Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 23)

La diferencia se encuentra en que la L.P.T. señala como regla general que los trabajadores pueden conferir en la organización sindical su representación en conflictos individuales, mientras que en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la organización sindical por su propia iniciativa puede interponer una demanda que defiende los derechos individuales de su representado, no pudiendo hacerlo si el trabajador prefiere demandar directamente porque la ley exige que la demanda debe iniciarla el trabajador individualmente.

La opción de la Ley de Relaciones Colectivas tiene justificación en cuanto trata de evitar que los trabajadores, individualmente considerados, sean sujetos de poder plantear una demanda judicial.

La comparación de las organizaciones sindicales se efectivizará a través de sus representantes legales, quienes deberán acreditar su condición en la copia del acta de designación correspondiente.

La ley contempla límites para la designación de apoderado judicial (Art. 10 L.P.T.) en consecuencia, si puede concederse poder a quienes no tengan vinculo conyugal de parentesco con el trabajador; sin embargo, el pago de los beneficios sociales, deberá efectuarse en forma personal y directa al beneficiario en todo caso a sus mandatarios que acrediten ser padres, cónyuge, hijos o hermanos mayores de edad de los beneficiarios, conforme señalan expresamente los artículos 1º y 2º del Decreto Ley del 7 de febrero de 1963.

Cualquier apoderado de persona jurídica pueden prestar declaración de parte y practicar reconocimiento (Art. 250 C.P.C.)

Para el empleador los poderes que da a su representante son amplios en el sentido que no hay mayor exigencia.

La Acumulación.- La acumulación es la institución procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos en los que se advierte la presencia de más de dos pretensiones, como personas en un proceso.

POSTULACION DEL PROCESO

a.     REQUISITOS DE LA DEMANDA

La demanda se presenta por escrito y debe cumplir los siguientes requisitos:

La designación del Juez ante quien se interpone.

El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por sí mismo.

El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada.

La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y la última remuneración percibida.

La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indicación de montos cuando los derechos tengan naturaleza económica o expresión monetaria.

La enumeración de los hechos y fundamentos jurídicos de la pretensión.

Los medios probatorios.

La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital ante el Secretario del Juzgado.

ANEXOS DE LA DEMANDA

A la demanda deberá acompañarse:

Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso, el del representante.

Copia del documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado.

Copia del documento que acredite la representación legal del demandante, si se trata de persona jurídica o natural que no pueden comparecer por sí mismas. Tratándose de organizaciones sindicales, se estará a lo previsto en el Artículo 10º de esta Ley.

Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio Se adjuntará por separado, a este efecto pliego cerrado de posiciones, interrogatorio para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La demanda se contesta por escrito. El demandado debe:

Observar los requisitos previstos para la demanda en lo que corresponda.

Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara, contradiciendo cada una de las pretensiones expuestas o allanándose a las mismas, de ser el caso.

Proponer la compensación de los créditos exigibles al demandante de ser el caso.

Ofrecer los medios probatorios.

Proponer o deducir las oposiciones o tachas contra los medios probatorios ofrecidos por el demandante, así como el reconocimiento o negación de los documentos que se le atribuyen.

Incluir su firma o la de su representante o apoderado y la del abogado patrocinante. En caso que el demandante sea analfabeto, deberá certificar su huella digital ante el secretario del juzgado.

En el caso de las personas jurídicas que cuenten con más de un representante con facultades suficientes al apersonarse al proceso deberán indicarlo a fin de que cualquiera de ellos pueda asistir a la audiencia.

ANEXOS DE LA CONTESTACION

A la contestación se acompañan los mismos anexos exigidos para la demanda en el Artículo 16º de la Ley, en lo que corresponda.

MEDIOS PROBATORIOS

Los medios probatorios en el proceso laboral tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Es inadmisible todo medio probatorio que sirva a la formación de la convicción del Juez, siempre que no esté expresamente prohibido ni sea contrario al orden público o a la moral.

Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición legal distinta.

Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboral son todos los previstos en el Código Procesal Civil, con las precisiones que señalan en esta Ley. Se actúan en la audiencia única con excepción de la inspección judicial, la pericia y la revisión de planillas cuando se realice en el centro de trabajo.

Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el Proceso Laboral según la Ley 26636 y el C.P.C. son:

Medios Probatorios Típicos:

f)     La Declaración de parte

g)    La Declaración de testigos

h)     Los Documentos.

a)     Presentación de boletas de pago

b)    Exhibición de planillas

c)     Revisión de planillas

d)    Informe revisorio de planillas

El Informe Pericial

i)      La Pericia

a)     Contable (esencial)

b)    Otros (opcional)

j)      La Confrontación

k)     La Inspección Judicial

Medios Probatorios Atípicos.

ACTUACION DE MEDIOS PROBATORIOS

Según la L.P.T. los medios de prueba se actúan en una audiencia única fijándose previamente los puntos controvertidos.

CONCLUSION DEL PROCESO

CONCILIACIÓN

Ricardo Changala y Hugo Fernández, la conciliación consiste "en tratar de acercar las posiciones contrapuestas, atenuar las divergencias, persuadir a la parte reacia, sugerir vías de entendimiento, propiciar el mantenimiento de un diálogo constructivo. Pero no más. En definitiva, la solución queda librada a la decisión de las partes y a la confluencia de sus voluntades".

El Art. 45º de la L.P.T. faculta a las partes a promover o proponer una fórmula de conciliación, mas no al Juez quien en la audiencia conciliatoria invita a las partes a conciliar el conflicto. De ello podemos decir que la conciliación ha sido regulada propiamente como es considerada tradicionalmente dicha Institución, sin confundirse con la mediación.

Se debe hacer presente que la fórmula conciliatoria puede ser propuesta en cualquiera de los 3 momentos:

-       Después de la audiencia única.

-       En cualquier estado del proceso.

-       Antes de la sentencia.

DESISTIMIENTO

El desistimiento es una institución del Derecho Procesal en virtud de él, la parte del proceso expresa al Juez su determinación de no proseguir o que ya no tenga lugar aquél.

Según el Art. 46 L.P.T. el desistimiento puede ser:

1.     El Proceso

2.     Acto Procesal

3.     De la Pretensión.

SENTENCIA

En el proceso laboral se encuentra expedito para sentenciar cuando:

Ha concluido la actuación de todos los medios probatorios admitidos y actos de investigación ordenados por el Juez.

La cuestión debatida sea de puro derecho o, siendo de hecho, no haya necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva.

Saneado el proceso, la rebeldía del demandado produzca convicción al Juez respecto de los hechos y pretensiones contenidas en la demanda.

Se haya producido allanamiento o reconocimiento, admitidos por el Juez.

MEDIOS IMPUGNATORIOS

Conforme al Art. 50 de la L.P.T. los medios impugnatorios son: El recurso de reposición, apelación, casación y queja.

PROCESO ORDINARIO LABORAL

CON EXCEPCION, CUESTIONES PROBATORIAS, ALEGATO

PROCESOS ESPECIALES

Se consideran como tales:

A)            Proceso Sumarísimo

B)            Proceso Contencioso Administrativo

C)            Proceso de Impugnación de Laudos Arbitrales

D)           Procesos de Ejecución

PROCESO SIMARISIMO LABORAL

 (*) El Juez puede reservar su decisión hasta por 10 días.

 Conforme de la L.P.T. "Son de aplicación en este proceso las normas sobre postulación, comparecencia, medios probatorios, sentencia contenidas en esta ley. Para la conciliación rigen las reglas del artículo del proceso ordinario laboral".

Plazos aplicables en el proceso sumarísimo

f)     Contestación de la Demanda: (5) días: Art. 554 C.P.C.

g)    Excepciones y Defensas Previas: (5) días: Art. 552 C.P.C.

h)     Audiencia Unica: (10) días: Art. 554 C.P.C.

i)      Sentencia: En la Audiencia Unica o reserva de decisión hasta por 10 días.

Art. 555 C.P.C.

Arts. 66 y 67 L.P.T.

Sólo permite los medios probatorios de actuación inmediata en: (Arts. 552 y 5553 del C.P.C.)

-       Las excepciones y defensa previas

-       Las tachas y oposiciones

PROCESO DE IMPUGNACION DE LAUDOS ARBITRALES

PROCESO DE EJECUCIÓN DE DAR SUMAS DE DINERO (LABORAL)

LA CONSIGNACION Y CONTRADICCION

La consignación de una obligación exigible no requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento de pago ni que solicito autorización del juez para hacerlo. El acreedor puede contradecir el efecto cancelatorio de la consignación en el plazo de 03 días de notificada. El retiro de la consignación se hace a sola petición del acreedor, sin trámite alguno, aún cuando se haya formulado contradicción.

CASACION

Concepto

El recurso de Casación es un recurso extraordinario, la Ley procesal de trabajo recién la contempla por primera vez en el ámbito laboral.

El recurso de Casación tiene como fines esenciales:

La correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social.

La unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República.

Procedencia

Este recurso procede únicamente en los siguientes supuestos:

a)     Sentencias expedidas en revisión por las Salas Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores de Justicia que resuelvan el conflicto jurídico planteado por las partes.

b)    Si la pretensión es de naturaleza económica y está expresada en dinero, sólo procederá si dicha cuantía supera las 100 (cien) Unidades de Referencia Procesal determinada conforme lo establece el Artículo 6 de la L.P.T., si el recurso es interpuesto por el demandante y, como lo establece la sentencia recurrida, si lo interpone el demandado.

El recurso de Casación en materia laboral es gratuito cuando es interpuesto por el trabajador, ex trabajador. Cuando es interpuesto por el empleador es aplicable la tasa determinada para los procesos civiles.

Causales

Son causales para interponer el recurso de casación:

a)     La aplicación indebida de una norma de derecho material.

b)    La interpretación errónea de una norma de derecho material.

c)     La inaplicación de una norma de derecho material.

d)    La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté conferida a una de las causales anteriores.

Requisitos

a)     Se debe interponer dentro del plazo de 10 días de notificada.

b)    Contra la sentencia expedida por las Salas Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores y que la pretensión supere a las 100 URP.

c)     Se debe acreditar el pago o la exoneración de la Tasa Judicial.

d)    Se debe precisar las causales descritas en el Art. 56 de la L.P.T.

SOLUCION EXTRAJUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS JURIDICAS

A. De la Conciliación

El Estado promueve la conciliación, sea privada o administrativa, como un mecanismo de solución de los conflictos jurídicos a que se refiere esta ley.

La conciliación privada es voluntaria y puede realizarse ante una entidad o ante un conciliador individual, debiendo, para su validez, ser homologada por una Sala Laboral ante solicitud de cualquiera de las partes, caso en el cual adquiere autoridad de cosa juzgada.

La conciliación administrativa es facultativa para el trabajador y obligatoria para el empleador. Se encuentra a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el cual proporciona los medios técnicos y profesionales para hacerla factible.

B. Del Arbitraje

Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro procedimiento arbitral.

Últimamente se han dado varios acuerdos surgidos de plenos jurisdiccionales laborales, que a nuestro parecer los puntos que han a continuación se tiene deben ser considerados en una modificatoria de la Ley Procesal del Trabajo:

-  Nulidad de despido: En los procesos en que se ventile la nulidad de despido si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiva el despido.

-  Caducidad: Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el Artículo 36º del Texto Único Ordenato (TUO) del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el Artículo 58 del Decreto Supremo Nº 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el Artículo 36 del TUO.

-  Abandono: En el proceso laboral no procede la declaración de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Civil que regulan este instituto. Los jueces que administran la justicia laboral tienen la responsabilidad de cumplir eficazmente con la obligación que le impone el Artículo del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo sobre la dirección impulso del proceso a fin de obtener la resolución de las causas en el menor tiempo posible.

-  Preferencia en la aplicación de la primacia de la realidad y de la irrenunciabilidad de derechos.Si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de la irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el Juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales para los efectos pertinentes.

TEMA OCHO

Derecho Penal

PARTE GENERAL

DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL-FUNCIÓN Y FINES DEL DERECHO PENAL

Derecho penal como medio de control social:

 Toda sociedad se organiza en torno de un determinado "orden" (cúmulo de valores, ideologías, historia, etc., socialmente predominantes), por lo que surge el consenso de la sociedad de "organizarse" en torno a dicho orden. El Derecho es el instrumento jurídico, que sumado a los mecanismos sociales naturales como la educación, la familia, la religión, etc., procuran proteger dichos valores, con la finalidad última, de mantener el "orden social" y la convivencia "pacífica".

En realidad, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas y por el contrario, muchas veces es violenta y que no pueden ser controlados por medios de control naturales o formales, siendo necesario la intervención de un control jurídico violento como es el Derecho Penal.  Efectivamente,  el derecho Penal que no es otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia para mantener el orden en la sociedad, pero la violencia que emplea, está sometida al Derecho y a la Constitución.

Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. El control social, no sólo establece los límites de la libertad sino que es un instrumento que tiene como fin socializar a sus miembros.

Hay dos formas de control social:

Controles informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas, sino que la presión viene de otros individuos o grupos de ellos, ejem. Escuela, familia etc.

Controles formales: Son aquellos en los que el estado se manifiesta su poder de reprimir y controlas a las personas, ejem. Derecho Penal, sanciones administrativas etc.

El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad– cuando, se han cometido conductas graves que atentan contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad.

Función y Fines del derecho penal

La función que cumple el Derecho penal es el de un medio de control social, que actúa de manera subsidiaria, en última ratio. El derecho penal, se encarga de regular los delitos y las penas, y señalar con ello a los miembros de la sociedad, las conductas que se encuentran prohibidas penalmente.

Qué busca el Derecho penal con la función de control social, busca básicamente los siguientes fines:

Protección de los bienes jurídicos: El derecho penal al prohibir los delitos, en realidad, lo que busca es proteger determinados bienes jurídicos de la agresión de dichas conductas. Los bienes jurídicos pueden definirse como aquellos presupuestos que la persona (individual o colectivamente) necesita para que desarrolle su proyecto de vida y su personalidad en la sociedad.

Prevención de los comportamientos delictivos: El derecho penal busca también prevenir los delitos, a través de la función motivadora de la Ley Penal. Esta finalidad se cumple, a través de la prevención general y la prevención especial. El primero se dirige a la sociedad en general, y la segunda, a la persona culpable del delito.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Los principios son criterios rectores que orientan el desarrollo y comprensión de un determinado campo del saber. Según Miguel Reale, citado por Fernández Carrasquilla, "se trata…..de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber". En otras palabras, por los principios comienzan las ciencias y por lo tanto ellos explican todos y cada uno de los conocimientos de cada ciencia particular.

Para el Derecho Penal, los principios representan en primera instancia, un conjunto de reglas que van a limitar el ius puniendi, con la finalidad de controlar la violencia que intrínsicamente contiene. En segunda instancia los principios van a reconocer derechos de orden constitucional a las personas sometidas al control penal.

De igual modo, los principios imprimen la orientación  ideológica y funcional del sistema penal de un Estado, lo cual es muy útil para la labor interpretativa de los jueces, pues ello permite controlar la razonabilidad y legitimidad de las leyes penales.

2. FUNDAMENTO

A partir de que la sociedad supera la etapa primitiva, y reemplaza la venganza privada por la justicia pública del Estado, la reacción penal frente al delito cobra un inusitado poder, pues desde ese momento se organiza en torno del Estado, y abandona así, la inseguridad del periodo primitivo, se concentra la reacción punitiva, y adopta para el futuro, las características ideológicas del Estado imperante. El derecho penal, mediante la sustitución de la justicia privada por la pública, no deja de ser una manifestación de violencia, de ahí que la violencia que fue privada, se hizo pública, y comprometió así la intervención de un conjunto de funcionarios del Estado en el ejercicio del derecho penal. Con la experiencia de los estados absolutistas donde el derecho penal fue empleado arbitrariamente, surgió como principal propósito del Estado liberal, la limitación de dicho poder y su eficaz control constitucional, a fin de garantizar los derechos fundamentales. 

Con el tiempo, esas primeras medidas limitadoras del poder punitivo del Estado, y la mayor injerencia de la ideología de los Derechos Humanos, se convirtieron en reglas fundamentales del derecho penal, que le daban legitimidad y que incluso empezaban a aparecer en las Constituciones y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Tal avance alcanzó posteriormente una mayor sistematización, al punto de convertirse en la actualidad, en verdaderos  principios constitucionales (limitadores) del derecho penal.  En ese sentido VELASQUEZ VELASQUEZ[92] afirma que, los principios rectores son "pautas generales en los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal positivo y que la doctrina propone como guía para la interpretación de las mismas; de ellos ha de auxiliarse el intérprete que quiera abordar sistemáticamente la legislación penal. Las normas rectoras, en cambio, son principios rectores de la legislación reconocidos expresamente por la ley y convertidos por esta en Derecho Positivo".

Básicamente el derecho penal como forma de control social, manifiesta su fuerza y violencia en dos momentos: primero, el momento legislativo, en donde el legislador penal decide criminalizar una conducta y se dirige a toda la sociedad para prevenir dicha conducta; y segundo, el momento aplicativo o judicial, que se manifiesta, a partir de que una persona realiza y comete el delito, surgiendo con ello el derecho del Estado de aplicar la pena. En cada uno de estos momentos constatamos el ejercicio del derecho penal y su contenido violento, razón por la cual se hace necesario garantizar en ambos momentos, la observancia de los principios constitucionales del derecho penal, en procura de lograr un derecho penal mínimo y garantista, que sea coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Fundamental.

3. PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES

Nuestro Código Penal recoge los más importantes principios reguladores del derecho penal, en el Título Preliminar. Otro importante grupo de principios se encuentran en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. A continuación pretendemos sistematizar los más importantes principios en el siguiente esquema:

A)    Principios penales constitucionales aplicables al legislador penal (criminalización primaria)

a.      Principio de Mínima Intervención.

Este principio se vincula directamente con la política penal de un Estado, recomendando que el derecho penal sólo puede ser empleado en la protección de los bienes jurídicos, de un modo excepcional y fragmentario.

No se puede admitir que un Estado pretenda mantener el control social, empleando al derecho penal como forma usual y primaria del control social, pues ello implicaría un Estado intervencionista, arbitrario en donde no habría cabida para las libertades y derechos fundamentales. Sería como una forma de estado policíaco, donde la inseguridad ciudadana se extienda a niveles altamente peligrosos, frente a las crecientes potestades de los funcionarios penales.

El principio de mínima intervención se asienta sobre los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del derecho penal, estos principios garantizan el empleo racional y necesario del derecho penal. Por el principio de subsidiaridad, el control penal es subsidiario a los demás controles: primero se debe utilizar medios de control social desprovistos del carácter de sanción, luego medios de control con sanciones no penales; y si ello no es suficiente, se podrán utilizar medios de control con sanciones penales. Por su parte, el carácter fragmentario del Derecho Penal indica, que la protección penal del bien jurídico es sólo ante las conductas más graves. Por ejemplo, el patrimonio es un bien jurídico, sin embargo, el derecho penal no tutela todos los aspectos de dicho bien jurídico, sino únicamente frente a aquellas conductas que más gravemente la afectan, como el robo, la estafa, etc. 

b.    Principio de Legalidad.

El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la Ley Penal. La limitación está en que el Estado sólo podrá aplicar su penal a las conductas definidas por la Ley penal, y a la vez es garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales por acción de la pena, únicamente por las conductas prohibidas previamente por la Ley penal.

De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que sólo el legislador penal puede crear la ley penal y segundo, que al momento de redactar la Ley, deba describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa. Estas condiciones aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de determinación, respectivamente.

Por el principio de reserva, se limita que el Estado puede criminalizar conductas, sólo a través del legislador penal: se reconocen como legislador penal al Congreso y al Ejecutivo, siempre que reciba delegación de facultades legislativas del primero.

Por el principio de determinación, obligamos al legislador penal a redartar la prohibición penal, apelando a un lenguaje sencillo y claro. Lo obligamos también a señalar y definir todos los elementos que integran la conducta prohibida. Excepcionalmente hay dos casos, en donde este principio se afecta: el tipo penal abierto y la Ley penal en blanco.

A pesar de ser excepcional el empleo del tipo penal abierto y de la ley penal en blanco, nuestra legislación penal viene empleando de manera muy extendida, sobre todo la Ley en blanco. La creciente legislacion socioeconómica obliga al legislador penal a redactar la prohibición penal a través de un mayor empleo de conceptos normativos y remisiones, que lo obligan a depender cada vez más, de una creciente y difusa legislación administrativa.  Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por el profesor ZAFFARONI[93], quien  afirma que son "claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial".

Principio del Bien Jurídico Real.

A través de este principio controlamos la función de crear delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la Ley Penal. La protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal, de ahí su importancia. La definición del bien jurídico es ante todo una decisión político-criminal respecto a la necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia social, pues sin él no sería factible la convivencia social.

Si el legislador penal no observa este principio, éste deviene en arbitrario e ilegítimo. Muchas veces el legislador a criminalizado comportamientos con el propósito de promover, reforzar o imponer ideologías, religiones o principios de determinados sectores sociales minoritarios. El principio de bien jurídico real no admite que se pretenda tutelar con la Ley penal nociones abstractas o teñidas de connotaciones moralistas como el Pudor Público al que alude el Capítulo XI del Título III (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo del Código Penal Peruano. Finalmente, resulta también disfuncional al principio que estamos revisando, la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia.

A través de este principio es posible demandar al legislador, el porqué de la protección penal y evaluar con ello, la "razón de Estado" que justifica la intervención del Derecho Penal en un ámbito concreto de las relaciones sociales.

c.     Principio de Humanidad.

Este principio influye en el legislador, recomendando la inclusión de consecuencias jurídico penales que tiendan a respetar  la dignidad de la persona humana. Excluye la pena de muerte y las penas privativas de libertad largas. Se reconoce unánimemente que la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales inherentes, son el pilar del orden político y de la paz social, de ahí que las penas y medidas de seguridad, deban de conminarse conforme a dichos valores, y no producir efectos que impliquen la eliminación de la persona  humana o su deshumanización a consecuencia de encierros excesivamente largos.

B) Principios penales constitucionales aplicables al Juzgador Penal (criminalización secundaria)

a.             Principio de legalidad

El juez se haya sometido al principio de legalidad, pues sólo puede aplicar la pena a la persona que ha cometido un hecho delictivo. No puede aplicar la pena a una conducta que no constituya delito. Asimismo el Juez, está obligado a aplicar la pena señalada por la Ley para el delito.  Cada delito tiene su propia pena.

Por efecto del principio de legalidad, queda excluida la analogía y la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que ellas favorezcan al imputado.

b.            Principio de lesividad

Según este principio, el Juez no puede aplicar la pena si no se demuestra que la conducta ha lesionado un bien jurídico o lo ha puesto en peligro. En los delitos de lesión, el juez deberá acreditar que la conducta del autor ha lesionado el bien jurídico protegido. Por su parte, en los delitos de peligro, deberá acreditarse la existencia de dicho peligro (peligro concreto). La excepción a este principio lo constituye el "principio de insignificancia penal", el cual sostiene que a pesar de existir lesión del bien jurídico, no se aplica la pena, por ser la lesión insignificante, por ejemplo: "la estafa dentro de un vehículo de transporte público".

c.     Principio de Culpabilidad

De acuerdo a este principio, no se puede aplicar la pena sino se demuestra la culpabilidad del autor. Este principio se asienta sobre el principio de responsabilidad subjetiva o responsabilidad de acto, por el cual el autor es responsable por su conducta, por lo que hace.

Este principio de culpabilidad, excluye otros criterios que fundamentaban antiguamente la culpabilidad, como por ejemplo la "culpabilidad de autor" y la "responsabilidad penal objetiva".

La culpabilidad de autor consiste en reprochar al autor por su condición personal, su origen social, su raza o postura religiosa o ideológica, es decir, culpar al autor por lo que es, y no por lo que hace.

Por su parte la responsabilidad penal objetiva, consiste en atribuir el resultado lesivo a una persona, sin que medie una relación causal-final entre la conducta del autor y el resultado atribuido.

También impone la prohibición de comunicar las circunstancias agravantes, cuando ellas se fundan en una cualidad personal especial del autor.

Finalmente, la culpabilidad es la condición y la medida de la pena. La pena no debe sobrepasar la culpabilidad del autor.

d.    Principio de resocialización

 Este principio, orienta la aplicación e individualización de la pena, a fin de que ella se aplique teniendo en cuenta su finalidad resocializadora. Por ejemplo, si a consecuencia del principio de lesividad y culpabilidad se obtiene un determinado cuantum de pena, éste puede precisarse aún más, en función a que si el autor requiere una mayor o menor resocialización. Es un criterio que recomienda aplicar la pena con una dósis de mayor razonabilidad, sobre todo en legislaciones penales de emergencia, donde las penas son elevadas.

TEORIA GENERAL DEL DELITO
DERECHO PENAL Y DELITO

El Derecho Penal estudia al delito y sus consecuencias como un fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubica en un método de conocimiento tecnicojurídico o dogmático, por eso que también es conocido el Derecho penal como dogmática penal. La dogmática penal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penal democrático o en un derecho penal autoritario. A través de la dogmática penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo.

Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que contribuye decididamente para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad.

EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Según el Art. 11 de nuestro  C.P.  "son delitos…las acciones u omisiones dolosas o culposas…penadas por la Ley Penal". Consiguientemente, el delito es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.

Por  su estructura, el delito  es definido como la acción (comportamiento) típica, antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecuación del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace el Derecho (ordenamiento jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

TEORIAS DE LA PENA

1. Teoría de la retribución según CLAUS ROXIN

Esta teoría sostiene que el sentido de la pena estriba en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la pena. La idea de justicia está dada por la necesidad de la pena.

El retribucionismo, no es aceptado ("expresamente"), en razón de los siguientes cuestionamientos:

1. – Presupone la pena, pero no la fundamenta.

2. – No puede medir la culpabilidad.

3. – No se puede compensar un mal con otro mal (la pena).

2. Teoría de la prevención general (negativa) según CLAUS ROXIN

Esta teoría considera que el  sentido y fin de la pena, está dado por sus efectos intimidatorios sobre la sociedad (amenaza de pena). Se le encuentran 3 argumentos en contra:

1º Queda sin resolver, frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de intimidar. Se le objeta, además, que el punto de  partida preventivo – general tiene en general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar, tendrá a reforzar en efecto castigando tan duramente como sea posible". Por ejemplo en la guerra que se castigo con pena capital a delitos insignificantes. Por eso, se  afirma que esta teoría necesita un límite que no se desprende de su punto de partida teórico.

2º En muchos grupos de delitos y delincuentes no se ha podido probar hasta ahora el efecto de prevención general de la pena. Por ejemplo: un  delincuente profesional e impulsivo "En resumidas cuentas, cada delito es ya,  por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención general".

3º ¿Cómo  puede justificarse el que se castigue al individuo no en consideración a él mismo, sino en consideración a otras?.

3. Prevención especial (negativa) según Claus Roxin

La pena debe prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del autor, mediante de 3 maneras: 1) Corrigiendo al corregible, osea resocializándolo; 2) Intimidando al que todavía es intimidable; y, 3) Haciendo Inofensivo mediante la pena de privación de libertad a los que ni son corregibles ni intimidables.

Esta teoría presenta 3 objeciones:

1ra. Esta teoría "tampoco posibilita una delimitación del ius puniendi; en cuanto a su contenido". Pues, no es sólo que todos somos culpables sino que además todos necesitamos corregirnos". A este punto de partida el autor lo considera demasiado amplio, pues pese a incluir a los inadaptados, también se correría el  riesgo de poder incluir a los enemigos políticos.

2da. Aún en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de "repetición". Por ejemplo: el de los asesinos del campo de concentración. De esto no se pretende extraer la impunidad como  consecuencia, pero la Pena especial "no puede dar la obligada fundamentación de la necesidad de la pena en estas cosas".

3ra. La mayoría de la gente considera como algo evidente el que se reprima violentamente lo distinto o lo discrepante. Pero en que medida existe en un Estado de Derecho una facultad para esto, es el verdadero problema, que de antemano no puede resolver la concepción preventiva – especial, porque cae fuera de su campo visual". O sea, necesita de fundamentación jurídica a partir de  otras consideraciones.

4. Teorías Eclépticas

Las teorías eclécticas son una especie de resolución del conflicto entre las teorías Preventiva General, Retribucionistas y Preventivas Especiales. Con esto se llego a que el punto de partida de la pena ya no  pertenecía a la teoría retributiva, sino se dio para la teoría preventivista, pasando la teoría retributiva a ser un límite de la Pena General, además de otras correctivos que  se dieron a partir del principio de proporcionalidad y culpabilidad.

Pero, esto no salva "las autonomías de los fines de la pena", pues lo que resulta favorable para la Pena General puede ser desfavorable para los limites: proporcionalidad y culpabilidad. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminación penal por parte de la  ley, como en  las fases de determinación judicial y determinación penitenciaria de la pena. Así para evitar esto se plantea la Prevención General Positiva, cuya definición se ha  favorecido por la crisis de la resocialización (reincidencia). Así la Pena Especial ya no podía ser  fundamento del Derecho Penal, pero si  puede seguir influenciando a éste.

La pena general positiva a diferencia de la pena general intimidatoria "no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena "la conciencia social de la norma (confirmar la vigencia de la norma)". Con esto  la pena  se dirige a los ciudadanos y no solo a delincuentes. Además, se pretende superar las autonomías entre Pena y Retribución. "Así, la confirmación de la vigencia de la norma requiere que se imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurídicas fundamentales".

Según el profesor Santiago Mir, hay dos tendencias de la prevención general:

1.-  Fundamentadora: 

Parte del Derecho Penal tiene "la misión de conformación de valores morales en la colectividad. Para Welzel, la Protección de Bienes Jurídicos es la finalidad negativa de la Prevención General y por el contrario, la finalidad positiva de la Pena General es de naturaleza ético–social. "Según estos, el Derecho Penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas dañosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo más ambicioso y de mayor alcance: influir en la conciencia ético – social del ciudadano, en su actitud interna frente al Derecho". (esto es la misión de   ampliación. Además, la función ético-social "persigue prevenir la destrucción o puesta en peligro de la conciencia ético – social y la actitud jurídica de los ciudadanos", lo cual complementariamente Welzel considera como "la mejor forma de prevenir a largo plazo la    lesión de los bienes jurídicos". Esta  concepción de prevención general es asumido por Hassemar y Armin Kauffman quien dice: sobre la función ético – social como aspecto de la Pena General Positiva y la caracteriza como "socialización dirigida a una actitud fiel al Derecho" que tiene 3 componentes: a.- Informativa (lo que ésta prohibido), b.- confianza en el orden jurídico, y c.-) de creación y fortalecimiento de actitud  interna de fidelidad al Derecho.

Para Jakobs: La única meta que corresponde al Derecho Penal "es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas". Así coincide con Welzel en cuanto se refiere al mantenimiento de la fidelidad al Derecho en la colectividad pero rechaza que con ello, se proteja valores de acción o Bienes Jurídicos. "La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de "ejercitar la confianza a la norma" a la colectividad para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de "ejercitar en la fidelidad al Derecho", y de "ejercitar en la aceptación de las consecuencias" en caso de infracción. Estos tres efectos se resumen en el de "ejercitar el reconocimiento de la norma".

2. – Limitadora

La función de la pena es la prevención general positiva, que no opera mediante la intimidación, sino que persigue la protección efectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone dos límites:   Proporcionalidad (por la retribución por el hecho), y Resocialización (por la pena al delincuente) entendida como ayuda.

AUTORIA Y PARTICIPACION

1. La autoría y la participación

Nuestro Código Penal distingue 3 supuestos: autor, instigador y cómplice. La relación que existe entre ellos está regido por el principio de accesoriedad, pues sin no hay autor, no existe instigador ni cómplice. Efectivamente, la distinción entre autoría y participación es fundamental, pues la participación es accesoria a la autoría. Se consideran formas de participación a la complicidad y a la instigación. Ciertamente el cómplice tendrá responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor realice el delito, más si éste no lo realiza, dicho aporte carece de relevancia penal. Igual pasa con el instigador, si el autor no realiza el delito instigado, no habrá autor, y consiguientemente, tampoco instigador.

2. Teorías que distinguen la autoría de la participación

Teoría objetivo-formal: que sostiene que autor es quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría no puede explicar la autoría mediata.

Teoría subjetiva: sostiene que la diferencia entre autor y partícipe está en función del ánimo concreto que tenga el sujeto. Si actúa con ánimo de autor será autor, si actúa con ánimo de partícipe, será partícipe. Esta teoría confunde al dolo, por lo que es insuficiente el ánimo del sujeto para definir si es autor o partícipe.

Teoría Objetivo-material: esta teoría es la más aceptada, pues se funda en la teoría final de la acción, consiguientemente, es autor quien domina finalmente la realización del delito. Aquí surge pues la conocida teoría del dominio del hecho, pues autor es quien en líneas generales, tiene la decisión o gobierno de su conducta, puede iniciar el delito, decidir el empleo de algún medio, interrumpir su ejecución, incorporar el aporte de un partícipe o decidir consumarlo. En cambio el partícipe, no tiene el dominio del hecho, no decide nada, sólo brinda su aporte. Esta teoría es útil para explicar la autoría mediata y la coautoría. 

LA AUTORÍA

Según la definición que adopta el Art.. 23 de nuestro Código Penal, autor es "el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente…". De esta manera, nuestro CP se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supuestos de autor: el autor directo,  el autor mediato y la coautoría.

Autor directo: Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de la acción, pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el dominio del hecho para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues será necesario contar adicionalmente, con alguna condición especial exigido por el tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los delitos especiales: el gerente de una empresa privada realiza un acto arbitrario que ocasiona perjuicio, sin embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de abuso de autoridad, pues carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal exige.

Autor mediato: Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No se incluye dentro del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee fuerza física irresistible contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro, para que se produzca el atropello, tampoco se admiten los casos en el que el autor emplee animales o máquinas. En estos casos el autor responde como autor directo.

Clases de autoría mediata: teniendo en cuenta que la característica del autor mediato es dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona que le sirve de instrumento, las clases de autoría mediata son:

Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza de muerte a la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro delito.

Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigibilidad, y de ello se aprovecha el autor mediato.

Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se vale de incapaces (menores de edad).

Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor mediato, en razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización encargados de la labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambiables que poseen éstos.

Coautoría:  Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles. Efectivamente,  es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no estén presentes en el momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través de la teoría del dominio funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio del hecho lo tienen todos los coautores, a través del reparto funcional de roles, en donde cada uno asume por igual, la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones son consideradas como un todo, y el resultado es atribuible a cada coautor. Esta teoría se complementa con la teoría del acuerdo previo, donde basta el acuerdo previo en la realización del delito, para que quienes suscriban dicho acuerdo y realicen su "parte" (eslabón), sean coautores.  

LA COMPLICIDAD

Es de dos clases:

Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor.

Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo en  la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena atenuada.

DOCTRINA DEL CODIGO PENAL DE 1991

LA TEORÍA DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN

La teoría del delito estudia al delito, sus elementos y carcterísticas comunes. Si mirásemos hacia el pasado, y quisiéramos describir la evolución que ha tenido la teoría del delito, sería como una curva sinuosa,  que se origina en una concepción  naturalista radical,  y concluye en una concepción normativa radical.

A)    Causalismo naturalista

Von Liszt definió al delito como "…el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena", donde se destaca el elemento de la conducta o "acto",  como movimiento corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era pues considerado el delito como un proceso causal. A ello, el acto o conducta debía de ser contrario a Derecho, es decir antijurídico. Esta concepción consideró a la antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa.

El aporte de Von Liszt  fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.

B)    Causalismo normativista

Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto acción sea reemplazado por el concepto "realización del tipo".

De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuridicidad se refiera al aspecto objetivo del delito,  y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta, contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad.

Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el hecho, fundándose la culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a la motivación de la norma, pudiendo hacerlo.

Igualmente se incorporaron criterios normativos al nivel de la antijuridicidad, surgiendo así la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación.

Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la antijuridicidad..

C)    Teoría finalista

Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de acción, pero no como concepto causal, sino final. La finalidad del autor, es al mismo tiempo, la causa de su conducta.

Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad a la culpabilidad.

Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado. Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de omisión.

D)    Teorías modernas

A partir de la decada del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs.

Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad, ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y antijurídica. Se reconoce en Roxin, a uno de los que más aportacionaes ha hecho a la Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre otros importantes temas.

Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia social.

La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que vienen de la política criminal y desde la criminología.

2.  SISTEMA QUE ADOPTA NUESTRO CODIGO PENAL

En nuestro sistema jurídico penal actualmente predomina el modelo finalista en la teoría del delito, así haremos un reencuentro de  los principales autores nacionales:

El profesor José Hurtado Pozo, en su Manual de Derecho Penal (parte general) se enmarca dentro de la corriente causalista al proponer el estudio del dolo y la culpa dentro de la culpabilidad así como del errar de hecho y de derecho (Segunda edición 1987 – Lima Perú Ed. Eddili. En su Manual de Derecho Penal Especial I con el Código Penal de 1924 sigue este modelo.

Mas recientemente, el mismo José Hurtado Pozo, en sus estudios de parte especial de los delitos de homicidios y aborto utiliza el esquema finalista: tipo legal objetivo, tipo legal subjetivo, antijuricidad y tentativa y participación (Véase Manual de Derecho Penal (Parte Especial I) 2da. Edición Jurídica 1995 Lima – Perú. Y el  Manual de Derecho Penal (Parte Especial 2) Aborto 1ra. Edición Lima – Perú 1994.

Por su parte el Dr. Luis Bramont Arias en coautoría con su hijo Luis Ad. Bramont – Arias Torres, en su Código Penal Anotado sugiere un esquema finalista al estudiar el Dolo, la culpa y el elemento subjetivo del tipo o del injusto, así redefine el error de tipo y el error de prohibición, este último ubicado a nivel de la culpabilidad, además redefine este concepto siguiendo a Roxin ( Código Penal Anotado, 1ra. Edición 1995, Ed. San Marcos Lima- Perú, Pág.. 42 y siguiente.

Por su parte Luis Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cartizano, en su Manual de Derecho Penal Parte Especial (2da. Edición 1996) proponen el esquema finalista para el análisis de cada figura de la parte especial, así inician su propuesta con la descripción típica, el bien jurídico protegido, la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, los grados de desarrollo del delito, la pena y la autoría y participación (Pág. 31 al 35).

Por su parte el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, también se ha plegado al modelo finalista, así en una obra "El delito de lavado de dinero" se aprecia que incluye dentro de la tipicidad al dolo_. Respecto de la culpabilidad sugieran ver lo referido al principio de la culpabilidad_. Se considera como delito  a toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Así desarrolla la teoría del delito partiendo de la conducta, luego la tipicidad, la antijuricidad y las causales de justificación, y sobre la culpabilidad sólo se pronuncia de manera muy referencial.

De otro lado Raúl Peña Cabrera, también a terminado por enmarcarse dentro de la corriente finalista y así lo demuestra el esquema de la teoría del delito que desarrolla en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, claro que con su propio estilo,  y es con esta obra con la cual recién alcanza coherencia sistemática al tener una parte general en la cual desarrolla el modelo finalista y una parte especial en la cual este modelo también se sigue. 

2) Diferencias entre causalismo y finalismo

Las más importantes diferencias son:

A) teniendo en cuenta la acción

Causalismo: La conducta es un hacer voluntario.

Finalismo: La conducta es un hacer voluntario final.

B) Teniendo en cuenta la tipicidad

Causalismo: El tipo penal es únicamente objetivo. El dolo está en la culpabilidad

Finalismo: El tipo penal tiene un aspecto objetivo y subjetivo. El dolo está en el tipo subjetivo, y es la voluntad penal típica y el conocimiento objetivo. La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo.

C) Según la culpabilidad

Causalismo: El dolo y la culpa son las formas en que se manifiesta la culpabilidad. Se define como reprochabilidad personal de un injusto a su autor. Al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad

Finalismo: El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo.

DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL DELITO (DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN)

1. – ACCIÓN

En la teoría de la acción debe haber una conducta vinculada a poner un bien en peligro.

En la teoría del delito, la primera forma de neutralizarlo o excluir la acción es  demostrar que el acto se produjo por una fuerza física  irresistible y no por una acción. Una segunda causal de ausencia de acción es el estado de inconsciencia (ejemplo: alto grado de alcohol en la sangre) en tanto no haya culpabilidad. Y otra lo constituyen los movimientos reflejos.

2. – TIPICIDAD                       

ASPECTO OBJETIVO EXTERNO

a.- Bien Jurídico: Algunos le llaman objeto jurídico (ejemplo: Patrimonio, vida, etc. Definidas como un valor o una "formula normativa sintética concreta de una relación determinada y dialéctica". (Véase Bustos Ramírez Derecho Penal Parte General p.p. 250.

b.- Conducta Prohibida: tipificada o descrita en un artículo  del Código Penal o en una ley especial. (Ejemplo: La descripción del homicidio. Se tiene que ver si en ese tipo penal se puede subsumir la conducta o acción.

c.- Los Sujetos.- son dos:

c.1.-  Sujeto Activo.- Si el que realiza el tipo penal, se le reconoce con las frases "el que…" o "el agente". Realiza el tipo penal. Hay que ver si se trata de delitos comunes o tipos penales especiales (ejemplo: Si el sujeto activo tiene condiciones especiales como en el prevaricato. Si el tipo tiene como elemento fundante la calidad del sujeto activo entonces será un tipo especial propio (o delito especial propia. En cambio si la calidad agrava o atenúa la pena  respecto del tipo base estaremos ante un tipo penal especial impropio (o delito especial impropio.

c.2.-   Sujeto Pasivo.- El titular del bien jurídico que sufre la acción y resultado por parte del sujeto activo.

d.- Objeto Material.- Es donde recae la acción del sujeto activo (ejemplo: Las joyas robadas etc.)

e.- Los Medios: Por ejemplo un arma

f.- Relación de Causalidad: Hay varias teorías:

f.1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones.- no hay límite normativo para establecer las causas del hecho; sólo se remite a una causa que no siempre es jurídica sino natural.

Se la define como aquella condición que suprimida mentalmente hace que el resultado no se produzca; entonces esa será la condición sine qua non (ideal).

f.2-.  Teoría de la Imputación Objetiva.- se vincula una acción a un resultado, va a haber siempre un resultado pero se tiene que ver si esa conducta des causa de ese resultado.  Para eso hay que ver los criterios.

1º. – principio de causalidad

2º. – relación de causalidad

3º. – juicio de  imputación objetiva:

a.-) existencia de relación de causalidad

b.-) resultado expresión del riesgo jurídicamente desaprobado

4º. – criterios:

a) principio de riesgo: (lo primero que hay que establecer es la existencia de una relación de causalidad y en segundo lugar el resultado de la expresión de riesgo jurídicamente desaprobado):

– Riesgo adecuado socialmente (hay riesgos que son permitidos socialmente, ejemplo: viajar en avión).

– Disminución del riesgo (el resultado va a ser cubierto por el manto de una imputación objetiva.

b) creación de riesgo (elemento adicional).

Otro criterio es la esfera de protección de la norma: cuando la acción que se puede imputar al resultado conocido (interpretación teleológica) no  cubre las consecuencias que vendrían después. Ej. Un niño muere atropellado y a la madre le da un infarto por la impresión, ésta muere es un caso atípico.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO
DEFINICIÓN

El dolo es el conocimiento y voluntad por parte del sujeto de activo de realizar cada uno de los elementos componentes del tipo en su aspecto objetivo.

ELEMENTOS DEL DOLO

a.-Elemento Intelectual.- " Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y  los elementos que caracterizan su acción como acción típica". Por ejemplo: en el homicidio debe saber que mata a otra persona; en la violación con una mujer privada de razón o de sentido o menor de 14 años, etc. "No es necesario, en cambio, otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad". O sea, sirven para la calificación de la acción como antijurídico, mas no como típica. "El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.  Entonces, "se requiere el conocimiento de que se realizan los elementos objetivos del tipo. El conocer la ilicitud de su hacer (creer que mata en legítima defensa) o su capacidad de culpabilidad no  afecta para nada a la tipicidad del hecho.

También el conocimiento es actual (saber lo que hace) y no potencial (hubiera debido o podido hacerlo), desde luego, que esto no quiere decir, que el sujeto conozca exactamente con particularidad o elemento del tipo objetivo, ya que a veces es imposible. Por ejemplo: en el hurto basta con saber que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente el dueño. Aquí pues hablamos de valoración paralela en la esfera del profano. "Es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación jurídica de tales elementos".

b.- Elemento Volitivo.- Para el dolo es necesario también él querer hacerlo o realizarlo, que no se debe confundir con los deseos ni móviles del sujeto. "Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferirá no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida con que no tiene otro camino para apoderarse del dinero. Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso". Algunas veces los móviles sirven como elementos atenuantes o agravantes, de manera excepcional.

"El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor no está aun decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe al disparar y espera la acción del otro) o sabe que no puede realizarlo (la víctima se ha alejado del campo de tiro) no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades". (Véase con más detalle la obra de Muñoz Conde Francisco: La Teoría del Delito, Ed. Temis.

Querer supone saber, pues nadie puede querer lo que no conoce. Por consiguiente, saber y querer no es lo mismo, por ejemplo: el ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea, y es por su afán que se apodera de la cosa.

CLASES DE DOLO

Dolo directo y eventual según la mayor  o menor intensidad del elemento intelectual y volitivo. Criterios simplificados según los elementos objetivos del tipo. Intención coincide con resultado diferente el simple querer eventual del resultado.

a.- El dolo directo.- El autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad); el autor quería matar y matar…)" Esto es el dolo directo de primer grado.

Otra variante de este dolo es "que el autor  no quiere directamente una de las consecuencias que se va producir, pero la admite como necesariamente unida al  resultado principal que pretende: dispara contra alguien que está detrás de una cristalera y sabe que para matarlo tiene que romper la cristalera. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de necesaria producción, la incluye en su voluntad". Aquí hablamos de dolo indirecto de segundo grado. Estas diferencias psicológicas no son necesariamente diferencias valorativas penales, pues grave puede ser, tanto el querer matar a alguien así como considerar la muerte de tal sujeto como consecuencia necesaria unida a la principal que se pedía.

b.- Dolo eventual.- Cuando el querer del sujeto no está referido directamente al resultado, pero por razones político – criminales se debe imputar al sujeto como dolo el resultado producido. "El dolo eventual político – criminales se debe imputar al sujeto como dolo el resultado producido. "El dolo eventual al sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción. El sujeto no quiere el resultado, pero cuando con el, admite su producción, acepta el riesgo, etc.". El dolo eventual constituye la frontera con proceso en el que se mezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, etc.

ANTIJURICIDAD

Definida como la contrariedad al Derecho y la material lesión del bien jurídico protegido. Es la tercera categoría de la teoría del delito. No es exclusiva del Derecho Penal pues se vincula a las demás ramas del Derecho (Por ejemplo: el derecho de corrección de los padres para con los hijos provenientes del  derecho de familia. Es una categoría de todo derecho. Es una fuente justificación en todo el derecho. En síntesis se trata de ver dos cosas:

– La contrariedad al derecho (formal).

– La lesión del bien jurídico (material).

Causales de Justificación.- Son supuestos que van a excluir la categoría de la antijuricidad con lo cual la acción típica no podrá constituirse en un acto antijurídico. El presupuesto principal para una causal de justificación es la amenaza de bienes jurídicos. El efecto completo sería su exclusión de allí que la causal recibe el adjetivo calificativo de perfecta; y si el efecto es parcial se trataría de un atenuante, es decir la causal de justificación sería imperfecta, con lo cual aplicaríamos el Art. 21 del Código Penal.

Hay dos teorías: la Monista y la Pluralista. Para la primera todas las causales de exclusión tienen los mismos requisitos y características; y para la segunda cada una tiene sus diferentes requisitos y características. Mayoritariamente se sigue la segunda posición.

Las causales de justificación son:

Legítima Defensa.- Es la causa de justificación por excelencia. Es una acción en sentido penal, jurídico penalmente relevante. Requisitos:

Aspecto Objetivo: El sujeto tiene que tener conocimiento de cada uno de los requisitos del aspecto objetivo. Hay Necesarios y no Necesarios. La presencia del requisito necesario permite la posibilidad de aplicar esta causal de justificación (sea como excluyente de la antijuricidad o como atenuante). Empero si no concurre no podrá haber causal de justificación alguna. Si no se presentan los requisitos no necesarios entonces se habla de atenuante (o causal de legítima defensa imperfecta).

Necesarios: agresión ilegítima

No Necesarios: son dos:

Necesidad de defensa: vinculado a los medios que se utiliza para ejercer la defensa por medios racionales (ya no se habla de proporcionalidad).

Falta provocación suficiente: la persona que hace la defensa no tiene que haber provocado de ninguna manera, no debe existir ningún vestigio de provocación.

Estado de Necesidad.- Es el estado de peligro actual para legítimos intereses  que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona.

Requisitos:

a.- Aspecto Objetivo:

Situación de peligro: debe ser actual inminente y real.

Debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir del         principio de ponderación; el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el sacrificado.

b.- Aspecto Subjetivo:

Conocimiento de estar en una situación  de peligro.

Voluntad de defensa para evitar un mal grave.

El Consentimiento.- Está relacionado con bienes de libre disposición. Elimina la antijuricidad siempre y cuando la víctima pueda disponer la autorización de su bien jurídico resulta atacado.

Requisitos:

Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación que es consciente.

El consentimiento debe ser anterior a la acción.

El consentimiento no debe provenir de error, ni haber sido obtenido mediante una amenaza.

Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio o Cargo.-  Es definido como una regla general disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Se trata entonces de ubicar aquellas autorizaciones o permisos específicos y ciertamente particulares para la realización de un tipo penal.  

A continuación presentamos algunos ejemplos:

§  Derecho de huelga que tienen los trabajadores.

§  Los periodistas en el ejercicio de su función.

§  Injurias recíprocas que se dan a los abogados en el ejercicio de su función.

§  Lex artis de los médicos (reglas de su profesión).

CULPABILIDAD

Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo que estuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser considerado culpable, pasando  por los tres requisitos: imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta:

– Teoría de la Imputación Subjetiva.- Culpabilidad vinculada a la teoría del libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre  albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío de un punto de vista normativo, se decía que todos tenemos así un libre albedrío porque debíamos conocer y cumplir la norma. De allí llegamos a la teoría funcional que parte de 2 elementos, constituyen las exigencias sociales:

– Exigencia de motivación de la norma

– Igualdad de los sujetos

Imputabilidad.- Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización de una conducta. Depende de la motivación de la norma. Ejemplo: un psicópata extremo no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta  de los alcances de la norma con  respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la imputabilidad puede concurrir cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad: