Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 3)
2.- Cuando ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses por una actuación administrativa ilegal,
supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio de
más profundo sentido de la legalidad en
el Estado de Derecho
como garantía de la libertad, le
apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación
de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la
integridad de sus intereses. Así, serían los
derechos
subjetivos reaccionases o impugnatorios. (Cfr. "Sobre los
derechos públicos subjetivos", Revista
Española de Derecho
Administrativo, Nº 6, Madrid, 1975,
pp. 444-445).
DERECHOS NATURALES
La expresión derechos naturales (elaborado por la
doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantiene una
tradición histórica, y como tal son derechos
previos al poder y al
Derecho positivo.
Se conciben por la razón de la naturaleza
humana. El Derecho
Natural contemporáneo le ha dado otra
denominación, a saber, derechos morales, tal como
lo proclama Ronald Dworkin.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Son los procesos o
remedios constitucionales que sirven como medios de
defensa para curar males patológicos (Fix-Zamudio).
Así las garantías constitucionales o
jurisdiccionales son herramientas
que utiliza el ser humano para defenderse de una amenaza o
violación. Citemos como botones de muestra dos, la
Acción
de Habeas Corpus
y la Acción de Amparo.
En lo que respecta a la fundamentación
filosófica, lo primero que habría que inquirir
sería si es que ¿cabe fundamentar
filosóficamente los derechos humanos?
La acepción Derecho per se tiene
fundamentación filosófica. Ahí están
los casos de Helmut Coing que tiene un libro
Fundamentos de Filosofía del Derecho, y del mentor de
la "Teoría
Tridimensional del Derecho" Miguel Reale, con su obra
Fundamentos del Derecho. Ambos autores desde diferentes
ángulos demuestran que el Derecho sí puede
fundamentarse. El vocablo fundamento significa
razón justificativa de todo filosofar. Para el Estagirita
era la "razón de la necesidad de una cosa".
El Derecho se fundamenta, y el
fundamento significa demostrar que el Derecho sirva para
algo. Sin embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humano
incorpóreos, ¿se pueden fundamentar? No olvidemos,
desde la mira histórica, que los estoicos fueron los que
fundamentaron por vez primera los derechos humanos. Empero,
había duda de su fundamentación. El punto crucial
fue superado cuando se reunieron en l'Aquila (Italia) entre los
días 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de expertos
en la materia para
discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de
Filosofía, sobre Le fondement des droits de
l'home. Y le tocó a Chaïm Perelman
plantear la posibilidad del fundamento de los derechos humanos. A
partir de ahí se perfilan tres grandes tendencias que
fundamentan, desde la filosofía, a los derechos humanos,
conforme ha demostrado Pérez Luño.
FUNDAMENTO OBJETIVISTA
Se expresa en dos aspectos: a) Etica material de
los valores
cuya fuente de inspiración es el movimiento
fenomenológico, y surgió como intento de superar el
riguroso formalismo atribuido a la ley moral
kantiana. El orden objetivo y
jerárquico de valores no
puede ser conocido a través de la razón, sino
aprehendiendo por el sentimiento y la intuición de su
evidencia. Y, b) Objetivismo ontológico cristiano, que
nace con el propósito de recuperar el nexo entre el ser y
el valor.
FUNDAMENTO SUBJETIVISTA
Apunta a la reivindicación del primado de la
libertad individual como fundamento de los valores
ético-políticos. Es una suerte de salvación
del ser humano, del ser individual, dirigida según
Karl Popper, a
la defensa de la sociedad
democrática, abierta y pluralista.
FUNDAMENTO INTERSUBJETIVISTA
Se empeña a concebir los derechos humanos como
valores intrínsecamente comunicables, es decir, como
categorías que por expresar necesidades históricas
y sociales compartidas permiten suscitar un consenso generalizado
sobre su justificación.
En consecuencia, la premisa filosófica demuestra
que los derechos humanos tienen categorías y
conceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de
fundamentación filosófica porque no se ha ido
labrando al azar de la noche a la mañana, sino que se ha
pergeñado a través de conquistas, enfrentamientos y
revoluciones.
El contenido esencial y límites de
los derechos fundamentales, es otro tema de viva actualidad. En
tal sentido, la necesidad de la reconstitución de la vida
social y política, tras la
experiencia europea saldada con la última guerra mundial,
sobre bases y valores que impidiesen su degradación hacia
totalitarismos estatalistas, condujo a los constituyentes
germano-occidentales de 1949 a la búsqueda de técnicas
constitucionales capaces de hacer al propio texto
constitucional resistente frente al destino propio de todo texto
normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente,
según el sistema de
producción normativa. (Cfr. Luciano Parejo
Alfonso, "El contenido esencial de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia
constitucional. A propósito de la sentencia del
Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981", Revista
Española de Derecho
Constitucional, Vol. 1, Nº 3, Madrid, 1981, p.
169).
De lo expuesto se desprende que esta categoría se
crea tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana, y
que se encuentra íntimamente relacionada a las distintas
teorías
de los derechos fundamentales:
A) Teoría positivista: el contenido
esencial se vincula a la protección normativa de los
intereses defendidos por el Derecho, mirando siempre a la
tutela de la
voluntad o autonomía individual frente a posibles
intromisiones del Estado.
B) Teoría de los valores: tiende a
identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo
intrínseco de cada derecho, como entidad previa a la
reglamentación legislativa.
C) Teoría institucional: representada por
Peter Häberle. Se refiere a la dimensión
institucional que define el sentido, alcance y condiciones de
ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que la
protección del contenido esencial debe entenderse como una
garantía institucional (institutionelle Garantie)
que hace referencia a los fines objetivamente establecidos
(institucionalizados) por la Constitución y en función de
los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales.
(Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos
humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., pp.
311-312)
Un ejemplo preciso constituye el artículo 19 de
la Ley fundamental de Bonn que entre otros mecanismos de
aseguramiento de los derechos fundamentales establece la
prohibición absoluta del legislador ordinario de cualquier
afección al contenido esencial (Wesensgehalt) de
aquellos derechos. Nos encontramos pues, frente a un
límite a la potestad legislativa de regulación del
ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional de España,
como "intérprete supremo de la Constitución",
siguiendo la línea orientadora del derecho alemán,
ha precisado los diversos límites que operan sobre los
derechos fundamentales:
a) Límites inmediatamente derivados de la
Constitución o que ésta "establece en si misma".
Ejemplo: limitación del derecho de reunión por el
riesgo fundado
de alteración del orden público con peligro para
personas o bienes. (Art.
21.1)
b) Límites mediata o inmediatamente
derivadas de la
Constitución por la necesidad de preservar o proteger
otros derechos fundamentales. Ejemplo: el artículo 20.4 de
la Constitución dispone que los derechos y libertades
reconocidos en el número 1 del propio artículo,
"tienen su límite en el respeto de los
derechos reconocidos en este título, en los preceptos
las leyes que lo
desarrollen".
c) Límites mediata o indirectamente
derivadas de la Constitución por la necesidad de proteger
o preserva otros bienes constitucionalmente
protegidos.
A juicio de Fernández Segado, el carácter limitado de los derechos es hoy
una evidencia que no admite contestación alguna, y
recuerda que la habilitación constitucional al legislador
ordinario persigue, fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a
su producción normativa propia, los Reglamentos, de toda
posibilidad de incidir sobre la regulación de estos
derechos. Y que el principio de reserva de ley debe entenderse en
el sentido de una ley expresa. Es más, la reserva de
ley, competencia del
legislador, ha supuesto la restricción de la posibilidad
de habilitar legalmente al Ejecutivo para que pueda inmiscuirse
en ámbitos propios de la libertad. (Cfr. La
dogmática de los derechos humanos, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, pp. 100 ss. Antecede Estudio
Preliminar de José F. Palomino Manchego)
De todo lo expuesto en esta parcela, ¿qué
podemos decir a guisa de conclusión?
1.- En primer término, las definiciones de
muchas categorías afines a la de los derechos humanos (en
diversas ocasiones también en los propios derechos
humanos) elaborados por la doctrina se han planteado como
definiciones lexicales, esto es, como descripciones de
usos lingüísticos de estas expresiones, cuando eran
definiciones estipulativas, meras convenciones sobre
cómo debían ser empleados. (Pérez
Luño)
2.- Como una segunda contestación al tema,
acentuaría que el término libertad es
capital.
¿Cuál es la clave de bóveda de los derechos
humanos? Sin disputa, la libertad, la exaltación de la
libertad, que no es, por lo demás, una figura de
cera.
3.- En tercer orden, la concepción de los
derechos humanos tiene que darse mediante una posición
ontológica, en la inteligencia
que significa conducta
rectilínea y no arbitraria.
4.- En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la
crisis de los
derechos humanos. No hay cultor y promotor de los derechos
humanos que en la actualidad desconozca que el mundo afronta un
momento crítico. Pero no sólo esa vicisitud, sino
también el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que
como puntos neurálgicos llevan a saltos a los derechos
humanos.
5.- En fin, debemos pensar en la promoción permanente y
reivindicación de los derechos humanos, en defenderlos a
sangre y
fuego, mediante el sentimiento constitucional que se entrena
teniendo encarnado los documentos
internacionales y el texto constitucional.
6.- Algo más todavía. Sentimiento
constitucional entendido como el grado de adhesión que
debe tener todo intérprete-aplicador al momento de
interpretar la Constitución, y que se expresa en su
formación apostólica con sentido
humanista.
7.- El contenido esencial de un derecho
fundamental es un "contexto jurídico
indeterminado"
PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PERU
·
Declaración Universal de los Derechos Humanes
(Resolución Legislativa Nº 13282 del
24-12-1959).
·
Declaración Americana de los derechos y deberes del
hombre
(Aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana de Bogotá de
02-05-1948).
·
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Decreto Ley Nº 22128 del 28-03-1978).
·
Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Decreto Ley Nº 22129 del 11-07-1978).
·
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San
José de Costa Rica"
(Decreto Ley Nº 22231 de 11-07-1978).
·
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer
(Resolución Legislativa Nº 23432 de
04-06-1982).
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Por ser de suma importancia este apartado,
mencionaremos dos partes.
A) PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES
Fundamentación:
Un título como el que se plantea debe establecer
el conjunto de principios y valores que dan sentido a la
Constitución y que operan no sólo como
cláusulas interpretativas, sino, también, como
normas
jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del
Derecho. Por ello, la Comisión considera conveniente
la incorporación de un título inicial que contenga
estos principios fundamentales.
Propuesta:
Un título inicial que defina los principios
constitucionales.
f) Principios
fundamentales.
A) Dignidad de la
persona
humana.
B) Derechos fundamentales.
C) Orden
democrático.
D) Estado social y democrático
de Derecho.
E) Control y
transparencia del poder público.
G) Economía social de mercado.
H) Integración.
I) Supremacía
constitucional.
Vigencia de la Constitución ante formas de
derogación no prevista por ella.
B) DERECHOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
En la medida que la persona humana es el fin supremo de
la sociedad y el Estado, se
considera conveniente tomar como base la enumeración de
derechos reconocidos por la Constitución de 1979
incorporando, además, los aportes de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, la doctrina sobre la
materia, las recientes Constituciones, así como los
aspectos positivos introducidos por la Carta de 1993.
Tratándose de los derechos económicos, sociales y
culturales, debe efectuarse una detallada revisión de lo
dispuesto por la Constitución de 1979 a fin de establecer
un adecuado equilibrio con
las actuales tendencias que caracterizan a un Estado social y
democrático, sin que ello importe el vaciamiento de tales
derechos.
Es importante que el primer título de la
Constitución esté referido a los derechos
fundamentales. Así, se dejaría de lado la
sistemática utilizada por la Carta de 1993 que
ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales
y a los derechos políticos, sociales y económicos,
propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos
derechos. Además, debe unificarse el lenguaje
constitucional de tal modo que no sólo se mencione al
hombre como sujeto de derecho. Por ello, debe utilizarse un
lenguaje
sensible al género que
claramente aluda a hombres y mujeres o, en general, se refiera a
la persona.
Propuesta:
1. La persona humana como fin
supremo de la sociedad y el Estado.
2. Vida.
3. Libertad personal.
4. Derecho a no ser detenido
arbitrariamente.
5. Libertad y límites a
la potestad punitiva.
6. Identidad
personal.
7. Igualdad y no
discriminación.
8. Derecho a la integridad
personal y a una vida libre de violencia.
9. Debido proceso.
10. Libertad de
expresión y secreto profesional de los
periodistas.
11. Acceso a la información y trasparencia de las
Administraciones Públicas.
12. Derecho a la protección de la
información contenida en bancos de
datos o
registros
informáticos.
13. Derecho a la protección judicial
ante violaciones a los derechos humanos.
14. Objeción de conciencia.
15. Libertad de
contratación.
16. Libertad de
asociación.
17. Identidad étnica y
cultural.
18. Petición.
19. Derecho de asilo, extradición y
protección de refugiados.
20. Derecho a un medio ambiente
sano.
23. Voto facultativo.
24. Voto de los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional.
25. Partidos
políticos.
26. Discapacitados.
27. Derechos de las comunidades nativas,
campesinas y pueblos indígenas.
28. Familia.
29. Uniones de hecho.
30. Derechos sexuales y
reproductivos.
31. Seguridad
social.
32. Alimentación,
vivienda y salud.
33. Educación.
34. Enseñanza de la Constitución y los
derechos humanos.
35. Derecho a los beneficios de la cultura.
36. Universidades.
37. Derecho al trabajo.
38. Protección de derechos en la
relación laboral.
39. Libertad de trabajo.
40. Remuneración
mínima.
41. Prioridad de créditos laborales.
42. Protección a la mujer, al
niño y al discapacitado.
43. Jornada de ocho horas.
44. Horas extras.
45. Descanso semanal y anual.
46. Principio de igualdad.
47. Irrenunciabilidad de derechos laborales
indisponibles.
48. Principio in dubio pro
operario.
49. Estabilidad laboral.
50. Participación de los trabajadores
en la
empresa.
51. Seguridad en
el
trabajo.
52. Derechos colectivos.
53. Derecho de acceder a la
jurisdicción supranacional y al cumplimiento de sus
decisiones.
54. Derechos de las organizaciones de
personas.
55. Regulación de los derechos
fundamentales.
56. Cláusula abierta en materia de
derechos humanos.
El constitucionalismo
social
¿Qué se entiende exactamente por
constitucionalismo social? Es difícil dar una
respuesta unívoca, por cuanto la expresión
constitucionalismo social puede entenderse en diferentes
sentidos. Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo
constitucionalismo, a secas. El llamado constitucionalismo o
movimiento constitucionalista es un proceso
político-jurídico que en su versión inicial,
a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada
Estado un documento legal -la Constitución- con
determinadas características procurando de esta forma
racionalizar el poder político
(Sagüés)
Como consecuencia de ello se gesta el denominado
constitucionalismo clásico, individualista o liberal,
cuyos contenidos consagran un positivismo y
minucioso catalogo de facultades, garantías y derechos
personales, públicos y privados, vinculados con la
dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin
embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y
fraternidad, quedaron desvirtuados por aplicación
del propio sistema jurídico-político que los
proclamaba.
Es así como nace el otro tramo del
constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo
social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y
reafirmándose en el siglo XX a través de tres
documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a
raíz de la revolución
mexicana de 1910, Constitución de la
República Socialista Federativa de los Soviets de
Rusia de 1918,
y Constitución de Weimar de 1919. Se presenta el recorrido
del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado
de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve.
Es decir del hombre-individuo se
pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base
de nuevos enfoques de libertad, igualdad, participación
política, dignificación ética y
política del trabajo y de los trabajadores, función
social de la propiedad,
justicia
social e intervencionismo estatal, complementado por un orden
económico estatal nuevo.
En definitiva, el constitucionalismo social
cumplía muchos contenidos, y como tal es la
superación del liberalismo
(derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a
los denominados derechos sociales y económicos. El
constitucionalismo social, considera que el Estado debe
estructurar un orden económico justo, que permita
el acceso de todos los hombres a las fuentes de
trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de
los bienes de producción y de consumo.
El régimen de excepción y derechos
constitucionales
El poder político. La regulación del
poder político en la Constitución.
(Const., art. 45)
El vocablo poder (dominium, imperium, potestas,
auctoritas) es un concepto
universal que se ha ido larvando desde los orígenes de la
historia. Poder
significa don de mando, la capacidad de obrar o de producir
efectos, ya sea relacionándolo con los individuos y los
agentes sociales, como también los fenómenos de la
naturaleza. Sin embargo, es bueno precisar
que el término poder tiene muchos significados y varias
connotaciones, en especial en la Ciencia
Política. Desde luego, nos encontramos frente a un
fenómeno social, y como tal, significa energía
intelectual y física que es
consustancial de la
personalidad humana. En tal sentido, el poder tiene fuerza (con
ella se identifica) y energía en su interior. La fuerza de
la que está investido es el elemento típico del
poder.
Ahora bien, una vez configurado el poder,
¿qué se entiende por poder político como
elemento del Estado?
En el lenguaje constitucional es la decisión que
se asume dentro del Estado abarcando la totalidad de
manifestaciones de la vida social, para lo cual el poder tiene
que se legitimado. Se entiende comúnmente por
legitimidad la causa determinadora y el criterio
justificante de la titularidad del poder político y de su
ejercicio y actuación, con lo cual se contrapone a la
usurpatio y a la detentación del poder. En
fin, hemos de significar que el poder político se
relaciona con uno de los fenómenos primigenios y
originarios de la vida social: la política.
(Rodríguez Molinero)
Cuando se cumplen los objetivos de
la
organización del poder es cuando nacen las formas de
gobierno: monárquica, presidencial,
semipresidencial.
Siguiendo el sentir de las constituciones anteriores, la
de 1993 en el artículo 45 se ocupa de la
caracterización del poder:
"El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen".
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía
Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de
ese poder. Hacerlo constituye rebelión o
sedición".
El Poder
Legislativo. Funciones.
Organos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos
que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso
de la República (Const., arts. 90 al 109). Relaciones
Ejecutivo-Legislativo (Const., arts. 130 al 136).
Marco legal:
·
Texto Unico Ordenado del Reglamento del Congreso de la
República.
·
Ley que regula el derecho de los representantes del Congreso a
solicitar información de las entidades públicas.
(Ley Nº 24247 del 20-07-1994).
·
Dictan norma para la clasificación e identificación
de las Leyes Orgánicas en nuestro ordenamiento
jurídico. (Ley Nº 26303 del 05-05-1994).
·
Resolución Legislativa Nº 001-2001-CR. que modifica
el inciso a) del artículo 35 del Reglamento del
Congreso.
·
Resolución Legislativa Nº 002-2001-CR. que modifica
el primer párrafo
del artículo 33 del Reglamento del Congreso.
·
Resolución Legislativa Nº 006-2001-CR. que modifica
el tercer párrafo del artículo 34 del Reglamento
del Congreso.
El Poder Legislativo es un órgano constitucional
que se encarga de la función legislativa y de control
político, y de las demás que le asigna la
Constitución; es unicameral y está integrado por
ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a
ley y por un período de cinco años. El Congreso es
soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa,
económica, administrativa y política.
La función legislativa comprende el debate y la
aprobación de reformas de la Constitución, de
leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y
derogación, de acuerdo con los procedimientos
establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene
fuerza de ley.
De otro lado la función de control
político comprende la investidura del Consejo de
Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y
la aprobación de acuerdos sobre la conducta
política del Gobierno, los
actos de la
administración y de las autoridades del Estado, el
ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el
dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre
el uso y la disposición de bienes y recursos
públicos, el cumplimiento por el Presidente de la
República del mensaje anual al Congreso de la
República y el antejuicio político, cuidando que la
Constitución Política y las leyes se cumplan y
disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
El Congreso tiene también funciones
especiales, tales como la de designar al Contralor General de la
República, elegir al Defensor del Pueblo, así como
a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del
Banco Central
de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva
y al Superintendente de Banca y Seguros. Le
corresponde también la remoción de los casos
previstos en la Constitución.
La organización parlamentaria del
Congreso tiene los siguientes órganos: a) El Pleno, b) El
Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e)
Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigación y especiales. La
Comisión Permanente tiene un régimen de
organización especial.
El servicio parlamentario del Congreso
tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía
Mayor, b) La Oficina de
Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La
Gerencia
General.
De conformidad con el artículo 102
de la Constitución, son atribuciones del
Congreso:
f) Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar
las existentes.
g) Velar por el respeto de la
Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los
infractores.
h) Aprobar los tratados, de
conformidad con la Constitución.
i) Aprobar el Presupuesto y la
Cuenta General.
j) Autorizar
empréstitos, conforme a la Constitución.
k) Ejercer el derecho de
amnistía.
l) Aprobar la
demarcación territorial que proponga el Poder
Ejecutivo.
m) Prestar consentimiento para el ingreso de
tropas extranjeras en el territorio de la República,
siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.
n) Autorizar al Presidente de la
República para salir del país.
o) Ejercer las
demás atribuciones que le señala la
Constitución y las que son propias de la función
legislativa.
Mediante el procedimiento
legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general
y resoluciones legislativas, las mismas que pueden
ser:
a) Leyes
ordinarias;
b) Leyes de reforma de la
Constitución;
c) Leyes
orgánicas;
d) Leyes presupuestales y financieras,
incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se
refiere el último párrafo del artículo 79 de
la Constitución;
e) Leyes
autoritativas de legislación delegada;
f) Leyes de
amnistía;
g) Leyes
demarcatorias;
h) Resoluciones
legislativas; y
i) Resoluciones
legislativas de aprobación de las normas reglamentarias
internas del Congreso.
Finalmente, el procedimiento legislativo se desarrolla
por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa,
b) Estudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d)
Aprobación y promulgación.
El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura.
Organización administrativa (Const., arts. 110 al
129).
Marco legal:
·
Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo Nº 560 del
29-03-1990).
De conformidad con el artículo 118 de la
Constitución, corresponde al Presidente de la
República:
1. Cumplir y hacer cumplir la
Constitución y los tratados, leyes y demás
disposiciones legales.
2. Representar al Estado, dentro
y fuera de la República.
3. Dirigir la política
general del Gobierno.
4. Velar por el orden interno y
la seguridad exterior de la República.
5. Convocar a elecciones para
Presidente de la República y para representantes a
Congreso, así como para alcaldes y regidores y
demás funcionarios que señala la ley.
6. Convocar al Congreso a
legislatura
extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de
convocatoria.
7. Dirigir mensajes al Congreso
en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y
por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria
anual. Los mensajes anuales contienen la exposición
detallada de la situación de la República y las
mejoras y reformas que el Presidente Juzgue necesarias y
convenientes para su consideración por el Congreso. Los
mensajes del Presidente de la República, salvo el primero
de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
8. Ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
dentro de tales límites, dictar decretos y
resoluciones.
9. Cumplir y hacer cumplir las
sentencias y resoluciones de los órganos
jurisdiccionales.
10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones.
11. Dirigir la política exterior y
las relaciones
internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
12. Nombrar embajadores y ministros
plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de
Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.
13. Recibir a los agentes
diplomáticos extranjeros, y autorizar a los
cónsules el ejercicio de sus funciones.
14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional;
y organizar, distribuir y disponer el empleo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
15. Adoptar las medidas necesarias para la
defensa de la República, de la integridad del territorio y
de la soberanía del Estado.
16. Declarar la guerra y
firmar la paz, con autorización del Congreso.
17. Administrar la hacienda
pública.
18. Negociar los
empréstitos.
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante
decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el
interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia.
20. Regular las tarifas
arancelarias.
21. Conceder indultos y conmutar penas.
Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en
los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el
doble de su plazo más su ampliatoria.
22. Conferir condecoraciones en nombre de la
Nación,
con acuerdo del Consejo de Ministros.
23. Autorizar a los peruanos para servir en
un ejército extranjero. Y
24. Ejercer las demás funciones de
gobierno y administración que la Constitución y
las leyes le encomiendan.
El Poder Judicial.
Principios y derechos de la función jurisdiccional.
Independencia.
Autonomía y control del Poder Judicial (arts. 138 al
149)
Marco Legal:
·
Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(Decreto Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).
·
Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley
Nº 26335 del 21-07-1994).
El Poder Judicial es un órgano constitucional que
se encarga de la impartición de justicia. Nos encontramos
con uno de los problemas
más delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la
judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para
ello requiere de la independencia en todo la magistratura,
incluyendo la independencia económica.
De conformidad con el artículo 139 de la
Constitución, son principios y derechos de la
función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de
la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de
la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por
comisión o delegación.
2. La independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trámite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de
gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los
procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los
procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios
públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que
se refieren a derechos fundamentales garantizados por la
Constitución, son siempre públicos.
5. La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la
instancia.
7. La indemnización, en
la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio
de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En
tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y
el derecho consuetudinario.
9. El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin
proceso judicial.
11. La aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en
ausencia.
13. La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La
amnistía, el indulto. el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y
a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención.
16.
El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en
los casos que la ley señala.
17.
La participación popular en el nombramiento y en la
revocación de magistrados, conforme a ley.
18.
La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la
colaboración que en los procesos le sea
requerida.
19.
La prohibición de ejercer función judicial por
quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la
Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales
no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.
20.
El principio del derecho de toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y
sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
21.
El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados.
22.
El principio de que el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.
23.
Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional
(Const., arts. 201 y 202).
Marco Legal:
·
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº
26435 del 10-01-1995).
·
Reglamento del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional
(Resolución Administrativa Nº 026-97-P/TC del
25-05-1997).
·
Reglamento de organización y funciones del Tribunal
Constitucional (Resolución Administrativa Nº
080-97-P/TC del 24-10-1997).
El modelo de
jurisdicción constitucional actualmente vigente en el
Perú, es el que un grueso sector de la doctrina nacional
se ha inclinado por calificar de dual o
paralelo. Con ello se ha querido poner en
evidencia, que la facultad de impartir la justicia constitucional
en nuestro país, no corresponde exclusivamente a los
jueces del Poder Judicial, en el esquema del denominado sistema
americano de control judicial de constitucionalidad de las leyes.
Tampoco recae únicamente en el Tribunal Constitucional, al
estilo del control concentrado de raíz kelseniana, ni, en
fin, que tal tarea se haya encargado a un órgano que
represente una solución de mixtura orgánica (un
tertium genus) producto de la
conjunción de los modelos
originarios de control jurisdiccional de las leyes.
La juris dictio constitucional pues, ha sido
confiada simultáneamente tanto al Poder Judicial como al
Tribunal Constitucional, ambos de estructura orgánica
distinta y con competencias
algunas veces originarias y exclusivas (caso del proceso de
Inconstitucionalidad o el Conflicto entre órganos
constitucionales, residenciadas en sede del Tribunal
Constitucional, o la Acción Popular, proceso
constitucional éste residenciado en sede exclusiva del
Poder Judicial), y en otras compartidas (como sucede con el
proceso de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y de Cumplimiento,
donde la posibilidad que un proceso sea conocido por el Tribunal
Constitucional, exige previamente el tránsito de las sedes
judiciales ordinarias establecidas por ley, y siempre que
allí se haya obtenido sentencia desestimatoria para el
quejoso).
¿Qué se entiende por jurisdicción
constitucional? Es la capacidad de "decir el Derecho" en
materia constitucional, por parte del Tribunal Constitucional y
del Poder Judicial, respectivamente.
Ahora bien, tal dualidad de magistraturas
constitucionales entre nosotros, tampoco representa la
coexistencia simultánea de los modelos puros u originarios
de control constitucional de las leyes, el americano y el
kelseniano simultáneamente según se ha dicho. Ello
debido a que la recepción constitucional y las leyes que
desarrollan ambos modelos, han añadido matices, que si
bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí van a
gravitar en sus aspectos funcional y competencial, que bien
podría llevarnos a hablar de la configuración, en
puro rigor, de un sistema funcionalmente dual de modelos de
constitucionalidad, como enseguida trataremos de
probarlo.
Que en el Perú no se ha introducido un sistema de
concurrencia o dualidad de modelos originarios de
magistratura constitucional, se muestra ya en los propios
términos en los que ha sido configurado nuestro Tribunal
Constitucional, por tantas cosas distinto al Tribunal
Constitucional moldeado por el ilustre Hans Kelsen, que es el que
ha servido de modelo o paradigma para
caracterizar al modelo concentrado o
europeo.
Como es sabido, el esquema de Tribunal Constitucional
ideado por Kelsen, que fuera plasmado originalmente en la
Constitución austriaca de 1920, es un modelo de
jurisdicción concentrado, constituido en un
único Tribunal, y que por tanto aparece separado del resto
de tribunales de la justicia ordinaria. A éste se
confía la dilucidación de las controversias
estrictamente jurídico-constitucionales, con absoluta
abstracción de los conflictos e
intereses que subyacen, tanto en lo referente a las normas
enjuiciadas como a los concretos casos de aplicación de
los mismos.
En el esquema kelseniano, corresponde al Tribunal
Constitucional guardar la compatibilidad de la ley con la
Constitución, de tal forma que cada vez que el Tribunal
advierta que una norma jurídica no guarda fidelidad a la
Carta Magna, ésta tenga que verse con el resultado de su
expulsión del ordenamiento jurídico. Porque en este
enjuiciamiento de la ley, de comprobarse la inconstitucionalidad
de la norma objeto del control, el resultado del juicio
habrá de llevar al Tribunal a expulsarla del ordenamiento,
lo que llevó a Kelsen calificar su labor como propia de un
legislador negativo.
Conocido es que tras esa configuración del
Tribunal Constitucional, subyacen una serie de valoraciones
históricas, ideológicas y políticas
de la experiencia constitucional europea, y en la que aquí
no nos vamos mayormente a detener. Lo que sí importa
destacar, es que dicho modelo de Tribunal, orgánica y
competencialmente, es tributario de una específica
concepción en torno a la idea
de Constitución que Kelsen maneja. Esta concepción
de Constitución, a la que aquí no cabe sino
referirse muy sintéticamente, no va a ser otra que la de
entenderla como una norma organizativa y procedimental, cuyo
objeto va a consistir en determinar a los órganos del
Estado, fijarles sus competencias, así como regular la
producción de las normas generales.
La Constitución, en el pensamiento
kelseniano, no es una norma que asegure los valores fundamentales
de la convivencia social y que vincula a todos sin
excepción, sino esencialmente la que estructura los
órganos del Estado, señala los procedimientos de
creación de las demás normas del ordenamiento
estatal, y en esa medida, directamente vinculante, con
carácter exclusivo, sólo al legislador
ordinario.
El Tribunal Constitucional, como pieza que
busca garantizar la coherencia del sistema de fuentes formales
del Derecho, se convierte así en un órgano al que
no cabe sino asumir, en exclusiva, la defensa del orden
constitucional, orden que únicamente puede verse afectado
por la principal expresión del órgano que
representa la voluntad general, la ley.
Expresado en esos términos, la
custodia de la Constitución que se le va a confiar, no es
otra cosa que la custodia de las relaciones de fidelidad del
legislador a la Constitución en la creación de las
normas generales, esto es, la custodia de que no se altere o
socave los grados normativos del ordenamiento
jurídico, necesariamente escalonado y presidido por
ella.
Tal concepción de
Constitución kelseniana y el papel que le corresponde
realizar al Tribunal Constitucional supondrá como premisa
central del modelo, la separación radical de dos
órdenes jurisdiccionales:
a) El
primero, la jurisdicción de la constitucionalidad, al
cuidado del Tribunal Constitucional; y
b) El
segundo, el Poder Judicial, al que se someterá a la ley, y
en esa medida se preverá la imposibilidad de enjuiciarla
constitucionalmente, como jurisdicción de la
legalidad.
No es nuestra intención detenernos a
indagar las repercusiones que detrás de tal
configuración entre las jurisdicciones de la
constitucionalidad y el de legalidad pudieran presentarse. A los
fines que perseguimos, sólo nos interesa poner de relieve, por
un lado, que la configuración actual de los Tribunales
Constitucionales, inclusive en la propia Austria, ya no responde
a aquel esquema que la inspiró. Ello ciertamente no es
sólo consecuencia del papel que los Tribunales
Constitucionales vienen asumiendo en el control de
constitucionalidad de las leyes, sino de la propia
mutación del concepto de Constitución y de otras
categorías (Ej. La soberanía). En segundo lugar,
como consecuencia de la transformación de la idea de
Constitución, el que los términos en que deban
entenderse la jurisdicción de la constitucionalidad y el
de la legalidad, ya no puedan ser semejantes.
Por de pronto, lejos está hoy de considerarse que
la Constitución sólo sea un cuerpo de normas
organizativas y reguladoras del procedimiento de creación
de las demás fuentes del Derecho. La Constitución,
como se ha venido recordando, contiene entre sus preceptos, y muy
significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo
que la doctrina germánica ha considerado como el
sistema de valores materiales del
ordenamiento jurídico, normas portadores de valores,
y por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de
indeterminación y ambigüedad.
Como consecuencia de ello, la Constitución no va
a ser una norma que sólo tenga como destinatario al Poder
Legislativo, sino que vinculados a ella se encuentran,
además, todos los poderes públicos (entre ellos el
propio Poder Judicial), y aún a los propios
privatos.
La Constitución de 1993 establece en su
artículo 201:
El Tribunal Constitucional es el órgano de
control de la Constitución. Es autónomo e
independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco
años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen
los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los
miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad
y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan
las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos
por el Congreso de la República con el voto favorable de
los dos tercios del número legal de sus miembros. No
pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de
anticipación.
Y el artículo 202 apunta que
corresponde al Tribunal Constitucional:
v Conocer, en instancia
única, la acción de
inconstitucionalidad.
v Conocer, en última y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas
corpus, amparo, habeas data, y acción de
cumplimiento.
v Conocer los conflictos de
competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley.
Un tema estrechamente relacionado al sistema de fuentes
es el control constitucional, o de constitucionalidad. Toda la
estructura normativa tiende a desarrollarse apoyada en dos
soportes: a) La supremacía constitucional, y b) El control
constitucional. Es tarea del operador judicial tomar en cuenta
estas dos características con el propósito de
mantener la armonía del ordenamiento jurídico. De
ahí la importancia de su estudio. A manera de
complemento se presentan dos temáticas que tampoco pueden
escapar al operador-intérprete. Nos referimos a los
criterios orientadores y órganos que le toca desarrollar a
la interpretación constitucional.
Veamos a continuación el tenor conceptual, sin
obviar la génesis histórica de cada uno de los
temas arriba señalados.
El control constitucional es un mecanismo de
carácter procesal que busca mantener incólume y
operativa la supremacía de la
Constitución.
Dentro de las variables y
posibilidades el control constitucional ofrece cinco
preguntas:
a) ¿Quién controla? Es decir, se refiere
al sujeto controlador.
b) ¿Cuándo controla? O sea, alude al
momento del control, ya sea antes, después o antes y
después de dictarse la norma.
c) ¿Cómo controla? Se plantea aquí
una temática procedimental.
d) ¿Cuánto controla? La interrogante se
enmarca en lo jurídico, pero de honda entraña
política.
c) ¿Con qué
efectos se controla? Se trata de las consecuencias del control. O
se deroga o subsiste la norma refutada inconstitucional
(Sagüés).
Planteadas las interrogantes, conviene desarrollar cada
uno de los modelos de control constitucional (o de
jurisdicción constitucional). Conceptualizando,
serían las formas, usos, estilos o estructuras
existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que
planta la Constitución y su defensa (García
Belaunde).
a) Modelos de control constitucional originarios o
primigenios.
·
Difuso: incidental, especial, declarativo.
·
Concentrado: principal, general, constitutivo.
·
Político.
b) Modelos de control constitucional
derivados.
·
Mixto: mezcla de dos o más modelos, donde no hay
originalidad.
c) El modelo dual o paralelo como sistema
derivado.
·
Aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo
ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el
modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni
desnaturalizarse. Tiene su partida de nacimiento en la
Constitución de 1979 y se reitera en la Carta
Política de 1993.
¿Qué criterios orientadores podemos
utilizar en la interpretación constitucional?
a) Presunción de constitucionalidad.
b) In dubio pro libertatis.
c) Magisterio constitucional.
d) Fórmula política.
¿Qué órganos
interpretan?
Distintos órganos constitucionales pueden llevar
a cabo la tarea del control constitucional. Por ejemplo, en
sentido lato, el Presidente de la República veta una ley y
puede argumentar que es inconstitucional, y como tal, está
cumpliendo una labor de control constitucional.
Sin embargo, en sentido restringido le corresponde la
labor de interpretación al Poder Judicial y al Tribunal
Constitucional (Organo de cierre o de clausura). Se reconoce, por
cierto, una pluralidad de intérpretes
(Häberle), tesis que
también es válida: Poder Legislativo, y Jurado
Nacional de Elecciones.
A manera de conclusión,
debemos decir lo siguiente:
1. El tema del control constitucional es apasionante, y
cada día viene tomando cuerpo en los regímenes
constitucionales, donde se consolida como columna
vertebral.
2. El control constitucional, como parte integrante del
Derecho
Procesal Constitucional (Sagüés lo denomina el
alma mater de
la disciplina)
camina en armonía y al servicio del principio de la
supremacía constitucional. Con lo cual la
Constitución adquiere su prevalencia dentro de un
ordenamiento jurídico. No se puede concebir ni analizar el
control constitucional si es que no se toma en cuenta su
génesis histórica.
3. Los criterios para
interpretar la Constitución deben ser uniformes al momento
de su aplicación por el operador-intérprete,
de tal forma que se conciba cierta armonía cuando se
pronuncie una sentencia.
4. Los órganos
constitucionales, que diseñan e interpretan la
Constitución, no deben extralimitarse en su función
y rol protagónico, para no caer en
contradicciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
Fundamentación
La Carta de l979 creó un organismo
de control de constitucionalidad denominado Tribunal de
Garantías Constitucionales. Dicho órgano fue
disuelto por el autogolpe del 5 de abril de 1992. Seguidamente,
la Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con
nuevas atribuciones, como por ejemplo, la de dirimir los
conflictos de competencia. En este orden de ideas, es necesario,
apuntalar las atribuciones de este organismo a fin de que ejerza
las funciones de control constitucional de forma eficiente,
considerando su condición de intérprete supremo de
la Constitución.
Garantías (Procesos
Constitucionales): Acción de Habeas Corpus. Acción
de Amparo. Acción de Habeas Data. Acción de
Inconstitucionalidad. Acción Popular. Acción de
Cumplimiento. Conflictos de Competencia y de atribuciones
(Const., arts. 202 al 205).
Marco legal:
·
Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23505 del
08-12-1992)
·
Ley Complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo (Ley
Nº 25398 del 09-02-1992).
·
Ley de Habeas Data y Acción de Cumplimiento (Ley Nº
26301 del 03-05-1994).
·
Ley Procesal de la Acción Popular (Ley Nº 24968 del
22-12-1988).
A diferencia de la Constitución de
1979, la Constitución de 1993, incorpora tres nuevos
procesos constitucionales que se han ido perfilando al
compás de las exigencias de los justiciables, quienes han
recurrido tanto al Poder Judicial como al Tribunal
Constitucional, con el propósito de exigir sus derechos
constitucionales. Al decir nuevos, no da a entender que son
genuinos del constituyente peruano, sino que ha sido el mercado
del Derecho
comparado quien ha servido como fuente de inspiración
para poder plasmarlos en nuestra Constitución.
El tema de los procesos constitucionales, o
garantías jurisdiccionales o garantías
constitucionales, ha sido materia de atención en el Derecho Constitucional
Latinoamericano desde la centuria pasada. Recordemos tan
sólo la figura del Juicio de Amparo
mexicano que ha influido notoriamente en el constitucionalismo
latinoamericano. En esta oportunidad trataremos de plantear
algunos problemas que suscitan cada uno de ellos en el quehacer
judicial práctico, como también la génesis
evolutiva. Para lo cual describiremos la parte
dogmática de cada uno de los institutos
procesales.
Los procesos constitucionales se podrían
clasificar de la siguiente manera:
a) Procesos constitucionales
de tutela de derechos: Habeas Corpus, Acción de
Amparo, Acción de Cumplimiento.
b) Proceso constitucionales de
Control Normativo: Acción de Inconstitucionalidad y
Acción Popular.
c) Proceso constitucional de
conflicto competencial: Conflictos Constitucionales de
Competencia y de Atribuciones.
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS
CORPUS
El artículo 200 de la Constitución de 1993
indica que son garantías constitucionales las que
ahí se mencionan; el inciso 1° señala entre
estas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos a
ella.
Este artículo no hace sino recoger, en sustancia,
lo establecido en el artículo 295 de la
Constitución de 1979. en lo referente a la amplitud del
enunciado general y a lo que realmente protege, con los
afinamientos que con posterioridad dio su ley reglamentaria, la
número 23506 (desde 1982) y con el importante aspecto de
que el Habeas Corpus puede emplearse aun contra particulares, lo
cual fue aceptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en la
década de 1940, pero solo plenamente admitida en 1979, con
la Carta fundamental de ese año (García
Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE
AMPARO
La Constitución de 1979 introduce por vez primera
el amparo con rango constitucional y como garantía
constitucional específica, distinta del Habeas
Corpus. En la Constitución de 1993, el
artículo 200, en su inciso 2° repite la
institución al reconocer como garantía
constitucional a la Acción de Amparo, la que procede
contra el hecho o la omisión por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución,
distintos a la libertad individual, y que opera también
contra particulares (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS
DATA
El Habeas Data, como su nombre lo indica, tiene como
objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé
información de ellas a terceros, en la medida en que
están guardados en bancos de datos y afecten a la
integridad personal y familiar. Así mismo, la de que no se
registren datos que afectan a la persona en toda clase de
servicios
electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden
ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar
información sin expresión de causa, a cualquier
entidad pública. En buen romance, es una defensa del
derecho a la privacidad (o intimidad), a la dignidad y buen
nombre, en la medida que es amenazada por el mundo
informático, o sea por las computadoras y
sus redes; así
como un derecho a la información (García
Belaunde).
La configuración normativa es uno de los
problemas serios que afronta el Habeas Data. Hay dos
posiciones:
A) Regularlo como figura
autónoma, como es el caso de Brasil.
B) Regularlo dentro de otra entidad
normativa, como es el caso de Argentina (parte del Amparo),
Colombia (integra
la Acción de Tutela) o México
(Juicio de Amparo).
La Acción de Habeas Data se regula por el esquema
procedimental de la Acción de Amparo.
LA ACCION (¿O PROCESO?) DE
CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstención administrativa por
omisión o por inactividad material, y como tal, procede
contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Es decir, la Acción de
Cumplimiento está destinada a pedir el cumplimiento de un
acto administrativo o de una ley, en la medida en que tal
incumplimiento cause perjuicio. En rigor, no es un instrumento de
defensa de los derechos constitucionales, pues un acto
administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene
ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande
de posibilidades, es indispensable que la futura
legislación limite este instrumento procesal, ya que
para ello existen los correspondientes procesos en la vía
ordinaria (García Belaunde).
¿Qué función cumple?
g) Protege el cumplimiento de las
normas legales y de los actos administrativos.
h) Protege derechos
constitucionales objetivos, abstractos y
genéricos.
i) No procede contra
particulares. No procede contra autoridades
judiciales.
j) Se regula por el
esquema de la Acción de Amparo.
El Tribunal Constitucional a través
de su jurisprudencia ha sostenido que la Acción de
Cumplimiento es un proceso constitucional orientado a
materializar las obligaciones
derivadas de una ley o de un acto administrativo respecto de los
cuales existe renuncia por parte de cualquier autoridad o
funcionario.
LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES DE
COMPETENCIA Y DE ATRIBUCIONES
Son verdaderos procesos conflictuales o competenciales
que se tramitan en instancia única: Tribunal
Constitucional. Se presenta entre reparticiones del
Estado.
En 1979 se creó en Perú, conforme al
modelo europeo, un Tribunal de Garantías Constitucionales,
para el que se utilizó la nomenclatura
empleada por la Segunda República española en 1931.
En ese momento, por la radical innovación que significaba crear un
tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e
independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se
le asignaron pocas competencias, no obstante que la propuesta
original las contempló en forma bastante
completa.
Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido
dicha figura, pero ahora con el nombre de Tribunal
Constitucional, siguiendo de esa manera la huella trazada por la
Constitución de 1979. Pero a sus escasas atribuciones, ha
añadido una, y que es importante (art. 202, inc. 3°):
la de conocer los conflictos de competencia o de atribuciones
asignadas por la Constitución, conforme a Ley.
Esto significa que la ley reglamentará en
qué casos determinados conflictos serán resueltos
en definitiva por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los
conflictos entre el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo no
serán resueltos por el Tribunal, pero es probable que la
futura ley de la materia precise las competencias, que
tentativamente podrían ser las siguientes:
i) Conflictos entre el gobierno central y
los gobiernos locales,
ii) Conflictos entre los
departamentos o regiones entre sí, cuando se instalen o
funcionen libremente, y
iii) Conflictos entre
otros órganos constitucionales (García
Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION
POPULAR
De claros orígenes romanistas, la Acción
Popular constitucional se introdujo en 1933 en la
Constitución de ese año, pero solo fue reglamentada
en 1963, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese
año. La Constitución de 1979 la reiteró y lo
mismo ha hecho la de 1993, que señala que esta procede
contra los reglamentos, normas administrativas o resoluciones y
decretos de carácter general, cualquiera que sea la
autoridad de la que emanen, en cuanto infrinjan la
Constitución y la ley. Como podrá apreciarse, y
esto es una constante desde 1933, la Acción Popular
está inspirada en una suerte de control que ejerce
cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración
pública, y más en particular, contra el Poder
Ejecutivo, en la medida en que la administración, mediante
su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la
Constitución (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD
El artículo 200, inciso 4°, prescribe que
esta Acción procede contra las normas que tienen rango de
ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados,
reglamento del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales) que contravengan a la
Constitución en la forma o en el fondo.
Esta Acción, abstracta y directa para efectuar el
control de la constitucionalidad de las leyes y de normas de
dicho rango, fue introducida por primera vez en la
Constitución de 1979, siguiendo los modelos europeos sobre
la materia (en cuanto atribuciones de los Tribunales
Constitucionales).
Este nuevo control abstracto coexiste con
el control difuso, que veremos a continuación.
Los constitucionalistas acostumbran hablar
de "excepción de inconstitucionalidad", mientras que los
procesalistas optan por referirse a "cuestión
prejudicial". Sea lo que fuere, lo cierto es que en estos casos
lo central no es el control de constitucionalidad, sino un
proceso cualquiera en el cual hay un conflicto o defensa de
intereses privados y en donde en forma incidental se plantea la
inconstitucionalidad de una ley. Este sistema de
inaplicación, de alcance ínter partes,
conocido como sistema difuso, tiene una clara
inspiración norteamericana, y se introdujo por primera vez
en 1936, en el Código
Civil de ese año, pero solo fue reglamentado en 1963,
con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con
carácter constitucional fue ratificada en la
Constitución de 1979 (art. 236) y se ha repetido en la
Constitución de 1993 (art. 138, in fine)
(García Belaunde).
En definitiva, podemos concluir diciendo lo
siguiente:
1. Los nuevos procesos
constitucionales diseñados en el Código
Político de 1993, por el simple hecho de no tener una
tradición jurídica, se han visto en la necesidad de
ser regulados bajo un prisma distinto al sentir del
constituyente.
2. De acuerdo con el criterio
orientador de la comunidad
constitucional peruana, deben de aglutinarse en una suerte de
Código Procesal Constitucional todas las garantías
constitucionales. Para lo cual hasta donde alcanza nuestra
información, existe una comisión ad hoc
que está llevando adelante un anteproyecto de
Código Procesal Constitucional. Sería desde el
punto de vista de ordenamientos jurídicos nacionales el
primero en el mundo occidental. A nivel local, la provincia
Argentina de Tucumán utiliza esta nomenclatura.
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
Todo Estado democrático debe
garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremacía constitucional a través de ciertos
instrumentos procesales -llamados garantías o procesos
constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales,
ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. El modelo
adoptado por la Carta peruana de 1979, fue modificado
parcialmente por la de 1993 presentando problemas en su
regulación y funcionamiento que la Constitución
debe rectificar.
Régimen de excepción. Teoría y
normatividad constitucional (Const., arts. 137 y
165).
Marco legal:
* Normas que deben cumplirse en los estados de
excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno, en todo o en parte del territorio. (Ley Nº
24150 del 07-06-1985)
La dinámica constitucional del Estado o del
régimen político es continua, pero no siempre
estable; hay cambios que rompen la estabilidad según la
forma y la intensidad con que se realizan. La estabilidad no
excluye el cambio, pero
requiere absorberlo sin padecer fisuras o quebrantamientos. La
estabilidad es compatible con la evolución y la reforma, pero en principio
no lo es con la revolución
y el golpe de
Estado.
En la dinámica constitucional se habla de
situaciones normales y de situaciones anormales
o patológicas. Las situaciones de
excepción, singulares, difíciles, anormales reciben
el nombre de emergencias. Las emergencias son, pues, situaciones
anormales o casos críticos, de carácter
extraordinario, que perturban la dinámica constitucional
(por ejemplo: la guerra, el desorden doméstico o la
conmoción interna, la crisis económica).
Para remediar las emergencias, el Derecho Constitucional
establece institutos de emergencia (por ejemplo; el estado de
guerra, la ley marcial, el estado de sitio, etc.) Las emergencias
son, entonces, acontecimientos o episodios reales, en tanto los
institutos de emergencia son medidas de prevención,
seguridad y remedio, para contener, atenuar o subsanar las
emergencias (Bidart Campos).
En lo que concierne a los países de América
Latina, la situación es por demás delicada, en
especial debido a la inestabilidad y convulsión que se
presentó en el siglo XIX, y en donde no hay una
vocación verdadera de permanencia y de duración, en
cuanto al respeto del sistema democrático.
La Constitución de 1993 al referirse al estado de
excepción o régimen de excepción lo
hace en doble sentido:
a) Estado de emergencia: Se presenta en caso de
perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida
de la Nación,
y cuyo plazo no debe de exceder de sesenta días, y si se
prorroga es a través de nuevo decreto. En esta
eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y
de tránsito en el territorio, sin que se pueda desterrar a
nadie. En estado de emergencia le corresponde a las Fuerzas
Armadas asumir el control del orden interno si así lo
estima el Presidente de la República.
Con lo cual se supera la interrogante ¿qué
se suspenden, los derechos o las garantías? Ha sido, a
raíz de las opiniones consultivas OC-8/87 y OC-9/87 de la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos que se ha superado el
problema, ya que lo que se suspenden son los derechos (o el
ejercicio de estos) y que además existen derechos no
suspendibles y, adicionalmente, que determinadas garantías
judiciales como el Habeas Corpus, no se suspenden en ninguna
circunstancia (García Belaunde).
b) Estado de sitio: Se presenta en caso de
invasión, guerra exterior guerra civil o peligro inminente
de que se produzcan, con mención de los derechos
fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, durante
un plazo que no exceda los cuarenticinco días; y para
decretarse el Congreso se reúne de pleno derecho. Por lo
demás, la prórroga requiere aprobación del
Congreso.
Surge la pregunta: ¿a quién corresponde
decretar los estados de excepción? La Constitución
dice que le compete al Presidente de la República, con
acuerdo de Consejo de Ministros, por plazo determinado, en todo o
en parte del territorio nacional, dando cuenta a la
Comisión Permanente.
Los criterios que ha sentado la Constitución
de 1993 son los siguientes:
1) Los derechos fundamentales, durante los
regímenes de excepción citados, se suspenden en
forma restringida, y solo los que en ellos estén
enumerados;
2) Los procesos constitucionales, en especial el
Habeas Corpus, no se suspenden, o sea, pueden utilizarse ante
autoridades judiciales, pero serán declarados fundados tan
solo si la persona a la que se quiere proteger tiene
relación directa con las causas del estado de
excepción decretado; y,
3) Los jueces, durante los estados de
excepción pueden analizar la razonabilidad y la
proporcionalidad de las medidas adoptadas, y actuar
conforme a ellas. No pueden pronunciarse sobre el estado de
excepción en sí, ni sobre su procedencia. Se la
considera, pues, una decisión política no
justiciable (García Belaunde).
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
En los últimos veinte años, la potestad
gubernamental de declarar regímenes de excepción ha
sido ejercida con frecuencia y ha contribuida a que, ante la
ausencia de controles efectivos, las autoridades
políticas, policiales y las Fuerzas Armadas afecten los
derechos de las personas. En este sentido, es conveniente que la
Constitución, manteniendo estas instituciones,
fortalezca los respectivos controles tanto jurisdiccionales como
parlamentarios.
Estructura jerárquica del ordenamiento
jurídico. Teoría y norma constitucional (Const.,
arts. 51 y 138).
Desde una acepción etimológica, la
expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello
que el Derecho procede, es decir, al origen de las normas
jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en
realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, o
sea, a las distintas manifestaciones del Derecho en un
ordenamiento dado.
El momento cumbre de la Constitución radica
cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que
desempeña la Constitución en el ordenamiento
jurídico debe ser materia de atención por parte del
operador-intérprete, ora el juez. En especial, debe poner
énfasis a la coherencia lógica
de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados
modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas de
articulación: a) el principio de jerarquía
normativa, y b) el principio de competencia o distribución
de materias.
Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de
1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: "La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente". De igual forma, el artículo 138 apunta:
"En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior".
Aquí está el principio
(estructural) de jerarquía formal o normativa, que
consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya
sea superior o inferior, según la forma que adopten
(Ignacio de Otto). Es decir, hay diversas categorías de
normas jurídicas que tienen diferente rango
(prelación), relacionándose de manera
jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al
principio de jerarquía normativa determina la
validez de las normas jurídicas. Una norma que
contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece
de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el
principio de jerarquía normativa es decisiva para
determinar la vigencia temporal de las normas:
lex posterior derogat anteriori.
Y, el principio (estructural) de
competencia o distribución de materias supone, en su
formulación más genérica, que cada norma sea
dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es
decir, por el órgano correspondiente. Este principio
demuestra también que en un mismo nivel jerárquico
existen diversas categorías de normas.
Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación
final de todo lo expuesto.
1. Se puede convenir que, el concepto de
Constitución (que históricamente tenía la
labor de delimitar el poder político) debe concebirse,
teniendo en mira dos principios rectores: la
supremacía constitucional y la rigidez
constitucional. El devenir histórico es parte
sustancial en la evolución de la
Constitución, es una realidad que debe
aceptarse.
2. Por otro lado, el operador judicial
está en la obligación de superar el desajuste que
siempre se presenta, entre la norma constitucional y la realidad
constitucional, y de esta manera superar el utopismo (no
prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir
cuando las promesas constitucionales simulan un cambio que en
definitiva sólo se opera en las palabras); y el
fariseísmo (o sea, cuando la Constitución,
impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por
objeto ser exhibida en el mercado del Derecho Constitucional
Comparado) (Sagüés).
3. A su vez, la Constitución es,
cualitativamente, diferente de las demás normas
jurídicas en razón de su contenido. Un buen ejemplo
de este argumento sería el siguiente: la
Constitución es elaborada por el constituyente, mientras
que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha
por el legislador ordinario.
4. Sin embargo, precisemos que el
intérprete-aplicador (juez) no puede olvidar que el
Derecho Constitucional (como disciplina jurídica cuyo
marco de atención es la Constitución) tiene tres
dimensiones, a saber: a) normativa; b)
fáctica y c) axiológica. Con lo
cual evita caer en un normativismo puro.
5. En tal sentido, se viene sosteniendo que la
Constitución es un "Código de valores"
(Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per
se, es una norma axiológica que define valores
superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De
ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad y vivacidad
constitucional tendrán que ser sus respectivas
consecuencias. Solamente así, la Constitución se
desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como tal,
asume una toma de posición valorativa. En fin, los valores
constitucionales (justicia, libertad) hacen que el
Código Político se amolde a realidades cambiantes,
a través de una función
técnico-jurídica que realiza el operador
intérprete.
ESTRUCTURA DEL ESTADO. ORGANISMOS
(ÓRGANOS) CONSTITUCIONALES
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
La tendencia constitucional del Perú se ha
inscrito en la figura del Presidente de la República,
institución que en los hechos, por incidencia de la
inestabilidad política y la fragilidad de los partidos
políticos, desbordó las previsiones
constitucionales. La Presidencia se asoció así a
otras modalidades de ejercicio del poder: caudillismo,
autoritarismo, cesarismo,
etc. Más que en una clase dirigente o en partidos
políticos, el Presidente se apoyó en sectores
oligárquicos o en grupos militares.
Esto fue determinante para llegar o salir del poder con la
vía de los golpes de Estado.
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