Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 2)

En el orden jurídico derecho se emplea para
designar lo que legítimamente pertenece a una persona, en otros
términos, lo que es suyo. También se llama derecho
al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del
derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se
denomina derecho a un tributo o pago debido legitimante a
alguien.

Cuatro son las significaciones que atribuye
Fernández Galiano a la Voz Derecho: Como norma o conjunto
de normas vigentes
(sentido objetivo),
como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir
algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su
negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la
realidad (derecho como ciencia).

DEFINICIÓN

Tres son los caminos que hemos seguido para
llegar a una definición integral del derecho: la
sociabilidad del hombre nacida
de su propia naturaleza, la
exigencia de regular su conducta mediante
normas y el deber ser orientado hacia valores. La
teoría
tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo
considera como integración de tres elementos, (hecho,
valor y
norma), por tanto son elementos integrantes de una
definición del derecho; la conducta social del hombre como
persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas
y los valores
hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

EL PENSAMIENTO
JURÍDICO

Frente al problema de la justificación del
derecho, el espíritu humano ha adaptado tres actitudes
teóricas: búsqueda de un fundamento trascendente;
se ha limitado al campo de los hechos sociales o
históricos o, se ha apoyado en una legalidad
puramente lógica:
La primera actitud
corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho
natural, la segunda al Positivismo y
al Historicismo, y la tercera al Formalismo.

EL
JUSNATURALISMO

Es una escuela de
pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo,
es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas
jurídicas que producen a través de las diversas
fuentes del
derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho
Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan
como inspiración de sus contenidos y como guía de
la actuación y decisiones de los agentes del
derecho.

El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho
natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es
doble.

– De un lado el derecho positivo debe
inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho
natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante
normas jurídicas sino ante imposiciones arbitrarias
emanadas por una autoridad que
ejerce el poder de
manera ilegítima.

– De otro lado, el agente aplicador del Derecho
deberá tomar en cuenta en sus actos los dictados de los
valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su
conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando
antojadizamente al derecho.

La antigüedad del derecho natural – a escrito
Ronmmen al empezar una obra sobre este tema – se identifica
con la antigüedad de la filosofía que comienza por la
admiración.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y
la aspiración a realizarlo, no excluye la realidad de un
derecho positivo, sino más bien, deriva de éste. La
mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus
cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los
hombres a investigar sobre los últimos fundamentos y sobre
la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las
mejores leyes y por la
mejor forma de estado.

Los problemas
jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los
primeros pensadores y filósofos griegos. Pitágoras ve
el universo
como un todo ordenado, regido por principios de una
justicia cósmica, que preside la generación y la
disolución de los seres. Heráclito atribuye al logos la calidad de
ley divina
inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se
nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el
cosmos.

En todas las doctrinas aparece como elemento
común el "iusnaturalismo pateista de signo
cosmológico" que fue también tema de grandes
clásicos, ejemplo la obra Antigona un clásico
Griego.

Aristóteles fue llamado el padre del derecho
natural, por otra parte recordemos que existió lo que se
denominó El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofía
Cristiana se inspiró en el pensamiento Griego y en la
jurisprudencia
romana para crear un sistema de derecho natural con sentido
teolológico.

Su máximo exponente es sin duda Santo
Tomás de Aquino, su concepción del derecho,
su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen
dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y
profunda comprensión del sentido ético de la vida
humana temporal a la luz de las ideas
cristianas. El universo se haya
gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la
sabiduría de Dios que rige todas las cosas del
mundo.

La escuela moderna del derecho natural tiene como
exponentes a Hugo Groccio, Hobbes,
Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau
(Contrato Social),
Kant.

EL POSITIVISMO

Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los
primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza,
quien plantea que para estructurar una ciencia autónoma
del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras
ciencias sean valores, conductas etc. que resultan más
propios de la moral, la
religión,
la sociología o la política. Así
lo propio del Derecho, la Teoría Pura del Derecho
consistirá en su esencia normativa, la norma
jurídica. Válida y el sistema eficaz que regulan
efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su
conjunto. Imagina el derecho como una pirámide en cuyo
vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto.
Está norma no es un texto
legislativo ni nada semejante es, más bien una hipótesis sobre su eficacia: si el
orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden
jurídico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental
porque, así definida, lo sustenta. El orden
jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales.
Las que establecen las reglas de juego de dicha
sociedad. La inmensa mayoría de los Estados
contemporáneos tienen estas disposiciones en la Constitución Política. Este
constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del
derecho y, allí, se establecen cuando menos dos
cosas:

– Quién gobierna y como lo hace; 
y 

– Cómo se elaboran las normas jurídicas de
inferior categoría

A partir de este primer nivel de normas positivas, la
validez de las normas jurídica subordinadas queda sujeta a
que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en
forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma
inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la
constitución es la de mayor jerarquía dentro del
orden jurídico positivo ninguna norma inferior puede dejar
de cumplir las formalidades que ella establece para su
aprobación.

El mérito del positivismo
jurídico. Consiste precisamente, en haber consolidado una
Teoría del Estado y una Teoría del Derecho
interrelacionada y apoyada entre sí. Sin embargo tiene
como talón de aquiles al ser humano no solo le interesa el
edificio jurídico. Como estructura
sino, también que hay dentro de él. A esto Kelsen
responde que es un problema distinto.

Su obra Teoría Pura del Derecho es
denominada así porque comprende sólo el derecho
eliminando de ese conocimiento
todo lo que sea moral,
político psicológico,  teleológico etc.
Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin
incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la
justicia que constituye una idea racional.  

TEORIA DEL DERECHO HISTORICO

Durante el siglo XIX, se desarrolló
en Alemania, a
instancia de Savigny la Escuela Histórica del Derecho, la
posición de este notable jurista seguida luego por varios
otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo
contemporáneo a través de numerosas obras y el
Código
Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo
construía en su diario que hacer el derecho que le era
correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo,
organizarlo, darle marco
teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El
derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente
era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no
fundamentalmente por el importe trabajo que
hizo sobre las fuentes
consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa
sistematización y recreación
del Derecho
Romano.

Otro de los grandes pensadores de esta
teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la
necesidad concreta de una Sociología del Derecho en base a
esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del
historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al
pueblo y sus conductas, un importante rol en la
conformación del Derecho  y sociedad
normada.

TEORIA SOCIOLOGICA DEL DERECHO

La afirmación central de la sociología
jurídica. Es la consideración del derecho como
un producto
social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim,
propone a) que se estudie el derecho cuanto
fenómeno social, existente con independencia
de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de
que indudablemente son el alma del
derecho, son en el individuo un
producto de la sociedad, que todo pensar no es más que la
representación lógica del mundo real de los
fenómenos sociales, c) la esencia constitutiva de
los fenómenos sociales es la solidaridad
social que se manifiesta externamente por la coacción que
ejerce el grupo sobre
los individuos.

El origen sociológico puede
resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos
grupos
humanos, como el clan, estaba regida por normas que se
presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc.
b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la
reacción colectiva del grupo. c) el derecho
surgió en forma espontánea siendo la costumbre la
única fuente del derecho primitivo d) todo derecho
primitivo es religioso y formalista.

Sus máximos exponentes son: Leo
Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

TEORIA EGOLOGICA

El profesor
argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teoría
Egológica del Derecho, muy difundida y comentada en
América
Latina.

Está teoría sitúa al derecho en el
mundo de la cultura. De
acuerdo con la filosofía Husserliana, Cossio agrupa los
objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos
naturales, los objetos culturales y los objetos
metafísicos.

Los objetos culturales se caracterizan frente a los
objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los
naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos
por que están sujetos a la experiencia ya que son en el
tiempo.

En el ámbito de los objetos culturales cabe
distinguir, según está Teoría los objetos
mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es
independiente del hombre; y los objetos egológicos cuyo
sustrato es la conducta "como vida biográfica" el derecho
es objeto egológico. En este sentido el derecho no se
define como un conjunto de normas de comportamiento
sino como vida humana viviente, como la conducta misma, o para
emplear la fórmula completa de la Teoría
Egológica, como "la conducta humana
considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por
esencia la libertad. Las
normas jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales
nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como
tales son instrumentos para conocerla.

TEORIA TRIDIMENSIONAL

Postulada por Miguel Reale y enarbolada en
el Perú fundamentalmente por Carlos Fernández
Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y
valores) como componentes esenciales del Derecho. Los
significados del derecho corresponden a tres aspectos
básicos. Un aspecto normativo (el derecho como
ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fáctico
(el derecho como hecho o su efectiva vida social o
histórica) y un aspecto axiológico  (el
derecho como valor de justicia). En las últimas 5
décadas la teoría tridimensional del derecho ha
demostrado que dondequiera que haya un fenómeno
jurídico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho
económico, geográfico,  demográfico de
carácter técnico etc.); un valor que
confiere determinada significación a ese hecho, y una
regla o norma que representa la relación o media que
integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el
valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no
existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad
concreta. Según Miguel Reale, la vida del derecho resulta
de la integración dinámica y dialéctica de los tres
elementos a que lo integran.

TEORIA PLURIDIMENSIONAL

Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de
Miguel Reale, surge una serie de teorías
que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de
ellas es la Teoría Octodimensional sostenida por el
profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo, quien
a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma),
añade otras cinco:

1.- Tiempo Jurídico

2.- Espacio Jurídico

3.- Vivencias

4.- Historia, e

5.- Ideologías

EL DERECHO Y  LA JUSTICIA

Para Stammler, la palabra justicia tiene dos
significados:

1.- En un sentido indica la observancia y la
aplicación fiel de un derecho positivo. El derecho ha de
salvaguardarse, ante todo, contra interferencias
arbitrarias.

2.- Por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto
final del derecho. Aquí la palabra justicia expresa la
idea de que todo querer jurídico, sin excepción, se
halla supeditado a un pensamiento urutáiro fundamental. A
este hay que atenerse para juzgar el derecho que surge, como
producto histórico.

Es necesario precisar que el derecho se distingue de la
justicia y que ésta solo es la finalidad primordial del
derecho. Desde luego que, como lo indica Santo Tomás, el
derecho injusto no es derecho. Generalmente la palabra justicia
se emplea en dos sentidos a) como virtud universal
comprensiva de todas las demás virtudes y b) como
criterio ideal del derecho y valor jurídico por
excelencia.

Para Platón la
justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las
demás virtudes, pues constituye el principio
armónico ordenador de estas, el principio que determina el
campo propio de cada una de las demás virtudes.

Aristóteles dividió la justicia en varias
clases: a) Justicia distributiva, que implica el que dad
uno reciba los honores y bienes que le
corresponda, b) Justicia emparejadora, correctiva, que se
basa en la igualdad y se
subdivide en: 1) Conmutativa, que requiere igualdad entre
lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contratos
2) Justicia judicial que exige la paridad entre el
daño y
la reparación, el delito y la
pena.

De todo lo anterior se puede concluir que la justicia ha
sido considerada: a) como virtud. b) como
proporcionalidad, c) como orden, d) como igualdad;
e) como valor jurídico.

Además en el mundo contemporáneo surge la
justicia social para regular lo que a la comunidad
social le es debido, tratando de armonizar lo individual y lo
social.

Se entiende pues que el Derecho y la Justicia se hallan
íntimamente relacionados, pues que el valor supremo y
final del derecho es la Justicia. Tanto más que todo
ordenamiento legal tiene como fin alcanzar la
Justicia.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
(ETICA)

La moral y el derecho, que constituyen dos
ramificaciones de la Etica, según la acertada
expresión de Miraglia se hallan estrechamente
vinculadas.

Todos los actos humanos son susceptibles de bondad o de
maldad, pueden ser moralmente buenos o moralmente malos. Entre
tales actos se encuentran los que corresponden al derecho. Por
otro lado el derecho apunta hacia la Justicia que no es
sólo lo que se otorga a otro, sino la virtud moral
íntimamente ligada a otras virtudes.

La moral, por su parte, significa un
límite infranqueable para el Derecho. Las normas
jurídicas no pueden ordenar nada que sea inmoral, porque
si así fuera, habría que admitir que el derecho es
capaz de prescribir algo aparta al hombre de su fin racional.
Desde el punto de vista de la ética de
los valores es manifiesta la vinculación que se da entre
la Moral y el Derecho.

Los valores
Morales y Jurídicos. Se imponen igualmente en la
conciencia y
luego son aprehendidos por el yo, piden una toma de
posición, una respuesta de valor. Tanto los valores
morales como jurídicos. Ofrecen una nota común: se
presentan como verdaderas exigencias, se alzan como un deber
frente al individuo.

RELACIÓN DEL DERECHO CON LA DEONTOLOGIA
JURÍDICA

Por deontología jurídica se
entiende el conjunto de deberes, obligaciones y
principios que regulan la labor del Abogado, quien en el
ejercicio de su profesión debe cumplir los deberes de
lealtad, veracidad, buena fé y otros, que oriente su
misión
en busca de la Justicia.

Son sus principios la honradez, responsabilidad, rechazo de la corrupción.

(Ver decálogo del Abogado de Eduardo J.
Couture)

RELACION CON LA AXIOLOGÍA JURÍDICA

La Axiología Jurídica es la
disciplina que
estudia los Valores, su desarrollo y
su objeto, reconociéndose que el valor fundamental del
Derecho (Justiniano) es la Justicia, por tanto Jueces, Abogados y
Fiscales debemos cumplir con los valores éticos que nos
impone la Axiología.

RELACION CON LA ONTOLOGIA  

Ontología deriva de la voz griega
Ontos: Ser.

Conforme señala el maestro Melquíades
Castillo, esta ciencia se refiere al estudio del derecho, de
igual forma el Abogado, Jueces y Fiscales tenemos como exigencia
Deontológica el respeto de
valores, leyes y justicia, sin deformarlas ni
desnaturalizarlas.          

LA NORMA JURÍDICA

DEFINICIÓN

La norma jurídica. Es un mandato de
carácter lógico-jurídico. Y en este sentido,
diremos que la norma jurídica es un mandato de que a
cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente
una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del
estado para el caso de su eventual incumplimiento.

La norma jurídica. Es la regla de
conducta indispensable para hacer posible la convivencia humana
en sociedad, en un lugar y momento determinada, contenida en el
derecho objetivo, (ley costumbre, principios generales del
derecho etc) que prescribe al los individuos derechos y obligaciones cuya
observancia puede ser impuesta coactivamente.

Mario Alzamora Valdez, manifiesta que la Norma
Jurídica, pertenece a la categoría de los objetos
culturales, constituye una estructura lógica que expresa
el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor o
valores. Formalmente la norma es un juicio a que se traduce
mediante una proposición, su contenido está formado
por los objetos que menciona.

– Para Hans Kelsen, la norma jurídica, tiene
forma de juicio hipotético, que expresa el enlace
específico de una situación de hecho condicionante
con una consecuencia condicionada. Si la ley natural explica el
autor de la teoría pura del derecho dice si A es, tiene
que ser B, dice la norma jurídica. Si A es, debe ser
B.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

Previamente recordemos que la función de
la norma consiste en prescribir cierta conducta como debida, que
cierta conducta debe ser. Esto no significa que aquella tenga que
ser necesariamente, puesto que depende del arbitrio
humano

Desde el punto de vista formal la norma es un juicio
hipotético cuya formula es "dado A debe ser B".

En dicho juicio se enlazan dos elementos mediante la
cópola debe ser, el primero de tales elementos es una
Hipótesis, supuesto o condición, el segundo una
consecuencia.

La hipótesis, supuesto o presupuesto de
hecho (dado A…) menciona un hecho tomado del mundo real que
tenga consecuencias jurídicas conducta humana 
mientras que la consecuencia (….B) es de derecho. La norma
indica que realizado tal hecho debe ser una determinada
consecuencia de derecho.

Las consecuencias de derecho pueden consistir en la
atribución de facultades, poderes, autorizaciones, o en la
imposición de deberes u obligaciones, sanciones (penas), o
en la creación de instituciones
y situaciones jurídicas o en la creación,
modificación, regulación o extinción de
relaciones jurídicas.

Se entiende pues que entre supuesto de hecho y
consecuencia jurídica. Ambos se hallan vinculados por un
nexo jurídico. (Diferencia entre la ley natural y la
jurídica) Llamado también cópola o
vínculo, de debe ser que no está expresado en
palabras no consta de la redacción del precepto jurídico.
Sino que es obtenido mediante una abstracción
lógica jurídica. Como un elemento constante e
invariable a diferencia de los otros elementos de la norma
jurídica. Se colige pues que la estructura de la norma se
halla conformada por Hipótesis Supuesto de Hecho o
presupuesto, consecuencia y nexo jurídico.

CLASES DE NORMAS

Imperativas, dispositivas.

Rígidas y flexibles, las primeras
llamadas de derecho estricto, tienen un contenido concreto e
invariable.

Primarias, Secundarias; categóricas
e hipotéticas; preceptivas y prohibitivas; regulares,
excepcionales, etc.

También en legislativas, consuetudinarias y
jurisprudenciales

VALIDEZ DE LA NORMA

¿Cuándo es válida una norma? En
principio la Norma es solo válida si sigue determinados
cánones de forma y fondo. Los formales son los que
prescribe la configuración de las fuentes del Derecho
dentro de cada sistema jurídico particular. Desde el punto
de vista de fondo la norma es válida cuando no resulta
incompatible con otras de rango superior. Conforme dispone
nuestra Constitución.

Podemos partir de aquí una diferencia entre norma
vigente y norma válida, norma vigente es aquella que ha
sido producido de acuerdo a derecho, que ha cumplido con todos
los requisitos y trámites necesarios y por tanto en
principio debe regir y se obedecida. Norma válida es
aquella que en adición a estar vigente, cumple con los
requisitos de no incompatibilidad con otras de rango superior
tanto en forma como en fondo. En consecuencia toda norma
válida es por definición vigente.

   PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Por este principio el supuesto de hecho, consecuencia y
nexo jurídico (norma jurídica) regula la conducta
humana a partir del momento en que ella es publicada. La norma se
presume conocida por todos a partir de este momento por lo que
nadie puede evadirse de la sanción en caso su
comportamiento se halle descrito en la norma. (Presunción
de conocimiento).  

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Por regla general dentro del territorio de
un Estado rigen sus propias leyes, pero las relaciones entre los
diferentes países y el desplazamiento de las personas de
un estado a otro, originan los denominados conflictos de
leyes en el territorio.

Desde el punto de vista del derecho
positivo el problema consiste en saber que ley se aplica. Si la
ley del país o la ley extranjera. En este último
caso la aplicación del derecho extranjero requiere una
prescripción del ordenamiento nacional que si lo disponga,
gracias a la cual se convierte en norma del estado que lo
admite. 

Lo que se ha denominado conflicto de
la ley en el espacio, no es sino la posibilidad de validez
extraterritorial de las normas jurídicas de un estado en
otro territorio. Este problema se presenta debido a la diversidad
de ordenamientos jurídicos y de sistemas de
derecho que implica la posibilidad de conflictos entre las
legislaciones de los distintos países. Se trata de
precisar si una norma que se aplica dentro del ámbito
espacial del sistema jurídico a que pertenece puede
aplicarse también extraterritorialmente.

Los conflictos se presentan debido a que en una
relación jurídica, interviene un elemento
extranjero que puede ser personal, real o
conductista. La sistematización de los conflictos
ínter espaciales le corresponde al derecho internacional
privado, que trata de determinar la ley aplicable a un caso
en el cual intervienen elementos extranjeros.

TEORIAS PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS TERRITORIALES DE
LEYES.

El  derecho
internacional privado tiende fundamentalmente al estudio de
la nacionalidad,
la condición jurídica de los extranjeros y las
teorías para resolver conflictos de leyes. Ahora bien, los
conflictos se presentan cuando en una relación
jurídica, interviene un elemento extranjero, que puede ser
a) personal (nacionalidad,
domicilio o residencia extranjeros); b) real (situación
espacial de los bienes en el extranjero); c) conductista (actos,
y hechos jurídicos, lícitos e ilícitos
realizados fuera del país desde el cual se visualiza el
caso).

En estos eventos el Juez
puede aplicar o su propia ley (lex fori) o la ley extranjera,
según se lo indiquen los principios del derecho
internacional privado. Los principales sistema son los
siguientes. a) territorialidad de la ley, b) teoría de los
estatutos, c) teoría de la
personalidad del derecho; d), teoría de la escuela
histórica, e) teoría de Pillet, f) teoría de
los derechos adquiridos; g) teoría de Cock, H) local
theory, i) teorías contemporáneas.

TEMPORALIDAD DE LA LEY

Por principio  Art. III del T.P. del C.C. la Ley se
aplica a las consecuencias que se aplique a los hechos futuros
como a los pasados en tanto esto sea posible.

La regla general en esta materia es que
la Norma Jurídica rige todos los hechos que se produzcan
durante su vigencia. Realizados los supuestos jurídicos.
Se producen ipso ijure las consecuencias jurídicas. Pero
si cambia una ley que estuvo vigente al constituirse una
relación jurídica., por otra que rige en el momento
de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de
aquella, se origina un conflicto de leyes en el tiempo, que da
lugar al arduo problema de la aplicación retroactiva de la
ley. La regulación de las situaciones anteriores al
nacimiento de una ley nueva, puede ser vista desde el
ángulo de dos principios opuestos: la retroactividad y la
irretroactividad.

Los partidarios de la retroactividad invocan la
justicia. Si se dicta una ley nueva es porque es mejor y
más justa que la anterior. Es lógico por tanto que
se aplique a los hechos futuros como a los pasados, en tanto esto
sea posible.

Los partidarios de la irretroactividad invocan la
seguridad
jurídica. Las leyes se dictan para el futuro, su
aplicación retroactiva originaría un estado de
completa inseguridad,
puesto que ninguna situación ni ningún acto
podrían considerarse como completamente firmes y
terminados si pudieran modificarse después, en
función de leyes que muchas veces ni siquiera se pudieron
prever.

No deben confundirse los efectos retroactivos de la ley
con los llamados efectos inmediatos que tienen lugar en dos
circunstancias:

1.- Cuando la ley modifica hechos producidos
después de su vigencia, y

2.- Si modifica el curso de una relación
jurídica. La doctrina ofrece diversas respuestas a estas
interrogantes:

La teoría de los derechos adquiridos, cuyo
precursor fue Blondeau, distingue los derechos adquiridos de las
esperanzas o expectativas, aquellos son los irrevocablemente
conferidos antes del hecho, del acto o de la ley que se les
quiere oponer, estas pueden ser revocadas. o, para decirlo con
el lenguaje de
Baudry, derechos adquiridos son las facultades legales
regularmente ejercidas y expectativas, las que no lo han sido
todavía. La ley se aplica retroactivamente si vulnera
derechos adquiridos, su aplicación no es retroactiva, si
impide que prosperen esperanzas o expectativas.

La teoría del hecho cumplido, ha tenido su origen
en Alemania, Scheurl, fue el primero que la sostuvo. Esta
tesis afirma
que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se
rigen por ésta, los cumplidos después de su
promulgación, por la nueva.

INTERPRETACIÓN

Interpretar una norma jurídica
enseña, Enneccerus, es esclarecer su sentido y
precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida
jurídica. y, por tanto también para la
resolución. Consiste en desentrañar el verdadero
significado de la norma.

Interpretar consiste en desentrañar el significado
último del contenido de las normas Jurídicas cuando
su sentido normativo no queda claro, es oscuro o
ambiguo   

Clases de Interpretación. Se puede distinguir una
interpretación legislativa, judicial y doctrinaria, la
legislativa es la denominada auténtica porque proviene del
propio legislador, la judicial se denomina jurisprudencial y la
doctrinal es  realizado por los juristas de
renombre.

Si se considera la extensión y el alcance de la
interpretación cabe distinguir la denominada declarativa o
estricta, la extensiva y la restrictiva.

En el primer caso el interprete adecua el
espíritu de ley a la que expresa el texto, en el segundo
extiende el texto a supuestos no comprendidos expresamente, y en
el tercero limita su fórmula a determinadas circunstancias
entre las mencionadas en ella.

Escuelas de Interpretación. Las
diversas escuelas propician métodos
diferentes, así:

El método
gramatical (también denominado literal), repara en las
palabras, para desprender de ellas o de su modo de empleo la
intención del legislador, recurren a la etimología,
sinónimos, a los textos paralelos, etc.

El método exegético; o
histórico corresponde al apoyo del racionalismo
jurídico. Sus características son la
identificación de todo el derecho con el derecho positivo
y de este con la ley, tiene por propósito la
búsqueda de la voluntad del legislador, la importancia del
argumento de la autoridad

El método de la ratio legis, busca
lo que quiere decir la norma y se desentraña su
razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de
su propio texto, es la razón de ser de la
norma.

La escuela histórica, bajo la
inspiración de Savigni considera que la
interpretación consiste en ponerse en lugar del legislador
reproducir artificialmente sus operaciones y
recompensar la ley en su inteligencia.

El método sistemático por
comparación con otras normas consiste en esclarecer lo que
quiere decir la norma, atribuyéndole los principios o
conceptos que quedan claros en otras normas y que no están
claramente expresados en ella. Usualmente se deben comparar dos
normas del mismo carácter (general o especial)

El método sistemático por
ubicación consiste en hacer interpretación teniendo
en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc. en el
cual se haya incorporada la norma a fin de que su significado sea
esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal
estructura normativa.

TEMA DOS

Derechos
Humanos

INTRODUCCIÓN

El tema de los Derechos
Humanos  en las últimas décadas es el que
más ha evolucionado en diversas áreas, por tratarse
de una concepción interdisciplinaria. En el campo
jurídico, son dos ramas del Derecho que lo abarcan: el
Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional.

En efecto, cada vez es mayor el número de
Constituciones  que incorporan un catálogo de
derechos y a la vez de sus mecanismos de protección; y en
el área del Derecho Internacional, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos es el que ha experimentado
un desarrollo impresionante.

EVOLUCIÓN

1. La evolución de los Derechos Humanos, va unida
a la fundamentación filosófica de los mismos. Esta
se encuentra entre dos grandes corrientes del pensamiento: el
Derecho Natural o Iusnaturalismo y el Positivismo
Jurídico.

Para el Derecho Natural, el Derecho
está constituido "por un conjunto de valores y principios
de naturaleza universal, inmutable, irrenunciable e
imprescriptible que prevalece ante cualquier contenido que hayan
asumido las normas jurídicas a través del tiempo.
Las normas derivan de la voluntad divina o de la naturaleza de
las cosas, a las que la razón y la convivencia humana
deben someterse. Bajo esta premisa, los derechos del hombre son
anteriores y superiores al del Estado, y no requieren de una
norma específica para su vigencia.

En la Edad Moderna,
puede citarse como uno de los principales exponentes a John Locke
(1632-1704), para quien el verdadero estado del hombre no es
el estado
civil, sino el natural, aquel donde los hombres son libres e
iguales, "…siendo el estado civil una creación
artificial que no tiene más objeto que permitir el
más amplio desenvolvimiento de la libertad e igualdad
naturales…". Sabido es que esta concepción,
inspiró luego a los redactores de la declaración de
Independencia de los estados Unidos y
también a los enciclopedistas franceses (Voltaire,
Montesquieu y
Rousseau), de gran trascendencia en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Siguiendo esta línea, la concepción de
Rousseau, se basa en que los hombres pasan del estado primitivo
al estado social, mediante un contrato en el
cual renuncian a parte de sus derechos naturales, al tiempo que
conservaban algunos de sus derechos fundamentales: derecho a la
vida, a la libertad y a la igualdad, los que constituían
hechos eternos e inalienables que todo sistema social y estatal
estaba obligado a respetar. Es la teoría contractual
basada en la ley natural.

La fundamentación positivista, proponen un fundamento
racional de los derechos  que no es moral y son varias
tesis, entre ellas, el fundamento de los derechos está en
el derecho positivo estatal e internacional (al margen de que se
admita o se rechace que el ordenamiento legal pueda estar
impregnado de valores morales indeterminados), y aquella en que
el fundamento de los derechos consiste en el interés
(individual o social).

2. En la evolución histórica de los
derechos humanos, también debe considerarse la etapa de
las Cartas inglesas,
inaugurada con la Carta Magna de
1215, y complementada posteriormente con la Petition of Rights de
1628, el Habeas Corpus
Acta de 1640 y 1679; y el Bill of Rights de 1689.

La Carta Magna de
1215, es el documento histórico que los señores
feudales, la nobleza y el Clero, obligaron a suscribir al Rey
Juan Sin Tierra. No es
una ley, sino un Pacto entre el Rey y los hombres libres (que no
eran todos los hombres, sino los antes mencionados) Este
instrumento reconoce un conjunto de libertades (libertad
individual, seguridad personal, libre comercio y
derecho a la propiedad); y
en su artículo 39 contiene reglas de derecho
procesal y otras relacionadas con la
administración de justicia, que es el germen del
debido proceso.

La Petition of Rights de 1628, fue adoptada  por el
Parlamento, en tono sumiso frente a la Monarquía, pero logró consagrar
diversos derechos, ampliándose de esta manera durante el
reinado de Carlos I de Inglaterra, los
principios de la Carta Magna.

El Habeas Corpus Amendment Act de 1679, se dió
para impedir toda detención arbitraria,
constituyéndose en una garantía específica
de la libertad personal de los ingleses. Si bien no es la primera
ley del Parlamento sobre la materia, (pues ya había una
ley anterior: Habeas Corpus Act de 1640); sin embargo, constituye
la primera disposición que regula con eficacia los
procedimientos
de protección de esta garantía de los ciudadanos
ingleses. Se hace esta afirmación, porque con anterioridad
a su promulgación, la Corona y sus funcionarios
disponían de varios resortes para enfrentarse a los fines
de un writ de Habeas Corpus: posibilidad de que la autoridad
causante de la detención se negara a obedecer el writ, la
práctica de trasladar de prisión en prisión
al detenido a fin de no dar respuesta al writ, entre
otros.

El Bill of Rights de 1689, constituye una
declaración de derechos más moderna que la
Petición de Derechos de 1628, significó el
reconocimiento por parte de la Monarquía, de derechos y
libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que jurar ante el
Parlamento.

Si bien estos documentos en un
inicio fueron otorgados a favor de los hombres libres,
pertenecientes a los estamentos, por lo que se conocen como
"derechos estamentales", la práctica de los jueces
ingleses fue extender los principios en ellos contenidos a favor
de todos los ciudadanos, ampliando el marco de
protección.

En la Edad Moderna, la teoría de los derechos
humanos adquiere sistematización. Es que en esta
época se producen dos hechos importantes: la
Proclamación de la Independencia de las Colonias de
Inglaterra en Norteamérica (Congreso de Filadelfia de
1776) que culminó con la Constitución Federal de
Estados Unidos de América; y la Revolución
Francesa de 1789, seguida de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo año, proceso
que culminó con la Constitución de 1791.

DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE ESTADOS
UNIDOS

Previa a la Declaración de Independencia, se
votaron diversas declaraciones de derechos de las Colonias, las
que estaban dentro de lo que se consideran sus Constituciones.
Una de las más famosas, resulta ser la Declaración
de Derechos del Gran Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776,
que recoge las ideas de Locke sobre la igual libertad natural
originarios y de los derechos innatos (inherent rights), no
pueden ser derogados cuando los hombres se asocian, que todo
poder procede del pueblo; y que el gobierno
instituido por éste, está al servicio de la
utilidad
común.

La Declaración de Independencia indicaba entre
los derechos naturales e inalienables la vida, la libertad y la
búsqueda de felicidad y que el gobierno establecido por el
consentimiento popular puede ser derrocado si se hacía
destructor de su fin. Se reconoce el carácter supraestatal
de los derechos, los cuales son intransferibles e
irrenunciables.

La Constitución de 1787, transformaría la
Confederación (cuyos artículos fueron aprobados en
1779 y ratificados en 1781) en Estado Federal. Cuatro años
más tarde, el Congreso aprobó las 10 primeras
Enmiendas para llenar el vacío de la Constitución
Federal, y forman lo que se conoce como "la Declaración de
Derechos de la Constitución Federal de Estados
Unidos".

La Constitución de Estados Unidos asigna al
Poder Judicial en
general y a la Corte Suprema en particular, el papel de custodios
de la Constitución, función histórica que a
través de la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes sienta los cimientos de la
protección de los derechos ciudadanos.

 DECLARACIÓN FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE Y DEL CIUDADANO

(26 de agosto de 1789)

Al tratarse de una Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, los derechos que se declaran amparan a
todos los hombres. Luego de esta Declaración, siguieron
otras:

– Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 13 de junio de 1793, mantendría el esquema
de la Declaración de 1789, pero precisa que el fundamento
de la sociedad es la "felicidad común, la igualdad es el
primero de los derechos naturales y adiciona algunos derechos
sociales, como el trabajo, la
asistencia pública y la instrucción"

– Declaración de Derechos de 1795 incluida en la
Constitución de 1795, sería una declaración
de derechos y deberes: libertad, igualdad, seguridad y propiedad,
mientras que los deberes se resumen en el respeto de las
leyes.

El impacto de la revolución
Francesa sobre el pensamiento fue mayor que la Revolución
americana, Edmund Burke fue el principal opositor al ideario
revolucionario, plasmando sus ideas en su obra "Las reflexiones
sobre la revolución de Francia"
(1790), que produjeron un giro total en la opinión
británica, especialmente cuando sus pronósticos sobre la radicalización
del proceso revolucionario se vieron confirmados. Fue
célebre la respuesta de Thomas Paine, a través de
su obra The Rights of Man.

CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Un paso importante en el desarrollo de los derechos
humanos, es que la enunciación de derechos y deberes
contenida en las Declaraciones,  pasó al texto de las
Constituciones, adquiriendo el carácter de normas
jurídicas positivas del mayor rango.

En primer lugar se incorporan en la Constitución
de Estados Unidos (a través de las 10 primeras Enmiendas)
y luego en Constitución francesa de 1793, para seguir su
proceso de expansión en casi todas las Constituciones del
mundo. 

La incorporación de los derechos
civiles y políticos en las Constituciones, es producto de
un Constitucionalismo liberal. Esta concepción de corte
individual chocó con las de inspiración socialista,
planteándose las modificaciones al esquema del
Constitucionalismo liberal desde mediados del siglo XIX. Como
recuerda Gregorio Peces– Barba,
Gran Bretaña fue el primer país del mundo que
tomó medidas de protección laboral entre
1833 y 1850, limitando el trabajo de las mujeres y de los
niños
en las fábricas y en las minas, reflejos en la
legislación que prepararon el salto jerárquico que
supuso su incorporación a las Constituciones.  Esto
ocurrió en la Constitución francesa del 4 de
noviembre de 1848, donde se hace mención a los derechos
económico-sociales. Así el Art. 4° del
preámbulo de la citada Constitución, reconoce como
base de la
República "la familia, el
trabajo, la propiedad y el orden público. Se enuncian los
derechos a la libertad del trabajo y la industria, la
igualdad de relaciones entre patrono y obrero, instituciones de
prevención y de crédito, departamentos y municipios para
absorber el paro (seguro contra el
desempleo),
asistencia a los niños abandonados, enfermos y ancianos
sin recursos, entre
otros. Lo mismo ocurrió con la Constitución alemana
de 1848, en que los constituyentes reunidos en la Iglesia de San
Pablo en Frankfurt, elaboraron una tabla de derechos de contenido
social.

Esta tendencia llega a su máxima expresión
con las Constituciones  mexicana de 1917 y la alemana de
1919, consideradas modelos de un
nuevo Constitucionalismo, el social, acogiéndose en
los textos constitucionales nuevos derechos y nuevos principios
como: protección del campesino, la
libertad de asociación sindical, la educación para los
mayores sectores de la población, función social de la
propiedad, intervención del Estado en la economía, entre otros. Aportó
también al Constitucionalismo social, la
Constitución de la República Federativa Rusa de
1918, que contiene una Declaración Rusa de los Derechos
del Pueblo Trabajador y Explotado, como una réplica a la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. En esta Constitución los derechos de
carácter económico y social se anteponen a los
derechos civiles, o derechos individuales, línea que
continuó la Constitución Estalinista de 1936,
considerada en la clasificación de las Constituciones como
originaria, ya que sirvió de modelo a las
Constituciones de las ex democracias populares de Europa del Este
que se guiaron por el patrón
soviético.  

INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS

ANTECEDENTES

Luego de la Primera Guerra
Mundial, se suscriben Convenciones sobre temas como la
esclavitud, el
asilo, y para armonizar y organizar la comunidad internacional de
la posguerra. Además se estableció la Sociedad o
Liga de Naciones, considerada el primer antecedente de las
Naciones Unidas.
Si bien esta Sociedad cuyo Pacto constituye la Parte I del
Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 no obtuvo los logros
que se esperaban, sin embargo, representó un progreso en
la protección de las minorías étnicas,
lingüísticas y religiosas.

Especial atención merece la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
instituida en la parte XIII del Tratado, (en relación con
el artículo 23 del Pacto), lo que significó un gran
avance en el Derecho
Laboral.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS

Luego de la segunda Guerra
Mundial, los Estados se unen en la Organización de Naciones Unidas, que
según Diez de Velasco es "…una Organización
Internacional creada por los Estados de la tierra por
medio de un tratado constitutivo conocido como la Carta de las
Naciones Unidas,  o Carta de San Francisco, que instituye
una estructura política internacional capaz de
transformarse adecuándose a las exigencias del 
cumplimiento de sus fines".

Con fecha 25 de junio de 1945 se reunieron
en San Francisco los delegados de cincuenta Estados, quienes
aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia – parte integrante
de la Carta- suscribiéndose el texto el 26 del mismo mes y
año. La importancia de la Carta, es que dio inicio al
proceso de internacionalización de los derechos humanos,
al contener normas referidas a éstos.

Entre los propósitos de la ONU mencionados
en la Carta, se encuentra el desarrollo y estímulo del
respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de
todos, sin hacer ningún tipo de discriminación por motivos de raza,
sexo, idioma o
religión. Por su parte el Art… 13. 1 b) establece que la
Asamblea General promoverá estudios y hará
recomendaciones para "ayudar a hacer efectivos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión", y los artículos 62 y 68 facultan al
Consejo Económico y Social a hacer recomendaciones con el
propósito de promover el respeto a los derechos humanos y
a establecer comisiones de orden económico y social para
la promoción de los derechos
humanos.

Como bien afirma el Profesor Truyol y Serra "…hasta la
Carta de la Organización de las Naciones Unidas no
encontramos un reconocimiento internacional de principio de los
derechos humanos. Este es indiscutiblemente uno de los
méritos históricos de la Carta. Y lo es a pesar de
que tal reconocimiento solo tiene lugar de manera parcial. La
Carta, en efecto, se limitó a formular el principio de una
protección, más aún, de una promoción
internacional de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, sin desarrollarlo por medio de normas
concretas".

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Adoptada el 10-12-1948; reconocida como uno de los 
documentos más importantes de la historia de la humanidad.
Contiene un listado de derechos civiles y políticos
y  sociales, y cuya importancia en la promoción y
efectividad de los derechos humanos ya no se discute, pese a ser
una Declaración.

La Declaración, los dos Pactos de Derechos
Humanos (Civiles y Políticos; y Económicos,
Sociales y Culturales) y el Protocolo
Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, conforman la Carta Internacional de Derechos
Humanos.

CONVENCIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA
UNIVERSAL

El 16 de diciembre de 1966 se adoptan el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que dan fuerza vinculante a los derechos
enunciados en la Declaración Universal.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, añade algunos derechos al listado de la
Declaración Universal: Art. 10, que establece el derecho a
que las personas privadas de libertad sean tratadas humanamente y
con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano, que los procesados serán
separados de los condenados, y los menores procesados separados
de los adultos, estableciendo la finalidad del régimen
penitenciario; Art. 11, referido a la prohibición del
encarcelamiento por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual, Art. 24, el derecho de todo 
niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de
protección que requiera; y Art. 27, que establece el
derecho que les corresponde a las minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma; mientras que el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art.
8.1.d) añade el derecho de huelga.

Ambos Pactos tienen un Preámbulo común en
el que se reafirma el origen de los derechos humanos, iguales e
inalienables, en la dignidad inherente a la persona humana.
También recuerda la unidad e interdependencia en el goce
de los derechos civiles y políticos y los
económicos, sociales y culturales.

Es de especial importancia el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
reconoce la competencia del
Comité de Derechos Humanos para recibir quejas de
individuos por presuntas violaciones de alguno de los
derechos  consagrados en el Pacto.

Además de la Carta Internacional, se han adoptado
gran cantidad de instrumentos internacionales, en los que se
desarrollan los principios de la Carta y los derechos enunciados
en la declaración Universal. Son Tratados que
cubren diversas materias y establecen obligaciones
jurídicas que son oponibles a los Estados

Partes, por lo que el marco jurídico de
protección de los derechos en el Sistema Universal no se
agota en los instrumentos que conforman la Carta. Así cabe
mencionar:

Confieren fuerza legal a los derechos y libertades
enunciados en DUDH.

-  Convención Internacional
para la Prevención y Sanción del Crimen de
Genocidio, adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas el
9 de diciembre de 1948 y entró en vigor el 12 de enero de
1951.

-  Convención relativa al
Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 y en vigor
desde 1954.

-  Convención sobre los
derechos Políticos de la Mujer, del 31
de marzo de 1953 y en vigor desde 1954.

-  Convención sobre el
derecho Internacional de Rectificación, del 31 de marzo de
1953 y en vigor desde 1962.

-  Convención sobre el
Estatuto de las Apátridas, del 28 de setiembre de 1954 y
en vigor desde 1960.

-  Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada, del
20 de febrero de 1957 y en vigor desde 1958.

-  Convención sobre el
consentimiento al matrimonio, edad
mínima para contraer matrimonio y registro de los
matrimonios, del 10 de diciembre de 1962 y en vigor desde
1964.

-  Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 y
en vigor desde 1969.

Con posterioridad a la adopción
de los dos Pactos, se adoptaron entre otras:

-  Convención Internacional
para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid,
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 30 de
noviembre de 1973 y entró en vigor el 18 de julio de
1976.

-  Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 18 de diciembre de 1972 y entró en vigor en
1974.

-  Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1984 y entró en vigor el 28 de junio de
1987.

El Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial, el Comité contra la Tortura
y el Comité de Derechos Humanos, creados como
órganos de supervisión de las obligaciones impuestas
por las respectivas Convenciones y el Pacto,  son los
únicos que están facultados para recibir comunicaciones
de individuos que aleguen la violación de los derechos
amparados, siempre que el Estado haga la declaración de la
competencia de los respectivos Comités.

Además del marco jurídico referido, la
Organización de las Naciones Unidas a través de la
Asamblea General u otros órganos, ha emitido un gran
número de Declaraciones, Recomendaciones y Principios, que
demuestran el desarrollo progresivo de las normas generales
contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos
y constituyen pautas de conducta para la actividad de los Estados
en cada materia, con la finalidad de que éstos puedan
unificar sus conductas, todo ello en pro de la efectividad de los
derechos humanos.

Si bien es cierto que por ser Declaraciones no tienen
fuerza coercitiva al igual que una convención o tratado,
también es verdad que en algunos casos por la
aceptación de los Estados de las disposiciones que ellas
contienen, ganan un valor jurídico y se convierten en
norma  consuetudinaria internacional; y en otros casos es el
precedente para la adopción de un tratado
internacional.

-  Reglas Mínimas para el tratamiento
de los reclusos.

-  Código de Conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

– Principios de ética
médica aplicables a la función del personal de
salud,
especialmente los médicos, en la protección de
personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes.

– Conjunto de principios para la
protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión.

– Principios básicos sobre el empleo de la
fuerza y armas de fuego
por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley.

– Principios básicos para el tratamiento
de los reclusos.

– Normas de las Naciones Unidas para la
protección de los jóvenes privados de su
libertad.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Según Faúndez Ledesma, los
derechos humanos son ante todo prerrogativas que, conforme al
Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los
órganos del poder para preservar su dignidad como ser
humano, y cuya función es excluir la interferencia del
Estado en áreas específicas de la vida individual o
asegurar la protección de determinados servicios por
parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas;
y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano
puede formular a la sociedad de que forma parte"

Para Pérez Luño: Conjunto de
facultades e instituciones que en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional.

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para la protección de los derechos humanos
incorporados en las Constituciones, existe todo un sistema de
garantías. Siguiendo a Pérez Royo, se dividen en
garantías subjetivas o individuales y garantías
objetivas o institucionales.

a) Las garantías subjetivas o
individuales, son garantías jurisdiccionales, que
vienen a ser los instrumentos que la Constitución pone a
disposición de la persona para que pueda reaccionar frente
a una posible vulneración de un derecho. En el caso
peruano, dentro de éstas se encuentran, la garantía
natural, que viene a ser la judicial; y las acciones de
Hábeas
Corpus, Amparo,
Hábeas Data, Acción
de Cumplimiento, Acción Popular y Acción de
Inconstitucionalidad.

b) Las garantías objetivas, son
garantías normativas, que vienen a ser instrumentos que la
Constitución establece para que los poderes
públicos tengan que actuar de una manera determinada
siempre que lo que esté en juego sea un derecho, deber o
libertad constitucionalmente reconocido. En el caso peruano,
podemos mencionar a las garantías constitucionales
propiamente dichas: reforma de la Constitución, y control de
constitucionalidad de la ley (concentrado y difuso); y el
principio de legalidad. 

c) Fiscalización no jurisdiccional, entre
la que se considera la Institución de origen sueco
denominada Ombudsman, -Defensoría del Pueblo en nuestro
país-  que está a disposición de los
ciudadanos que pueden acudir a él para la
protección de sus derechos.

d) Garantías supranacionales, debiendo
añadirse a ésta y a  las antes mencionadas,
las previstas en el Art. 205°.

En cuanto a esta última, los
órganos internacionales del Sistema Universal de
Protección de los Derechos Humanos, a  los que se
puede recurrir cuando se considere que han sido lesionados en sus
derechos, son:

Comité de Derechos Humanos: Establecido
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su Art. 28, constituye un importante mecanismo de
protección de los derechos. Es competente para recibir y
considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber
sido víctimas de violación de los derechos
enunciados en el Pacto. Este es quizás el mecanismo
más interesante pues permite a las personas acudir al
sistema universal exponiendo su caso, el Comité recibe las
comunicaciones de los Estados denunciados y si se constata la
violación señalará las medidas que deben
cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido
violados.

Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial: Previsto en el Art. 8 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación racial, aprobado el 21
de diciembre de 1965. Compuesto de 18 expertos elegidos por los
estados Partes entre sus nacionales.

Tiene como funciones: Examinar informes,
hacer sugerencias y recomendaciones, Ayuda a solucionar
controversias entre los Estados Parte, recibir y examinan
comunicaciones de personas y tiene una Comisión Especial
de Conciliación

Comité contra la Tortura: Previsto en el
Art. 17 de la Convención contra la Tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado el 10 de
diciembre de 1984. Compuesto por 10 expertos. Tiene funciones
similares a los otros dos Comités, con la
característica de que puede realizar investigaciones
confidenciales respecto de informaciones que indiquen de forma
fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura
en un Estado Parte.

En el Sistema regional de protección de los
Derechos Humanos, se puede recurrir a Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, órgano de la
OEA creado
para promover la observancia y defensa de los derechos humanos.
Está compuesta por siete miembros elegidos a título
personal, por la Asamblea General, por un período de
cuatro años y reelegidos una vez, sus atribuciones se
encuentran contenidas en el artículo 18 del Estatuto.
Según la Convención Americana sobre Derechos
Humanos es el órgano competente para recibir de parte de
personas, o grupos de personas, las peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de los derechos contenidos
en la Convención, por parte de los Estados
Partes. 

Llevado a cabo el trámite que establece la
Convención, si la Comisión lo decide somete el caso
a consideración de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que por su naturaleza es
un tribunal internacional, sus fallos según el Art. 67 de
la Convención son definitivos e inapelables. Esta
constituye la función contenciosa que le otorga la
Convención, pues además tiene una función
consultiva.

Por otro lado, es conveniente indicar que
en el sistema regional americano, además de la
Convención Americana sobre derechos Humanos, existen otras
Convenciones, así:

a.- Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

b- Protocolo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la 
Abolición de la Pena de
Muerte, suscrito en Paraguay el 8 de
Junio de 1990.

c- Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura, del 9 de diciembre de 1985, en
vigor desde el 28 de febrero de 1987.

d- Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas, del 9 de junio de 1994 y
en vigor desde el 26 de marzo de 1996.

e- Convención para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, aprobada en junio de 1999.

TEMA TRES

Derecho
Constitucional

La Constitución. Concepto. La
Constitución dentro del sistema jurídico (Const.
Art. 38).

Marco legal:

·        
El Poder
Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional
para la difusión y enseñanza de la Constitución
Política del Perú y de los pactos y convenios sobre
defensa, promoción y desarrollo de los derechos humanos
(Ley Nº 25211 del 16-05-1990).

Es importante señalar que para ingresar al mundo
del Derecho Constitucional, prima facie, se requiere de
modo inexcusable, una conceptualización previa del
contenido y alcance de la palabra Constitución
(preferentemente con mayúscula). Tal criterio se viene
aplicando en la Academia de la Magistratura desde la I
Convocatoria.

Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del
profesor de la Universidad de
Santiago de Compostela José Julio Fernández
Rodríguez que lleva por título La
inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1998;
antecede Prólogo de Francisco Fernández
Segado).  En el presente libro Fernández
Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los
presupuestos
conceptuales, desde la mira metodológica radica en el
concepto de Constitución. Para lo cual asume con
firmeza una posición: el concepto normativo de la
Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar
qué es lo que significa la palabra Constitución,
sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se
encuentran directamente relacionados con la comunidad
política o bien con la doctrina o doctrinas que la
describen (Tamayo y Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de
Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una
agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de
Prusia:

"De nada sirve lo que escriba en una hoja de
papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta
a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder". (Cfr.
¿Qué es una Constitución?,
Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede estudio
preliminar de Eliseo Aja).

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una
reflexión permanente, empero, debe ser analizado desde un
contexto histórico.

La locución Constitución proviene del
latín constitutio, que, a su vez, proviene del
verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de
uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no
formaba parte del lenguaje
ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la
evolución de la terminología jurídica de los
romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo
tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización
común de la constitutio y los significados
especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de
teoría política, Alianza Universidad, Madrid,
1992, p. 13).

Como alcance previo, de lo que luego vamos a
desarrollar, conviene recordar lo que dice el Diccionario de
la Lengua
Española sobre la Constitución: "Ley
fundamental de la organización de un Estado".

La historia del constitucionalismo se ve reflejada en
las siguientes líneas tendenciales:

A) Constitucionalismo inglés:
Carta Magna (1215), Acta de Habeas Corpus (1679) y
Declaración de Derechos (1689).

B) Constitucionalismo americano:
Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas
Declaraciones de derechos o Bills of rights (Ej.
Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la primera
Constitución (federal o de la Unión) escrita del
mundo expedida en 1787.

C) Constitucionalismo francés:
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: "Una sociedad en la
que la garantía de los derechos no está asegurada y
la separación de poderes no está definitivamente
determinada no tiene una Constitución".

En el siglo XX, y precisamente en los decenios
posteriores a la guerra mundial de
1914, la situación de consenso general se modificó
rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se
fue afirmando progresivamente un positivismo
jurídico muy atento a la "forma" y menos atento a la
sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los
años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los
constriñeron a no expresarse, y de este modo, con
frecuencia, a redimir con una palabra "buena"
(Constitución era un término elogioso) los errores
de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin
de no caer en confusiones. En la historia constitucional se suele
recordar el famoso período de Weimar o la llamada
República de Weimar (1919-1933) en cuyo espacio se
desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la
primera centuria. Ahí floreció, entre otras
manifestaciones del saber humano, la construcción de la dogmática
constitucional moderna, y cuyos representantes está
compuesto por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt
(1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend
(1882-1975). Con razón Peter Häberle a este
cuartetto  los denominó "los gigantes de
Weimar". Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para
consolidar la "doctrina o teoría de la
Constitución", cuya denominación, para hacerlo
más ágil, se podría aceptar,  por
razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte
del Derecho Constitucional, y éste a su vez del Derecho
Público, y éste del Derecho en general. 
Con lo cual se demuestra que el Derecho es unidad (García
Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias,
y cuyo  conjunto completa el estudio del ordenamiento
jurídico del Estado, han sido frecuentemente
empleadas con fines operativos y prácticos.

El concepto de Constitución  (es decir, la
parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los
que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica
que la palabra Constitución vaya frecuentemente
acompañado de un adjetivo y se hable así de
Constitución jurídica o Constitución "real",
de Constitución política o de Constitución
normativa, de Constitución material o de
Constitución formal, de Constitución
empírica o de Constitución ideal, de
Constitución en sentido amplio o en sentido restringido.
O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor
portugués Gomes Canothilo, la "Constitución
dirigente".

Por lo demás, continúa siendo útil
la tipología que en la década de los cincuenta
abocetó García-Pelayo:

a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo
normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera
total, exhaustiva y sistemática se establecen las
funciones fundamentales del Estado y se regulan los
órganos, el ámbito de sus competencias y
las relaciones entre ellos. Y, como tal, la Constitución
es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha
tenido en la formación de la Ciencia del
Derecho Constitucional.

b) Concepto histórico
tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud
polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo
más preciso, como ideología del conservatismo
frente al liberalismo.
El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de
conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a
considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta
oposición política se traslada al plano
teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a
producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente
en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre
razón e historia, entre racionalismo -o naturalismo- e
historicismo. De este modo el substratum intelectual de
este tipo de Constitución será el
historicismo.

c) Concepto sociológico

Es la proyección del sociologismo en el campo
constitucional. Entendemos por tal una concepción
científica y una actitud mental que de manera más o
menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho
y la cultura a situaciones sociales.

Más de pronto, la doctrina diferencia a la
Constitución en sentido formal de la Constitución
en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el
orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento
serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la
eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones
contenidas en la Constitución a las producidas por las
posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material
(tal como fue la politeia en la teoría
política griega) es el conjunto de principios incorporados
por las fuerzas políticas
y sociales en un cierto momento histórico (poder
constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el
régimen político vigente (Mortati y
Pizzorusso).

Estructura del ordenamiento
constitucional.

Los derechos constitucionales. Los derechos
fundamentales y de la persona (Const., arts. 1 al
37)

Tema vivo y de alto significado para el
operador-intérprete constituye los derechos humanos y las
diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse conforme
aludiremos más adelante. De ahí que los derechos
humanos, por mor, materia rica y vasta, cada día va
adquiriendo fuerza y solidez, por las mismas exigencias de parte
de los individuos frente a las violaciones o amenazas.

Será la libertad, una especie de péndulo o
brújula
quien regule en primera línea a los derechos humanos, en
la inteligencia que la libertad significa autorrealización
y logro personal. Es más, la libertad se expresa como una
esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las
concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de a)
libertad negativa que apunta a la independencia de la
interferencia, como es por ejemplo, la libertad de expresar
creencias. Y, b) libertad positiva que equivale al deseo
de autogobernarse.

De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto
se han ido positivizando y convertirse, semánticamente, en
derechos constitucionales o fundamentales, integran la parte
dogmática de la Constitución.

Como ha recordado Antonio-Enrique Pérez
Luño, a medida que se ha ido alargando el ámbito de
uso del término derechos humanos, su significación
se ha tornado más imprecisa. Por ello es que ofrece, como
otras categorías del mundo jurídico, diversos
significados.

Basta un somero examen de las diversas concepciones
doctrinales elaboradas sobre los derechos humanos para comprobar
la profunda y radical equivocidad con que ha sido asumido este
término.

La significación heterogéneo de la
expresión derechos humanos en la teoría y en la
praxis ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de
equivocidad (Antonio-Enrique Pérez Luño,
Derechos humanos, Estado de Derecho
y Constitución, 5ta. edición, Editorial Tecnos, S.A., Madrid,
1985, pp. 22 ss.)

La necesidad de contar con un lenguaje preciso,
coherente y bien construido es una exigencia de cualquier tipo de
conocimiento
científico y, como tal, es de directa
aplicación al problema de la elaboración de una
teoría de los derechos humanos (Enrique P. Haba), no
cuenta hasta el momento, y en su mayor parte, con una
terminología concreta para referirse a su objeto de
estudio, tal como se deja notar en la vaguedad e
imprecisión de muchas de las definiciones de derechos
humanos. (Cfr. Eusebio Fernández, Teoría de la
justicia y derechos humanos, 1ra. reimpresión,
Editorial Debate,
Madrid, 1987, p. 77)

DERECHOS HUMANOS

Esta categoría se emplea desde el ámbito
internacional, mediante documentos tales como los convenios, los
pactos, los protocolos, los
tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que tiene un
enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948) y los Pactos de Naciones
Unidas (1966) desarrollan su contenido sobre la base de la
acepción derechos humanos, que por lo demás,
constituye el género de
todas las categorías que siguen a
continuación.

DERECHOS CONSTITUCIONALES O DERECHOS
FUNDAMENTALES

La expresión derechos constitucionales apunta a
los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados
en una Constitución escrita, y cuyo enfoque es nacional o
interno, y no supranacional, como son los derechos humanos. La
acepción derechos fundamentales (droits
fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento
político y cultural en Francia hacia 1770 también
se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Por
ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero
que hace es enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo
primero. Adquirió auge en Alemania en la Ley Fundamental
de Bonn de 1949, con el nombre de Grundrechte mediante
el cual se articula el sistema de relaciones entre el individuo y
el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico
político.

LIBERTADES PÚBLICAS

En Francia se emplea el término libertades
públicas (libertés publiques).  La
tradición toma cuerpo en el artículo 9 de la
Constitución de 1793, pero en singular: libertad
pública, y luego se consagra dicha terminología
como plural, tal como hoy en día se le conoce (tanto en la
IV como en la V República), a partir del artículo
25 de la Constitución del II Imperio de 1852.  Se
trata de una categoría cuyo significado, a diferencia de
los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su
ejercicio la intervención del Estado sobre determinados
derechos. Así tenemos que el derecho a la vida o el
derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser
libertades públicas, ya que las libertades públicas
constituyen un determinado tipo de libertades, que para su
ejercicio requiere la intervención del Estado, como son la
libertad de asociación, la libertad de reunión, de
sindicación y de prensa.

DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Estamos frente a una expresión que nace a finales
del siglo XIX en pleno impero Prusiano. Fue Georg Jellinek
(1851-1911) quien acuñó y diseñó la
categoría. Por lo demás, los derechos
públicos subjetivos son los derechos humanos en un sistema
de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona
jurídica, y los particulares, dentro de un marco
rigurosamente positivo. Surgen con el propósito de situar
la teoría de los derechos humanos dentro de un marco
estrictamente positivo, al margen de cualquier contaminación ideológica
iusnaturalista.  Jellinek se da cuenta que los derechos
públicos subjetivos tienen status subjectionis
(pasivo), status libertatis (negativo), status
cívitatís (positivo) y status activae
cívitatis (activo).

Luego, con el tiempo se complementarán cada uno
de ellos con el status positivus socialis para encuadrar
a los derechos sociales, y el status activus proccesualis, a
efectos de garantizar la participación activa de los
interesados en los procesos de
formación de los actos públicos. Bien ha escrito
Robert Alexy en su obra medular Teoría de los derechos
fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y
algunas deficiencias, la teoría de status de Jellinek es
el ejemplo más grandioso de una teorización
analítica en el ámbito de los derechos
fundamentales.

¿Cuál es el alcance y el significado del
status? Muy simple. Es la situación real y privilegiada
que tenemos. Precisando, el status es una relación del
individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus
características por cuanto los seres humanos tenemos
derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para definir
nuestra conducta.

García de Enterría sostiene que el
administrado es titular de derechos subjetivos frente a la
Administración en dos supuestos
típicos:

1.- Cuando ostenta pretensiones activas frente a
la administración para la consecución
de prestaciones
patrimoniales, o de respeto de titularidades
jurídico-reales, o de vinculación a actos
procedentes de la propia Administración, o de respeto a
una esfera de libertad formalmente definida. Así,
serían los derechos subjetivos típicos.