Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 26)

Estimamos, pues, atinado y coherente para
una política
criminal mínimo-garantista seguir apostando por las
medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor
sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor
efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o
reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y
representa materialmente la prisión en sociedades
como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno
de los pocos medios que
permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad
humana y con serias proyecciones de prevención especial.
Al respecto Mercedes García Aran ha comentado lo
siguiente: "… por mucho que no quepa ocultar el contenido de
control presente
en este tipo de instituciones,
no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la
cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos,
ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la
desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de
la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana.
Por tanto, una política criminal orientada a la
sustitución de las penas cortas de prisión por
reacciones penales de distinta naturaleza se
basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal
como última ratio, que en el caso español
puede encontrar un válido apoyo en la proclamación
constitucional de la libertad como
valor superior
del ordenamiento jurídico" (Francisco Muñoz Conde-
Mercedes García Arán. Ob. Cit., p. 497).

EL SISTEMA DE
MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL CODIGO PENAL
PERUANO

GENERALIDADES

Uno de los principales rasgos
característicos del proceso de
reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991,
fue la clara vocación despenalizadora que guió al
legislador nacional. Esta posición político
criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas
medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al
adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el
Código
Penal de 1924 fueron configurando un abanico bastante integral de
sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia al
promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre
el particular, en la Exposición
de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar
de reconocer la potencia
criminógena de la prisión, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como
respuesta para los delitos que
son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la
urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas
a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido
hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado,
los elevados gastos que
demandan la construcción y el sostenimiento de un
centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para
los infractores que no amenacen significativamente la paz social
y la seguridad
colectivos" (Ver en la Exposición de Motivos el apartado
"Las Penas".

En cuanto al tipo de medidas alternativas
incluidas, encontramos cinco modalidades que son las
siguientes:

a.    
Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b.    Conversión de
Penas Privativas de Libertad.

c.    
Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d.    Reserva del Fallo
Condenatorio.

e.     Exención
de Pena.

Es de señalar que gran parte de
estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano.
Este hecho unido al breve tiempo de
vacatio legis que concedió el legislador para la
aplicación del Código del 91, fue originando una
jurisprudencia
muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en
experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese
a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema
penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento
teórico de las medidas alternativas, tal como se aprecia
en las obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de
la Parte General. Ob. Cit., p. 531 y ss.), Villavicencio Terreros
(Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob.
Cit., p. 213 y ss.), Bramont Arias y Bramont-Arias Torres (Cfr.
Luis Bramont Arias – Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p.
242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos. Derecho
Penal. Parte General I. Editorial Fondo de Fomento a la Cultura,
Trujillo, 1993, p. 80 y ss.). Actitud que,
por lo demás se explica por el escaso interés
que entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, lo s
temas relacionados con la sanción penal.

Seguidamente, haremos un breve estudio de
las principales características que corresponden a cada
uno de los sustitutivos penales que contiene el Código
Penal de 1991.

LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA
PENA

Se trata de uno de los procedimientos
tradicionales de limitación de las penas cortas privativas
de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las
más admitidas en el derecho penal comparado son condena
condicional y suspensión de la ejecución de la
pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan
simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el
Código Penal peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin
embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el
término suspensión de la ejecución de la
pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en
sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo
único que se deja en suspenso es la ejecución
efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al
condenado. En ese sentido se pronuncia entre nosotros
Villavicencio Terreros y, en España,
García Aran (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros.
Código Penal. Ob. Cit., p. 233. Francisco Muñoz
Conde – Mercedes García Aran. Ob. Cit., p. 498). Hurtado
Pozo, al comentar el Código Penal de 1924, señalaba
que el término condena condicional era más
coherente con la fuente helvética, que siguió en
legislador nacional (Cfr. José Hurtado Pozo. La Condena
Condicional. Ob. Cit., p. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran Cobo
Del Rosal y Vives Anton estamos ante una medida de
suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad, y no de sustitución de dicha pena, como ha
venido ocurriendo con las medidas alternativas que se han
analizado anteriormente. "La simple suspensión de la
condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de
sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia
provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma
que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es
cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la
suspensión" (M. Cobo del Rosal – T.S. Vives
Antón. Ob. Cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución
de la pena pertenece a lo que García Valdez califica como
formas de tratamiento en régimen de libertad (Cfr. Carlos
García Valdéz. Ob. Cit., p. 200). Su operatividad
consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De
esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro
carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad
judicial, él queda en libertad pero sometido a un
régimen de reglas de conducta y a la
obligación de no delinquir.

Tales reglas y obligaciones
deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo
que se expresa en la ley o en la
sentencia, y que se le denomina período de prueba.
Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado
incumplimiento de reglas o comisión de nuevo delito, se
dá por extinguida la pena y se suprime la condena de los
registros
judiciales correspondientes. Caso contrario, procederán a
aplicarse al condenado mayores restricciones o se le
revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia,
de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se
le impuso en la sentencia.

Los orígenes de la suspensión
de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo
pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y
Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito
Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense.
Río de Janeiro, 1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal
peruano fue introducido, como condena condicional, por el
Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los
delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a
través de reformas en el Código de Procedimientos
Penales, se amplió su aplicación a toda condena a
pena privativa de libertad no superior a dos años y
siempre que el agente no fuere reincidente (José Hurtado
Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 64).

En el Código Penal de 1991 la medida
que estamos comentando se incluye como suspensión de la
ejecución de la pena en el Capítulo IV, del
Título III, de la Parte General, entre los
artículos 57º a 61º.

Sus requisitos de procedencia son
dos:

a.     Que la pena
privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a
cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas
que deban ser aplicadas de modo conjunto.

b.    Que en atención a las circunstancias del hecho y a
la
personalidad del agente, el Juez asuma un pronóstico
favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el
órgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado
no volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión
de la ejecución de la pena es facultativa para el Juez, y
su concesión o denegatoria deberá estar motivada.
En la praxis
jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la
concesión se vincula con el carácter primario del infractor y con la
escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un
término flexible entre uno y tres años, y que el
Juez debe cuantificar de modo concreto en la
sentencia. Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo
no puede ser inferior a un año, aún en el supuesto
de que la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es
posible fijar un plazo de prueba menor al término de la
condena. Es más, la judicatura nacional es proclive a este
tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para
que el condenado se adscriba positivamente a las reglas de
conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de
conducta, el artículo 58º dispone la
imposición obligatoria de las mismas. Dicha norma,
además, señala alternativamente un conjunto de
opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que
el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no
afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño
ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla
de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente,
imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo,
si el pago de la reparación civil no se consigna
expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su
realización quedará fuera del ámbito de
suspensión de la ejecución de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar
conexión con las condiciones particulares del delito y con
la personalidad
del agente. Deben, igualmente, ser específicas y
determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento
de obligaciones ambiguas y equívocas como "abstenerse de
concurrir a lugares de dudosa reputación".

El incumplimiento de las reglas de
conducta, según se expresa en el artículo 59º
del Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de
sanciones:

a.     La
Amonestación del Infractor. La que puede
materializarse en acto público y con concurrencia del
condenado a la sede del Juzgado o, también, por intermedio
de una notificación judicial personal.

b.    Prórroga del
Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde
una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un
límite de tres años. Ello quiere decir que en su
extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres
años esté con la adición límite que
establece el artículo 59º podría alcanzar los
cuatro años y seis meses. Ahora bien, la
cuantificación y determinación de la
prórroga deben ser decididos por el Juez en
atención a las necesidades y características de
cada caso.

c.     La
Revocación de la Suspensión. Se trata de la
sanción más severa, por lo que su uso debe ser
excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes
de amonestación o de prórroga. En todo caso, su uso
debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado
haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A
nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la
suspensión por el mero incumplimiento del pago de la
reparación civil, como distorsionadamente se
consideró inicialmente por cierto sector de la judicatura
nacional.

d.    Es de advertir
que la ley solamente regula un supuesto de revocación
directa del régimen de suspensión. Ello ocurre
cuando el sentenciado fuera condenado por la comisión de
un nuevo delito doloso, realizado dentro del período de
prueba, y se le impusiere una pena superior a tres años de
pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el
efecto de la revocatoria,
aún en el caso del inciso 3º del artículo
59º, supone la "ejecución total de la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible".

Si el período de prueba concluye sin
que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni
comisión de nuevo delito, "la condena se considera como no
pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es la
anulación de los antecedentes penales del
condenado.

En España la medida que analizamos
fue introducida en 1908. El Código del 95, trata de la
"Suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad", entre los artículos 80º a 87º. En
lo esencial sus características son las
siguientes:

a.     De modo general
la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no
excede a dos años de pena privativa de libertad.
Sólo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera
vez. Y se requiere, además, que el sentenciado haya
satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo
imposibilidad material de hacerlo.

b.    En lo formal, la
concesión de la suspensión sólo tiene lugar
cuando la sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción
de la pena suspendida se hace en una Sección Especial y
Reservada del Registro de
Penados y Rebeldes.

c.     El condenado
queda obligado a no volver a delinquir durante el período
de prueba que puede durar entre tres meses a cinco años,
según el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y
las condiciones personales del sentenciado. Sólo de modo
facultativo el Juez podrá imponer al condenado otras
reglas de conducta y únicamente si la pena impuesta fue
prisión.

d.    Si el condenado
infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe
revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al
régimen de conducta motivaron, alternativamente: sustituir
la regla de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de
prueba sin que dicha prórroga puede excederse de cinco
años.

Ahora bien, se producirá una
revocatoria directa de la suspensión, si el condenado
comete nuevo delito durante el plazo de prueba.
Entendiéndose que se ha cometido nuevo delito, cuando se
declare así en nueva sentencia condenatoria.

El efecto de la revocación implica
la ejecución de la pena suspendida y su inscripción
en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e.     Si el plazo de
suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido
las reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara
la remisión de la pena y se ordena la cancelación
de la inscripción realizada en la Sección Especial
del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el
Código Penal Español se consideran dos supuestos
especiales de suspensión condicional de la pena, y a los
que aluden el inciso 4º del artículo 80º y el
artículo 87º. En ambos casos la suspensión se
basa en consideraciones especiales que tienen relación con
el estado de
enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su
condición de dependiente a drogas o
alcohol.

En el derecho penal latinoamericano
contemporáneo, la suspensión de la ejecución
de la pena posee una regulación muy semejante a la que
contempla el Código Penal peruano. No obstante, se
observan notorias diferencias en lo concerniente a la
extensión de la pena privativa de libertad que se
suspende, y a los términos que corresponden al
período de prueba. Es así que en el Código
Penal brasileño la medida que comentamos, a la que se
designa como Suspensâo Condicional da Pena,
sólo procede para penas privativas de libertad no
superiores a dos años, mientras que el plazo de prueba se
puede extender entre dos a cuatro años (Art. 77º. Por
su parte, el Código Penal de Colombia, que
designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución
Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de
libertad impuesta no excede a tres años de prisión,
y señala que el período de prueba puede alcanzar de
dos a cinco años (Art. 68º).

 LA RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO

La reserva del fallo condenatorio fue otra
de las innovaciones que en el ámbito de las medidas
alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código
Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se guió
por el modelo que
incluía el Anteproyecto de
Código Penal español de 1983 (Art. 71º y ss.).
Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo
en su oportunidad Mir Puig, la suspensión del fallo, en
los proyectos
españoles, se apartó significativamente de la
probación anglosajona, al prescindir del pronunciamiento
de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig.
Tendencias Político-Criminales y Alternativas a la
Prisión en la Europa Actual, en
Revista del
Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya.
Nº 34, 1987, p. 55 y ss.).

En efecto, la reserva del fallo
condenatorio que se regula en los artículos 62º a
67º del Código Penal peruano, conforme a su fuente
hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en
suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el
sentenciado.

En términos concretos la medida
supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad
del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone,
por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento
suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro
del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo
delito y tendrá que cumplir las reglas de conducta que le
señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin
infracción de las reglas impuestas, ni comisión de
nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el
contrario, se incurre en infracción o se vuelve a
delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y
el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el
señalamiento de la pena que deberá cumplir el
sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la
reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado,
puesto que el no haber condena, no cabe inscripción en el
Registro Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la
reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los
siguientes presupuestos:

a.     Que el
delito esté sancionado con una pena conminada no superior
a tres años de pena privativa de libertad o con multa; o
con prestación de servicios a la
comunidad o
limitación de días libres que no excedan a 90
jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos
años.

Cabe anotar que la reserva del fallo
condenatorio también es aplicable en caso de penas
conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se
adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes
mencionados.

b.    Que el Juez en
atención a las circunstancias del hecho y a la
personalidad del agente, asuma un pronóstico favorable de
conducta futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión
condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso
facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la
medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones
de prevención especial, no es necesario condenar al
procesado, pese a que en el proceso se ha acreditado su
culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala
Peña Cabrera, debe quedar debidamente motivado en la
sentencia (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho
Penal. Estudio Programático de la Parte General. Ob. Cit.,
p. 550).

Tanto el plazo del período de prueba
como el catálogo de reglas de conducta que pueden
imponerse al sentenciado, son similares a los que el
Código Penal contemplaba para la suspensión de la
ejecución de la pena. Esto es:

a.     El plazo de
prueba puede extenderse entre uno y tres años. No
obstante en caso de infracción de las reglas de conducta,
él puede prorrogarse hasta por una mitad del plazo
inicialmente fijado.

b.    Las reglas de
conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del
procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta
distintas de aquellas que se definen en el artículo
64º, si resultan convenientes para el delincuente y no
afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar
como regla de conducta el cumplimiento del pago de la
reparación civil.

c.     El
incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una
sanción. En este supuesto el Juez puede disponer la
amonestación del sentenciado, la prórroga del plazo
de prueba o la revocatoria de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo
condenatorio también procede, si el agente comete nuevo
delito doloso durante el período de prueba (Art.
66º). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero,
la revocatoria será facultativa cuando por el nuevo delito
cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres
años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria
si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena
conminada superior a tres años.

No resulta coherente la distinción
que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la
revocatoria, condicionada únicamente a la extensión
de la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella
con la sanción conminada, podría suscitar
situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la
comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias
atenuantes que afecten el mínimo de la pena legal y que,
en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo
hecho punible una sanción inferior a tres años de
pena privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar
una legítima defensa imperfecta o tratándose de un
agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º del
Código Penal).

Ahora bien, la reserva del fallo
condenatorio tuvo inicialmente una tímida acogida en la
Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la
costumbre y falta de información, esta importante medida
alternativa fue relegada por la aplicación de la
suspensión de la ejecución de la pena. No obstante,
con el transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional
se ha hecho más frecuente, sobre todo en delitos como la
usurpación de inmuebles, la violación de la
libertad de trabajo, el
abuso de autoridad innominado, la receptación simple, y en
las faltas.

La reforma penal española
abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador
de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue
una decisión acertada. Sobre todo en 
consideración a los trastornos e incongruencias
procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido
expuestos en detalle por varios autores como Maqueda Abregu, De
Sola Dueñas y Valmaña Ochaita (Cfr. Silvia
Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos
de Reforma en el Derecho Penal Español. Ministerio de
Justicia.
Madrid, 1990,
p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como el
de 1992 procuraron reunir en la suspensión de la
ejecución de la pena, algunas ventajas de la
suspensión del fallo como han mencionado Cerezo Mir y De
La Cuesta Arzamendi (Cfr. José Cerezo Mir. Consideraciones
Político-Criminales sobre el Proyecto de
Código Penal de 1992. Universidad de
Zaragoza. Zaragoza, 1993, p. 33; José Luis De La Cuesta
Arzamendi. Ob. Cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos
un régimen similar a la reserva del fallo condenatorio en
el Código Penal de Portugal y al que se denomina
"Régimen de Prueba" (Arts. 53º a 58º).
Según este modelo, cabe aplicar un régimen de
prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado
con pena de prisión no superior a tres años y si la
suspensión de la ejecución de la pena no se
muestra
adecuada "para su recuperación social". Durante el
período de prueba que puede tener una extensión,
como en el caso peruano, entre uno y tres años, el
sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un
trabajador social.

 LA SUSTITUCION Y LA
CONVERSION DE PENAS

LA SUSTITUCION DE PENAS

Esta medida se encuentra regulada en los
artículos 32º y 33º del Código Penal.
Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de
penas limitativas de derechos: la
prestación de servicios a la comunidad y la
limitación de días libres. Su fuente legal
extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine
del Código Penal brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de Cobo Del Rosal
– Vives Anton estamos ante un auténtico sustitutivo
penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la
aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de
otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del
condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la
sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al
absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena
privativa de libertad sustituible no sea superior a tres
años. En la medida, pues, en que el Juez considere en
atención a la pena conminada, para el delito y a las
circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece
pena por encima de dicho límite, él podrá
aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la
extensión de la pena privativa de libertad que se
sustituye. Sin embargo, somos de opinión que en la
decisión sustitutiva deben sopesarse también otros
factores como lo innecesario de la reclusión y la
inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de
no optar por otro tipo de medida alternativa como la
suspensión condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis
Bramont Arias – Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob.Ccit., pp. 207 y
208).

Como se adelantó las penas
sustitutas son dos: prestación de servicios a la comunidad
y limitación de días libres. El Juez deberá
elegir entre ellas en función,
se entiende, de las condiciones personales del condenado y del
tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser
debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u
obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente
queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta
medida alternativa ha afectado y restringido su
utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce
jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta
situación se debe a los siguientes defectos
normativos:

a.     La
equivalencia desproporcionada que fijaba la ley para determinar
la extensión de la pena sustituta. En efecto,
según el párrafo
in fine de texto original
del artículo 33º del Código Penal, para
sustituir la pena privativa de libertad aplicable al condenado,
el juzgador debería recurrir a las equivalencias que se
estipulaban inicialmente en el artículo 52º. Pues
bien, en este último dispositivo se establecían las
siguientes equivalencias:

·        
Un día de privación de libertad se sustituía
por una jornada semanal de prestación de servicios a la
comunidad.

·        
Un día de privación de libertad se sustituía
por una jornada semanal de limitación de días
libres.

Teniendo en cuenta que en conforme a los
numerales 34º y 35º las penas sustitutas se cumplen
sólo los fines de semana, y que la sustitución en
un principio podía alcanzar a penas privativas de libertad
de hasta tres años, resultaba que en su extremo
límite el condenado debería cumplir 1,095 jornadas
semanales de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres. Lo que
cronológicamente significaba que al condenado se le
extendía el cumplimiento de su sanción sustitutiva
hasta un período aproximado de 21 años.

Frente a  está 
situación el legislador nacional ha modificado a
través de la Ley N° 27186, del 19 de octubre de 1999,
los artículos 32° y 52° del Código Penal.
Es así que actualmente la sustitución alcanza a
penas privativas de libertad hasta cuatro años, y la
ecuación de sustitución considera que siete
días de privación de libertad serán
sustituidos por una jornada de prestación de servicios a
la comunidad o de limitación de días libres.
Está equivalencia es similar a la prevista en el inciso
segundo del artículo 53º y permite un término
de cumplimiento proporcional y coherente con la función
asignada a las penas sustitutas.

a.     La ausencia
de normas que
regulen la revocación de la sustitución en caso de
incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión
impide al Juez adoptar cualquier sanción, incluida la
revocatoria de la sustitución, en caso que el condenado
incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de
prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres. De otro lado, los
efectos del principio de legalidad que
consagra el artículo II y, complementariamente, el
artículo III del Título Preliminar, hacen
inaplicable, para el supuesto que analizamos, el régimen
de conversión que define el artículo 55º del
Código Penal. Esta última norma sólo
considera el caso en que las penas de prestación de
servicios a la comunidad o de limitación de días
libres, que fueron impuestas como penas principales y
autónomas, fuesen incumplidas por el condenado.

En relación a este vacío
normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible
incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto,
en los mismos términos que se precisan en el
artículo 53º. En este numeral se dispone la
revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena
convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de
libertad.

La falta de disposiciones normativas que
regulan la
organización, supervisión y ejecución de
las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
limitación de días libres. Esta asignatura
pendiente que mantenía el legislador peruano desde la
promulgación del Código Penal, ha sido en gran
medida superada con la promulgación de la Ley N° 27030
del 29 de diciembre de 1998 y que regula los procedimientos de
ejecución de las penas de prestación de servicio a la
comunidad y de limitación de días
libres.

En el derecho penal español la
sustitución de penas privativas de libertad se encuentra
también regulada en la Sección Segunda, del
Capítulo III, del Título III del Libro I del
Código Penal de 1995. A ella se consagran los
artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de 1992
(Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º
y 90º), también se ocuparon de esta medida
alternativa, aunque con notables diferencias (Cfr. José L.
De La Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 331 y ss.).

El legislador hispano ha considerado cuatro
sanciones sustitutas: arresto de fin de semana, multa, trabajos
en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta
última sanción, en realidad, es una medida de
seguridad sustituta. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto,
se considera a la "expulsión de extranjeros no residentes
legalmente en España", como una medida de seguridad no
privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artículo
88º, las penas de prisión no superiores a un
año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de
semana o multa. Excepcionalmente la sustitución
podrá alcanzar también a las penas de
prisión que no excedan de dos años. Y, en ambos
casos, el Juez deberá atender a las condiciones personales
del agente, a los esfuerzos realizados por él para reparar
los daños ocasionados por el delito, y a que el
sentenciado no sea un reo habitual. Según el
artículo 94º del Código Penal español,
se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o
más delitos, de los comprendidos en un mismo
Capítulo, dentro de un plazo no superior a cinco
años, y siempre que haya merecido condena por tales
ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda
autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.

Las equivalencias para la
sustitución son las siguientes: cada semana de
prisión será sustituida por dos arrestos de fin de
semana. Y cada día de prisión será
sustituido por dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado
artículo 86º otorga al órgano jurisdiccional
la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana
por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En
este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera:
cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro
cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado
incumple la pena sustituta, se le hará cumplir la pena
privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que
hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad
inferiores a seis años que se apliquen a un extranjero con
permanencia ilegal en España, pueden ser sustituidas por
la medida de expulsión. Esta forma de sustitución
que describe el artículo 89º genera para el condenado
el impedimento de retornar a España dentro del plazo que
se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse más
allá de los diez años, ni ser inferior a tres
años.

Si el condenado quebranta la pena
sustituida, regresando a España antes del tiempo
señalado en la sentencia, se le hará efectiva la
pena de prisión sustituida. Curiosamente, la ley no
precisa en ese supuesto ningún tipo de descuento y que
estimamos pertinente por razones de equidad y
coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con
relación al derecho español, que en los casos de
sustitución de las penas privativas de libertad que
contempla el inciso 1º del artículo 89º, la ley
exige que el Juez antes de adoptar su decisión
sustitutoria escuche a las partes. Y tratándose de la
hipótesis del inciso 2º, que se
refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, será
necesario, para que opere la sustitución, que el condenado
haya expresado su conformidad. En el derecho latinoamericano es
de mencionar que el Código Penal cubano (Art. 34º)
regula una forma de sustitución de penas a la que designa
como "limitación de libertad". En este modelo se imponen
al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no
superior a tres años, obligaciones específicas y
reglas de conducta que deberá observar por igual plazo que
la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el régimen
sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad
con las deducciones que sean aplicables. Por su parte, el
Código Penal portugués incluye también en
sus artículos 43º y 44º, un régimen de
sustitución de penas privativas de libertad que contempla
dos casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de
tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de
prisión por días libres que viene a ser una
sanción parecida al arresto de fin de semana
español. La equivalencia que se emplea para este supuesto
es de cuatro días de prisión por un fin de semana.
El segundo caso de sustitución se da si la pena de
prisión no fuera superior a seis meses. En esta
hipótesis se podría sustituir la pena privativa de
libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente,
fijada en días-multa y a razón de un
día-multa por cada día de
prisión. 

LA CONVERSION DE PENAS

Está considerada normativamente
entre los artículos 31º y  artículos
52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la
hallamos Ojo en los artículos 80º y 81º del
Código Penal Tipo para Latinoamérica (Diferente: Luis A. Bramont
Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres, que señalan como
fuente al Proyecto peruano de 1991, pese a que la
conversión de penas preexistió a dicho documento en
el Proyecto de 1985 [Art. 65º]. Ob. Cit., p.
242).

En el derecho penal español, no ha
sido prevista una medida similar. En la legislación
latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el
Código Penal de Costa Rica (Art.
69º) y el Código Penal de Guatemala
(Art. 50º), aunque la conmutación sólo es
posible con penas de multa. El Código Penal cubano
también desarrolla un sistema particular de
conversión al cual denomina "limitación de
libertad" (Art. 34º).

Este sustituto penal puede ser definido
como la conmutación de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta
naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la
conversión de la pena privativa de libertad puede hacerse
con penas de multa, de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres. En otros
países, en cambio, la conmutación suele realizarse
únicamente con penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se
exigen dos condiciones:

a.     Que la
pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro
años de pena privativa de libertad; y,

b.    Que en el caso
concreto no sea posible aplicar al sentenciado una
suspensión de la ejecución de la pena o una reserva
de fallo condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar
la conversión de la sustitución de penas. Asumiendo
la primera una condición excepcional y subsidiaria frente
a la segunda, y ante otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de
penas privativas de libertad en penas de multa, prestación
de servicios a la comunidad o limitación de días
libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el
artículo 52º del Código Penal. Este
dispositivo distingue dos situaciones. Primero, si la pena
impuesta no es mayor de dos años de pena privativa de
libertad la conversión se hace con la pena de multa y con
la siguiente equivalencia: un día de privación de
libertad se convierte en un día-multa.

Segundo, si la pena impuesta es mayor de
dos años y menor de cuatro años de privación
de libertad, la conversión se hará con penas
limitativas de derechos y observando la siguiente
proporción: siete días de pena privativa de
libertad se convertirán en una jornada de
prestación de servicios a la comunidad, o en una jornada
de limitación de días libres.

Nuevamente aquí es de destacar lo
acertado de las reformas introducidas con la  Ley N°
27186, pues posibilitan un término cronológico de
cumplimiento de las penas convertidas aceptable y
equitativo.

La conversión puede ser revocada en
los casos que señalan los artículos 53° y
54°. Esto es, por incumplimiento injustificado de la pena
convertida o por haber sido condenado por un nuevo delito doloso
a una pena no menor de tres años. En estos supuestos se
produce una reconversión de penas debiendo el condenado
retornar a la pena privativa de libertad inicialmente impuesta.
Cabe anotar que el artículo 53° establece un
régimen de descuento de la pena convertida ejecutada antes
de la revocación.

Al igual que lo ocurrido con la
sustitución de penas, la utilización judicial de la
conversión de penas privativas de libertad ha sido muy
limitada (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. La
Conversión de Penas Privativas de Libertad en el Derecho
Penal Peruano y su Aplicación Judicial, en Anuario de
Derecho Penal. 97 / 98, p. 264 y ss.).

LA EXENCION DE PENA

Esta medida alternativa se relaciona con
los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto
es, con la facultad conferida por la ley al órgano
jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de
un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena
resulta de consideraciones de prevención especial y de
oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en
atención a las circunstancias del hecho punible, a las
condiciones personales del autor o partícipe, o a la
naturaleza de los bienes
jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el
caso concreto como innecesaria o desproporcionada.

En términos concretos la medida que
analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella
implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero
además una renuncia del Estado, a
través del Juez,  a sancionar el delito cometido. En
el derecho extranjero existe singular predilección por los
procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el
artículo 169º del Código Penal italiano
autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola
extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho
años y siempre que la pena que correspondería
aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de
libertad. Por su parte, el Código Penal alemán, en
su artículo 60º, permite renunciar a la pena cuando
la sanción a imponer es inferior a un año de pena
privativa de libertad y las consecuencias del hecho
ilícito han afectado de modo relevante a su autor. Pero
además el legislador germano exige que la decisión
de dispensar la sanción no produzca riesgos a la
defensa del orden jurídico, vale decir, que ella no afecte
criterios de prevención general.

En Latinoamérica cabe referirse al
artículo 64º del Código Penal boliviano que
regula el perdón judicial. En lo esencial la medida
sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el
delito cometido no tiene pena conminada mayor de un año de
pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la
levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que
éste no volverá a cometer nuevo ilícito. El
Código Penal boliviano, además, establece que el
perdón judicial no afecta el pago de la reparación
civil (Art. 65º).

El Código Penal peruano se ocupa de
la exención de pena en el artículo 68º. Este
dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al
artículo 75.I del Código Penal portugués de
1982. Su incorporación en el proceso de reforma tuvo lugar
a través del Proyecto de Código Penal de setiembre
de 1989 (Art. 71º). 

En cuanto a la denominación dada por
el legislador nacional ella resulta equívoca y poco
afortunada, en la medida que con el término
exención de pena se designan también en el
Código Penal supuestos diferentes a los que contempla el
artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de
los artículos 208º (exención de pena por
vinculo familiar entre el autor con la víctima de un
delito contra el patrimonio)
ó 406º (exención de pena en caso de
encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las
normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley Nº
25499 (Art. 1º, II) y el Decreto Legislativo Nº 824
(Art. 19º, a) que también consideran una
"exención de pena" para "los arrepentidos" involucrados en
actos de terrorismo o
tráfico ilícito de drogas.

Por consiguiente, quizás hubiera
sido preferible designar a éste sustitutivo penal con otra
nomenclatura,
como dispensa de pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el
derecho
comparado.

La legislación peruana establece dos
requisitos para la procedencia de la exención de pena.
Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena
conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro,
valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o
partícipe. 

El primer requisito señala
que la medida es procedente si la pena prevista para el delito
cometido es  privativa de libertad no mayor de dos
años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de
derechos.

El segundo requisito alude a que la
culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha
sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la
jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular
criterios de interpretación uniforme. En tal sentido,
cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto.
En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la
culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe,
por lo que ella se mide en función de la presencia de
circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la
imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de
prohibición vencible o de un error de comprensión
culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad
exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca
como superable. Ahora bien, por extensión se asume
también la posibilidad de una menor culpabilidad en el
caso del cómplice secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia
del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la
exención de pena sobre la reparación civil, resulta
fácil inferir que su concesión no excluye el
señalamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto
que éstas son exigibles desde la producción de un
hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la
sentencia la reparación civil que corresponda.

Por último, es de señalar que
la sentencia condenatoria donde se aplique la exención de
pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La
razón de ello deriva de la propia función que
corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la
pena impuesta al condenado (En ese sentido también: Felipe
Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob. Cit., p.
238).

 PROBLEMAS
JURISPRUDENCIALES DETECTADOS

Como se ha señalado, el Código Penal de
1991 fue muy receptivo con las medidas alternativas a las penas
privativas de libertad de corta y mediana duración. El
legislador nacional asumió, pues, una posición
favorable a la utilización de todo mecanismo que evitara o
flexibilizara la aplicación y ejecución efectiva de
penas de prisión no superiores a cuatro
años.

Ahora bien, algunas de estas medidas alternativas
carecían de precedentes en el país como la reserva
del fallo condenatorio y la exención de pena. Otras, en
cambio, contaban con antecedentes, aunque su organización en el Código del 91
respondía a objetivos
político criminales muy distintos. Ese fue el caso de la
conversión y sustitución de penas. Estos factores
de innovación y cambio, unidos a una breve
vacativo legis, determinaron que los jueces penales inicialmente
aplicaran medidas alternativas con significativas cuotas de error
y distorsión y que con el transcurso del tiempo se han ido
corrigiendo y superando de modo notable.

Sin embargo, resulta importante destacar que en lo que
lleva de vigencia el Código Penal de 1991, en la praxis
judicial sólo se han consolidado dos tipos de medidas: la
suspensión de la ejecución de la pena y la reserva
del fallo condenatorio. Muy recientemente los órganos
jurisdiccionales vienen ensayando la aplicación de otras
medidas, como la conversión de penas. Las demás
medidas no han sido impuestas por la judicatura.

Seguidamente enunciaremos los principales defectos que
se han detectado en torno al empleo
judicial de las medidas alternativas.

Con relación a la reserva del fallo condenatorio,
podríamos señalar que el principal problema
suscitado, se relaciona con la posibilidad de su
aplicación en caso de penas conjuntas. Al respecto se han
desarrollado dos posiciones. 

La primera tendencia estima que es posible
aplicar la reserva del fallo condenatorio si las penas conminadas
para el delito cometido son privativas de libertad y multa. Por
su parte, la segunda posición niega su aplicación
en tales casos, argumentando que el artículo 62º
inciso 1º sólo alude a supuestos de penas
alternativas de privación de libertad o multa. Que, por
consiguiente, tratándose de penas conjuntas, que
involucran la voluntad del legislador de reprimir con mayor
severidad determinadas conductas, a las que acumula una doble
sanción, la reserva del fallo condenatorio no puede
emplearse. A esta, interpretación  se le  ha
objetado, que desde una perspectiva de razonamiento
lógico, si la reserva del fallo es procedente en delitos
con pena privativa de libertad no mayor de tres años y
también es procedente para otros delitos con penas
conminadas de multa, la consecuencia resultante sería que
dicha medida puede también utilizarse para hechos
punibles,  que estén sancionados
simultáneamente con ambas penas. 

Se estima a la primera posición como acertada y
es la que, de momento, predomina en el quehacer judicial. En la
Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1997, recaída en la
causa  N° 2207-96, procedente de la Primera Sala Penal
de la Corte Superior de Lima, y en la Ejecutoria Superior del 03
de julio de 1998, correspondiente al expediente N° 1584-98 de
la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos
Sumarios con Reos Libres, del citado Distrito Judicial, se
reproducen ambas tendencias.

En la primera de dichas resoluciones, el operador
jurisdiccional resalta las condiciones personales del agente para
aplicar la reserva del fallo, pese a que se trata de un delito de
lesiones leves, que conforme al artículo 122º es
sancionado con penas conjuntas de privación de libertad y
multa. 

Por su parte, en la segunda resolución se
declaró nula la reserva del fallo dispuesta por el Juez
sentenciador, destacándose que "la reserva del fallo
condenatorio procede sólo en los casos taxativamente
señalados en la ley, esto es, cuando el delito se halla
penado con un máximo de tres años de
privación o multa, mas no cuando ambas circunstancias
concurren simultáneamente;  que en los presentes
autos, el
delito instruido de receptación se halla sometido a doble
punición a título de principal, con 
privación de libertad y multa, por lo que no resulta
aplicable la reserva impuesta".

También merece singular
atención los niveles de prioridad que la judicatura
nacional concede la reserva del fallo condenatorio frente a 
la suspensión de la ejecución de la pena, cuando el
delito cometido permite al Juzgador considerar la
aplicación de ambas medidas.

Resulta correcto sostener que las medidas alternativas
no son derechos del imputado sino facultades del operador
jurisdiccional. Que, por tanto, corresponde a éste decidir
el tipo de medida que mejor se  adecúa a las
características del caso sub judice. La legislación
vigente no ha establecido, pues, reglas o pautas de prioridad
para preferir una medida en vez de otra. Sin embargo, somos de
opinión que el Magistrado debe otorgar resolver tal
disyuntiva en base a consideraciones de prevención
especial y al objetivo
político criminal que tienen las medidas alternativas y
que no es otro que procurar limitar o atenuar, en lo posible,
riesgos de una pena corta de prisión para el
delincuente.

De allí, pues, que si para el caso concreto
resultan formalmente procedentes varias medidas alternativas, el
Juez debe dar prioridad a la utilización de aquella que
resulte menos gravosa para el imputado. Por tanto, la reserva del
fallo debe ser la primera opción, ya que no produce
condena y no genera pena, sin antecedentes penales. La
experiencia judicial, sin embargo, nos ha mostrado que los jueces
inicialmente preferían la suspensión de la
ejecución de la pena, relegando con  mucho recelo, a
la reserva del fallo, debido a que esta última no les era
familiar y porque no poseían un nivel suficiente de
información y de experiencia sobre sus consecuencias
concretas. A modo de anécdota al respecto, en un sondeo de
opinión que realicé en el interior del
país,  entre 1992 y 1993, al indagar sobre el uso de
la reserva del fallo condenatorio, un Magistrado me
respondió con bastante convicción que "dado que la
reserva del fallo era algo nuevo y complicado él
prefería condenar al imputado y suspenderle la
ejecución de la pena".

La Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1995 de
la  Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
vinculada al proceso N° 857-94, permite apreciar las
diferencias de criterio en torno a la  prioridad de la
medida que se debería imponer a la autora de un delito de
usurpación. Para el órgano de fallo era aplicable
la  suspensión de la ejecución de la pena, en
cambio para el órgano de revisión lo pertinente era
una reserva del fallo condenatorio, atendiendo, sobretodo, a que
"la acusada carece de antecedentes penales".

Como reconoce la doctrina nacional y extranjera la
suspensión de la ejecución de la pena y la reserva
del fallo condenatorio son medidas que derivan de
regímenes de prueba, como la probation anglosajona y la
surcis franco-belga (Cfr. José Hurtado Pozo.
Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva de
Fallo, en Anuario de Derecho Penal. 97/98, p. 233 y
ss.).

En ambas medidas se coloca, pues, al sentenciado en la
obligación de observar reglas de conducta durante un
determinado período de tiempo al que se denomina
período de prueba.  Si este último concluye
sin que se infraccionen las reglas de conducta impuestas en la
sentencia, se podrán aplicar al sentenciado o condenado
los efectos beneficiosos que para tales casos establece la ley
(Cfr.  Arts. 61º y 67º C.P.). Por el contrario, si
durante dicha etapa se cometen reiteradas infracciones a las
reglas de conducta, se hará recaer sobre el infractor
sanciones que pueden, incluso, motivar la revocación de la
medida (Cfr. Arts. 59º y 65º C.P.).

Desafortunadamente las condiciones y la función
del período de prueba no han sido debidamente comprendidos
por la judicatura peruana. La cual, las más de las veces,
ha confundido el período de prueba con la pena impuesta, o
lo ha ignorado; o ha distorsionado el sentido especial de las
reglas de conducta y de la aplicación de sanciones en
casos de infracción.

Todas estas disfunciones se han presentado tanto en
procesos donde se ha dispuesto la suspensión de la
ejecución de la pena así como en aquellos que han
reservado el fallo condenatorio. Veamos en detalle algunos de
estos defectos de aplicación:

a.     Problemas
vinculados a la determinación del período de
prueba. El período de prueba se constituye en la base
operativa del régimen de suspensión de la
ejecución de la pena y de la reserva del fallo
condenatorio. Su función no es otra que permitir
convalidar el pronóstico favorable de conducta futura que
emitió la autoridad judicial al conceder tales medidas.
Por consiguiente, sus características y extensión
dependen exclusivamente del resultado de una valoración
subjetiva pero fundamentada que hace el Juez sobre las
condiciones personales del sentenciado y sobre los riesgos que
evidencia de incurrir en un nuevo delito.

Pese a su notoria trascendencia, nuestros
operadores jurisdiccionales han omitido, de modo reiterado,
señalar el  período de prueba correspondiente
en la sentencia. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en las
Ejecutorias Supremas del 05 de junio de 1997 (Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, Exp.N°5713-96, procedente de
Lima); del 16 de setiembre de 1997 (Sala Penal de la Corte
Suprema, Exp. N° 4488-96, procedente de Ancash);  y del
29 de agosto de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N°
6089-96, procedente de Piura. Sobre estas resoluciones es de
resaltar que ellas han sido emitidas en tres Distritos Judiciales
diferentes:  Lima, Ancash y Piura. Y, además, que
fueron pronunciadas luego de cinco años de vigencia del
Código Penal, lo que permite inferir la magnitud nacional
del problema. 

Ahora bien, en torno a si  tales
omisiones subsanables en vía de revisión, los
Plenos Jurisdiccionales de 1997 y 1998 no han objetado a que
tales errores se superen con una integración de la sentencia. Esta actitud
resulta correcta, ya que el período de prueba es en
definitiva un aspecto subordinado a la decisión central
del Juzgador de conceder al procesado una medida alternativa, lo
cual fue expuesto de modo expreso en la sentencia. Por tanto la
integración es  procedente conforme a lo que autoriza
el artículo 298º in fine del Código de
Procedimientos Penales y así ha sido expuesto en las
resoluciones antes mencionadas.

También encontramos constantes
equívocos en la cuantificación judicial  de la
duración del período de prueba.  En este
nivel, los Magistrados suelen decidir el término temporal
del período de prueba, identificándolo con la
duración de la pena privativa de libertad impuesta. Lo
cual si bien puede coincidir en determinados casos, en
atención a las condiciones personales del sentenciado, no
debe adoptarse como una regla general en el proceder del Juez. Y
ello porque la pena tiene un proceso de determinación
diferente y que no puede ser asimilado para la definición
del período de prueba. Pena y período de prueba son
consecuencias distintas y, por tanto, responden, también,
a objetivos de equidad y necesidad que el operador jurisdiccional
debe diferenciar en su sentencia.

De allí que si bien  la pena
privativa de libertad, por efecto de una circunstancia atenuante,
debe reducirse y ser incluso menor a un año, dicha
disminución no puede repercutir en el período de
prueba. Para éste, los límites
mínimo (un año) y máximo (tres años)
que establece la ley para su duración son 
absolutamente inalterables. Por el contrario, es correcto que si
la pena aplicable es de cuatro años de privación de
libertad y las condiciones personales del agente permiten un
pronóstico muy favorable de conducta  futura, el
período de prueba pueda merecer extensión
mínima de un año.

Ahora bien, las Ejecutorias Supremas del 18
de diciembre de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, Exp. N° 4870-97, procedente de Lima); del  03
de julio de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N°
3425-96, procedente de Lambayeque); y
del 10 de enero de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, Exp. N° 3992-95, procedente de Lima), se
alejan de los propósitos del período de prueba, ya
que en todas ellas se justifica el incremento de su
duración valorando de modo preeminente  el hecho
punible cometido por el agente. Esto es, el Juzgador equipara o
subordina a la naturaleza y circunstancias del delito realizado
por el sentenciado, sus  condiciones personales y la
necesidad de convalidación del pronóstico favorable
de conducta futura. Se confunden, pues, en este proceder,
criterios de determinación de la pena con los que son
propios del régimen de suspensión o de reserva. Al
respecto resulta muy ilustrativo el razonamiento expuesto en la
segunda de las ejecutorias antes citadas y que señala
expresamente: "Que la reparación civil fijada por el
Colegiado no guarda proposición con el daño
ocasionado al agraviado, conforme lo establece el artículo
noventitrés del Código Penal, por lo que es del
caso elevarla en forma prudencial; que, de otro lado, conforme a
lo dispuesto por la última parte del artículo
sesentidós del Código Penal vigente, el plazo de
reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años,
contando desde que la decisión adquiere calidad de cosa
juzgada; que, en el presente caso resulta procedente aumentarlo
en relación al delito investigado……declararon Haber
Nulidad en la propia sentencia, en cuanto impone en un año
el plazo de prueba de los encausados Díaz Iparraguirre y
Bazán Sánchez…..reformándola en otros
extremos: Impusieron a los encausados Díaz Iparraguirre y
Bazán Sánchez, el plazo de prueba de tres
años…..".

En la Ejecutoria Superior del 10 de marzo
de 1997 (Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp.
N° 1824-96) y en la Ejecutoria Suprema 15 de setiembre de
1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 1845-97,
procedente de Tumbes) el órgano jurisdiccional excede los
límites mínimo y máximo que establece la ley
penal para la duración del período de prueba.
Así, en la primera resolución al resolver la
reserva del fallo condenatorio se consideró dicho plazo en
seis meses. Mientras que, en la segunda resolución,
que se refiere a un caso de suspensión de la
ejecución de la pena, se señaló un lapso de
extensión de cuatro años.

b.    Problemas
vinculados a la determinación de las reglas de
conducta.  El Período de prueba conlleva la
aplicación de reglas de conducta que el sentenciado debe
observar para facilitar la consolidación del
pronóstico favorable de conducta futura y los efectos
preventivo-especiales de la medida impuesta.

En consecuencia, pues, la
determinación de tales normas conductuales debe definirse
con un criterio de especialidad y necesidad.

No es correcto, entonces, que se apliquen
todas las reglas de conducta que de modo enunciativo
señalan los artículos 58º y 64º del
Código Penal. Ni tampoco lo es, que se consideren las
mismas reglas para todos los casos donde el operador judicial
disponga la reserva del fallo condenatorio o conceda una
suspensión de la ejecución de la pena, como, por
ejemplo, "que el sentenciado se abstenga de consumir bebidas
alcohólicas en exceso". Esta pauta de comportamiento
será necesaria sólo si el imputado incurrió
en delito por efectos de la ingestión de bebidas
alcohólicas, mas no si el hecho punible fue cometido en
circunstancias totalmente ajenas a un estado de ebriedad siquiera
relativo.

E, igualmente, no es acertado aplicar
reglas de conducta confusas o de alcances equívocos que
desorienten al sentenciado e impidan su cumplimiento, como el
disponer que "el condenado no concurra a lugares de dudosa
reputación". Si estando a las características del
caso conviene evitar que el sentenciado se desplace o asista a
determinados lugares o actividades, el Juez debe especificar la
naturaleza y tipo de aquéllas, sólo así
podrá adquirir eficacia la regla
impuesta. Al respecto, es de recordar las críticas
formuladas por Hurtado Pozo al referirse a la praxis judicial
imperante durante la vigencia del Código Penal de 1924:
"El Juez debería abandonar estas tradicionales y
estereotipadas frases, tratar de establecer exigencias concretas
que impulsen al condenado a bien comportarse y que por su misma
naturaleza sean fáciles de controlar". (José
Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p.75).

No resulta, por ende, superfluo o
intrascendente motivar al condenado a que se abstenga de cometer
nuevo delito, ya precisamente él ha inflingido el
imperativo jurídico-social de respetar los mandatos
normativos y los bienes jurídicos de las personas. De
allí, pues, que no resulte adecuada a los objetivos de
prevención especial que subyacen en el régimen de
prueba y en sus reglas de conducta, posiciones jurisdiccionales
como la sostenida en la Ejecutoria Superior del 19 de noviembre
de 1998 (Sala de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. Nº 687-98. En ella
se afirma "Que en cuanto es la regla de conducta no incurrir en
nuevo delito doloso, es menester declarar la nulidad por ser en
realidad ésta un imperativo legal contemplado en el
artículo sesenta del Código Penal Vigente, no
constituyendo por ende regla de conducta". Es más, el
artículo que cita esta resolución es una
consecuencia y no un mandato: la revocación de la
suspensión "por la comisión de un nuevo delito
doloso", de allí que resulte necesario y justificado que
en el sistema de reglas de conducta se insista en que el
condenado no incurra en un nuevo hecho punible, como pauta, que
permita convalidar el pronóstico favorable de conducta
futura emitido por el juzgador.

La especialidad de las reglas de conducta
se aprecia con nitidez en una Ejecutoria de la Sala Penal de la
Corte Suprema, de fecha 30 de julio de 1997 emitida  en la
causa  N° 848-97, procedente del Cuzco. Por su parte, la
necesidad de aquellas se infiere del contenido de la Ejecutoria
de la Sala Penal "C" de la Corte Suprema, de fecha 09 de enero de
1997 del expediente N° 5342-96, procedente de
Lima.

La primera decisión de nuestro
Supremo Tribunal integra la sentencia para incluir como regla de
conducta que el condenando deje de realizar ruidos molestos. Los
magistrados consideraron tal disposición al estimar que.
"conforme lo dispone el inciso sexto del artículo
cincuentiocho del Código Penal, al otorgarse la condena
condicional, el Juzgador impondrá al condenado los deberes
que estime convenientes para su rehabilitación social,
siempre que no atente contra su dignidad, entendiéndose
que las mismas deberán ser acordes a la naturaleza del
delito; que en el caso de autos se tiene que la conducta imputada
al acusado Jesús Arroyo Ubalde, se relaciona con su
incumplimiento al mandato judicial que le ordena que se abstenga
de realizar ruidos molestos; que no obstante ello, el Colegiado
ha omitido fijar regla alguna que concretice dicho mandato, por
lo que es del caso integrar este extremo de la
sentencia…….fijaron:  como regla de conducta: que el
citado sentenciado se abstenga de seguir causando ruidos
molestos".

La segunda, de las ejecutorias antes
citadas, cuestiona los plazos innecesarios y muchas veces
irracionales e intrascendentes, que se suelen definir para que el
sentenciado concurra a informar sobre sus actividades personales,
como mecanismo de control para un cumplimiento exitoso del
período de prueba. Sobre ello, La Corte Suprema establece
que "el artículo cincuentiocho del Código Penal
dispone al Juzgador imponer reglas de conducta y en su inciso
tercero obliga al condenado a comparecer personal y
obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus
actividades y esta debe efectuarse cuando el Juzgado lo crea
pertinente y no en forma mensual como se precisa en la sentencia
venida en grado por lo que es del caso modificar dicha regla de
conducta".

Cabe anotar que sólo en el caso de
la reserva del fallo condenatorio, la ley alude expresamente, a
un plazo mensual para la concurrencia del sentenciado a la sede
judicial (Cfr. Art. 64º, Inc. 3º).

Particular referencia nos demanda la
inveterada discusión judicial sobre la posibilidad de
incluir como regla de conducta la obligación de abonar el
monto de la reparación civil fijada en la
sentencia.

Al respecto, debemos mencionar que dicho
debate se
remonta a la vigencia del Código Penal de 1924.
Así, por ejemplo, en una Ejecutoria Suprema del 30 de
octubre de 1933 se señalaba que "Procede la
revocación de la condena condicional, si el acusado no
cumple con satisfacer la reparación civil, aún
cuando no se haya fijado en el fallo plazo para abonarla. La
revocación de la condena condicional no lleva consigo la
extinción de la responsabilidad
civil" (Publicada en Anales Judiciales de la Corte Suprema de
la
República, 1933, p.265).

En otra, del 21 de julio de 1965, se
destacaba, que "siendo el pago de la reparación civil una
de las reglas de conducta que debe observar el condenado, el
plazo su abono es el mismo de la duración de la pena
suspendida" (Publicada en Revista de Jurisprudencia Peruana.
1965, p. 1104).

Por el contrario, en resoluciones
posteriores como la Ejecutoria Suprema del 8 de octubre de 1975,
se empieza a cuestionar la inclusión de la
reparación civil como regla de conducta y a rechazar que
el incumplimiento de su pago, dentro del período de
prueba, pueda motivar la revocación de la
suspensión de la ejecución de la pena. Según
esta decisión judicial: "De acuerdo a las normas del
régimen de la condena condicional, la forma de hacer
efectiva la reparación civil está
explícitamente diferenciada de las reglas de conducta que
se imponga al condenado. Hacer depender la suspensión de
la pena del pago de la reparación civil, dentro del plazo
corto de la condena, desnaturaliza el carácter civil de la
reparación y el fundamento mismo de la condicional,
convirtiéndola en una forma compulsiva de pago. No procede
señalar como regla de conducta el pago de la
reparación civil dentro del término de la condena
bajo apercibimiento de hacer esta efectiva". (Publicada en Anales
Judiciales de la Corte Suprema 1975, p. 84).

Ahora bien, el cambio de criterio en la
jurisprudencia  vinculada al Código Maúrtua
resulta explicable a partir de una revisión
histórica de la evolución de su articulado, particularmente
del artículo 53º. En efecto, en su versión
original dicha disposición señalaba expresamente
que la reparación civil debería consignarse como
regla de conducta y que el condenado debería satisfacer en
un plazo determinado. Así se deduce de lo dispuesto en el
párrafo cuarto de aquella norma: "La sentencia
mencionará las razones que justifiquen la concesión
de la condena condicional y las reglas de conducta impuestas por
el Juez, tales como la obligación de aprender un oficio,
de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas
alcohólicas o de reparar el daño en un
término dado". Sin embargo, con el artículo
13º de la Ley Nº 9014 del 23 de noviembre de 1939, el
texto del numeral 53º fue sustituido por una redacción más breve y
genérica donde la reparación civil no era
mencionada, cuando menos, de modo indirecto. Según el
texto reformado: "El Juez podrá a su juicio suspender la
ejecución de la pena a los responsables de los delitos
previstos en los arts. 82 y 83 del Código Penal, si los
antecedentes y el carácter del condenado hacen prever que
esta medida le impedirá cometer una nueva
infracción".

No obstante ello, otras normas de la Ley
Nº 9014, que fue conocida como de "La Reparación
Civil y la Prescripción de la Acción
Penal", contribuyeron con su ambigüedad a que la posibilidad
de incluir la reparación del daño como regla de
conducta se viera obscurecida aún más. Así,
por ejemplo, el artículo 14º aludía a que la
"La condena condicional se acordará de oficio y
podrá extenderse a las penas accesorias y a las
incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la
reparación civil". Y luego, el artículo 15º
disponía que "El Tribunal Correccional al conceder la
suspensión de la pena, fijará las reglas de
conducta a que quedará sometido el sentenciado y la forma
de hacer efectiva la responsabilidad
civil". El artículo 286º del Código de
Procedimientos Penales, si bien autorizó la
suspensión de la ejecución de la pena para delitos
dolosos no hizo precisiones en torno a las reglas de
conducta.

En la doctrina nacional el problema
planteado no pudo alcanzar un análisis esclarecedor. Hurtado Pozo se
refirió a él en términos que
permitían asumir que la reparación civil
podía constituir una regla de conducta en un
régimen de condena condicional. Al respecto, ese autor
señalaba: "En diversas oportunidades la Corte Suprema se
ha visto obligada a declarar que el no cumplir con hacer efectiva
la reparación civil (en casos de delitos contra la
libertad y el honor sexual, también la dote), es causa de
revocatoria de la condena condicional. Estos pronunciamientos de
la Suprema se han debido a que los tribunales o jueces no
habían fijado el término a que hace referencia el
artículo 53 o a la forma de hacerla efectiva, indicada por
el artículo 15 de la Ley 9014. El Juez debe, en la
sentencia, fijar como regla de conducta el pago de la
reparación civil en un plazo determinado, el cual no puede
ser mayor de cinco años, duración del
período de prueba". (José Hurtado Pozo. La Condena
Condicional. Ob. Cit., p.77).

Peña Cabrera, en cambio, sostuvo que
la reparación civil, siendo una obligación
económica, no podía acarrear con el incumplimiento
de su pago, la revocación de la suspensión de la
ejecución de la pena: "El espíritu el
artículo 286 del C.P.C. es incompatible con la
revocación de la condena condicional, si el condenado no
cumple con satisfacer la reparación civil. Admitir la
revocación sería privar de la libertad a una
persona por
adeudar la obligación económica que entraña
la reparación civil. Además es contrario al expreso
mandato de la Constitución Política que
prohíbe la prisión por deudas" (Raúl
Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob.
Cit., p.402).