o exterioriza a través de ciertas formas. La Administración se pronuncia en ejercicio de una atribución reglada o discrecional, según se trate de una conducta predeterminada por la norma jurídica, o tenga libertad para elegir el curso de acción o la manera de ejecución.

En Cuanto al Control de la Actividad Administrativa: Control Administrativo (Revocación) y Control Judicial (Anulación).

Existe una profunda razón jurídica y política justificativa del control en todas las instancias del quehacer público. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal. Sin control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos del Estado. A tal fin existe una diversidad de vías y remedios procésales para hacer efectivo dicho control. El control lo puede realizar el órgano administrativo como el órgano judicial.

En Cuanto a la Situación Jurídica del Administrado: Derecho Subjetivo, Interés Legítimo e Interés Simple.

La actividad jurídica administrativa se exterioriza por diversas Formas Jurídicas, materializadas en actos, hechos o contratos. La administración expresa su voluntad unilateral o bilateralmente, pero en todos los casos se producen efectos jurídicos, se genera una Relación Jurídica (establecida con motivo de un acuerdo de voluntades, actos o hechos que tutela y garantiza derechos y deberes de la Administración y administrados recíprocamente. El deber de uno implica el derecho de otro y a la inversa; así tenemos Derechos Subjetivos Públicos, Deberes Subjetivos Públicos, entre otras. La correspondencia que se da entre las dos situaciones es una relación jurídica que puede definirse como "Aquella que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación de poder en que se encuentra uno de ellos corresponde necesariamente con una situación actualizada de deber de otro".         

La Situación Jurídica difiere de la Relación Jurídica en que  la Situación Jurídica es la ubicación o disposición jurídica en beneficio de un sujeto, mientras que la Relación Jurídica es la referencia que impone la situación a otro u otros sujetos, terceros obligados a dar, hacer o no hacer.

El Derecho Subjetivo se caracteriza en esencia por la reunión de dos elementos:

v  Una norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa  debida (conducta reglada).

v  Que esa conducta sea debida a un individuo determinado en situación de exclusividad.

Se trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera un "interés" propio del portador del derecho. El Derecho Subjetivo es la exigibilidad exclusiva de que la administración no exceda sus facultades regladas, cuya violación hace aplicable una sanción a ésta. En el Interés Legítimo hay, por lo general, una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección especial por tener un interés personal y directo en la impugnación del acto.

El Interés Simple, es aquel que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias particulares del titular, sino solamente a la de las necesidades o conveniencias públicas; es el interés que todo ciudadano tiene en la buena marcha de la cosa pública. Es el que corresponde a todo particular: Que la ley sea cumplida.

En Cuanto a la Protección Jurídica del Administrado.

Protección administrativa y protección judicial canalizadas formalmente a través del Procedimiento Administrativo.

En síntesis: Los principales Principios que regulan la Función Administrativa, son:

*El Principio de Legalidad: La Administración Publica se somete a derecho, la actuación de la Administración Publica debe estar adecuada a la Constitución y las leyes. El Derecho Administrativo es una forma de controlar el ejercicio del poder.

* El Principio de Igualdad: No debe discriminar en razón de las personas.

* El Principio de Seguridad Jurídica: La Función Administrativa permite realizar al Estado alcanzar sus objetivos nacionales, previniendo conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido, con reglas de juego claras y precisas, de tal forma que las personas que se consideren perjudicadas puedan reclamar o impugnar

* El Principio de Responsabilidad por Actos Arbitrarios: Los funcionarios y servidores públicos responden por los  actos que realicen contra la legalidad.

LA FUNCION ADMINISTRATIVA DE LOS ORGANOS LEGISLATIVOS, JUDICIAL Y DE LOS ENTES NO  ESTATALES

La Función Administrativa la hemos definido simplemente por exclusión. Siendo tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, tendría forzosamente que ser Función Administrativa. Precisamente la Función Administrativa comprende diversidad de especies de actividad estatal; por ello su contenido es heterogéneo y su concepto indefinido. Esta especie de  actividad estatal no tiene un contenido unitario, ni puramente jurídico ni puramente fáctico; las controversias doctrinarias son múltiples y varias al respecto.

La fórmula sintética es: "Un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos".

Afirma Jose Roberto Dromi:

"La Función Administrativa constituye el objeto propio del Derecho Administrativo. Etimológicamente el vocablo "Administrar" significa "Servir a" (administrare, ad, a, ministrare, servir). Así, la Administración se presenta como una "Acción" encaminada hacia un fin. Cuando la actividad administrativa tiene en vista el "Bien Común" y la "Justicia Distributiva", hablamos de la "Administración Pública".

De igual modo al igual que las funciones gubernativa, legislativa y jurisdiccional, en la Administrativa se pueden distinguir aspectos sustanciales, orgánicos y procesales, referidos al contenido, sujeto y forma de actuación respectivamente".

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÓRGANO LEGISLATIVO

a. Actividad de Control Interorgánico: La actividad que realiza el Congreso a efectos de controlar al Organo Ejecutivo, como por ejemplo las investigaciones, informes, autorizaciones, etc., es de naturaleza administrativa.

b. El Juicio político: Es la actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público en virtud de un  procedimiento constitucional.

c. Actos de Organización: Todos los actos que realiza el órgano legislativo respecto de su propia organización o relaciones al personal administrativo, pertenecen al régimen jurídico-administrativo. Así por ejemplo, todo lo referente a la organización y funcionamiento de la biblioteca (compra de libros, mesas, ficheros, nombramiento y remoción de empleados, entre otros.

d. De Autorización: También revisten naturaleza administrativa ciertos actos que, no obstante su valor formal de leyes, carecen de generalidad y tienen un contenido concreto y limitado, por ejemplo, las leyes que autorizan a la Administración Central a enajenar o gravar sus bienes, a transar, a las que establecen pensiones extraordinarias.        

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÓRGANO JUDICIAL

a. Actos de Organización: Nombra, remueve empleados, alquila, adquiere locales, compra libros, edita fallos, adquiere elementos de trabajo; evidentemente todos estos casos realizan una actividad administrativa. Tratase de actos realizados por el Organo Judicial relativos a su propia organización interna y a cuestiones de personal análogo a las que realizan los otros órganos.

b.    Jurisdicción Voluntaria: Como actividad no jurisdiccional cumplida por los magistrados judiciales tenemos la llamada Jurisdicción Voluntaria o No Contenciosa. Por la clase de relaciones jurídicas en que incide se trata de una administración judicial con un cometido administrativo.

No es una materia encomendada al órgano jurisdiccional como función jurisdiccional, sino como función administrativa, así tenemos entre otros: Informaciones para la dispensa de la ley, declaración de fallecimiento, nombramiento de tutores.

Se procura dar fuerza y autenticidad a ciertos actos, sin controversias, ni partes; siendo el conocimiento del juez simplemente informativo. Las materias que comprende la Jurisdicción Voluntaria varían según la legislación: Nombramiento de Tutor o Curador; habilitación para comparecer en juicio, entre otros. Las expresiones "en cuanto procede por derecho", "sin perjuicio", "en cuanto haya lugar", son los términos utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada. Mediante ellos, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es PRIMA FACIE cierto, con arreglo a las pruebas que el mismo aporta.

LA FUNCION ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES

Las personas públicas pueden ser no estatales, es decir, no pertenecer, orgánicamente al estado, ni integrar la administración pública, aunque ejerzan función administrativa. Tales entidades no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida o concedida por el Estado y, en todo o en parte, se regulan por normas de derecho público; por ejemplo, la Iglesia Católica (con personalidad jurídica reconocida) y los colegios profesionales que hayan sido creados y organizados por ley o acto estatal.

No toda persona pública es necesariamente estatal. En definitiva público y estatal no se identifican. Actualmente existen  entidades que no son del Estado, pero que cumplen actividades idénticas a las de éste y se regulan primordialmente por el Derecho Público.

Las entidades con personalidad jurídica otorgada o concedida, llamadas en doctrina Cuerpos Intermedios, son personas públicas que no integran la estructura orgánica estatal, ni figuran en su presupuesto, pero técnicamente cumplen Función Administrativa y tienen cometidos y organización semejantes en muchos aspectos a los entes públicos estatales. Tales entidades, cuando son creadas por el Estado, que les otorga personalidad jurídica, deban considerarse Descentralizadas ya que se les reconoce poderes y competencia, pero reservándose el Estado el papel de Arbitro y Coordinador. El ejercicio de la Función Administrativa por los entes no estatales plantea una vez más el tema de la colaboración y participación de los administrados en la actividad de la Administración: Modalidad de descentralización por colaboración, por la cual organizaciones de carácter privado realizan actividades públicas y gozan para ello de prerrogativas del poder público, por ejemplo, los Colegios Profesionales son  entes  que cumplen una gestión autónoma  o de administración mediante potestades públicas que reciben por transferencia (delegación o autorización) del estado, titular originario de tales prerrogativas.

Lo administrativo no es ya patrimonio exclusivo de las Instituciones Públicas Estatales, sino que también incumbe a instituciones de organización privada o semi privada (que denominamos personas públicas no estatales) que incorpora el estado a su órbita; por ejemplo la concesión de servicios públicos.

CLASES DE FUNCION ADMINISTRATIVA                  

POR RAZON DE LA MATERIA

Activa:

Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la administración.

Consultiva:

Es la actividad desplegada por órganos competentes, que por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídico, asesoran a los órganos que ejercen función administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa.

De Control:

La actividad administrativa debe siempre realizarse según el Orden Normativo y para evitar que se transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de órganos de la administración, que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia.

De que podemos afirmar que la función administrativa de control es  aquella que tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa.

Jurisdiccional:

Es la actividad de la Administración de que sustancia y contenido jurisdiccional: por ejemplo, la aplicación de sanciones administrativas o la resolución de un recurso administrativo.

POR LA ORGANIZACION

Centralizada:

Es cuando las atribuciones permanecen en los órganos superiores, es decir, que la actividad está centralizada en la sede central: Ministerios, etc.

Desconcentrada:

Se da atribuciones permanentes a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública, careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propio.

Descentralizada:

Se da  atribuciones administrativas o competencias públicas en forma permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia bajo control del Poder Ejecutivo.

POR LOS EFECTOS