Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 19)

g) Control. Es un derecho
natural de las partes contratantes ejercer el control del
proyecto
conjunto, del negocio común. Esta facultad es, usualmente,
delegada por lo que se recomienda definir en el contrato la forma
de ejercer el control del proyecto. En principio, el control es
conjunto, siendo un derecho de todos los contratantes dirigir el
negocio. La gestión
conjunta es consustancial a este tipo negocial. Cada parte
contratante debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque delegue
el ejercicio de ese control en los demás
participes[87].

h) Naturaleza fiduciaria. Es un contrato
que se sustenta en la confianza mutua entre los socios; esto es,
sobre el deber de la más delicada lealtad negocial. No
solamente honestidad, sino
también el puntillo de honor más delicado es
aquí una pauta de conducta. Si bien
las partes se deben entre sí la más estricta
lealtad en cuanto al negocio para el que se han vinculado,
conservan su libertad para
continuar compitiendo en los otros proyectos para
los que no se han unido[88].

i) Affectio cooperationis. Como hemos indicado,
esta forma contractual privilegia los aspectos de la
cooperación entre empresas en
determinados estadios de la actividad comercial, sin dar lugar a
la creación de estructuras
organizativas distintas de aquellas particulares a cada una de
las empresas asociadas. De allí que se hable de
affectio cooperationis antes que de affectio
societatis en el contrato de joint
venture.

SUBTIPOS DE JOINT VENTURE

En la doctrina encontramos una diversidad
de clasificaciones de este contrato[89]; nosotros
utilizaremos una elemental que ayude a tomar conocimiento
de las principales modalidades.

a) De acuerdo a la forma de constitución, se dividen en corporate
joint ventures y non corporate joint ventures. Los
primeros, conocidos también como joint ventures
societarios o joint venture corporation, se instrumentan
mediante la creación de una nueva sociedad. Son,
en la mayoría de los casos, filiales comunes de las
empresas asociadas, y se forman con vocación de
permanencia. En estas sociedades,
las partes crean, pues, un centro de imputación de
consecuencias jurídicas distinto de la persona de cada
una de ellas, siendo, por ello su responsabilidad limitada a sus aportes. Los
segundos, llamados también joint ventures
contractuales, se caracterizan por ser asociaciones de intereses
en los que los riesgos son
compartidos, pero no se forma una persona jurídica, y, por
lo general, no hay aportes de capital. Esta
forma contractual está en límite entre el contrato
plurilateral organizativo (de tipo societario) y el contrato
plurilateral asociativo de colaboración, sin la
constitución de una persona jurídica[90]. Ahora, como ésta no implica la
constitución de un nuevo ente societario, cada parte
conserva su autonomía societaria.

b) Atendiendo a su función,
pueden ser: joint ventures operativos, en los que las
partes contratantes persiguen la ejecución directa e
inmediata del proyecto, y joint ventures instrumentales,
en los que las partes se asocian con la finalidad de presentar
una oferta de
inversión o, en su defecto, presentarse
conjuntamente en una licitación pública nacional o
internacional.

c) Según la nacionalidad
de las partes, pueden ser: joint ventures nacionales, en
los que toman parte dos o más empresas de la misma
nacionalidad
para desarrollar un proyecto o una empresa en el
mismo país; y joint ventures internacionales, en
los que participan dos o más empresas de nacionalidades
distintas. En estos últimos, la empresa
extranjera se asocia con la del país donde se pretende
ejecutar el proyecto o la operación específica.
Entre las ventajas que presenta esta forma de cooperación
empresarial, cabe destacar aquella que permite a la empresa
extranjera contar con un mejor conocimiento del mercado, del
ambiente
cultural, político y de la normativa del país de
actuación; y a la empresa local que pueda disponer de una
mejor capacidad tecnológica, empresarial y
financiera[91].

d) Atendiendo al sector económico, se
habla de joint ventures mineros, manufactureros,
financieros, industriales, de construcción, de servicios,
etc.

5.9 DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

Es la rama autónoma del derecho que
estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o
situaciones licitas o ilícitas de las personas
individuales o jurídica, cualesquiera sean las ramas de
derecho o las que correspondan, en los que existan algún
elemento extranjero o alguna nota de extranjerismo que por tal
razón requiere de un tratamiento legislativo
particular.

COMPRENSION DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Resulta indispensable precisar el ámbito de
aplicación de las normas que sobre
Derecho
Internacional Privado contiene el Código
Civil.En ese sentido el Art. 2047 establece una
prelación jurídica de normas que es necesario tener
en cuenta para ubicar el libro X en su
lugar exacto dentro del ordenamiento jurídico
peruano.

Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer
termino por los tratados
internacionales ratificados por el Perú sean estos de
derecho internacional privado propiamente dicho es decir de
sistemas basados
en normas de conflicto por
ejemplo el código
de Bustamante de 1,928 o de derecho sustantivo supranacional como
pueden ser los tratados sobre
propiedad
intelectual ratificados por el congreso del
Perú.

Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a
la relación jurídica concreta, serán
utilizables las normas contenidas en el libro X del Código
Civil peruano.

FUENTES

Se conoce como fuentes del
derecho aquellas que dan origen o inicio a determinada
disciplina
jurídica, a partir de ello podemos decir que el Derecho
Internacional Privado tiene dos fuentes la
nacional y la internacional.

FUENTES INTERNACIONALES

DERECHO POSITIVO

Es aquella que se registra bajo constancia
documentaria grafica vemos entonces las siguientes:

– Tratados.Es el acuerdo entre estados que pueden ser
tanto bilaterales como multilaterales.

– Convencionales.Es similar en su redacción al tratado pero con una
diferencia que es que sus normas repercuten como normas de
conducta para los habitantes de los países que lo
suscriben.

– Legislación Uniforme.Son las leyes
internacionales uniformes emitidas por organismos
internacionales.

COSTUMBRE JURIDICA

Es un derecho no escrito, es un conjunto de usos y
practicas reiterantes que generan el mismo derecho no escrito. Es
vigente por ejemplo en el transporte
marítimo internacional y en derecho internacional: CIF,
FOB etc.

JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales
internacionales que van a solucionar casos que pueden ser
judiciales o arbitrales y sus diferencias son:

En los tribunales judiciales.

1. – Los jueces son abogados de carrera.

2. – El proceso tiene
su dinámica propia.

3. – Es impugnable.

4. – Los plazos son de ley.

5. – La sentencia puede ser ejecutada por la fuerza
publica.

En los tribunales Arbitrales.

1. – Los jueces son personas ocasionales para el
caso.

2. – O por ende no son abogados de carrera.

3.-  Entonces emiten sentencia y vuelven a la vida
común.

4. – Generalmente las partes son las que pagan los
honorarios.

5. – La Sentencia es llamada laudo arbitral y es
inimpugnable.

6. – Su ejecución puede ser forzosa por la fuerza
publica.

7. – El reglamento y condiciones los establecen las
partes con el arbitro de común acuerdo.

DOCTRINA

Es la ciencia de
Derecho Internacional Privado creada en el ámbito del
derecho por los juristas (Joseph Story, Wenceslao Mancini, Karl
Von Savigni y otros) o instituciones
extranjeros Cámara de
comercio de Paris etc.- Es la única no obligable las
otras precedentes fuentes si pueden ser coercibles al ser
recogidas por el juez y el legislador internacional en la
ley.

FUENTES NACIONALES

DERECHO POSITIVO

Tenemos en ella dos clases de normas:

Norma de Conflicto. Que son las que
establecen el libro X del Código Civil.

Norma Material. Los demás artículos del
Código Civil.

JURISPRUDENCIA.

Sigue el mismo esquema que el de las fuentes
internacionales estos precedentes se aplican con mas frecuencia
en el derecho
comercial, la llamada cámara de Comercio tiene
una comisión especial de asesoramiento.

COSTUMBRE

La costumbre esta referida a algunas convenciones que se
van realizando como parte de la obligación de aplicar al
derecho común.

DOCTRINA

Es la contribución de los
tratadistas como fundamento indispensable a la obra legislativa,
destacan en el Perú don Carlos Castañeta, Manuel
García Calderón Koeclin, Roberto Mac lean
Ugarteche.

METODO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Se emplea el método
deductivo es decir de lo general a lo particular a diferencia de
otras ramas del derecho donde se emplea el método
deductivo.

PASOS A SEGUIR

Primer Paso

Establecer si el caso de Derecho Internacional Privado,
ubicando los elementos relevantes que se hallen vinculados a un
ordenamiento jurídico al efecto no será relevante
por ejemplo en la compra-venta de una
computadora el
hecho que la misma haya sido fabricada en los Estados Unidos de
América
pues esto no sería un factor jurídico
vinculante.

Segundo Paso

Conocido que el caso es de Derecho Internaciona1 Privado
se debe proceder a establecer si existe un tratado sobre la
materia
aplicable al caso concreto en
este extremo se terminaría el método por cuanto
seria a traves de ese tratado que tendría que resolverse
el caso.

Caso contrario se avanza al siguiente paso del
método.

Tercer Paso

Si no existe tratado o el mismo no resuelve el caso
concreto se procede a determinar si el Juez peruano es competente
para conocer si no lo fuera entonces las normas de conflicto
peruano no serian aplicables no correspondiéndole a los
jueces peruanos conocer del asunto sin embargo de resultar
competente el Juez peruano se continua el
método.

Cuarto Paso

Se pasa establecer donde se ubicara la categoría
jurídica aplicable al caso concreto al efecto se
determinara si es una relación jurídica de derecho
reales, sucesiones, etc.
y consiguientemente quedara determinado el factor de
conexión aplicable; lex loci Celebrationis, lex fori
etc.

Quinto Paso

De acuerdo al factor de conexión aplicable lo
interpretaremos y encontraremos la ley nacional
competente.

Sexto Paso

Identificada la ley competente de ser nacional con
arreglo a ella resolveremos el caso.

Identificada la ley competente de ser extranjera se
procede a analizar su contenido a fin de establecer si es de
aplicación las excepciones a la aplicación de la
ley extranjera que aparece circunscrita en nuestro sistema
jurídico a la excepción de orden público
inc. 7 del Art.2104 teniendo en cuenta de la referida
excepción se halla a nuestro criterio consagrada la
excepción del fraude a la ley
que no aparece como tal en el Código Civil de
1,984.

Si resultara aplicable la excepción de orden
publico deberá resolverse el caso conforme a las normas
jurídicas del derecho interno peruano.-De lo contrario, es
decir la ley extranjera no es incompatible con nuestro orden
publico internacional la solución del caso se basara en
ese ordenamiento jurídico.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS

Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa
en normas de conflicto.

La estructura de
una norma de conflicto típica de aquellas que la doctrina
conoce como bilaterales es idéntica en cuanto a sus
elementos a cualquier otra norma jurídica. Como sabemos
toda norma jurídica típica esta compuesta por dos
elementos esenciales uno o mas supuestos de hecho o derecho y una
consecuencia jurídica que le es aplicable de verificarse
el supuesto previsto en la norma. Si A entonces B es la
representación lógica
de lo expuesto.

Lo relevante en relación a la Norma de Conflicto
es que el supuesto nunca es un hecho sino un concepto
jurídico, por ejemplo la nulidad de matrimonio, la
capacidad o cualquier otro y la consecuencia jurídica no
consiste en la atribución directa de un efecto
jurídico de carácter material sino en el
señalamiento del ordenamiento jurídico aplicable
utilizando para ello un factor de conexión. En otras
palabras la norma de conflicto responde al esquema. A tal
categoría (supuesto) corresponde aplicar tal ley
(consecuencia jurídica) la finalidad de la norma
conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción
jurídica directa sino servir como instrumento para
establecer el ordenamiento jurídico competente.

Partiendo del esquema básico que acabamos de
esbozar y analizando las normas conflictuales preistas en el
titulo III del libro X del Código Civil, podemos afirmar
que casi todas se ajustan perfectamente al esquema básico
que hemos trazado.

LA JURISDICCION EN LOS CONTRATOS EN LOS
QUE INTERVIENE EL ESTADO

La solución prevista en el Inc. 3 del Art. 2058
nos refiere al Art. 63 del la Constitución política de 1,993 que
en su segundo párrafo
señala que "en todo contrato del estado y de
las personas de derecho publico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la republica y su renuncia a toda
reclamación diplomática.- pueden ser exceptuadas de
la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero"

Y para el caso de jurisdicción voluntaria
"el estado y
las demás personas de derecho publico pueden someter las
controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en vigor. Pueden también someterlas al
arbitraje
nacional e internacional en la forma en que disponga la
ley".

LIMITACIONES A LA APLICACION DE LA LEY
EXTRANJERA

Quien interpone acción
ante Juez extranjero puede conseguir posteriormente el
reconocimiento de la sentencia que se dicta en el Perú e
incluso ejecutar la decisión así obtenida en
nuestro territorio con el solo requisito de que la
resolución judicial en cuestión cumpla con una
serie de condiciones que señala el orden jurídico
en el que se pretende ejecutar la sentencia. En el caso de
nuestro código estos requisitos están
señalados en el titulo IV del Libro de derecho
Internacional Privado.

Entre otros que para que una sentencia extranjera sea
reconocida en el país será necesario que ella no
resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. Existen
así una serie de supuestos en los que el legislador
peruano ha dispuesto que solo pueden considerarse como
validamente resueltos cuando el juicio se sigue en su fuero. En
consecuencia aun cuando otros estados consideren a sus tribunales
como competentes para avocarse al litigio la resolución
que derive del mismo no será posible de ejecutar en
territorio peruano los casos de exclusividad en la competencia son
excepción a la regla general que es la competencia
facultativa y se limitan a los que expresamente señala el
código Civil.

– Acciones
reales sobre predios.

– Acciones civiles relativas a delitos y
faltas.

– Pacto de sometimiento expreso a la jurisdicción
peruana.

– Competencia jurisdiccional exclusiva del estado
contratante.

METODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE
SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Tenemos entre los mas usados e importantes
los siguientes: el Sistema Conflictual Tradicional, Normas de
aplicación Inmediata, Normas Materiales,
Lex Mercatoria, Derecho Uniforme, Conflictos de
Competencia Judicial.

SISTEMA CONFLICTUAL
TRADICIONAL

Mediante este método se intenta
resolver un problema de Derecho internacional privado de manera
indirecta, con la aplicación de una norma jurídica
que le de respuesta directa.

NORMAS DE APLICACION
INMEDIATA

Se trata de normas que constituyen
determinadas políticas
legislativas estatales con diferentes objetivos pero
que en todos los casos resultan normas que deben ser aplicadas
obligatoriamente desplazando por lo tanto el recurrir a cualquier
otro método de aplicación de derecho
extranjero.

NORMAS MATERIALES

Son normas con vocación
internacional que de manera directa resuelven el fondo de un
asunto derivado del trafico jurídico internacional y que a
diferencia de las normas de aplicación inmediata su
solución no esta condicionada por una obligatoriedad
determinada sino por razones de certeza o seguridad
jurídica o bien porque la solución así sido
planteada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya
sea de parte del juez que las aplica o del legislador que las
emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurídico
con los demás.

Lex Mercatoria. Su
característica principal es que se trata de reglas que no
tiene origen estatal o bien una obligatoriedad en su
aplicación por parte de los Estados.-Son reglas que las
partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las
convierten en obligatorias entre ellas o bien son reglas
aceptadas por organizaciones de
comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado
las hace obligatorias entre sus afiliados.

DERECHO UNIFORME

Mediante este método a traves de
normas de derecho material establecida por un tratado o acuerdo
internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los
particulares desarrollan a nivel internacional.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA
JUDICIAL

Consiste en decidir la competencia conforme
a las leyes procesales propias (lex fori) y después si el
asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas
correspondientes, incluso extranjeras si es necesario. Hacerlo
así es actuar jurídicamente bien e impartir
justicia en
cada caso concreto.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS Y
FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Derecho Sustantivo

Al examinar este tema se llega a la conclusión de
que no solo se encuentra en juego la
ejecución de las sentencias extranjeras sino
también la noción de derechos adquiridos que se
encuentra estrechamente relacionada al campo de la
condición de extranjeros.

En el libro X del Código Civil referente al
derecho internacional privado se ha legislado respecto de
exequatur pero antes de entrar al análisis de las condiciones que se
necesitan nuestra norma de derecho internacional privado se
tendrá que evaluar si el tribunal que lo dicto da valor a las
sentencias de los jueces y tribunales del Perú. El
artículo 2103 y el artículo 2104 indican que no
tendrá valor en el país la sentencia que proceda de
un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales
peruanos y las de aquellos en que para darle cumplimiento se
revisa el fondo de la resolución. La exigencia la definen
de reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de
sentencias con el estado en el que tiene origen la
resolución que se pretende ejecutar.- Si no existe
reciprocidad el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se
cumplan todas las otras condiciones exigidas por el Art.
2104.

Nuestro país se ubica entre los
estados que si admiten la ejecución de sentencias
extranjeras pero que condicionan la ejecución a la
reciprocidad.-En nuestro caso se exige probar cuando se pide a
quien presente una sentencia extranjera que pruebe la
reciprocidad distinguiéndose los siguientes
supuestos.

– Si el sistema de derecho jurisprudencial como los
países del Common law que no tienen normas y leyes
codificadas sobre ejecución de sentencias la reciprocidad
a probar será mediante jurisprudencia.

– Si se tiene normas escritas de ejecución de
sentencias extranjeras debería bastar probar la
reciprocidad con probar la existencia de estas normas.

– Si la sentencia extranjera procede de un país
que reconoce la ejecución de sentencia extranjera al igual
que en el Perú lo condiciona a la reciprocidad, la
sentencia si es ejecutable.

CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
PARA SU RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL
PERÚ

En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a
fin de establecer garantías procesales a las partes
implicadas en el proceso, a excepción de una de las
condiciones referidas al orden público y a las buenas
costumbres que esta referida al análisis del fondo.
Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo
extranjero.

1. Que la sentencia extranjera no
resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 1
del artículo 2104).

Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros
tribunales, específicamente a la competencia
jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la
competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El articulo
2058 del Código Civil establece en que casos los
tribunales peruanos tienen competencia exclusiva llamada
también obligatoria estando referidas a acciones relativas
a derechos
reales sobre predios situados en el Perú, un caso
referida a la existencia de acciones civiles derivadas de delitos
o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se
hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la
sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los
tribunales peruanos.

También se considera que los tribunales peruanos
tienen competencia exclusiva en litigios referentes a buques de
bandera peruana a menos que ambas partes o, la parte que pudiera
invocar la jurisdicción de los tribunales peruanos hayan
renunciado a ella No se puede abandonar al conocimiento de los
tribunales extranjeros aquellos litigios donde el demandado tenga
su domicilio en el Perú a menos que la parte que pudiera
invocar la jurisdicción peruana haya renunciado a su
derecho.

En otros aspectos tratándose de sentencias
arbítrales extranjeras se debe tomar en cuenta que existen
ciertos asuntos que no, pueden ser objeto de arbitraje, es decir
que para que una sentencia arbitrable extranjera pueda ser
reconocida y ejecutada en el Perú debe haber resuelto un
caso considerado arbitrable.

2. Que la sentencia extranjera haya sido
dictada por un tribunal extranjero competente según sus
normas de derecho internacional privado y los principios
generales de competencia internacional (inciso 2 del articulo
2104)

Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se
debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas
de competencia jurisdiccional para declararse competente o
incompetente respecto a u asunto. Es por ello que nuestros
tribunales se obligan a examinar las reglas de competencia
jurisdiccional extranjera a fin de saber si el tribunal
extranjero que emitió sentencia tenia competencia
según sus propias normas.

Para mayor seguridad nuestros tribunales tendrán
que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera
suficiente al tribunal extranjero que dicto sentencia.

3. Que se haya citado al demandado conforme
a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido un plazo
razonable para comparecer. Y que se le hayan otorgado
garantías procesales para defenderse (inciso 3 del
articulo 2104)

Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Existe
fraude procesal en aquellos procesos que
sin haberse establecido la relación procesal entre el
demandante y el demandado existe una sentencia que favorece al
demandante.

Es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha
respetado las garantías procesales de defensa es decir que
se haya respetado todos los términos del proceso conforme
a las leyes del lugar donde se lleva a cabo también 
que se hayan actuado todos los medios
probatorios que se ha creído conveniente.- Y que se haya
tenido bien informado sobre el estado del procedimiento en
cada una de las etapas.

4.-Que la sentencia tenga autoridad de
cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso
(inciso 4, articulo 2104)

La autoridad de cosa juzgada de las sentencias
extranjeras en nuestro país la revisara con los canones de
la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la
autoridad de la cosa juzgada es conforme al país donde se
emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa
noción dentro del concepto de cosa juzgada del país
que acoge la sentencia.

Se ha podido comprobar que a nivel internacional la cosa
juzgada no se encuentra dotada de un valor universal sino que
tiene una validez relativa.

5. -Que no exista en el perjuicio pendiente
entre las mismas partes y sobre el mismo objeto iniciado con
anterioridad a la interposición de la demanda que
origino la sentencia (inciso 5, articulo 2104)

La litispendencia se basa en el principio
en que no debe existir un juicio paralelo a otro que ya se
encuentra instaurado. La litispendencia internacional existe mas
de un orden jurisdiccional que se encuentran implicados. Pues los
tribunales que siguen cada uno el proceso pertenecen a diferentes
países lo que incidirá que la eficacia de la
litispendencia internacional sea relativa.

Existen en la doctrina internacional y de los estados
para superar estos impases, por lo que se han celebrado tratados
internacionales y en defecto de estos tratados los estados han
elaborado reglas que normen sobre la litispendencia internacional
como es el caso del articulo 2066 del código civil
peruano.

Tratándose de ejecutar una sentencia extranjera y
existiendo juicio pendiente en nuestro país el proceso, en
el extranjero debe haber comenzado con anterioridad al proceso
instaurado en el Perú En cambio si se
comprueba la existencia de un proceso en el Perú iniciado
con anterioridad al proceso extranjero que genero la
sentencia extranjera entonces no se otorgara el reconocimiento ni
la ejecución a dicha sentencia extranjera.

6. -Que la sentencia extranjera no sea
incompatible con otra sentencia que reúne los requisitos
de reconocimiento y ejecución exigidos por la ley haya
sido dictada anteriormente (inciso 6 del articulo
2104)

Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras
que se aplican en virtud de los tratados internacionales. Si bien
se trata de uniformidad en  los criterios para ejecutar las
sentencias extranjeras ello no debe permitir a los tribunales
peruanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo
pretexto de que se encuentra incompatible con el fondo de otra
sentencia aplicada anteriormente Esta incompatibilidad con otras
sentencias extranjeras no esta precisada por nuestro legislador y
es difícil para los tribunales peruanos el tratar de
determinarlas.

7. Que la sentencia extranjera no sea
contraria al orden publico ni a las buenas costumbres (inciso 7
del articulo 2104)

Esta referido a que las sentencias
extranjeras no deben ser contrarias al orden publico
internacional, entendida esta como la idiosincrasia
jurídica de un país.-Esto quiere decir que la
sentencia extranjera no debe de atentar contra la idiosincrasia
jurídica del Perú.

El articulo 2055 del código civil esta referido a
la intervención del orden publico internacional a nivel
delos derechos adquiridos que debemos concordarlo con el inciso 7
del articulo 2104 del Código Civil.

Debemos tener en cuenta que la intervención del
orden publico internacional en uno u otro nivel es diferente en
el ámbito de la creación de los derechos el orden
publico internacional interviene excluyendo la ley extranjera y
reemplazándola por la ley local en cambio en el
ámbito de los derechos adquiridos la intervención
del orden publico internacional tendrá como efecto el
rechazo a la ley extranjera contenida en una sentencia sentencia
extranjera Es decir el rechazo de la sentencia extranjera La ley
que contenga no debe contrariar a los valores y
principios jurídicos sobre los que descansa nuestro
ordenamiento jurídico.

8. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8
articulo 2104)

Referida a la reciprocidad en cuanto al
trato que deben tener las sentencias peruanas en el, país
de donde proviene la sentencia extranjera. El segundo
párrafo del articulo 2102 del Código Civil
establece si no hay tratado con el país en que se
pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel
país se da a las sentencias pronunciadas por los
tribunales peruanas.

Actualmente existe un criterio de la Corte Suprema
basado en la presunción de reciprocidad.

Derecho Adjetivo.C.P.C.1993

Consideraciones Generales.-Si bien se trata de un
proceso que se halla en el catalogo de los denominados "no
contenciosos", se trata de un carácter especial pues se
incoa ante la Sala Civil de Turno del distrito Judicial donde se
halla el domicilio de la persona contra quien se pretende hacer
la sentencia y/o laudo o fallo arbitral en el extranjero, cuyo
ámbito de aplicación se da marcado por el
carácter de controles de orden sustantivo (Control
procesal Art. 2104 C.C.) y de orden adjetivo (C.P.C.) maxime si
el inciso 8 del Art. 2104 señala que se deberá
probar la reciprocidad y el Código
Procesal Civil, señala que se presume la
reciprocidad.

Naturaleza del proceso. El Art. 749 cinc. 11 del C.P.C.
prescribe el Exequator como un proceso no-contencioso, sin
embargo de tramite especial, pues existe una tramitación
ante la sala superior del cual corresponde por su naturaleza.

Competencia. El proceso referido de
exequatur se lleva cabo por la Sala de turno de la Corte Superior
en la cual tiene domicilio la persona contra quien se pretende
hacer valer la sentencia extranjera correspondiente 837
C.P.C.

Presunción relativa. Se hace
presumible "juris tantum" que existe reciprocidad con las
sentencias o laudos pronunciados en el Perú, sin embargo
se concede la probanza negativa a quien niegue la reciprocidad,
todo lo cual deberá resolverse durante la audiencia
correspondiente.

Exoneración de proceso de
Reconocimiento. Exhortos y cartas rogatorias
de Jueces extranjeros.-Para este caso la norma positiva ha
establecido que para ambos actos procesales en el caso de ser
notificaciones. Recibir declaraciones u otros actos
análogos, al efecto solo se debe recaudar con documentos
legalizados y o debidamente traducidos.

Entrega de copia certificada del
Expediente. Se establece que a la culminación del proceso
el interesado tendrá derecho a que se le entregue una
copia certificada del expediente, quedando en el archivo de la
sala el original.

TEMA SEIS

Derecho Procesal
Civil

DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho
Procesal es la disciplina jurídica que estudia la
función jurisdiccional del Estado, y los límites,
extensión y naturaleza de la actividad del órgano
jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos
procesales.

Lo define Carnelutti como el conjunto de normas que
establecen los requisitos y efectos del proceso. Alsina lo
concibe como el conjunto de normas que regulan la actividad del
Estado para la aplicación de las leyes de
fondo.

¿Cuáles son las
principales características del Derecho Procesal
Civil?

Emerge del Derecho
Público, porque reglamenta la actividad de un
órgano del Estado como es el Poder
Judicial.

Es instrumental, formal o adjetivo porque hace efectivo
los derechos sustantivos. Se advierte que este carácter,
que algunos llaman secundario, no significa desconocer la
autonomía que posee.

Es autónomo porque tiene normas propias, se
maneja con instituciones y principios
especiales. 

EVOLUCIÓN. SISTEMAS ORDINARIO Y
EXTRAORDINARIO. CARÁCTER CIENTÍFICO

En el Derecho
Romano, se distinguen claramente dos etapas: a) El sistema
ordinario (ordo iudiciarum privatorum), que rigió
hasta el siglo III d. de C.; b) El sistema extraordinario
(extraordinaria cognitio), que lo sucede.

En el sistema ordinario prima el carácter privado
del proceso. En cambio, en el sistema extraordinario, nos
encontramos con un procedimiento oficial dirigido por
funcionarios de carácter público; el procedimiento
se documenta. La sentencia deja de ser irrecurrible y nace la
apelación y las sucesivas instancias. Puesto que los
tribunales juzgan por encargo del Emperador, éste se
reserva la última instancia. Se mantiene la nulidad y el
recurso extraordinario de revisión (restitutio in
integrum).

El Derecho Procesal Civil como disciplina
nace a mediados del siglo XIX, cuando los juristas alemanes, y,
luego los italianos, independizan el concepto de la
acción. Antes era un anexo del Derecho Civil.
Así se hablaba de la acción reivindicatoria,
acción petitoria de herencia;
etc.

Cabe subrayar que con anterioridad a la teoría
procesal, hemos pasado por los períodos judicialista
(siglo XIII hasta XIX) y procedimentalista. El primer
período es también conocido como la época de
los prácticos. Las obras que se escribían eran
conocidas como de Práctica Forense. Los
prácticos más connotados fueron Bartolo de
Sassoferrato y el Conde de la Cañada.

La fase del procedimentalismo se nutre de la Ley;
predomina el método exegético. Se inspira en el
concepto roussoniano de que la ley es expresión de la
voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual
ella es sagrada. En las Universidades además de la
cátedra de práctica forense surge la de los
procedimientos. Sus eminentes propulsores:
Garconett, en Francia;
Mattirolo y Mortara, en Italia; Manresa y
Navarro y V. de Caravantes, en España.     

Ahora bien, el postulado esencial de la escuela
científica es la independencia
del Derecho Procesal con relación al derecho material o
sustantivo. Las instituciones procesales son autónomas. Se
sustituye la exégesis por el sistema.

En el siglo XIX, por un lado, sucede la famosa
polémica entre Windscheid y Muther (1856), acerca del
significado y alcance de la acción el Derecho Romano. Por
otro lado, se publica la obra de Oscar von Bullow intitulado
La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales (1868), donde por primera vez se concibe el
proceso como relación jurídica.

RELACIÓN CON EL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS. ESTADO ACTUAL DE LA
DOCTRINA (FUENTE FORMAL)

El Derecho Procesal está ligado al Derecho
Constitucional, en cuanto desarrolla la jurisdicción como
poder y deber;
asimismo, los diversos principios procesales, como el debido
proceso, la pluralidad de instancias, la
motivación, la cosa juzgada; etc. Al respecto, los
constitucionalistas han desarrollado el Derecho Constitucional
Procesal.

El Derecho Procesal también guarda
relación con el Derecho Privado (llámese Derecho
Civil y Comercial), porque aquél sirve para hacer efectivo
los derechos sustantivos.

La doctrina es fuente formal del Derecho Procesal Civil,
según lo prevé el inciso 4 del artículo 52
del C.P.C.

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y
PROCEDIMENTALES

Los principios del Derecho Procesal Civil provienen de
un género:
Los principios generales del Derecho. Estos se definen como las
ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de un Estado.

En nuestra materia específica, responde a la
pregunta ¿Cómo debe ser el proceso en un
determinado sistema jurídico?

Los principios procesales tienen las siguientes
finalidades:

§  Constituyen las
directrices lógicas del proceso.

§  Sirven para interpretar e
integrar las normas jurídicas procesales (inciso 8 del
artículo 139 de la Constitución; inciso 4 del
artículo 50 del C.P.C.).

DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Se distingue el procedimiento del proceso. Este
último es un todo, y, está formado por un conjunto
de actos procesales. El procedimiento es el modo como va
desenvolviéndose el proceso, los trámites a que
está sujeto, la manera de substanciarlo, que puede ser de
conocimiento, abreviado, sumarísimo, ejecutivo, no
contencioso. Hay procedimiento en la primera instancia, como
también en la instancia superior.

Couture, con la claridad que lo caracteriza, dice: El
proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la
sucesión de los actos. Y, añade que el proceso es
la sucesión de esos actos hacia el fin de la cosa
juzgada.

Carnelutti, más abstracto, emplea la siguiente
metáfora. Para distinguir mejor entre proceso y
procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el
procedimiento es la decena; el proceso es el número
concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender
más de una.

PRINCIPIOS PROCESALES

a)     Principio de exclusividad y
obligatoriedad de la función jurisdiccional, consagrado en
el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución. El
Estado tiene la exclusividad de la
administración de justicia, esto es, que tiene el
poder – deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la
hegemonía en la administración de justicia, luego de
superada la autodefensa (solución de la litis empleando la
fuerza o violencia), y
al no ser viable la autocomposición (solución de la
litis reside en el acuerdo de las partes).

b)    Principio de independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional, previsto en el
inciso 2 del artículo 139 de la Carta Magna.
Basado en la tradicional división de poderes. Juan Montero
Aroca señala que el contrapeso de este principio es la
responsabilidad de los jueces (artículo 200 del TUO de la
LOPJ y artículos 509 a 518 del C.P.C.).

c)     Principio de
contradicción o audiencia bilateral (artículos 2 y
3 del C.P.C). La contradicción presupone el ejercicio del
derecho de acción. Excepciones (inaudita parte): 
Prueba anticipada sin citación (artículo 287 in
fine del C.P.C.) y medidas
cautelares (artículos 608 y 636 del
C.P.C.).

d)    Principio del debido proceso
(inciso 3 del artículo 139 de la Constitución;
artículos I del T.P., 2 y 3 del C.P.C.). El debido proceso
es el derecho de accionar, contradecir y realizar actos
procesales, como probar, alegar, impugnar, etc., dentro del marco
de unas normas preestablecidas. Es el derecho de ser oído. Es
el derecho de defensa. Morello lo denomina proceso justo. En
puridad, se advierte que en el Derecho europeo continental se le
conoce como tutela
jurisdiccional; en el common law, como due process of 
law.  Por ello, Marcial Rubio indica que la tutela
jurisdiccional y el debido proceso son términos
equivalentes, y que el constituyente debió optar por una
de esas denominaciones. Ya, con posterioridad a la
promulgación del C.P.C. , Juan Monroy, en su valiosa
Introducción, tácitamente se
rectifica y opta por la expresión tutela
judicial.

e)     Principio de motivación de las resoluciones (inciso 5
del artículo 139 de la Constitución;
artículo 12 LOPJ; artículos 121 y 122 del C.P.C.).
Requieren motivación
los autos y las
sentencias. Hubo una época en que los reyes – quienes
entre sus atribuciones estaba la de administrar justicia -, no
necesitaban motivar sus fallos. Ahora los jueces tienen el deber
de motivar las resoluciones precitadas. Motivación y
fundamentación. La motivación comprende la evaluación
de los hechos y la valoración de los medios probatorios;
la fundamentación consiste en la aplicación de las
normas jurídicas al caso concreto.

f)     Principio de pluralidad de
instancia (inciso 6 del artículo 139 de la
Constitución; artículo 11 LOPJ; artículo X
del Título Preliminar del C.P.C.). Principio de la doble
instancia. Su importancia radica en la posibilidad de
revisión de las resoluciones. Primera instancia (A Quo) es
el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la
demanda; Segunda instancia (A Quem) es el órgano
revisor.

g)    Principio de cosa juzgada (inciso
13 del artículo 139 de la Constitución;
artículo 123 del C.P.C.). Se sustenta en el valor
seguridad. Está prohibido revivir procesos fenecidos; una
de las excepciones lo constituye la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. Lo ampliaremos más adelante.

PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES

a)     Principio dispositivo;
principio de iniciativa de parte (artículo IV del
Título Preliminar del C.P.C.): Nemo iudex sine actore; el
proceso civil siempre se inicia a instancia de parte. Otras
aplicaciones: Carga de la prueba (artículo 196 del
C.P.C.); medios impugnatorios (artículo 355 del C.P.C.);
legitimación en la ejecución
(artículo 690 del C.P.C.).

b)    Principio inquisitivo; principio de
dirección o de autoridad (artículo II del
Título Preliminar del C.P.C.. La corriente
publicística del proceso indica que el juez es el director
del proceso, empero no el dictador del mismo. Deberes del juez
(artículo 50 del C.P.C.); facultades genéricas
(artículo 51 del C.P.C.); facultades disciplinarias
(artículo 52 del C.P.C.); facultades coercitivas
(artículo 53 del C.P.C..

c)     Principio de impulso procesal
(artículo II del T.P. del C.P.C.). El juez debe impulsar
el proceso, salvo los casos señalados en la Ley, tales
como: Separación de cuerpos o divorcio por
causal (artículo 480 in fine del C.P.C.); título
supletorio, prescripción adquisitiva y
rectificación de áreas o linderos (artículo
504 in fine del C.P.C.); responsabilidad
civil de los jueces (artículo 509 in fine del
C.P.C.).

d)    Principio de inmediación
(artículo V ad initio del T.P. del C.P.C.). Las audiencias
y la actuación de los medios probatorios se realizan ante
el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se
exceptúan las actuaciones procesales por comisión
(exhorto).

El juez que inicia la audiencia de pruebas
concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o
separado. El juez sustituto continuará el proceso, pero
puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se
repitan las audiencias, si lo considera indispensable
(artículo 50 in fine del C.P.C.).

e)     Principio de economía procesal (artículo V del
T.P. C.P.C.. La economía procesal tiene tres aristas:
Tiempo,
esfuerzos y gastos.

Economía del tiempo, presupone la celeridad
procesal. Los plazos procesales son perentorios; los sujetos
procesales tienen que ceñirse a ellos.

Economía de esfuerzos, comprende a la
preclusión y concentración procesales. La
preclusión implica que el proceso avanza por etapas,
vedándose su retroceso. Los procesalistas colombianos
Quintero y Prieto subrayan que la preclusión es,
esencialmente, una limitación al poder de las partes para
la realización de la actividad procesal. Por su lado, la
concentración procesal significa que los actos procesales
deben ser mínimos, pero eficaces, como se da en el
artículo 471 C.P.C. y en la Audiencia Unica prevista en el
artículo 555 del precitado Código.

Economía de gastos (artículo VIII 
T.P., modificado por la Ley 26846), los justiciables deben tener
acceso a la justicia; un paliativo es el auxilio
judicial.

f)      Principio de moralidad
procesal (artículo IV del T.P. C.P.C.). Los sujetos
procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es
actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos
están previstos en el artículo 112 C.P.C. En
materia de actos procesales, la doctrina no sólo estudia
la formalidad, sino también su contenido
subjetivo.

g)    Iura novit curia (artículo
VII T.P. del Código Civil y del C.P.C, según el
cual el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido
erróneamente. Su límite es el derecho nacional; no
es el extranjero (artículo 190 inciso 4
C.P.C.).

Exige el cumplimiento del principio de congruencia
procesal: ultra petita (más allá de lo pedido),
extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con
omisión al petitorio).

h)     Principio de
vinculación y elasticidad
(artículo IX del T.P. del C.P.C.). Todos los actos
procesales están revestidos de la formalidad, cuya
observancia es obligatoria (vinculación. Sin embargo, si
aquél cumple sus fines, se convalida (elasticidad. Claro
que ello no es posible en los casos de nulidad
absoluta.

EL PROCESO JUDICIAL. CLASIFICACIÓN. LA NORMA
PROCESAL. APLICACIÓN. INTEGRACIÓN: AUTOINTEGRACIÓN Y
HETEROINTEGRACIÓN

La doctrina mayormente conceptúa el proceso como
una relación jurídica. Cuando en el lenguaje
del derecho procesal se habla de relación jurídica,
dice Couture, no se tiende sino a señalar el
vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos
del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos
actos procesales.

Clasificación del proceso: Cognoscitivo,
ejecutivo y cautelar.

a)     Cognoscitivo. Se propone
decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto
jurídico, desalojo), constitutivo (división y
partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no
hacer.

b)    Ejecución. El derecho se
encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo
(artículo 693 del C.P.C.) o de ejecución
(artículo 713 del C.P.C.).

C)    Cautelar. Es de carácter
accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los
resultados obtenidos en el principal.

LA NORMA PROCESAL

Para los procesalistas Beatriz Quintero y Eugenio
Prieto, la norma procesal tiene carácter formal, porque la
aplicación del derecho exige la intervención del
órgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos
que son requisitos meramente extrínsecos, no referidos al
contenido de la relación sustancial sino a la forma como
debe ser actuada.

Obviamente, las normas procesales mayormente
están reguladas en el Código Procesal, pero algunas
de ellas también están en las leyes sustantivas. Lo
que importa es el contenido.

Aplicación. Integración:
autointegración y heterointegración. La
aplicación consiste en determinar si el caso sub litis se
encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma
procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con
lo ordenado por la ley.

La integración de la ley procesal
(analogía), según Jaime Guasp se da en los casos en
que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe
elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones.
Aquí propiamente se habla de la autointegración y
la heterointegración.

Para Carnelutti la autointegración consiste en
suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en
otras palabras, la ley se integra por sí misma. La
heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o
procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a
fuentes diversas de la misma ley (por ejemplo, los principios
procesales, la doctrina, la jurisprudencia).

LA ACCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN. TEORÍAS
DE LA ACCIÓN. LA PRETENSIÓN MATERIAL Y PROCESAL. LA
DEMANDA. LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La Tutela Jurisdiccional tiene dos expresiones: El
derecho de acción y el derecho de contradicción. La
diferencia entre ambos derechos, es que la contradicción
presupone el ejercicio previo de la acción. La
acción lo ejercita el actor; el titular de la
contradicción es el demandado.

La acción es el derecho que tiene todo
justiciable a fin de solicitarle al Estado active su
función jurisdiccional. La acción es el derecho a
la jurisdicción. Todo derecho tiene como su correlativo al
deber. Al ejercitarse la acción, la jurisdicción
constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de
intereses o incertidumbres jurídicas.

¿Cuáles son las características del
derecho de acción? Este derecho se caracteriza por ser
público, subjetivo, abstracto y autónomo. Es
público y subjetivo, porque el justiciable se dirige al
Estado; es abstracto, porque se diferencia de la
pretensión procesal; es autónomo, porque desde
mediados del siglo XIX se independiza del derecho
sustantivo.

TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE
ACCIÓN

a)     La acción en el
derecho romano. La escuela monista. Por muchos siglos se
empleó el siguiente texto de
Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod
sibi debetur (la acción no es sino el derecho a perseguir
en juicio lo que se nos debe). La acción aparece como un
elemento del derecho subjetivo.

b)    Teoría de la
autonomía de la acción. La acción es
independiente del derecho subjetivo que se pretende en juicio
(Muther, Bülow, Chiovenda). La acción se trata de un
derecho abstracto y no concreto, pues se pone en movimiento,
mediante el proceso, la función jurisdiccional.

LA PRETENSIÓN MATERIAL Y
PROCESAL

La pretensión material se distingue de la
pretensión procesal. Aquélla simplemente es la
facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo
debido.

La pretensión procesal, concepto ampliamente
desarrollado por el español
Guasp, es una declaración de voluntad por la cual se
solicita una actuación del órgano jurisdiccional
frente a persona determinada y distinta del autor de la
declaración.

La pretensión es una declaración de
voluntad, materializada en la interposición de la demanda
o en el ejercicio de la reconvención. La acción es
abstracta; la pretensión es concreta.

¿Qué es el petitorio? Es el
contenido de la pretensión procesal. La pretensión
es el género; el petitorio es lo específico.
Ejemplo: Pretensión es el divorcio; petitorio es precisar
la causal de divorcio que se invoca.

LA DEMANDA

La demanda es el acto jurídico procesal que da
inicio al proceso civil: Nemo iudex sine actore. Hace viable el
derecho de acción y contiene la pretensión del
actor. Una demanda puede contener una o varias
pretensiones.

LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La acción es un Derecho Humano, según
consagración de los artículos 8 y 10 de la DD.HH
del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento
internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico
a través de la Resolución Legislativa Nro. 13282
del 9 de diciembre de 1959.

LA JURISDICCIÓN. CONCEPTO. ELEMENTOS.
CLASES

En sentido amplio, la jurisdicción es la
exclusividad que tiene el estado para resolver CONFLICTOS e
INCERTIDUMBRES jurídicas relevantes.

El artículo III Titulo Preliminar del C.P.C.
señala que uno de los fines inmediatos del proceso es
resolver conflictos de intereses e incertidumbres
jurídicas; asimismo, otro de esos fines es hacer efectivo
los derechos sustanciales.

Los conflictos de intereses originan el litigio, pues
existe un sujeto que pretende algo frente a otro, y éste
se resiste a cumplir las pretensiones de aquél, como son
los casos de cumplimiento de contrato, desalojo, divorcio,
etc.

En la incertidumbre jurídica, en
principio, no hay litigio. El sujeto busca la
corroboración de la existencia de un derecho, como ocurre
en la sucesión intestada.

Ahora bien, los conflictos de intereses dan
lugar a los procesos contenciosos; en cambio, las incertidumbres
jurídicas corresponde a los procesos no contenciosos,
conocido también como de jurisdicción voluntaria.
Ambos deben tener relevancia jurídica. A modo de ejemplo,
no tiene esta calidad si un
vecino deja de saludarnos, cuyo ámbito atañe a las
reglas de trato social.

Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la
cosa juzgada; en un proceso no contencioso no existe cosa
juzgada. Si un heredero ha sido preterido en la sucesión
intestada, puede demandar la petición de
herencia.

VÍAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE
INTERESES

Los conflictos de intereses pueden ser solucionados a
través de las siguientes vías:

a)     Autodefensa.- Implica
la solución de la litis empleando el afectado la fuerza o
violencia. En la actualidad, se encuentra excepcionalmente
reconocido. Ejemplos: la defensa extrajudicial de la
posesión (art. 920 Código Civil); causas eximentes
de la responsabilidad
civil (incisos 2 y 3 del art. 1971 del precitado
Código).

b)    Autocomposición.-
Solución de la litis efectuada entre las mismas partes.
Ejemplos: la conciliación, la
transacción.

c)    
Heterocomposición.- Es la solución del
conflicto por un tercero supra partes. Se presentas dos
vertientes: Proceso judicial y arbitral. 

Las semejanzas entre ambas son que tanto la sentencia y
el laudo tienen la misma equivalencia. Sin embargo, existen
también diferencias: a) En sede judicial pueden ventilarse
tanto asuntos patrimoniales como no patrimoniales; en cambio, en
sede arbitral sólo cabe plantearse asuntos patrimoniales;
b) Los jueces son funcionarios públicos; en cambio, los
árbitros normalmente son designados directamente por las
partes; c) Los jueces pueden ejecutar directamente sus fallos; en
cambio, para el cumplimiento forzado de sus laudos usualmente el
Tribunal Arbitral tiene que solicitar la colaboración del
Poder Judicial.

Definición de jurisdicción.
La jurisdicción en la Constitución de 1993. los
poderes de la jurisdicción.

La jurisdicción es el poder – deber del Estado
destinado a solucionar conflictos de intereses e incertidumbres
jurídicas en forma exclusiva y definitiva, a través
de órganos especializados que aplican el derecho que
corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera ineludible.

¿Por qué la jurisdicción es un
poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la
hegemonía en la administración de justicia. El
artículo 138 de la Constitución de 1993, establece
que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes.

La jurisdicción es un poder porque es
exclusivamente ejercida por el Poder Judicial. Cabe precisar que
existen otros tipos de jurisdicción: arbitral y militar,
inciso 1 del artículo 139 de la Constitución;
también, las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
Apoyo de las Rondas Campesinas, según el artículo
139 de la carta
Magna.

La jurisdicción es un deber por que el Estado no
puede sustraerse a su cumplimiento, basta que el justiciable lo
solicite para que se muestre obligado a hacerlo (Tutela
Jurisdiccional: acción y contradicción).

ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN
(PODERES CLÁSICOS DE LA
JURISDICCIÓN)

Notio: Poder que tiene el órgano
jurisdiccional para conocer la cuestión
propuesta.

Vocatio: Consiste en ordenar la comparecencia de
los litigantes y seguir el proceso en rebeldía.

Coertio: Empleo de los medios necesarios dentro
del proceso, para que se cumplan los mandatos judiciales, como
son los apremios y las multas.

Iudicium: La litis normalmente se soluciona a
través de la sentencia.

Executio: Poder para hacer cumplir las sentencias
con la calidad de cosa juzgada.

CLASES DE JURISDICCIÓN EN EL SISTEMA
JURÍDICO PATRIO

Recapitulando, según los artículos 139 y
149 de la Constitución, tenemos a la jurisdicción
ejercida por el Poder Judicial, la arbitral, la militar y la de
las Comunidades Campesinas y Nativas.

CLASES DE JURISDICCIÓN EN LA
DOCTRINA

Contenciosa y no contenciosa; ordinaria y
especial.

LA COMPETENCIA. CONCEPTO. CLASES.

La competencia es el poder perteneciente al juez
considerado en singular; la jurisdicción es el poder
perteneciente a todos los jueces en conjunto. La competencia es
una aplicación del principio fundamental de la
división del trabajo y por
eso el poder se divide, se distribuye entre los
jueces.

Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero cada
una de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce. La
jurisdicción representa la función de aplicar el
derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal
de ejercer dicha función en relación con un caso
determinado.

Clases de Competencia: Absoluta (materia,
cuantía, turno, grado o función) y relativa
(territorial)

1.     Por la materia.-
Llamada también factor objetivo de la
competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y
las disposiciones legales que la regulan (artículo 9 del
C.P.C..

2.     Por la
cuantía.- La competencia se determina por el valor
económico del petitorio (artículo 10 a 13 del
C.P.C.). Cabe advertir que en algunas situaciones no son
aplicables las reglas de la competencia en estudio, en cuyo caso
se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por
ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v.
gr.): La filiación extramatrimonial); otro caso, es el
otorgamiento de escritura
pública, cuya vía procedimental es la
sumarísima o la ejecutiva, según el artículo
1412 del Código Civil.

Para obtener la cuantía se ha instaurado la
Unidad de Referencia Procesal (URP), que se obtiene tomando en
cuenta el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT),
correspondiente al inicio de cada año judicial (enero). La
UIT de enero del 2001 asciende a S/. 3,000, concluyéndose
que cada URP correspondiente para este año judicial es de
S/. 300.

Al valor económico principal se suman los
accesorios devengados al tiempo de la interposición de la
demanda.

Si la demanda contiene varias pretensiones
patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del
valor de todas ellas.  Si se trata de pretensiones
alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor
valor.

Es inadmisible la oposición del demandado a la
cuantía, salvo disposición legal en
contrario.

De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si
de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta,
procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la
demanda y remitiéndola al Juez competente.

El actor que exagere manifiestamente la cuantía,
dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la
competencia, pagará las costas, los costos y una
multa no menor a una ni mayor a cinco URP.

¿Qué sucede en la reconvención?
Esta es admisible si no afecta la competencia ni la vía
procedimental originales.

3.     Competencia por el
turno. – Inaplicable en los procesos no contenciosos. Cada
Distrito Judicial determina la conveniencia del turno,
según lo prevé el inciso 6 del artículo 95
del T.U.O. de la L.O.P.J.

4.     Competencia por el grado o
función. – Primera instancia es el órgano
jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda
instancia es el órgano revisor. Artículo 28 del
C.P.C.; concordancias: Artículo. 139 inciso 6 de la
Constitución; artículo 11 T.U.O. L.O.P.J.;
artículo X  del T. P. del C.P.C.

5.     Competencia territorial o
facultativa. – Los anteriores tipos de competencia tienen el
carácter de definitivo e inmodificable, en cambio, la
competencia por el territorio tiene el carácter de
relativa. La competencia territorial se determina por el
ámbito geográfico donde ejerce la competencia el
juez.

Las reglas principales sobre la competencia facultativa
o territorial se encuentran reguladas en el artículo 24
del C.P.C. Además del juez del domicilio del demandado,
también es competente, a elección del
actor:

a)     El juez del lugar en que se
encuentra el inmueble sub litis; si la demanda versa sobre varios
bienes
situados en diversos lugares será competente el juez de
cualquiera de ellos.

b)    El juez del último domicilio
conyugal, tratándose de nulidad de matrimonio,
régimen patrimonial del matrimonio, separación de
cuerpos, divorcio y patria
potestad.

c)     El juez del domicilio del
demandante en las pretensiones alimenticias.

d)    El juez del lugar señalado
para el cumplimiento de la obligación.

e)     El juez del lugar donde
ocurrió el daño,
tratándose de la responsabilidad civil
extracontractual.

f)     El juez del lugar en que se
realizó o debió realizarse el hecho generador de la
obligación, tratándose de la gestión de
negocios,
enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago
indebido.

g)    El juez del lugar donde se
desempeña la administración de bienes comunes o
ajenos al tiempo de interponerse las demandas de
rendición, de aprobación o desaprobación de
cuentas o
informes de
gestión.

Habiendo más de dos demandados, es competente el
juez del domicilio de cualquiera de ellos (acumulación
subjetiva pasiva). Igual situación se da cuando se
presentan varias pretensiones contra varios demandados
(acumulación subjetiva de pretensiones).

¿Qué juez es competente en materia de
sucesiones? Sólo corresponde al del último
domicilio del causante; se advierte que esta competencia es
improrrogable (artículo 19 del
C.P.C..  

¿Qué juez es competente cuando el
Estado es parte? El artículo 27 del C.P.C. realmente
considera dos situaciones: a) Cuando el Estado actúa con
jus imperium, es competente el del lugar donde tenga su
sede la oficina o
repartición del Gobierno central,
Regional, Departamental, Local o ente de derecho público
que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama;
b) Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una
relación jurídica de derecho privado, se aplican
las reglas generales de competencia.

La prórroga de la competencia. La
prorrogabilidad de la competencia se da de dos maneras:
expresamente, como pacto, y, tácitamente, como
sumisión, la cual se estructura cuando el actor vulnera la
norma de competencia y el opositor no cuestiona la
competencia.

Prevención de la competencia. La
prevención convierte en exclusiva la competencia del juez
en aquellos casos en los que por disposición de la ley son
varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto
(artículo 30 del C.P.C.).

En cuanto a la competencia funcional, en segunda
instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce
primero el proceso.

Las pretensiones de garantía, accesorias y
complementarias, es competente el juez de la pretensión
principal.

En cuanto a la medida cautelar antes de la
iniciación del proceso y prueba anticipada, es competente
el juez que por razón de grado para conocer la demanda
próxima a interponerse (artículo 33 del
C.P.C.).

Cuestionamientos de la competencia: Conflictos
negativos y positivos de competencia. La inhibitoria. El
quebrantamiento del presupuesto
procesal de la competencia, conlleva a la incompetencia. La
incompetencia por razón de la materia, la cuantía y
el territorio, esta última cuando es improrrogable (como
en el caso de sucesiones; no en los demás casos), se
declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de
incompetencia.

En el C.P.C. (artículos 38 y siguientes), a lo
que antes llamábamos contienda de competencia, ahora se
llama inhibitoria. El demandado puede optar por la
excepción de incompetencia o por la inhibitoria; no es
factible plantearles de manera simultánea, ni sucesiva.
Cuando la incompetencia se  presente a nivel de juez de paz
letrado, sólo cabe impetrar la
excepción.

El conflicto de competencia negativo está
regulado en el artículo 36 del C.P.C.; el conflicto
positivo (inhibitoria o excepción de incompetencia) lo
está en el artículo 37 del precitado
Código.

LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

De acuerdo al artículo 47 del Código
adjetivo, es competente el juez peruano para conocer los procesos
señalados en el Título II del Libro X del
Código Civil. Me remito a lo desarrollado en materia de
Derecho Internacional Privado, preparado por el Mg. Octavio
Delgado.

COMPARECENCIA AL PROCESO. CAPACIDAD PARA SER PARTE
MATERIAL Y PARTE PROCESAL

La capacidad procesal responde a la pregunta
¿cómo deben comparecer las partes, si directamente
o a través de un representante? La capacidad procesal es
un presupuesto procesal, al igual que la competencia y los
requisitos de la demanda.

Todos tienen capacidad para ser parte material en un
proceso, que está ligada al titular de la relación
jurídica sustantiva, mas para realizar actos procesales
válidos se requiere de capacidad procesal
(artículos 57 y 58 del C.P.C.). Ejemplo de lo expuesto, lo
constituyen las situaciones de un menor de edad, una
empresa.

Normalmente, la persona natural adquiere la capacidad
procesal al cumplir los 18 años de edad. También,
se obtiene por el matrimonio de los menores de edad (los
contrayentes deben tener más de 16 años), asimismo,
por contar con título profesional u oficio. La madre mayor
de 14 años, tiene capacidad procesal para ejercitar la
demanda de reconocimiento de embarazo,
alimentos de
su hijo, filiación. 

EL ESTADO COMO PARTE

El Estado es representado por los procuradores
públicos, según lo prescribe el artículo 47
de la Constitución y el D.L. 17537, Ley de
representación y defensa del Estado en juicio. Esta ley
originalmente concedía varias prerrogativas procesales al
Estado, que ahora ya no las tiene, por ejemplo, si el procurador
público no interponía apelación o recurso de
nulidad, el expediente se elevaba en consulta; no procedía
el abandono del proceso.

En cambio, ahora el artículo 59 del C.P.C.,
dispone que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas
públicas y privadas con participación
económica determinante de aquél intervienen en un
proceso civil, cualquiera sea la calificación o
ubicación procesal que se les asigne, se someterán
al Poder Judicial, sin más privilegios que los
expresamente señalados en ese Código.

Algunos de los privilegios que tiene el Estado, es que
está exonerado de las costas y costos; en medidas
cautelares está libre de ofrecer contracautela.

LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

Líneas arriba hemos indicado que se puede
comparecer al proceso directamente o a través de un
representante. A través de la representación
procesal una persona llamada representante efectúa actos
procesales en nombre de otra, denominada representado. Los
efectos de esos actos procesales recaen en la esfera
jurídica del representado.

¿Cuáles son las clases de
representación procesal? Son tres: Legal, judicial y
voluntaria.

a)     Legal. Se encuentra
determinada en el ordenamiento jurídico, como es el caso
de la representación de los menores de edad, de una
persona jurídica, del Estado en juicio, etc.

Aquí es necesario subrayar la
representación legal de los patrimonios autónomos
(artículo 65 del C.P.C.). Existe patrimonio
autónomo cuando dos o más personas tienen un
derecho respecto a un bien o un conjunto de bienes, tales como la
sociedad de gananciales, la copropiedad, la masa hereditaria. Si
se actúa como parte demandante, cualquiera de sus
conformantes puede promover la demanda, sin requerir poder del
otro; en cambio, en el emplazamiento de los demandados es
obligatorio comprender a todos ellos, pues se está ante un
litisconsorcio necesario.

b)    Judicial. Estrictamente se
refiere al curador procesal (artículo 61 del C.P.C.);
corresponde a lo que antes se denominaba defensores de ausente y
herencia.

A pedido del interesado el juez nombra como curador a un
abogado, en supuestos tales como: No sea posible emplazar
validamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con
domicilio ignorados, según lo previsto en el
artículo 435 del Código adjetivo; no se pueda
establecer o se suspenda la relación procesal por
incapacidad de la parte o de su representante legal; exista
falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz,
conforme a lo previsto en el artículo 60 del Código
acotado; o no comparece el sucesor procesal, según lo
dispuesto en el artículo 108 del Código
adjetivo.

La actuación del curador procesal concluye si la
parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o
recuperado su capacidad procesal.

La resolución final que pone fin al proceso, y
que es adversa  a quien el curador procesal representa, se
eleva en consulta si aquél no apela (inciso 2 del
artículo 408 del C.P.C.).   

c)     Voluntaria. Este tipo
de representación tiene como núcleo el poder, el
mismo que por naturaleza jurídica es unilateral. Se puede
conferir a uno o varios apoderados.

Si son varios los apoderados podrán actuar
indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por
los actos procesales que realice; no es válida la
designación o actuación de apoderados conjuntos,
salvo para los actos de allanamiento, transacción o
desistimiento (artículo 68 del C.P.C.).

¿Cuáles son las formalidades del
poder? Para efectos procesales puede ser: Por acta o por
escritura pública (artículo 72 del precitado
Código). En el primer caso, ahora previo abono de una tasa
judicial, se confiere el poder acudiendo directamente al juzgado;
en el segundo caso, debe precisarse que no es necesaria su
inscripción registral.

¿Cuáles son facultades que emergen del
poder? Facultades generales y especiales.

Se requieren facultades especiales para todos los actos
de disposición de derechos sustantivos y para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del
proceso y de la pretensión, allanarse a la
pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las
pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la
representación procesal y para los demás actos que
exprese la ley. Aquí rige el principio de literalidad
del poder, según el cual no se presume la existencia
de facultades especiales no conferidas explícitamente
(artículo 75).

Las facultades generales (artículo 74) se aplican
para todos aquellos actos procesales que no requieran de las
facultades especiales, como v. gr., deducir excepciones,
absolverlas; interponer medios impugnatorios; solicitar la
ejecución de sentencia; cobrar las costas y costos;
etc.

Personas jurídicas y poder
procesal

De acuerdo a la Ley 26789, el administrador,
representante legal o presidente del consejo directivo,
según corresponda de las personas jurídicas
reguladas en la Sección Segunda del Libro I del
Código Civil, gozan de las facultades generales y
especiales de representación procesal señaladas en
los artículos 74 y 75 del C.P.C., por el solo
mérito de su nombramiento inscrito en el registro
correspondiente, salvo disposición estatutaria en
contrario. Y, en cuanto a la formalidad, sólo debe
presentarse copia notarialmente certificada del documento donde
conste el nombramiento inscrito.

Poder otorgado en el extranjero. Debidamente
traducido de ser el caso, debe ser aceptado expresamente por el
apoderado en el escrito que se apersona como tal (artículo
73).

Sustitución y delegación del poder.
Son formas de sub apoderamiento; tienen que estar previstas
dentro del otorgamiento de las facultades especiales. La
sustitución consiste en el cese de la
representación sin posibilidad de reasumirla; la
delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir
la representación. Estas modalidades de sub apoderamiento
tienen que conferirse de la misma forma que se otorgó el
poder originario (artículo 77).

Efectos del cese de la representación
(artículo 79). Si tiene como causa la decisión del
representado, surtirá efectos desde que la parte comparece
al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado; si la
decisión es del representante, surte efecto cinco
días después de notificado personalmente el
representado u otro cualquiera de sus apoderados, bajo
apercibimiento de continuar el proceso en
rebeldía.

En caso de muerte o
declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del
representante o del apoderado, remoción o cese de
nombramiento del representante legal de un incapaz y
circunstancias análogas, se suspenderá el proceso
por un plazo máximo de treinta días, mientras se
designa representante o curador procesal.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR
ABOGADO. PROCURACIÓN OFICIOSA Y REPRESENTACIÓN DE
LOS INTERESES DIFUSOS

Representación judicial por abogado
(artículo 80). Permite a la parte conferir a su abogado
patrocinante sólo las facultades generales del poder, en
el primer escrito que se presente al proceso, normalmente en uno
de los otrosí es. Constituye una excepción a las
formalidades de otorgamiento del poder; requiriéndose
designar el domicilio personal del
representado y su declaración de estar instruido de la
representación o delegación que otorga y de sus
alcances.

Procuración oficiosa (artículo 81).
Es un supuesto de legitimación extraordinaria, pues una
persona no teniendo poder, comparece en nombre de otra, alegando
que ésta se encuentra impedida de hacerlo por sí
misma, estuviera ausenta del país, tenga razones de
fundado temor o amenaza, se trate de una situación de
emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa
análoga y desconociera la existencia de representante con
poder suficiente.

Los actos procesales que realice el procurador oficioso
deben ser ratificados por quien se comparece, dentro de los dos
meses siguientes de su participación. La
ratificación no puede ser parcial o
condicionada.

Si no se produce la ratificación, se
declarará por concluido el proceso, y se podrá
condenar a al procurador oficioso al pago de daños y
perjuicios, así como a las costas y costos, quedando ello
a criterio del juez.

Representación de los intereses difusos.
También, es otro supuesto de legitimación
extraordinaria. Para entender esta institución es
imprescindible dilucidar las clases de intereses procesales, que
son el intersubjetivo, el colectivo y el difuso.

El interés
intersubjetivo se encuentra ligado inmediatamente a la
relación jurídica que la sustenta, como es el
interés del comprador frente a su vendedor, pues
éste no le otorga la escritura pública que se
obligó, no teniendo otro camino que acudir al
órgano jurisdiccional.

El interés colectivo es determinado, se encuentra
circunscrito a un grupo, como es
el caso de los gremios sindicales o empresariales.

El interés difuso es de
carácter indeterminado, y, es de la última
generación de los intereses procesales (artículo
82). Protege a bienes de inestimable valor patrimonial, tales
como la defensa del medio
ambiente, de bienes o valores
culturales o históricos o del consumidor.
Tienen legitimidad en este proceso, el Ministerio Público
o instituciones sin fines de lucro que según la ley (como
el INDECOPI, para los consumidores) o el criterio del juez,
estén legitimados para ello.

Supletoriamente se aplican las normas sobre
acumulación subjetiva de pretensiones (artículo
89). Si la sentencia no es recurrida se eleva en consulta a la
Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la
demanda será obligatoria además para quienes no
hayan participado del proceso, lo cual constituye una
excepción a los efectos subjetivos de la cosa
juzgada.

ACUMULACIÓN

La acumulación es aquella
institución que estudia las reglas de la pluralidad de
pretensiones o personas en un proceso.

Clases: Objetiva (pluralidad de pretensiones) y
subjetiva (pluralidad de personas. Ambas admiten, en cuanto a su
fuente, que sea originaria (nace en la demanda) o sucesiva
(después del emplazamiento de la demanda. Esta
clasificación se encuentra establecida en el
artículo 83).

Acumulación objetiva originaria:
Acumulación de pretensiones (artículo 87).
Existen tres tipos de acumulación de pretensiones:
Subordinada, alternativa y accesoria.