Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 21)

LA REFORMATIO IN PEJUS

Dentro de los límites
que tiene el órgano jurisdiccional superior está la
prohibición de resolver en perjuicio de lo que ya obtuvo
el apelante. Así el A Quem podrá confirmar
la recurrida o mejorarla, pero no podrá empeorarla, salvo
que la otra parte también haya apelado o se haya adherido.
Cuando la apelación es de un auto, la competencia del
superior sólo alcanza a éste y a su
tramitación (artículo 370). Tiene como sustento el
principio dispositivo.    

EL RECURSO DE
CASACIÓN

En nuestro medio, quien mejor ha
investigado la casación es el Dr. Jorge Carrión
Lugo. La casación civil se encuentra regulada en los
artículos 384 a 400 del Código
adjetivo. A continuación se esbozan las principales ideas
del connotado procesalista argentino Juan Carlos
Hitters.

Fines

El artículo 384 del Código
analizado, siguiendo un criterio pedagógico -no siempre
aconsejable para los ordenamientos legales-  marca con toda
claridad las dos clásicas finalidades de la
casación, esto es, por un lado la nomofiláctica, es
decir la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y
por otra uniformadora que implica la unificación de la
jurisprudencia
nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la
jurisdicción.

Empero nosotros creemos que si se hace una
consideración de la télesis de la figura sub
examine, no debe omitirse tomar en cuenta la que hemos
denominado la dimensión dikelógica, que apuntala a
la "justicia del
caso" como la tercera finalidad de la casación.

En efecto, a esta altura de la evolución del recurso examinado, cuando
tiene dos siglos de vida ordenada ¿es posible
todavía sostener que las dos primeras funciones
enunciadas son las únicas que cumple? O mejor dicho,
¿son las tareas de control del
derecho objetivo y de unificación, exclusivamente, las que
justifican su existencia? En otras palabras ¿vale la pena
mantener semejante y costoso andamiaje para lograr nada
más que lo dicho, es decir revisión
nomofiláctica y uniformidad?

Desde que Calamandrei escribió su
grandiosa obra La casación civil ha pasado mucho
agua bajo el
puente, y su aseveración de que la más importante
misión
del remedio en estudio es la defensa de la ley, no es
aplicable a rajatabla en estos tiempos y sobre todo en los
países que, como Perú, hunden sus raíces en
las fuentes
hispánicas.

Es por ello que solamente partiendo de un
error metodológico y sin avizorar la verdadera esencia de
la casación, se puede decir que su función no
es la de administrar justicia, pues esa conclusión fue
válida en otra época y sólo para aquellas
legislaciones que siguieron a pie juntillas el esquema nacido en
Francia en la
época prerrevolucionaria, y consolidado a partir del
año 1790.

¿Cómo es posible afirmar que
un órgano de justicia de esta jerarquía, que se
ocupa nada más y nada menos que de los recursos supremos
no debe –valga la redundancia- administrar "justicia"? Esto
será algo así como pensar que el poder
legislativo no debe dictar leyes.

Por ello hablamos de la finalidad
trifásica de la casación, donde no solo se busca el
control nomofiláctico, y la uniformidad de la
jurisprudencia, sino también la justicia del caso
(función dikelógica), sobre todo considerando que
el organismo que la resuelve pertenece al Poder Judicial y
cumple funciones jurisdiccionales.

Claro está que los fines deben
funcionar en forma subordinada y armonizante, sin prevalencia de
uno sobre otros, para evitar que las elongaciones produzcan, o un
excesivo formalismo (si se le da prevalencia a la función
nomofiláctica) o a una lisa y llana "tercera instancia"
(si se le da prioridad a la función dikelógica),
que tampoco resulta aconsejable.

Causales o motivos

Sabido es que una de las
características de la casación, que la diferencia
de la apelación, es que aquélla sólo tiene
viabilidad en caso que exista un motivo legal (o causal); por
ende no es suficiente el simple interés  -el agravio en el campo
recursivo- sino que se precisa que el defecto o error que se le
imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado
–objetivado- en ley.

Antes que nada conviene tener en cuenta que
resulta inconveniente hacer distingos entre la "aplicación
indebida", "interpretación errónea" e
"inaplicación", porque puede conducir a un excesivo
formalismo como aconteció en España ya
que a veces resulta difícil diferenciar
técnicamente estas tres parcelas, por lo que es preferible
unificarlas en un solo motivo, es decir, en el de
infracción, que abarca a todos y evita confusiones y
frustraciones para los justiciables.

Procedimiento

Este medio de impugnación en general
tiene andamiento en el derecho
comparado contra las sentencias definitivas o contra aquellas
que no poseyendo esa esencia, terminan el pleito o hacen
imposible su continuación. Por ello sólo procede
contra las decisiones enumeradas en el artículo 385 del
Código bajo análisis, y debe incoarse según el
artículo 387 dentro del plazo de diez días y ante
el órgano judicial que dictó la resolución
atacada, teniendo efecto suspensivo.

El Código
Procesal Civil de Perú efectúa una
parcelación de los requisitos, entre los de forma
–enunciados en la norma citada- y los de fondo, contenidos
en el artículo 388, que no nos resulta del todo
convincente pues no alcanzamos a comprender qué pauta
objetiva se ha tomado en cuenta para efectuar la
dicotomía, ya que por ejemplo, la falta de
fundamentación adecuada –considerada por este
ordenamiento como requisito de fondo- es enunciada en muchos
dispositivos legales del derecho comparado como requisito de
forma.

Sino se acatan estos últimos el
cuerpo el cuerpo que dictó el fallo debe repeler el
recurso por inadmisible, potestad esta que tiene también
la Sala de Casación y que pueda ejercerla hasta antes de
la vista, anulando la resolución que admitió el
recurso (artículo 391).

Igualmente la Sala en dicha oportunidad
está potenciada para declararlo improcedente por falta de
acatamiento de los requisitos de fondo.

Declarado admisible, la Sal tiene veinte
días para apreciar y decidir su procedibilidad. La
resolución que así lo declara, debe fijar el
día y la hora para la vista del caso, debiéndose
dictar sentenciar dentro de los cincuenta días de
celebrada la misma.

Efectos del recurso

Si el recurso tiene éxito,
la Sala lo debe declarar fundado y anular la resolución
atacada (iudicium rescindens), y en principio posee competencia
positiva –es decir sin reenvío- para resolver la
cuestión de fondo (iudicium rescissorium), solución
que dan casi todos los códigos modernos, pues la
remisión al inferior para que emita una nueva
decisión, sólo debe darse en casos excepcionales,
es decir cuando el cuerpo casatorio no está en condiciones
de dictarla, por ejemplo, en los casos de nulidad, tal como lo
dispone el artículo 396 del ordenamiento
comentado.

La Sala no puede casar el fallo por la sola
circunstancia de estar erróneamente fundado si su parte
resolutiva se ajusta a derecho, aunque en ese caso el
artículo 397 le impone –siguiendo en esto a
Calamandrei- la obligación de efectuar la correspondiente
rectificación, criterio este último que no impera
en Argentino donde el cuerpo casatorio no puede efectuar esa
recomposición ya que se aplica el brocárdico latino
tamtum appellatum como devolutum.

Doctrina jurisprudencial

Al igual que la Ley de Enjuiciamiento Civil
española -antes de la reforma de 199- se posibilita en
Perú la casación por infracción a la
doctrina jurisprudencial, lo que permite ampliar un poco el
panorama de este recurso, a fin de no limitarlo exclusivamente al
ultrapositivista control nomofoláctico, criterio que -como
dijimos- se impuso en la Revolución
Francesa como consecuencia del iluminismo que reinaba en esa
época. Al admitirse esta posibilidad se "dilata" la
inspección de estos cuerpos jurisdiccionales superiores,
permitiendo que su propia doctrina se equipare a la
ley.

Importa señalar que -a diferencia de
otros países- la doctrina jurisprudencial surge de un
plenario de la Sala, que se resuelve por mayoría absoluta
de los asistentes, y es vinculante para los órganos
jurisdiccionales del Estado.
    

El recurso de queja

Tiene por objeto el reexamen de la
resolución que declara inadmisible o improcedente un
recurso de apelación o casación. También
procede contra la resolución que concede apelación
en efecto distinto al solicitado. Este recurso no suspende la
tramitación del principal, salvo que el recurrente preste
contracautela

Normalmente se interpone ante el superior
jerárquico, con excepción de distritos judiciales
distintos a los de Lima y Callao, donde cabe presentarlo
directamente ante el órgano jurisdiccional que se le
imputa el error, con objeto que sea remitido por conducto
oficial. El plazo para interponerla es de tres días
contado desde el día siguiente a la notificación de
la resolución que deniega el recurso o de la que lo
concede en efecto distinto al solicitado.

Al escrito que contiene el recurso se
acompaña, además del recibo que acredita el pago de
la tasa correspondiente, copia simple con el sello y la firma del
abogado del recurrente en cada una, y bajo responsabilidad de su autenticidad, de los
documentos que
se precisan en el artículo 402 del Código
adjetivo.

Si se declara fundada la queja, el superior
concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la
apelación, comunicando al inferior su decisión para
que envíe el expediente o ejecute lo que
corresponda.

Si se declara infundada, se
comunicará al juez inferior y se notificará a las
partes. Adicionalmente se condenará al recurrente a pago
de las costas y costos del
recurso y al pago de una multa de 3 ni mayor de 5 URP.

COSTAS Y COSTOS

El principio de la condena de costas y
costos, significa que el reembolso de dichos conceptos no
requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo
declaración judicial expresa y motivada que los exima. Se
advierte que los artículos 412 y 413 del Código
Procesal Civil han sido modificados por la Ley 26846.

Las costas están constituidas
por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de
auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales
realizados en el proceso; su
liquidación lo hace la parte acreedora de ellas,
después de ejecutoriada la resolución que las
imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado.

Se atenderán sólo los gastos
acreditados. Las partes tienen tres días para observar la
liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por
resolución inimpugnable.

Situación distinta es cuando se
formula observaciones. En este caso, se confiere traslado a la
otra parte por tres días. Con su absolución o sin
ella el juez resolverá. La resolución es apelable
sin efecto suspensivo. El único medio probatorio admisible
en la observación es el dictamen pericial, que
podrá acompañarse hasta seis días
después de haberse admitido. Del dictamen se
conferirá traslado por tres días, y con su
contestación o sin ella el juez resolverá con
decisión inimpugnable. 

Son costos del proceso el honorario
del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento
destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados
en los casos de auxilio judicial.

Para hacerse efectivo el cobro de los
costos, el vencedor deberá acompañar documento
indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así
como de los tributos que
correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez
aprobará el monto. 

La condena en costas y costos se establece
por cada instancia, pero si la resolución de segunda
revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas
de ambas. Este criterio se aplica también para lo que
resuelva la Corte de Casación. Si en un proceso se han
discutido varias pretensiones, las costas y costos se
referirán únicamente a las que hayan sido acogidas
para el vencedor.

En los casos en que se hubiera concedido
auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la
vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder
Judicial.

Están exentos de la condena en
costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el
Ministerio Público, los órganos constitucionales
autónomos, los gobiernos regionales y locales. Se
encuentran exonerados de los gastos del proceso las Universidades
públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte
demandante en los procesos de
alimentos
dentro de los límites establecidos en la Ley pudiendo ser
condenados al pago de costas y costos.

También está exonerado quien
reconoce o se allana a la demanda dentro
del plazo para contestarla. 

Las costas y costos deben pagarse
inmediatamente después de ejecutoriada la
resolución que los apruebe. En caso de mora, devengan
intereses legales. El pago se exige ante el juez de la
demanda.

POSTULACIÓN DEL
PROCESO

En esta etapa procesal las partes plantean
sus pretensiones y sus medios de
defensa. Se estudian instituciones
tales como la demanda, las excepciones, la contestación de
la demanda, etc.

La demanda. Requisitos. Inadmisibilidad e
improcedencia. Modificación y ampliación de la
demanda. Medios probatorios extemporáneos. Traslado de la
demanda. Emplazamiento.

La demanda es el acto
jurídico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza
el derecho de acción
y contiene la pretensión. La demanda es propia del
principio de iniciativa de parte: Nemo iudex sine
actore.

Requisitos generales de la demanda.
Toda demanda debe ceñirse a los requisitos establecidos en
el artículo 424:

1)    
Designación del juez ante quien se interpone. Para efectos
de precisarse la competencia, se debe indicar las referencias de
la territorial y de la materia.
Ejemplo: Señor Juez especializado en lo civil de Trujillo;
Señor Juez de Paz Letrado de Barranco y
Miraflores.

2)     El nombre,
datos de
identidad,
dirección domiciliaria y domicilio procesal
del demandante. Según el artículo 19 del Código
Civil, el nombre comprende el prenombre o nombre de pila y
los apellidos.

Se deben señalar sus datos de
identidad, que dependiendo puede ser el D.N.I., Carné de
Identidad (tratándose de policías y militares),
carné de extranjería. 

La dirección domiciliaria es el
domicilio real o habitual del accionante. El domicilio procesal
es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que tiene
que estar dentro del radio urbano
correspondiente; puede corresponder a la oficina del
letrado o de su Casilla.

3)     El nombre y
dirección domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí
mismo.

4)     El nombre y
dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta
última, se expresará esta circunstancia bajo
juramento que se entenderá prestado con la
presentación de la demanda.

5)     El petitorio,
que comprende la determinación clara y concreta de lo que
se pide. El petitorio es el contenido de la pretensión. La
pretensión es el género; el
petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensión es el
desalojo; el petitorio es que solicito el desalojo por falta de
pago del inmueble ubicado en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686,
Tacna.

6)     Los hechos en
que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad. La exigencia de enumerar los
hechos obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo
orden, facilita la determinación de los hechos
controvertidos que van a ser objeto de prueba y fija los
límites del pronunciamiento del juez en la
sentencia.

7)     La
fundamentación jurídica del petitorio. No basta
indicar el articulado de las normas que se
invocan; también es aconsejable las citas doctrinales y
jurisprudenciales.

8)     El monto del
petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta importante
para determinar la competencia por la cuantía.

9)     La
indicación de la vía procedimental que corresponda
a la demanda. La vía procedimental realmente se origina
por la materia y la cuantía.

10)   Ofrecimiento de medios
probatorios, tanto típicos como
atípicos.

11)   La firma del demandante, o
de su representante o apoderado, y la del abogado. El secretario
certifica la huella digital del demandante analfabeto.

A estos requisitos generales o
básicos, son indispensables además adjuntar los
anexos que se precisan en el artículo 425. V. gr.,
acompañar la copia legible del documento de identidad del
actor; el documento que contiene el poder, si fuera el caso;
acreditar la calidad de
heredero, cónyuge, curador de bienes,
administrador
de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de
intereses y en el caso del procurador oficioso; etc.

Requisitos especiales de la
demanda

Cada demanda requiere satisfacer ciertos
requisitos especiales que exige el ordenamiento jurídico.
Ejemplo, si se demanda un retracto es necesario, además de
cumplir con los requisitos generales antes abordados, anexarse el
certificado de depósito en dinero del
equivalente de la prestación recibida por el enajenante,
los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su
caso, los intereses debidos por éste y que se hubieren
devengado, y otro detalle previsto en el artículo 495 del
C.P.C.

Tanto los requisitos generales y especiales
de la demanda, constituyen uno de los presupuestos
procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se
pueda establecer una relación jurídica procesal
válida.

Inadmisibilidad e improcedencia de la
demanda

Una de las novedades que tiene el
Código adjetivo es el rechazo in limine de la
demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable
(inadmisibilidad), o, definitivo o insubsanable
(improcedente).

En general, el juez declara la
inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito
de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su
improcedencia si la omisión o defecto de un requisito de
fondo (artículo 128).

Cabe precisar que lo subsanable sólo
es factible en la etapa postulatoria.

Los supuestos de inadmisibilidad de
la demanda lo encontramos en el artículo 426:

a)     No tenga los
requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos
generales y especiales de la demanda.

b)    No se acompañen
los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación
convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de
convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los
regímenes de ejercicio de la patria
potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de
gananciales conforme a inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea
acreditada (artículo 575 del C.P.C.).

c)     El petitorio sea
incompleto o impreciso. El petitorio comprende la
determinación clara y concreta de lo que se
pide.

d)    La vía
procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del
petitorio o al valor de
éste, salvo que la ley permita su
adaptación.

En estos casos el juez ordenará al
actor subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de
diez días. Si aquél no cumpliera con lo ordenado,
el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del
expediente.

Los casos de improcedencia de la
demanda están desarrollados en el artículo
427:

a)     El demandante
carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren
acreditar legitimidad, ni interés para obrar el Ministerio
Público, el procurador oficioso, ni quien representa
intereses difusos (artículo IV del Título
Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la acción
subrogatoria o sustitución procesal (inciso 4 del
artículo 1219 del Código Civil y artículo 60
del Código adjetivo).

La legitimidad para obrar ordinaria o
legitimatio ad causam es la afirmación que hace
el accionante de ser titular de un derecho sustantivo. 
Ejemplo: El actor sostiene ser propietario no poseedor, y por
ello demanda la reivindicación del inmueble sub judice. En
caso de duda, el juez debe dar tramite a la demanda.

b)    El demandante carezca
manifiestamente de interés para obrar. El interés
para obrar es la situación de necesidad que tiene el
accionante de acudir al órgano jurisdiccional. V. gr.,
antes de iniciar un proceso contencioso administrativo, es
necesario agotar la vía administrativa (vía
previa); otro caso es aquella deuda que todavía no es
exigible.

c)     Advierta la
caducidad del derecho. En el rechazo in limine de la
demanda, la caducidad puede ser declarada de oficio.
Concordancia: Artículo 2006 del Código
Civil.

d)    Carezca de
competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta
(materia, cuantía, grado o función y turno), pero
no a la relativa (que fundamentalmente es la territorial), la
misma que sólo puede ser cuestionada por el
demandado.

e)     No exista
conexión lógica
entre los hechos y el petitorio. La demanda debe ser congruente.
Ejemplo, que en el petitorio de la demanda se afirme que el
emplazado le adeuda S/. 100,000, pero en los fundamentos de hecho
señale que realmente le debe S/. 30,000.

f)     El petitorio
fuese jurídica o físicamente imposible. Ejemplos,
que la conviviente pretenda ser declarada heredera a
través de una petición de herencia; que, se
demande el cumplimiento de un juego
prohibido.

g)    Contenga una indebida
acumulación de pretensiones. Para acumular pretensiones es
imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay conexidad
cuando se presentan elementos comunes entre distintas
pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas
(artículo 84). Ejemplo, no hay conexidad si el actor
pretende acumular el cumplimiento de un contrato de obra
de una vivienda con la resolución de un contrato de
compraventa de un vehículo, pues se tratan de distintas
relaciones jurídicas.

Si el juez estimara que la demanda es
manifiestamente improcedente, la declara así de plano
expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo
los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia
fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento
del demandado el recurso interpuesto. La resolución
superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce
efectos para ambas partes.

Modificación y ampliación
de la demanda

El accionante puede modificar su demanda
antes de que sea notificada (primer párrafo
del artículo 428). Es factible modificarla total o
parcialmente. Ejemplo, incorporar una pretensión
accesoria; ofrecer otros medios probatorios.

La ampliación de la demanda es
aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de
cobrar las cuotas que se devenguen durante el decurso del
proceso, originadas de la misma relación obligacional.
Este derecho se puede hacer efectivo hasta antes que se expida
sentencia. A este efecto, se consideran comunes a la
ampliación los trámites precedentes y se
tramitará únicamente con un traslado a la otra
parte (segundo párrafo del artículo 428). Se
sustenta en el principio de economía procesal, pues si el demandante no
se ha reservado tal derecho, inexorablemente tendrá que
iniciar otro juicio.

Traslado de la demanda

Si el juez califica la demanda
positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios,
confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso
(artículo 430).

Reglas sobre el emplazamiento del
demandado

Existen las siguientes
situaciones:

a)     Emplazamiento en
la competencia territorial del juzgado. Se hará por medio
de cédula que se le entregará en su domicilio real,
si allí se encontrara.

b)    Emplazamiento fuera de
la competencia territorial del juzgado. El emplazamiento se
hará mediante exhorto a la autoridad
judicial de la localidad que se halle. Se agrega el Cuadro de
Distancias.

c)     Emplazamiento
fuera del país. El demandado será emplazado
mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar
más cercano donde domicilie.

d)    Emplazamiento de
demandados con domicilios distintos. Habiendo varios demandados y
se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el
plazo del emplazamiento será para todos el que resulte
mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron
practicadas.

e)     Emplazamiento a
demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia
ignorados. La notificación se realiza mediante edictos,
bajo apercibimiento de nombrarle un curador procesal. El plazo
del emplazamiento es fijado en cada procedimiento.
Así, en el proceso de conocimiento es de 60 y 90
días; en el proceso abreviado es de 30 y 45 días;
en el proceso sumarísimo es de 15 y 25
días.

f)     Emplazamiento
del apoderado. El emplazamiento podrá hacerse al
apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado
no se hallara en el ámbito de competencia territorial del
juzgado.

g)    Emplazamiento
defectuoso. Será nulo el emplazamiento si se hace
contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431, 432,
433, 434, 435 y 436. Sin embargo, por el principio de
trascendencia y convalidación de las nulidades, no
habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al
demandado las mismas o más garantías de las que el
Código regula. Tampoco habrá nulidad si el
emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o
si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió
reclamarla oportunamente.

¿Cuáles son los efectos
del emplazamiento? El emplazamiento válido con la
demanda produce los siguientes efectos (artículo
438):

1. La competencia inicial no
podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen
las circunstancias que la determinaron. Concordancia:
Artículo 8 del C.P.C. Ejemplo, aquel bien sub litis que se
encuentre sujeto a cotización en la Bolsa de Valores,
cuando se interpone la demanda equivalía a 100, pero dos
meses después baja a 70, esta fluctuación no afecta
la competencia.

2. El petitorio no podrá ser
modificado fuera de los casos permitidos en este Código.
Ejemplo, en cualquier estado del proceso antes de la sentencia,
el demandante o el reconviniente, pueden modificar su
pretensión de divorcio a una
de separación de cuerpos (artículo 482).

3. No es jurídicamente
posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En este
caso, el demandado puede deducir la excepción de
litispendencia (inciso 7 del artículo 446).

4. Interrumpe la prescripción
extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artículo 1996 del
Código Civil.

EL PROCESO DE
CONOCIMIENTO

Competencia del Juez Civil.
¿Qué, asuntos se tramitan como procesos de
conocimiento?

Por la cuantía: Todas aquellas
pretensiones que superen las 300 URP.

Por la materia: Procesos de divorcio y
separación de cuerpos por causal (artículo 480 a
485 C.P.C); nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo
178 C.P.C.).

Código Civil: Demanda de nulidad o
anulación de acuerdos de las fundaciones (inciso 9 del
artículo 104); desaprobación de cuentas o
balances y de irresponsabilidad por incumplimiento (Art. 106 in
fine); desaprobación de cuentas en el comité (Art.
122); fraude del acto
jurídico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del
matrimonio
(artículo 281); desaprobación de cuentas del tutor
(artículo 542); petición de herencia
(artículo 664); nulidad de partición con
preterición de algún sucesor (artículo
865).

Ley General de Sociedades
(Ley 26887): Indemnización daños y perjuicios
que estén vinculada con la impugnación de los
acuerdos de la Junta General (artículo 146); acción
de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artículo 150);
acción de los acreedores dirigida contra los liquidadores,
después de la extinción de la sociedad, si la falta
de pago se ha debido a culpa de éstos (artículo
422). LTV (artículo 182 Ley 27287).

MEDIDAS CAUTELARES

OBJETO

Las medidas
cautelares se pueden solicitar antes o después de
planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o
mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de
interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de
la sentencia que recaiga en definitiva.

El fundamento de toda medida cautelar es mantener la
igualdad de
las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria
la sentencia.

CARACTERÍSTICAS

Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son
instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino
que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual
dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia
que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de
autonomía.

Sumariedad.- La superficialidad de la
cognición judicial configura una característica
propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un
juicio de certeza, sino de mera probabilidad
acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el
proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte.

No es menester la prueba plena de la
existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma
rápida.

Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son
definitivas y terminan con la sentencia consentida y
ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la
sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la
medida cautelar.

Se habla también de provisionalidad del proceso
cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en
él se decretan conservan su eficacia en tanto
se mantenga la situación fáctica que los
sustenta.

Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias
del caso se puede solicitar la modificación de la medida
cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas
cautelares.

Reserva.- Las medidas cautelares se conceden
inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al
afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es
lógico, pues caso contrario la medida cautelar
carecería de eficacia.

Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen
por el transcurso del tiempo, según los supuestos
previstos en el artículo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido
precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicación a
todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o
administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho
Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en
trámite.

Tratándose de medidas inscritas, los asientos
registrales serán cancelados a instancia del interesado,
con la presentación de una declaración jurada con
firma legalizada por fedatario o notario público, en la
que se indique la fecha del asiento de presentación que
originó la anotación de la medida cautelar y el
tiempo transcurrido. El registrador cancelará el
respectivo asiento con la sola verificación del tiempo
transcurrido.

Toda medida cautelar caduca a los dos
años de consentida o ejecutoriada la decisión que
amparó la pretensión garantizada con ésta.
La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los
actos procesales destinados a hacerla efectiva.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años
contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso
principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte,
disponer la reactualización de la medida. Esta
decisión requiere de nueva ejecución cuando implica
inscripción registral.  

¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

La doctrina enfoca las medidas cautelares como
acción, providencia y proceso.

Acción.- Chiovenda señala la
petición de una medida cautelar importa el ejercicio de
una acción. La acción realmente no admite
fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho acción
el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado
active su función jurisdiccional, corresponde propiamente
hablar de pretensiones cautelares (en los procesos contenciosos)
y de peticiones extracontenciosas (tratándose de los
procesos no contenciosos).

Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei,
resaltando el carácter jurisdiccional que tienen las
medidas cautelares.

Proceso cautelar.- La doctrina actual tiende a
tomar posición de la existencia de un proceso cautelar,
tal como está plasmado en los Códigos Procesales de
Brasil y el
nuestro. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino
Palacio, carece de autonomía con respecto al proceso
principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el
ámbito conceptual.

En las medidas cautelares se anticipa la tutela del
derecho invocado, y que se concede una limitación
cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de
procesos.

REQUISITOS DOCTRINARIOS

1.- Apariencia del derecho (fumus bonis
juris).- Para que se conceda una medida cautelar no se
requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento
superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la
sentencia.

El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se afirma
que este humo es una apariencia o aspecto exterior de
derecho.

No se requiere prueba plena y concluyente, sino un
acreditamiento para que se emita la providencia
cautelar.

Según el artículo 463 del Código
adjetivo existe una presunción relativa cuando el
demandado es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda
una medida cautelar.

Se advierte, por otro lado, que tratándose de
medidas cautelares contra actos de la administración
pública, como ésta goza del principio de
presunción de legalidad de
sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender
la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades
del mismo.

2.- Peligro en la demora
(periculum in mora).- Se debe exponer una objetiva
posibilidad de frustración, riesgo o estado
de peligro de ese derecho invocado por el demandante.

Si no se concede la medida cautelar, el
demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración
del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus
bienes.

No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe
derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles
consecuencias por el juez.

3.- Contracautela.- Es la garantía que
debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que
produzca daños y perjuicios al afectado, que puede ser el
demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede
mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del
afectado (inaudita parte).

Mientras que no se acredite la verosimilitud del
derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación
de la contracautela. Actitud
similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal
sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la
contracautela por la que considere pertinente.

Se encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionales
autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades están exceptuados de prestar contracautela.
También lo está la parte a quien se le ha concedido
auxilio judicial.

La contracautela puede ser personal o real.
Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza;
otra contracautela personal empleada es la caución
juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma
ante el secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede
ofrecer las garantías reales. 

ESQUEMA SOBRE LAS CLASES DE MEDIDAS
CAUTELARES

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN
FORZADA. Tenemos el embargo, el secuestro y
la  anotación de la demanda. La diferencia
básica entre el embargo y el secuestro, es que
aquél presupone la afectación jurídica del
bien. El secuestro, en cambio,
implica la desposesión física del
bien.

El secuestro conservativo se aplica
exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el secuestro
judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia.
En ambos casos, el juez nombra a un custodio.

Cabe añadir que cuando se dicte
secuestro conservativo sobre soportes magnénitcos,
ópticos o similares (como el disco duro de
una computadora),
el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él,
según el artículo 647-A del C.P.C., agregado por el
artículo 1 de la Ley 26925.

La anotación de la demanda se emplea
cuando la pretensión discutida en el proceso principal
está referida a derechos inscritos en los
Registros
Públicos.

Anotación de la demanda

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada,
la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo
que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o
sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la
asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar
cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita
autorización para vivir en domicilios
separados.

MEDIDAS INNOVATIVAS. Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración
vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional. Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un
derecho; la protección a los derechos de la
personalidad.

MEDIDAS DE NO INNOVAR. Ante la inminencia
de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en
relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida también es excepcional. V. gr., que una empresa
solicite no se le cancele la licencia municipal de
funcionamiento.

MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA.
Además, de las medidas cautelares antes enunciadas, se
puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de
la forma más adecuada el cumplimiento de la
decisión definitiva (artículo 629). Es de
carácter pretoriano.

MINISTERIO PÚBLICO Y LOS PROCESOS
CIVILES

f)      FUENTES
NORMATIVAS

§  Artículo 159 de la
Constitución.

§  Decreto Legislativo 52
(Ley Orgánica del Ministerio Público).

§  Código Procesal
Civil.

§  Artículos 138 a 145
del Código de los Niños y
Adolescentes
(Ley 27337).

§  Artículo 86 de la
Ley Procesal del Trabajo
(Acción Contenciosa Administrativa).

g)    EL MINISTERIO PÚBLICO
COMO PARTE Y ENTE DICTAMINADOR

El Ministerio Público actúa
como parte, pues tiene legitimación extraordinaria, en los
procesos de separación de cuerpos, divorcio,
separación de patrimonios, nulidad de matrimonio,
etc.

Actúa como dictaminador en los casos en que el
Estado es parte; también, en los procesos de
títulos supletorios, usucapión, delimitación
de áreas o linderos, en los casos previstos en el segundo
párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado
haya sido declarado rebelde.

LECTURA

LA CASACION EN EL CODIGO
PROCESAL CIVIL

Dr. Jorge Carrión Lugo

CONCEPTO

La casación, en el nuevo
ordenamiento procesal civil, constituye un recurso impugnatorio
que se propone contra resoluciones contra las cuales no es
posible plantear un recurso ordinario, como la apelación,
por ejemplo. Es un recurso que tiene que ver con cuestiones de
derecho y no de hecho que responde al propósito de
mantener la correcta observancia de la ley y cumple su cometido
al revisar el juicio de derecho que contiene la sentencia o el
auto impugnados. Este recurso permite también la
revisión de las actividades realizadas para denunciar las
nulidades que lo afectan, la infracción de la ley cuando
la resolución ha sido pronunciada con violación de
la forma y solemnidad que señala el ordenamiento procesal.
Se dice que es un recurso que interesa más a la
colectividad que al individuo, por
cuanto a la sociedad lo que le interesa fundamentalmente es la
correcta interpretación y la aplicación debida de
la ley en abstracto y la uniformidad de la jurisprudencia por
todos los tribunales jurisdiccionales. En la casación
prima pues el interés público por sobre el
interés de las partes.

La casación tiene por finalidad
defender la ley contra las resoluciones que la infrinjan y por
ello, en el fondo, se propone corregir las infracciones legales
cometidas en la sentencia o auto impugnados. Se dice que la
casación permite el juzgamiento de las sentencias, en
tanto que las resoluciones de primera y segunda instancias
resuelven los conflictos. El
recurso de casación exige un riguroso formalismo para
alcanzar sus propósitos. Si se cumple con todas las
formalidades señaladas por la ley, seguro estamos
que no se distorsionará el sentido estricto de la
casación.

Finalmente, cabe anotar que el ejercicio de la
casación, tanto por Magistrados como por Abogados,
requiere una esmerada cultura y
experiencia no sólo sobre el propio recurso de
casación, sino sobre todo el derecho en general. Hay
países en donde sólo puede ejercer la
casación los juristas previamente seleccionados por su
formidable cultura y experiencia. En nuestro medio no podemos
darnos ese lujo. Pero es preciso que se intensifique su enseñanza y su difusión tanto en las
Universidades como el propio Poder Judicial, organizado eventos sobre el
tema; se propicie que lleguen a la Corte Suprema, que ya se
convierte en Tribunal de Casación, Magistrados en virtud
de sus conocimientos y de su honestidad.

OBJETIVOS DEL RECURSO DE
CASACIÓN

Primeramente debemos explicar que la casación,
como se ha anotado, se da con finalidad de defender a la ley
contra las resoluciones (sentencias y autos que
ponen término al proceso) que la infrinjan; también
tiende a uniformar la jurisprudencia. En doctrina se
señala que existen tres maneras cómo se puede
infringir la ley: por violación, por interpretación
errónea y por aplicación indebida.

Habrá violación de la ley cuando la
sentencia, por ejemplo, es contraria al texto claro de
la ley. Puede darse el caso en que una Sala Civil de Corte
Superior al sentenciar una causa declara que un menor de 16
años, de estado civil casado, no puede testar, cuando en
realidad conforme al numeral 687 del Código Procesal Civil
si puede hacerlo. Empero, su alcance no puede quedar limitado a
la violación del texto expreso de la ley, pues se
considera que la violación puede producirse en otras
forma: aplicando la ley derogada; dejando de aplicar una norma
constitucional en el supuesto que hubiera oposición con
una norma inferior; dejando de aplicar una ley nacional por
entender que la ley aplicable es la extranjera; etc.

Habrá interpretación errónea cuando
la Sala Jurisprudencial en su resolución le da a la norma
un sentido que no tiene; aplica la norma pertinente al caso, pero
le otorga un sentido diferente. En efecto, interpretar es
averiguar el sentido de la ley, buscar lo que expresa la ley. Es
que en muchos casos el legislador no da leyes claras.
Precisamente cuando la ley o la norma no es clara, es oscura o
compleja, es cuando la interpretación errónea puede
ser el siguiente: Supongamos que una Sala declara la nulidad de
la cesión de derechos fundándose en que no existe
asentimiento del deudor, no obstante que conforme al
artículo 1206 del Código Civil la cesión
puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor. Otro
caso puede ser el siguiente: Supongamos que en un proceso sobre
pérdida de gananciales, la Sala, al sentenciar la causa,
aplica el artículo 352 del Código Civil; sin
embargo, al resolver le da un sentido diferente, señalando
que el cónyuge divorciado por su culpa pierde los
gananciales producidos dentro del matrimonio, cuando el verdadero
sentido es que el cónyuge divorciado por su culpa pierde
los gananciales que procedan de los bienes del otro
cónyuge.

En relación a la interpretación de la ley
ésta puede ser auténtica, cuando es hecha por la
ley, judicial cuando es hecha por los tribunales y doctrinal
cuando es hecha por los doctrinarios, prevaleciendo en el orden
enumerado. Los que defienden como prioritaria la
interpretación judicial han llegado a decir que las leyes
no son lo que dice el legislador al tiempo de aprobarlas, sino
que son lo que dice el Juez al tiempo de aplicarlas. Dentro de
esta oposición, buscando una fórmula de
explicación, para determinar si un Juez le ha dado a la
norma un sentido que no tiene, consideramos que habrá que
averiguar cuál es el sentido que la jurisprudencia le ha
estado atribuyendo a la norma.

Habrá aplicación indebida de la ley cuando
se aplica al caso una norma que no lo regula, dejando de observar
la norma verdaderamente aplicable, la cual es violada por
inaplicación. Así tenemos el caso siguiente: La
Sala puede declarar nula una de las cláusulas
fundamentales de la transacción y deja subsistente las
restantes aplicando el artículo 224 del Código
Civil, cuando debió declarar nula toda la
transacción de conformidad con el artículo 1310 del
Código Civil, por tratarse de un acto indivisible y por no
existir pacto en contrario. En estos casos el impugnante debe
señalar la norma aplicada indebidamente y la norma que se
dejó de aplicar.

Los objetivos que
persigue el recurso de casación dentro de la
concepción contenida en el Código Procesal Civil
podemos sintetizarlos en los siguientes:

La casación persigue la correcta
interpretación y la aplicación debida del derecho
objetivo, tanto lo relativo a las normas sustantivas como a las
procesales (Art. 384 Código Procesal Civil). Cuando la
norma es clara, para entender su sentido, basta con la
interpretación literal. Pero cuando la norma es oscura o
compleja, en estos casos no sólo hay que recurrir a otros
mecanismos de interpretación, sino también es
posible que se den situaciones en las cuales se llegue a una
incorrecta interpretación de la norma a una
aplicación indebida de una norma.

La casación asimismo persigue la correcta
interpretación y la aplicación debida de la
doctrina jurisprudencial, tanto en materia de derecho sustantivo
como de derecho adjetivo o procesal (Art. 384 Código
Procesal Civil. Dada la reciente entrada en vigencia del
Código Procesal Civil, todavía no se ha producido a
la fecha doctrina jurisprudencial alguna en los términos
previstos por el Art. 400 del Código. Muy pronto la Corte
Suprema de Justicia tendrá que producir la denominada
doctrina jurisprudencial. Más adelante nos ocuparemos con
mayor amplitud de esta novedad que trae el Código. Empero,
hay que señalar que la explicación hacha en el
punto anterior tratándose de las normas jurídicas
vale también para el caso de la doctrina
jurisprudencial.

Unificar la jurisprudencia nacional por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia (Art. 384 Código Procesal
Civil). Por ello se dice que la casación pretende
principalmente cumplir el principio de igualdad de la ley
aplicarse a todos con el mismo alcance.

¿QUIÉNES PUEDEN PLANTEAR ESTE
RECURSO?

Para recurrir en casación es necesario tener
interés en la impugnación, que reside en sufrir
perjuicio con la resolución impugnada, por no haber sido
satisfecha sus pretensiones procesales. El interesado en plantear
el recurso es el desfavorecido con la resolución material
de la impugnación. En la práctica, todos los
desfavorecidos van a plantear el recurso para pretender que su
asunto llegue a la Corte Suprema. A fin de no distorsionar el
sentido de la casación es conveniente se observen tanto
por los Jueces como por los Abogados rigurosamente las
formalidades y demás reglas que señala el
Código en relación a este recurso.

¿CONTRA QUÉ RESOLUCIONES PROCEDE EL
RECURSO DE CASACIÓN?

Contra las sentencias expedidas en revisión por
las Salas Civiles, Salas Mixtas, en materia civil, de las Cortes
Superiores (Art. 385, Código Procesal Civil). Por tanto,
todas las sentencias que expidan estos organismos en
revisión en materia civil son susceptibles del recurso,
así se trate de una sentencia que se pronuncie sobre el
fondo de la controversia o de una sentencia que anula lo actuado,
reponiendo las cosas al estado en que se incurrió en
algún vicio o error. También están
comprendidas dentro de estas sentencias las resoluciones que en
vía de complementación o aclaración se
emitan y que forma parte de aquellas. No se toma en cuenta la
cuantía para el concesorio del recurso.

Contra los autos expedidos en revisión por las
Salas Civiles y Salas Mixtas de las Cortes Superiores que ponen
fin al proceso (Art. 385-2 Código Procesal Civil). Como es
natural, los procesos civiles muchas veces terminan mediante
mecanismos procesales que no necesariamente son sentencias. A
manera de ejemplo citamos a continuación algunos autos que
pueden ser susceptibles de casación, que por supuesto no
comprende a todos.

a)     El auto confirmatorio de la
Sala Civil de la resolución dictada por el Juez que da por
concluido el proceso por incurrencia de las partes a la audiencia
de pruebas (Art.
203, últ.p. Código Procesal Civil).

b)    El auto confirmatorio de la Sala
Civil Superior del auto dictado por el Juez que aprueba,
supongamos, un desistimiento del proceso, no obstante haber
formulado oposición la parte contraria (Art. 343
Código Procesal Civil). El auto que aprueba un
desistimiento del proceso pone fin al proceso.

c)     El auto confirmatorio de la
Sala Civil Superior de la resolución dictada por el Juez
que declara el abandono del proceso (Art. 351 Código 
Procesal Civil). El abandono pone fin al proceso sin afectar la
pretensión procesal.

d)    El auto confirmatorio de la
Sala  Civil Superior de la resolución del Juez que
ampara una excepción y da por concluido el proceso (Art.
451 Código Procesal Civil). Si el actor no subsana alguna
omisión señalada por el Juez, en relación a
las excepciones dilatorias, o si se trata de las excepciones
parentorias precisadas en la última parte del
artículo 451 del Código, el Juez dicta un acto
anulando lo actuado y dando por terminado el proceso.

e)     El auto confirmatorio que
dicta la Sala Civil Superior de la resolución del Juez que
declara la inexistencia de una relación jurídico
procesal válida, que lógicamente pone fin al
proceso, en los supuestos de que los defectos existentes en el
proceso, no obstante ser subsanables, no lo han sido, o
simplemente se trata de defectos insubsanables (Arts. 465 y 467
CPC).

Contra las sentencias que dicta el Juez en lo Civil
cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso
de apelación mediante escrito con firma legalizadas ante
el Secretario del Juzgado (Art. 389 CPC). Esto es lo que se
denomina "casación por salto" o "casación per
saltum". Cabe señalar que ese acuerdo de prescindir del
recurso de apelación sólo es viable
tratándose de derechos renunciables, como son los de orden
patrimonial, por ejemplo.

El recurso de casación, como lo precisamos
más adelante, en este caso excepcional (casación
por salto), sólo puede sustentarse en las causales que
tienen que ver con la interpretación y aplicación
debida del derecho material o sustantivo y no del derecho
adjetivo o procesal. En estos casos el plazo para interponer el
recurso de casación es el mismo que señala el
Código para apelar de la sentencia (10 días
tratándose del proceso de conocimiento; 5 del proceso
abreviado y 3 del sumarísimo).

La interrogante es si procede la casación contra
las resoluciones que ponen fin a los procedimientos no
contenciosos, que el Código los califica como procesos no
contenciosos. Si nos atenemos a  lo dispuesto literalmente
en el último párrafo del artículo 755 del
Código, que señala que la resolución que
pone fin al "proceso" (el Código no habla de sentencia ni
de auto) es apelable con efecto suspensivo, debemos llegar a la
conclusión de que la resolución confirmatoria de la
Sala Civil e la Corte Superior es objeto del recurso de
casación. Empero, nuestra posición es que,
tratándose de procedimiento no contenciosos, que no tienen
la naturaleza de un proceso, como ya lo hemos explicado al
estudiar el proceso civil como instrumento jurisdiccional, sus
resoluciones finales no deben ser objeto de casación.
Esperamos que la Corte de Casación establezca mediante la
doctrina jurisprudencial la regla correspondiente sobre el
tema.

Contra lo resuelto por la Sala Civil de la Corte
Superior, cuando se trata de sentencias emitidas en
apelación de un laudo arbitral de derecho, sólo
procede el recurso de casación cuando así se
hubiera pactado expresamente en el convenio arbitral y sea
procedente (Art. 65 Ley 25935). Si el laudo de conciencia no es
apelable ante el Poder Judicial (Art. 54 Ley 25935), carece de
objeto hablar de casación para este caso.

CAUSALES PARA INTERPONER EL RECURSO DE
CASACIÓN

Antes de señalar cuáles son las causales
para interponer el recurso de casación de conformidad con
el nuevo Código Procesal Civil, cabe precisar que en
doctrina se distinguen entre errores in procedendo y errores in
iudicando.

Los primeros se dan en la aplicación de la ley
procesal, la cual impone una conducta al Juez
y a las partes en el desarrollo del
proceso. Los segundos, en cambio, se dan en la aplicación
de la ley sustantiva, con la cual se resuelven los conflictos
sometidos a la decisión jurisdiccional. El error in
procedendo es un error de actividad procesal y que produce la
nulidad del proceso, en tanto que el error in iudicando es un
error de juzgamiento. Es verdad también que todas las
causales que dan lugar a la casación suponen una
violación de la ley, pero que esa violación puede
darse en la forma o en el fondo y en base a esa distinción
el recurso de casación se divide en recurso de forma y
recurso de fondo. En el primer caso se da por la
infracción de las normas de procedimiento (error in
procedendo) y en el segundo caso se da por la infracción
de la ley sustantiva; por la errónea interpretación
de la misma o por la aplicación indebida de la norma
(error in iudicando). Si al plantear el recurso se denuncian
errores procesales y errores sustanciales, corresponde a la Sala
de Casación valorar, en primer lugar, los cargos que 
denoten errores in procedendo, pues, en el supuesto de prosperar
estos últimos, se hace innecesario examinar los que recaen
sobre errores in iudicando.

Las causales que señala el Código para la
procedencia del recurso de casación las podemos separar en
dos: causales que tienen que ver con el derecho sustantivo y
causales que tienen que ver con el derecho
procesal.

Causales que tienen que ver con el derecho material o
sustantivo, llamadas también causales de casación
en el fondo.

a)     El recurrente puede invocar
una interpretación errónea de una norma de derecho
material o de la doctrina jurisprudencial también de
derecho material (que todavía no la tenemos) (Art. 386-1
CPC). Es decir, puede el recurrente alegar que al resolver la
causa se le ha dado a una norma legal e incluso a una norma
constitucional o a una doctrina jurisprudencial un sentido que
realmente no lo tiene.

b)    El recurrente puede invocar una
indebida aplicación de una norma de derecho material o de
la doctrina jurisprudencial (Art. 386-1 CPC). Es decir, puede
alegar que se ha aplicado al caso una norma o una doctrina
jurisprudencial impertinente y que no se ha aplicado una norma o
una doctrina jurisprudencial que según el recurrente es
pertinente al caso.

c)     El recurrente puede invocar
la inaplicación de una norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial también de derecho material
existente (Art. 386-2 CPC). Dentro de este rubro puede
considerarse perfectamente la aplicación por la Sala Civil
de una norma no vigente, derogada o abrogada, y de la doctrina
jurisprudencial dejada sin efecto por otra.

d)    El impugnante puede invocar la
aplicación indebida del principio contenido en el
artículo 138, segundo párrafo, de la
Constitución de 1993 (Art. 386, últ.p. CPC). Puede
el recurrente por ejemplo alegar como fundamento que la Sala
Civil ha preferido una norma de rango legal sobre una norma de
inferior jerarquía, no obstante –según
él- no existir incompatibilidad entre una norma y otra. Se
trataría de una errónea aplicación del
principio de la jerarquía entre las normas fijada por
la Carta
Magna.

Causales que tienen que ver con el derecho procesal o
adjetivo, llamadas también causales de casación en
la forma:

a)     El impugnante puede invocar
como fundamento de su recurso la contravención de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso (Art. 386-3
CPC). Entre las garantías del debido proceso podemos
señalar las siguientes: Nadie puede ser condenado sin
habérsele dado la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa (Art. 139-14 Const); nadie puede ser condenado sin haber
sido oído y
vencido en proceso; nadie puede ser juzgado sino por tribunales
pre-determinados (Art. 139-3 Const); la
motivación de las resoluciones como las sentencias y
los autos es inevitable; la concordancia que debe existir entre
la parte considerativa de la sentencia y la parte decisoria de la
misma es un aspecto de la motivación de las resoluciones; nadie puede
ser privado de impugnar las resoluciones de los jueces;
etc.

b) El recurrente puede invocar también como
fundamento de su recurso la infracción de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales
(Art. 386-3 CPC). La finalidad del petitorio en este caso, como
es lógico, es anular la sentencia definitiva recurrida, ya
sea por vicios del mismo fallo o por vicios u omisiones que hayan
ocurrido en la tramitación del proceso, al haberse
infringido normas procesales esenciales. Como ejemplos citaremos
los siguientes: La sentencia debe ser pronunciada por Juez
competente que conoce legalmente de la causa o por una Sala que
válidamente haya prevenido en el
conocimiento de la misma; para que haya 
resolución, en segunda instancia, por ejemplo, deben haber
tres votos conformes tratándose de las que ponen fin a la
instancia (Art. 141 LOPJ); tratándose de autos expedidos
por organismos jurisdiccionales colegiados (debemos entender
autos que no ponen fin a la instancia), sólo será
necesaria la conformidad y firma del número de miembros
que hagan mayoría relativa (Art. 122,12p, CPC); En el
proceso civil la audiencia conciliatoria es un trámite
obligatorio, que no podría obviarse aduciendo por ejemplo
que el proceso se refiere a derechos no disponibles (Art. 325
CPC). Si se infringen estas reglas, el recurso de casación
indudablemente es viable. Algo más: en la sentencia se
deben resolver mediante decisión expresa, precisa y
motivada todos los puntos materia de la controversia (Art. 121,
últ.p, CPC), por lo que si se omite resolver algún
extremo objeto del litigio, o el fallo comprenda más de lo
pedido por las partes, o cuando el fallo contenga decisiones
sobre extremos extraños al proceso, la sentencia
será perfectamente pasible del recurso de casación.
Estos son algunos casos en los que evidentemente hay
infracción de formas esenciales para la validez y eficacia
de los actos procesales, no pudiendo ser de observancia incluso
lo dispuesto como excepción en el segundo párrafo
del artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, por tratarse de formalidades
específicas e imperativas.  

Aquí debemos hacer algunas atingencias
doctrinales importantes. La actividad de la Sala de
Casación, tratándose del recurso que nos ocupa,
tiene que reducirse al campo que para la impugnación del
mismo le demarque el recurrente, no pudiendo considerar
oficiosamente el quebranto de normas sustanciales no denunciado,
ni menos cambiar los fundamentos de la acusación. La Sala
de Casación debe estudiar los motivos tal como han sido
expuestos por el recurrente, motivos específicamente
previstos por la ley. Es que cuando la causa va la Corte Suprema
en vía de casación, no va a una tercera instancia,
en cuyo caso si podría revisar el proceso en todos los
extremos del litigio; en la casación la actividad de la
Sala se circunscribe a los estrictos límites de la
regulación del recurso. En cuanto a la formulación
del recurso, además de cumplir con los requisitos de
forma, es preciso que el suscrito esté redactado con
claridad, orden y respeto, pudiendo
llegarse a la declaración de inadmisibilidad del recurso
si el escrito es ininteligible. La exigencia del cumplimiento de
las formalidades constituye una valiosa garantía para que
la contraparte puede ejercitar eficazmente su derecho de defensa
y la Sala de Casación pueda cumplir a cabalidad con su
función casatoria.

REQUISITOS DE FORMA DEL RECURSO

Los requisitos formales del recurso de casación
previstos por el nuevo Código Procesal Civil son los
siguientes:

El recurso de casación sólo se interpone
contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385 del
Código (Art. 387-1 CPC); contra los autos que en
revisión dictan también estas Salas y que ponen fin
al proceso; y contra las sentencias que dictan los Jueces
Civiles, en materia civil, tratándose de la
casación por salto (Art. 385-3 CPC). Contra otras
resoluciones en inadmisible el recurso.

El recurso se plantea dentro del plazo (no
término) de 10 días contados desde el día
siguiente de notificada la resolución materia de la
impugnación dictada por la Sala Civil respectiva (Art.
387-2 CPC). La excepción a esta regla la encontramos
tratándose de la casación por salto (Art. 389 CPC),
que señala para apelar de la sentencia, que varía
según se trate del proceso de conocimiento, abreviado,
sumarísimo o de ejecución (En este último
proceso es de observancia lo dispuesto por el artículo 691
CPC).

El recurso debe estar acompañado del recibo de
pago de la tasa judicial fijada por Resolución
Administrativa Nº 002-93-CE/PJ, de fecha 9 de febrero de
1993 (Art.387-2 CPC).

El recurso tiene  que interponerse ante el
organismo que dictó la resolución materia de la
impugnación (Art. 387-3 CPC). Si la resolución ha
sido dictada por la Sala Civil, el recurso tiene que plantearse
ante esa Sala y ante otra. El Código no admite la
presentación del recurso ante la Sala de Casación
que va a conocer del recurso.

REQUISITOS DE FONDO DEL RECURSO

Los requisitos de fondo del recurso de casación
previstos por el Código son los siguientes:

Que el recurrente no hubiera consentido (no haya
apelado) previamente la resolución adversa dictada por el
Juez en lo Civil, si esta resolución fuese confirmada por
la instancia superior (Art. 388-1 CPC). Supongamos que en un
proceso sobre pago de una suma de dinero derivado de una
responsabilidad extracontractual, el Juez, al sentenciar la
causa, ampara en parte la demanda. El actor no apela de la
sentencia, no obstante que le es adversa en parte. El demandado
apela de ella. Si la Sala Civil Superior confirma la sentencia,
el demandante no tendría derecho para interponer recurso
de casación, por haber consentido de la sentencia de
primera instancia que en parte le fue adversa. Este sería
un caso en que faltaría un requisito de fondo para hacer
viable el recurso. Cuál es entonces el requisito de
fondo?. Que no se haya consentido de la sentencia de primera
instancia para recurrir en casación.

La fundamentación del recurso (Art. 388-2 CPC).
La fundamentación del recurso es un requisito de fondo,
cuya omisión da lugar a la improcedencia (Art. 128 y 358
CPC). En principio, la fundamentación del recurso tiene
que apoyarse en las causales que hemos señalado y
examinado precedentemente, de las cuales unas tienen que ver con
el derecho material o sustantivo y otras tienen que ver con el
derecho adjetivo o procesal.

La fundamentación, debe consignar, además,
según sea el caso, lo siguiente:

a)     Cuando el recurso se apoya en
la interpretación errónea o en la aplicación
indebida de una norma de derecho material o sustantivo o de la
doctrina jurisprudencial de orden material (Esto último ha
omitido indicar el Código), el recurrente tiene la
obligación procesal de indicar en su recurso cómo
debe ser la interpretación correcta de la norma o de la
doctrina jurisprudencial o cuál es la norma o la doctrina
jurisprudencial material pertinente al caso (Art. 388-2-2.1
CPC).

b)    Cuando el recurso se apoya en la
inaplicación de una norma de derecho sustantivo o de la
doctrina jurisprudencial material, el recurrente tiene la
obligación procesal de señalar cuál debe ser
la norma de derecho o la doctrina jurisprudencial material
aplicable al caso (Art. 388-2-2.2 CPC). En el mismo sentido, si
el recurso se apoya en la alegación de que al emitir la
resolución impugnada se ha aplicado una norma derogada o
abrogada, el recurrente tiene la obligación de
señalar cuál es la norma o doctrina jurisprudencial
vigente y aplicable al caso.

c)     Cuando el recurso se apoya en
la alegación de una indebida aplicación del
principio contenido en el artículo 138, 2º p, de la
Constitución de 1993, el recurrente tiene la
obligación procesal de fundamentar su petitorio explicando
porqué considera que no existe supongamos incompatibilidad
entre una ley y una norma de inferior jerarquía y
aclarando porqué a su criterio considera que la Sala al
resolver ha aplicado indebidamente el principio.

d)    Cuando el recurso se apoya en la
alegación que en el proceso se ha afectado las
garantías del debido proceso o que se ha infringido alguna
formalidad esencial para la eficacia y validez de los actos
procesales, debe precisar en qué consiste la
afectación del derecho al debido proceso en qué
consiste la infracción de alguna formalidad procesal
incumplida (Art. 388-2-2.3 CPC).

Si la fundamentación del recurso fuese
incompleta, éste debe ser desestimado de plan o en
razón de que la fundamentación  constituye un
requisito de fondo del mismo, cuya omisión incluso
daría dificultades a la parte contraria para defenderse y
a la propia Sala de Casación para resolver la
impugnación.

INDAMISIBILIDAD DEL RECURSO DE
CASACIÓN

La Sala Civil Superior y los Jueces en lo Civil
(tratándose de la casación por salto), previa
apreciación de la observancia de los requisitos formales
establecidos por el artículo 387 del Código,
están autorizados para declarar de plano la
inadmisibilidad del recurso si advierten el incumplimiento de
alguno de los requisitos formales que se ha señalado (Art.
390 CPC). Si el recurso se refiere a una resolución no
comprendida en el numeral 385 del Código o que se haya
interpuesto el recurso fuera del plazo señalado o que no
se haya adjuntado la tasa judicial correspondiente, son casos en
que el recurso impugnatorio tiene que declararse
inadmisible.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
tratándose del recurso que nos ocupa, es la Sala de
Casación. Esta Sala en su momento, antes de la vista de la
causa, tiene que examinar el cumplimiento de los requisitos
formales del recurso señalados por el Código. Si
advierte que al concederse el recurso no se ha advertido la
omisión de algún requisito formal, la Sala,
mediante resolución motivada, está autorizada para
anular la resolución que concede el recurso de
casación y disponer la devolución del expediente a
la instancia inferior (Art. 391 CPC.

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE
CASACIÓN

Hay una interrogante que nos formulamos
tratándose de la procedencia o de la improcedencia del
recurso de casación: Las Salas Civiles Superiores y los
Jueces en lo Civil en su caso (tratándose de la
casación por salto), estarán autorizados para
declarar la improcedencia del recurso de casación
interpuesto si advierten el incumplimiento de algún
requisito de fondo de los que hemos señalado (Art. 388
CPC). El Código no autoriza a los mencionados organismos
para decretar la improcedencia del recurso, así sean
visibles las causales de improcedencia en el escrito en que se
plantea,  pues, sólo la Sala de Casación
está autorizada para declarar la improcedencia (Art. 392
CPC). Sin embargo, consideramos que la Corte Suprema
deberá contemplar estos hechos para evitar la
tramitación de recursos de casación que, desde su
interposición, se ve están afectos de alguna causal
de improcedencia. Cómo conceder un recurso de
casación que no contenga supongamos la
fundamentación del mismo en los términos
señalados por el artículo 388 del
Código.

La Sala de Casación, por su lado, antes de la
vista de la causa, tiene que apreciar el cumplimiento de los
requisitos de fondo al haberse concedido el recurso. En el
supuesto que advierta que no se haya fundamentado el recurso en
las causales previstas por el artículo 386 del
Código, o no se haya completado el petitorio
señalando cómo debe ser la interpretación
correcta de la norma de derecho material o de la debida
aplicación de la misma o cuál debe ser la norma de
derecho material aplicable al caso (Art. 388-2 CPC), o se haya
esgrimido un argumento no previsto por el Código o por la
doctrina jurisprudencial, la Sala de Casación está
autorizada para declarar la improcedencia del recurso mediante
resolución  fundamentada (Art. 392 CPC). En el
siguiente acápite veremos el trámite para la
declaración de la improcedencia del recurso por la Sala de
Casación.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN
LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

En principio debemos señalar que el
concesorio del recurso (el Código se refiere a la
interposición del recurso) suspende la ejecución de
la sentencia impugnada (Art. 393 CPC). Por interposición
extensiva debemos entender que el auto impugnado que pone fin al
proceso también se suspende en su ejecución por el
hecho de haberse concedido el  recurso.

Constatado por la Sala de Casación
que el concesorio del recurso ha cumplido con todos los
requisitos formales, ella tiene 20 días para apreciar y
decidir sobre la procedibilidad del recurso. Por consiguiente,
debemos entender que la Sala de Casación primeramente
examina si se han cumplido con los requisitos formales al
concederse el recurso, debiendo declararlo así.
Posteriormente, dentro de 20 días, examinará si el
recurso cumple con los requisitos de procedencia, emitiendo en
este último caso la resolución que declara
procedente o improcedente el recurso (Art. 393 CPC). Si declara
procedente el recurso, en la misma resolución
fijará el día y la hora para la vista del caso. La
fecha que se fije no será antes de los 15 días de
notificada la resolución con que se informa a los
interesados de la indicada fecha (Art. 393 CPC).

Durante la tramitación del recurso
la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de
presentar informes
escritos y un solo informe oral, que
se producirá a la vista de la causa (Art. 394, 1r. P.
CPC).

El único medio probatorio procedente
es el relativo a los documentos que acrediten la existencia de la
doctrina jurisprudencial o de la ley extranjera, explicando su
sentido en este último caso cuando se trata de procesos
sobre derecho internacional
privado (Art. 394, 2º, CPC).

Puede nombrarse o cambiarse de
representante procesal, de apoderado, acreditándose con la
documentación pertinente (Art. 394, 3r.p,
CPC).

LA SENTENCIA DE CASACIÓN Y PLAZO
PARA EMITIRLA

En primer lugar, la Sala de Casación
debe expedir la sentencia ce casación en el plazo de 50
días contados desde el día de la vista de la causa
(Art. 395 CPC).

La Sala de Casación, conforme al
nuevo Código Procesal Civil, al pronunciarse sobre el
recurso, debe emitir sentencia, declarándolo fundado o
infundado. Es decir, la Sala tiene la oportunidad de dictar una o
dos sentencias. Pronunciará una sola sentencia cuando
declara que no hay lugar a la pretensión deducida con el
recurso, cuando declara infundado el recurso, porque encuentra
legal la decisión impugnada. Pronunciará dos
sentencias cuando casa la resolución impugnada y,
entonces, la misma Sala de Casación, convirtiéndose
inmediatamente en Sala Jurisdiccional, mediante una segunda
sentencia, sustituye a la que invalidó anteriormente y se
pronuncia sobre el fondo del litigio. En este último caso
se produce lo que en doctrina se denomina el no
reenvío.

SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADO EL RECURSO
DE CASACIÓN Y EFECTOS

Si a criterio de la Sala de Casación
debe ampararse el recurso, debe declarar fundado el recurso,
anular la sentencia impugnada (el auto impugnado, en su caso) y
debe la decisión de la siguiente manera:

Si se trata de causales que tiene que ver
con el derecho material o sustantivo (causales previstas en los
incisos 1 y 2 del Art. 386 del Código), no se produce el
reenvío del expediente a la instancia inferior.

Pues, en este caso, la Sala de
Casación se convierte en Sala Jurisdiccional, en tercera
instancia, en el que debe evaluar las pruebas aportadas al
proceso, debe examinar los hechos probados y debe resolver el
conflicto de intereses según corresponda, aplicando el
derecho pertinente (Art. 396-1 CPC).

Si se trata de causales que tienen que ver
con el derecho adjetivo o procesal, es decir, con la
afectación de las garantías del debido proceso o
con la contravención de las formalidades esenciales para
la validez y eficacia de los actos procesales, se produce el
reenvío del expediente a la instancia inferior, (Art.
396-2 CPC), situación en la cual la Sala debe completar su
resolución, según el caso, en la forma
siguiente:

a)            
Puede ordenar que el órgano jurisdiccional inferior expida
nueva sentencia o nueva resolución (Art. 396-2-2.1 CPC).
Es el caso en que la irregularidad se ha producido en la
resolución impugnada.

b)           
Puede declarar la insubsistencia de todo lo actuado hasta el
folio en que se cometió el vicio que determinó la
sentencia casatoria (Art. 396-2-2.2 CPC). Es el caso en que la
irregularidad se ha cometido a nivel de la Sala Civil de la Corte
Superior.

c)            
Puede declarar insubsistente la sentencia apelada y que el Juez
expida nueva sentencia (Art. 396-2-2.3 CPC). Es el caso en que la
irregularidad se ha cometido en la resolución emitida por
el Juez en lo Civil.

d)           
Puede declarar insubsistente la sentencia apelada y nulo todo lo
actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que
determinó la sentencia casatoria (Art. 396-2-2.4 CPC). Es
el caso en que la irregularidad se ha cometido a nivel del
Juzgado en lo Civil.

e)            
Puede, finalmente, (después de haber declarado la nulidad
de la sentencia recurrida, que es la regla general), declarar
insubsistente la sentencia apelada, nulo todo lo actuado e
inadmisible o improcedente la demanda, según el caso (Art.
396-2-2.5 CPC).

En cualquiera de los casos señalados
la sentencia casatoria tiene fuerza
obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior, es
decir, la instancia inferior tiene la obligación procesal
de cumplir con lo ordenado por la Sala de Casación (Art.
396, últ.p, CPC).

SENTENCIA INFUNDADA

Si no se ha presentado ninguna de las
causales señaladas por el numeral 386 del Código
Procesal Civil, la Sala de Casación debe declarar
infundado el recurso mediante sentencia debidamente motivada
(Art. 397, 1r.p, CPC).