Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 10)

SOCIEDAD DE GANANCIALES

Una característica esencial de este
régimen de bienes, es que
admite la coexistencia de bienes propios como bienes sociales o
comunes de la sociedad, la
denominación de la sociedad como de gananciales proviene
de la idea que el esfuerzo común que deben realizar los
cónyuges es la fuente de las ganancias, utilidades o
rendimientos, por lo que cada uno de ellos debe ser
partícipe de la propiedad de
los bienes adquiridos por el otro.

Tratándose de dos clases de bienes, interesa
obviamente determinar cuales tienen la condición de bienes
propios y cuales la de sociales, lo que en el primer caso se
determina por una relación o enumeración contenida
en el artículo 302º del Código
Civil, mientras que los sociales a los que se contrae el
artículo 310º del Código
Civil se les determina por exclusión, al señalarse
que tiene ese carácter todos los bienes no comprendidos
en el artículo 302º antes mencionado.

Al margen de dicha enumeración, hay ciertos
criterios básicos para distinguir ambas clases de bienes,
ellos son la época de la adquisición, el
título de la adquisición, y el criterio de
subrogación. Es decir fueron adquiridos antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales serán bienes
propios de su titular, si lo fueron a título oneroso
después de la vigencia de la sociedad serán bienes
sociales; si los bienes fueron adquiridos por donación,
herencia o
legado, es decir a título gratuito dichos bienes
tendrán la calidad de
propios, si lo fueron a título onerosos durante la
vigencia de la sociedad, los mismos tendrán en
carácter de sociales; y finalmente el criterio de
subrogación, es decir la naturaleza de
los bienes empleados en una posterior adquisición, que
seguirán la misma naturaleza de los que fueron subrogados
o sustituidos.

SEPARACIÓN DE CUERPOS POR
CAUSALES

La separación de cuerpos es la forma por la cual
se suspende entre los cónyuges la obligación de
hacer vida en común, puede obedecer a las siguientes
causales, establecidos en el año 333 del Código
Civil.

1. El adulterio,
constituye la violación del deber de fidelidad en su forma
más grave. Consiste en la relación sexual que
practica uno de los cónyuges con tercera persona.

2. La violencia
física o
psicológica, consiste en los maltratos físicos o
ataques psicológicos que sufre uno de los cónyuges
por parte del otro.

3. Atentado contra la vida del
cónyuge.           

4. Injuria grave

6. Abandono injustificado de la casa familiar

7. Conducta
deshonrosa que hace insoportable la vida en
común

8. Uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o sustancias que pueden generar
toxicomanía

9. Enfermedad venérea grave contraída
luego de la celebración

10. Homosexualidad
sobreviviente al matrimonio

11.   La imposibilidad de hacer vida en
común, debidamente probada en proceso
Judicial

12.   La separación de hecho de los
cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años, o de cuatro años si los cónyuges
tuviesen hijos menores de edad.

13.   Separación convencional,
después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Se le conoce también como mutuo disenso,
cuando  hay incompatibilidad de caracteres, deciden que no
les es posible continuar la cohabitación y solicitan la
autorización judicial para exonerarse mutuamente de los
deberes de lecho y habitación conyugal. Aparte de la
separación por las causales anteriormente examinadas, el
Código admite la separación por el mutuo acuerdo de
los cónyuges, sin otra condición que la de que el
matrimonio haya durado más de dos años.

DIVORCIO POR CAUSALES

El divorcio es el
decaimiento  del vínculo matrimonial a tenor de lo
dispuesto en el Art. 349, que transforma el estado de
familia
matrimonial otro estado que se
deriva de la sentencia que coloca a los cónyuges en
situación de divorciados el cual genera los siguientes
efectos: a) la disolución del vínculo matrimonial
que opera a futuro y hace que los cónyuges recobren su
aptitud nupcial para volver a casarse; b) la pérdida de
todo derecho hereditario entre los cónyuges pues se
destruye un vínculo que es fundamento de la
vocación sucesoria; c) cese de la obligación
alimentaria, salvo que el cónyuge inocente careciera de
bienes suficientes o estuviera imposibilitado de satisfacer sus
necesidades; y d) pérdida del cónyuge culpable de
los gananciales que provenieren de los bienes del
otro.

La incorporación del divorcio en las
legislaciones ha sido objeto de enconadas polémicas entre
las posiciones divorcistas y las antidivorcistas, las primeras
sostienen que el matrimonio tiene su fundamento en el amor y la
libertad y que
mantener la vigencia del vínculo entre personas que han
dejado de amarse sería contrario a esa libertad que fue el
germen de la unión, y que el divorcio es la
solución más civilizada para un matrimonio en
crisis, en el
que ya no se dan el amor, la
felicidad y la vida en comunidad, si
en esas condiciones la sociedad les negara esa libertad de
disolver esa relación los estaría empujando a
mantener relaciones ilícitas de adulterio, bigamia o
concubinato
que podrían evitarse a través del
divorcio.

Las posiciones antidivorcistas
señalan que en el matrimonio juegan tres factores, la
naturaleza, el interés
público y el interés privado, en cuanto a lo
primero, busca a través del matrimonio el ámbito
propicio para la formación de los descendientes de
ahí su carácter de permanencia; en cuanto al
interés público, la unión matrimonial
implica orden en las relaciones
humanas, firmeza en la institución y certeza en los
derechos y
obligaciones,
por eso es que la sociedad privilegia que a través del
matrimonio se cumpla el fin natural de la procreación, lo
que hace que ella prime sobre la unión libre, la monogamia
sobre la poligamia, la indestructibilidad del vínculo
sobre su disolubilidad; y en cuanto al interés privado,
que la búsqueda individual del amor armonice con el
interés social y no se coloque sobre él.

Las posiciones divorcistas son las que han
llegado a tener mayor aceptación, pudiendo advertirse en
el Derecho
Comparado una cierta homogeneidad; nuestra legislación
se inscribe en la tendencia divorcista lo hizo de manera
sumamente cauta, pues se dio la paradoja que el ponente del
Libro de
Familia Dr. Cornejo Chávez tenía una
posición contraria respecto del divorcio, es decir quien
legislo sobre divorcio fue un confeso antidivorcista, pero que
tuvo la suficiente honestidad de
aceptar que ya era imposible suprimir esa figura, que el divorcio
ya era una realidad irreversible en el Derecho Familiar Peruano;
pero sin introducir ninguna innovación que contribuyera a robustecer la
figura o ampliar sus alcances, rigidez que ha sido superada por
la reciente promulgación de la Ley 27495 que
incorpora dos nuevas causales de divorcio.Con esta Ley
27495  las causales que pueden dar origen al divorcio 
son  las  admite el Art. 333 incisos 1 al 13, a saber,
el adulterio, la violencia física y psicológica, el
atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el
abandono injustificado del lugar por mas de dos años, la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
común, el uso habitual e injustificado de sustancias
estupefacientes, la enfermedad venérea grave
contraída después de la celebración del
matrimonio, la homosexualidad sobreviniente,  la condena por
delito doloso a
una pena privativa de la libertad mayor de dos años
impuesta después de celebrado el casamiento; la
imposibilidad de hacer vida en común debidamente probada
en proceso judicial; la separación de hecho de los
cónyuges durante un período ininterrumpido de dos
años, o de cuatro años si los cónyuges
tuviesen hijos menores de edad; la separación
convencional, después de transcurridos dos años de
la celebración del matrimonio. Respecto a la causal de
separación convencional, se podrá demandar el
divorcio cuando transcurran seis meses de notificada la sentencia
de separación convencional.

LA SEPARACION DE CUERPOS Y
DIVORCIO

Antes de la Ley 27495, nuestro sistema estuvo
exclusivamente inspirado en la doctrina del divorcio previsto
como sanción, el que partía de una premisa
discutible, que las crisis matrimoniales se generaban siempre por
culpa de uno de los cónyuges, el que podía ser
individualizado,  postulando un carácter punitivo,
debía imponerse un castigo al culpable, la
separación de cuerpos y el divorcio eran modos de
penalizar al culpable que no supo cumplir con sus deberes
matrimoniales, lo que proporcionaba una visión
esquemática de la realidad, ya que no siempre era posible
individualizar al culpable y en todo caso no se trata de un
problema de orden individual sino de uno que surge de la vida de
relación en la que ambos cónyuges muchas veces eran
partícipes en mayor o menor medida de la situación
de crisis.

Un considerable número de
personas  de estado civil casados, se encontraban en 
una relación matrimonial que  ya no funcionaba en
forma efectiva, el matrimonio se había desquiciado
totalmente por diversas circunstancias y ya no existía
voluntad de los cónyuges para reanudar la vida en
común. Como el Derecho no puede desentenderse de aquellas
personas casadas que habían devenido en separados de hecho
por tiempo
prolongado, condenarlos de por vida a cargar con los efectos de
un vínculo ficticio que había dejado de ser
testimonio de unidad familiar, se ha promulgado luego de varios
años de estar en proyecto, la ley
27495  del 6 de Julio del 2001; que incorpora dos nuevas
causales que se inscriben dentro de la doctrina del divorcio,
previsto como remedio o por causa objetiva, cuales son la
imposibilidad de hacer vida en común y la
separación de hecho de los cónyuges por dos
años o de cuatro si los cónyuges tuviesen
hijos.

Esta doctrina postula como criterio para
autorizar la suspensión o la cesación de los
efectos del matrimonio el determinar si un matrimonio ha
fracasado o no de modo irreparable que haga prácticamente
imposible la reconciliación o la reanudación de la
vida en común o cuando la quiebra es
objetivamente demostrable por un período prolongado de
separación y de desavenencias graves y profundas, caos en
los cuales más importante que detenerse en la
búsqueda de un culpable a quien estigmatizar del fracaso
es necesario remediar esa situación para propiciar la
reestructuración de nuevos núcleos familiares,
estas causales no intentan otra cosa que formalizar legalmente lo
que está dado ya en los hechos.

La imposibilidad de hacer vida en
común, debidamente probada en proceso judicial,
está referida no sólo a la falta de voluntad de los
cónyuges de reconciliarse o de reanudar la
cohabitación sino a la imposibilidad de que ello pueda
ocurrir  que los cónyuges  ya han formado nuevos
núcleos familiares o simplemente han procreado hijos de
otros compromisos estables.

La causal de separación de hecho por
tiempo prolongado se configura cuando se interrumpe la
cohabitación por más de dos años o de cuatro
si hay hijos menores  siempre y cuando esté
supeditado a un requisito de procedibilidad acredita el
demandante que se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias si ella hubiese estado establecida o
hubiese sido pactada de mutuo acuerdo, y eventualmente al pago de
una indemnización por  daños y perjuicios a
favor del cónyuge perjudicado.

LA FILIACION – SOCIEDAD PATERNO –
FILIAL.

Puede definirse la filiación como aquella
relación jurídica reconocida por la ley que se
establece entre una persona y otra derivada del hecho
biológico de la procreación. El Derecho no regula
propiamente ese hecho natural, lo que regula son los efectos o
consecuencias que produce, pero no necesariamente el
vínculo jurídico de la filiación va a
coincidir con la realidad biológica, pues el
vínculo biológico responde a la verdad de una
relación natural, en cambio el
vínculo jurídico puede negar reconocimiento a esa
verdad natural por entrar en juego otras
consideraciones de orden moral,
religioso o de conveniencia social

Entre parentesco y filiación existe una
relación de género a
especie; el parentesco vincula a las personas por consanguinidad,
por afinidad o civilmente por la adopción,
ese parentesco puede ser en línea recta o colateral, en
grado más próximo o más remoto, relaciones
que genera según los casos deberes y derechos entre los
parientes o prohibiciones como ocurre en el caso de los
impedimentos matrimoniales, es decir el parentesco hace surgir
diferentes efectos y relaciones jurídicas; una de esas
relaciones, indudablemente la más importante es la que se
denomina filiación; es decir el vínculo de
parentesco que une a las personas con sus padres o con sus
hijos.

Esa relación parental que se da en la sociedad
paterno filial, es decir entre padres e hijos se denomina
relación paterno filial o más simplemente
filiación, ambas relaciones son correlativas; se trata del
mismo vínculo, lo que varía es únicamente la
perspectiva de apreciación, si se parte del hijo se
hablará de paternidad o maternidad y si es que esa
relación se examina desde la perspectiva de cualquiera de
los padres, se hablará de filiación o de filius que
significa hijo.

La procedencia de los hijos respecto de los padres es un
hecho natural que no se puede desconocer, en ese sentido puede
afirmarse que siempre existe filiación en todos los
individuos, pues como ley biológica inexorable siempre una
persona será hijo de un padre y de una madre; pero muchas
veces esa relación es difícil de ser comprobada,
especialmente la paternidad y aún pudiéndose
comprobar no lo admite el ordenamiento
jurídico.

Son dos los grandes problemas que
debe abordarse en relación con la filiación, ellas
son: a) Fijar los criterios que deben tomarse en cuenta para
determinar una u otra filiación; b) las acciones o
pretensiones impugnatorias y los medios de
prueba admisibles en uno y otro caso.

CLASES DE FILIACION

Se distingue la filiación fundamentalmente en
base a la existencia o inexistencia del vínculo
matrimonial entre los padres, en dos clases o variedades de
filiación, la filiación matrimonial, a la que la
anterior. Código llamaba filiación legítima,
que corresponde al hijo tenido por padres casados y la
filiación extramatrimonial, la generada por varón y
mujer no casados
entre sí. Nominalmente será más propio
referirse a estas clases de filiación, como matrimonial o
extramatrimonial desechando o sustituyendo la anterior
terminología legítima o ilegítima que
adoptó el Código de 1936 que conducía a una
idea equivocada de tratar a una de las filiaciones como producida
dentro de la ley mientras que la otra como generada al margen de
ella, distinción que quedó eliminada por el
artículo 6º de la Constitución Política del
año 1979 que consagró la igualdad de
todos los hijos sin distinción acerca del origen de su
filiación, prohibiéndose en ese sentido toda
mención sobre el estado civil de los padres y la
filiación de los hijos en los Registros
Civiles.

Se admiten esas dos clases de filiación,  no
porque subsista el trato discriminatorio por la naturaleza de las
cosas, pues son diferentes los criterios que pueden tomarse en
cuenta para establecer una u otra filiación; así,
en la filiación matrimonial existe un punto de referencia
que es el de la celebración del matrimonio respecto del
cual existe una evidencia pública y preconstituída
cual es la partida de un matrimonio, a partir del cual se toman
en cuenta un conjunto de presunciones jurídicas en cuanto
al deber de fidelidad, al débito conyugal y a los periodos
probables de concepción y de embarazo,
referencia que no existe en la filiación extramatrimonial
de la que tampoco pueden derivarse presunciones por la
inexistencia de deberes jurídicos.

LA FILIACION MATRIMONIAL

Los presupuestos
sobre los que reposa la afirmación de una filiación
matrimonial son por la razón de lógica
los siguientes: a) que el hijo ha sido alumbrado por una mujer
casada generando entre ambos una relación materno filial;
b) que la concepción o el nacimiento han ocurrido dentro
del matrimonio; c) que el hijo fue engendrado por el marido de su
mujer; estableciéndose así una relación
paterno filial.

La concepción y subsiguiente parto deben
haberse efectuado por mujer casada; la causa eficiente del nuevo
ser es la unión sexual entre los cónyuges,
relación matrimonial que permite suponer el débito
sexual y el cumplimiento del deber de fidelidad entre los
esposos, de modo que salvo prueba en contrario puede afirmarse
con fundamento que el embarazo de mujer casada es obra del
marido.

La concepción y el nacimiento deben darse dentro
del matrimonio para que le corresponda al hijo la
filiación matrimonial.

La concepción en cuanto al momento en que este
tiene lugar escapa sin embargo a una comprobación
cronológica directa, es posible únicamente
deducirla de un hecho posterior que es consecuencia de ese
fenómeno biológico, que es el nacimiento. Como el
cálculo
no se hace en cada caso particular, la ley fija periodos
promedios de tiempo para atender así a la infinita
diversidad de los casos más variados de modo que queden
cubiertas las hipótesis más extremas de partos
prematuros y partos retrasados, y fija los plazos mínimo y
máximo de gestación de 180 y 300 días
respectivamente, así que el que nace después de los
180 días siguientes al matrimonio se le considera
concebido dentro de él y tiene por padre al marido e
igualmente el nacido dentro de los 300 días posteriores a
su disolución.

De la fecha de nacimiento se colige el período
probable de concepción, no la fecha sino el
período, la presunción al respecto, es jure et de
jure, no admite prueba en contrario, pues ellas reposan en
periodos que cubren, los extremos posibles de casos
particulares.

El último presupuesto de
que el hijo ha sido procreado por el cónyuge de la madre
no requiere probanza especial, la ley presume, es una
presunción conocida como "pater is est quem nuptiae
demostrant", que se funda en la realidad evidente de las relaciones
sexuales entre los cónyuges y la fidelidad que deben
guardarse, quien intente destruir tales supuestos deberá
probar lo contrario.

CONTESTACION DE LA PATERNIDAD
MATRIMONIAL

Se le denomina también acción
de negación, desconocimiento o impugnación de la
paternidad, en rigor procesal es la pretensión en virtud
del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo
matrimonial del accionante.

En la filiación matrimonial la ley presume que el
marido es el padre del hijo concebido por su mujer,
presunción que tiene el carácter de juris tantum,
admitiendo prueba en contrario si se ejercita la acción
dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no
podría obligársele al esposo a reconocer o aceptar
como hijo a quien fue engendrado por otro, a quien se le franquea
por consiguiente el ejercicio de la acción negatoria o
contestatoria de la paternidad, pero como el ejercicio de esta
acción no puede ser abierto para que sin mayor fundamento
se provoquen estos cuestionamientos que afectan el honor de la
madre y la identidad del
hijo, se señala taxativamente los únicos casos en
los que procede el ejercicio de dicha acción que son los
enumerados por el artículo 363 o del Código Civil
que son los siguientes:

a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio, la concepción se habrá producido con
anterioridad, posibilitando la acción negatoria por el
marido que se sustentará con la partida de matrimonio y de
nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro,
pretensión que podría quedar desvirtuada si la
demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones
capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad
previstas en el artículo 366 o del Código Civil, es
decir si antes del matrimonio o el marido tuvo conocimiento
del embarazo, si ha admitido expresa o tácitamente que el
hijo es suyo, o si el hijo ha muerto.

b)    Cuanto sea manifiestamente
imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros ciento veintiún días de los
trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la
fórmula genérica de "dadas las circunstancias" se
incluye la posibilidad de amplia probanza en diversidad de hechos
que entrañen la imposibilidad de cohabitación, que
podrían referirse a casos de ausencia, privación de
la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales
excluirían la posible paternidad del marido.

c)     Cuando está
judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el
inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese
periodo. La ley ha incluido este caso de contestación de
la paternidad ya que durante el período de
separación de cuerpos autorizada judicialmente se supone
que no ha habido relaciones sexuales pues la separación de
cuerpos suspende los deberes de lecho y habitación, salvo
que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el
artículo 366 o del Código Civil. Para acreditar
esta causal deberá presentarse copia certificada de la
resolución judicial de separación de cuerpos y
copia certificada de la partida de nacimiento.

d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal
de contestación tiene un fundamento obvio, pues si por
razón de esa afección el marido no ha podido tener
relaciones sexuales con su mujer mal podría ser el autor
del embarazo de ésta.

e) Cuando se demuestre a través de la prueba del
ADN u otras
pruebas de
validez científica que no existe vínculo parental.
Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal,
pues mas bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto
es el de descartar la posible relación biológica
entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.

IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD
MATRIMONIAL

Aunque poco menos frecuente que la contestación o
la impugnación de la paternidad, la negación de la
maternidad está prevista en el artículo 371 del
Código Civil, la que es posible ejercitar en los casos de
parto supuesto llamado también falso parto o parto
fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento
de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible
ejercitar esta acción en los casos de suplantación
de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo
verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el
verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta
acción impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse
dentro del plazo de noventa días de descubierto el
fraude y
corresponde plantearla únicamente a la presunta madre, la
acción se dirige contra el hijo y en todo caso contra
quien aparezca como presunto padre.

LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

Esta filiación en oposición a la
filiación matrimonial, es la que se genera fuera del
matrimonio, señalando al respecto el artículo
386º del Código Civil que son "hijos
extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio", es decir tanto la concepción como el
nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio.

Como se ha señalado, la filiación
matrimonial es relativamente fácil de ser constatada, pues
tiene como referencia un hecho objetivo y
verificable como es el matrimonio de los padres y del juego de
presunciones bastante consistentes sobre deberes jurídicos
y los plazos mínimo y máximo de gestación,
factores que no se dan en el caso de la filiación
extramatrimonial, de modo que no hay sino dos maneras de
determinar o lograr ese emplazamiento, cuales son: a) el
reconocimiento voluntario; y b) la declaración judicial de
la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste
aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que
ponga fin al proceso judicial sobre declaración de
paternidad constituyen así los únicos medios de
prueba de esta filiación.

EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario,
una manifestación o declaración formal por el cual
una persona expresa su paternidad o maternidad respecto de otra;
este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares;
como el de ser una declaración con efectos retroactivos al
día de la concepción, el ser unilateral, en tanto
se perfecciona con una sola declaración de voluntad del
padre o la madre que la hace sin requerirse la aceptación
del hijo reconocido; individual, por cuanto vincula al hijo
sólo con quien la efectúa sin involucrar al otro
padre, teniendo en todo caso por no puesta toda mención al
respecto; puro y simple, pues no admite modalidades o elementos
accidentales que podrían alterar o limitar sus
consecuencias legales; e irrevocable, pues no se admite
retractación, la que se funda en una razón de
moral  seguridad
jurídica que hace preciso que el estado de as personas no
quede expuesto a la volubilidad o a una conducta
ambivalente.

El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la
madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer
los abuelos o las abuelas de la respectiva línea en caso
de incapacidad permanente o muerte de los
padres. Las formas de reconocimiento, que están sujetas a
una cierta solemnidad son las siguientes:

a) A través del Registro de
Nacimientos, es decir por declaración hecha ante el
Registro Civil que habitualmente se efectúa cuando se
solicita la inscripción de un nacimiento o en
declaración posterior mediante acta marginal que la
suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del
Registro Civil que la autoriza.

b) Por escritura
pública, otorgada ante notario, que para estos efectos no
requiere incluso de minuta, explícitamente destinado a
otorgar ese reconocimiento o que se haga alusión a ella de
manera indirecta.

c) Por testamento, en la que puede incluirse una
cláusula sobre reconocimiento de la filiación,
referirse a ella nombrando al hijo con la calidad de tal o
instituyéndolo como heredero. La eventual
revocación de ese testamento no afectará a la
cláusula de reconocimiento por tratarse de una
declaración que no admite retractación.

El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el
padre o la madre que no intervino en él, por el propio
hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, e incluso por
quienes pueden invocar un interés legítimo; el
plazo para impugnar el reconocimiento o negarlo será de
tres meses a partir del día en que se tuvo conocimiento
del acto, o del año siguiente a la mayoría o cese
de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite
el hijo.

DECLARACION JUDICIAL DEL VINCULO PATERNO
FILIAL

La determinación de la filiación no
podría estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de
los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento
espontáneo los hijos pueden suplir la falta de
disposición a través de una acción judicial
de declaración de la paternidad o acción
investigatoria de la paternidad extramatrimonial, para que luego
de la
investigación dentro de un proceso contradictorio se
declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto
padre la relación de filiación que le corresponde
al hijo.

Conforme al artículo 402º del Código
Civil, los casos en los que procede la acción
investigatoria de la paternidad extramatrimonial son los
siguientes:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la
admita.

Es todo aquel documento que sin constituir un
reconocimiento voluntario, constituye si una constancia
indubitable de paternidad, tales como las cartas o postales
intercambiadas, actuados judiciales sobre alimentos, etc.En
los que el padre señale inequívocamente a su hijo
no reconocido.

2.     Cuando el hijo se halle en la
posesión constante de estado de hijo extramatrimonial
comprobado por actos directos del padre o de su familia. La
posesión de estado es un reconocimiento implícito y
permanente que se configura cuando una persona ha criado a un
hijo como suyo, ha provisto a su educación, es
conocido como tal en el ámbito de sus relaciones
familiares y vecinales, es decir detenta el nombre, el trato y la
fama, de los cuáles más importante es el trato
paterno filial que se han dispensado.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre en la época de la
concepción.

Para estos efectos se toma en cuenta el concubinato en
sentido amplio latu sensu, es decir cuando falta uno o algunos de
los caracteres que se exigen para considerar que existe un
concubinato propio o en sentido estricto, que son la
singularidad, permanencia, notoriedad y que los concubinos
estén libres de impedimento matrimonial.

4. En los casos de violación, rapto o
retención violenta de la mujer, cuando
la época del delito coincide con la de la
concepción.

Para que pueda fundarse en esta causal, la acción
deberá estar sustentada en una sentencia penal
condenatoria pues sólo con ella queda acreditada la
existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pero si el
ilícito ha sido perpetrado por varios sujetos en banda en
agravio de la misma víctima a cuya consecuencia
ésta resulta embarazada resulta un problema de
difícil solución que eventualmente puede ser
resuelta con la prueba de los grupos
sanguíneos o la reciente del ADN.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de
matrimonio en época contemporánea con la
concepción.

Para que proceda la demanda por
esta causal será necesario previamente que se haya dictado
sentencia condenatoria contra el presunto padre por el delito de
seducción y que se acredite la existencia de la promesa de
matrimonio de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parenteral entre
el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN
u otras pruebas genéticas o científicas.

Con la incorporación de esta nueva causal se
flexibiliza el sistema de determinación de la paternidad
extramatrimonial que resultaba extremadamente rígido
cuando se circunscriba a las cinco causales anteriores creando un
estado de violencia en tanto no permita este tipo de
acción fuera de los casos mencionados. Por el principio de
libertad personal, no
podría obligarse a una persona a someterse a ese tipo de
pericia contra su voluntad, pero esa negativa previo el
apercibimiento respectivo, autoriza al juez a evaluar esa
negativa, las otras pruebas presentadas y la negativa del
demandado, declarando ya sea la paternidad o al hijo como
alimentistas

LOS HIJOS ALIMENTISTAS

Se denomina así a los hijos extramatrimoniales
que no pueden obtener la declaración judicial de
paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar
ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo
402º del Código Civil que permiten una
declaración de paternidad por sentencia judicial, en estos
casos únicamente podrá reclamarse de aquel que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época
de la concepción una pensión alimenticia hasta la
edad de dieciocho años, cuya vigencia podrá
extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la
mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad física o mental.

Se trata de hijos extramatrimoniales puramente
alimentistas, a quienes se contrae el artículo 415º
del Código Civil, en el sentido que esa pensión
alimenticia es el único derecho que puede reclamar, no se
funda en la declaración o preexistencia de un
vínculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no
tiene en rigor la filiación establecida, y como
consecuencia no tienen derecho a llevar el apellido del presunto
padre, no están sujetos bajo su patria
potestad y no tienen derecho a llevar el apellido del
presunto padre, no están sujetos bajo su patria potestad y
no tienen derecho sucesorio respecto de éste.

Se trata de grados de certeza en el
conocimiento si se presentan los casos previstos en el
artículo 402º del Código Civil se puede
afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente
padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos
presupuestos y sólo puede probarse el hecho de que el
emplazado haya mantenido con la madre relaciones sexuales
coetáneas en periodo coetáneo al de la
concepción, no existirá la certeza sino una mera
probabilidad
de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esa mera
probabilidad se le obliga a cudir a la subsistencia del
menor.

La Lógica del legislador ha funcionado en este
caso de la siguiente manera, si a esos hijos alimentistas no les
podemos dar filiación démosle por lo menos
alimentos, una suerte de compensación consuelo por el
hecho que el mismo legislador restringió el ejercicio de
la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial
a casos puntuales y felizmente el avance de la ciencia y
la técnica y la incorporación de la prueba del ADN
y otras de validez científica dentro de las causales
enumeradas por el artículo 402º del Código
Civil que flexibiliza su rigidez, permitirá reducir el
ámbito de las personas impedidas de establecer sus
relaciones de filiación y quedar como simples
alimentistas.

LA ADOPCION

La adopción puede definirse así como el
acto jurídico por el cual se toma como hijo a quien no lo
es por naturaleza estableciéndose entre adoptante y
adoptado un parentesco civil que produce los efectos
jurídicos similares a los de la filiación
biológica.Los antecedentes de esta figura jurídica
se remontan a los pueblos de la antigüedad, eminentemente
religiosos, en los que se cuidaba de modo especial el culto a los
antepasados, las personas necesitaban dejar descendencia para
asegurar el cumplimiento de dichos cultos, ese fue el germen de
la adopción, las personas que no tenían
descendencia podían procurarse a través de ella un
heredero que al mantener la estirpe familiar aseguraba la
continuidad del culto doméstico.

La adopción fue asimismo ampliamente difundida en
Roma, se la
utilizaba para diversos efectos, para hacer que algunas personas
adquirieran el derecho de ciudadanía, para que algunos plebeyos
pudieran convertirse en patricios o que, viceversa, estos
pudieran adquirir la condición de plebeyos con fines
políticos, el de desempeñar el cargo de Tribuno de
la Plebe y también como medio empleado por ciertos
Emperadores para asegurarse sucesores de su afecto y confianza
como Claudio que adoptó a Nerón.

Posteriormente en el periodo medieval esta
institución decayó ostensiblemente desapareciendo
prácticamente de las costumbres y de las legislaciones,
pues en el Derecho Feudal la adopción no confería
derecho sucesorio en el feudo, en el título de nobleza, en
el escudo de armas. En la
Edad Moderna
la adopción es nuevamente incorporada a la
legislación en el Código Civil francés por
reminiscencia de la antigüedad romana, se dice por influjo
de Napoleón que viendo frustrado su deseo de
paternidad tras largos años de matrimonio con Josefina
precisaba asegurarse una descendencia por vía de la
adopción, la que fue sancionada con exigencias muy
estrictas circunscribiéndola a la adopción
contractual de personas mayores de edad, que o tuvo mayor
significación pues se utilizó únicamente con
fines sucesorios como un medio de transmitir el apellido y la
herencia y no como un medio para establecer la
filiación.Los efectos devastadores de la Primera Guerra
Mundial hicieron resurgir la importancia de la
adopción pues este conflicto
generó millares de niños
huérfanos y abandonados que privados de sus familias
consanguíneas sensibilizaron a la opinión
pública y el legislador tuvo que interesarse por la
suerte de estos menores desamparados, es así que en
Francia en el
año 1923 se sanciona una Ley que autoriza la
adopción de menores, extendiéndose los alcances de
este instituto en beneficio de los infantes, corriente que se ha
generalizado en del derecho contemporáneo que concibe a la
adopción ya no como una institución
filantrópica destinada al consuelo de los matrimonios
estériles, sino principalmente como un medio de
protección de la infancia
desamparada, reduciéndose las exigencias y
simplificándose los trámites.

El significado de la adopción ha variado por
evolución de su finalidad, la
adopción antigua estaba concebida en beneficio del
adoptante para asegurar la continuidad de la familia y
del culto doméstico, la adopción moderna
está en cambio orientada a favor del adoptado y tiene por
fin primordial proteger a la infancia desvalida para insertarlo
en un grupo familiar
que le dé afecto y protección. El empleo de este
instituto es una de las mejores soluciones
frente al doloroso problema de la infancia abandonada pues la
integración familiar asegura la
formación material y espiritual del ser humano y llena
además el vacío creado en el hogar por la ausencia
de hijos.

REQUISITOS PARA LA
ADOPCION

Es necesario señalar que en forma
complementaria al Código Civil de 1984 se han promulgado
diversas disposiciones legales tales como el Decreto Ley No 25934
Ley General de Adopción de Menores, el Código de
los Niños y Adolescentes
con un título exclusivamente dedicado a la
adopción, el Decreto Supremo No 018-93-JUS que aprueba el
Reglamento de la Ley General de Adopción de Menores, etc.
lo que hace necesario concordar este punto las disposiciones del
Código Civil con las otras normas
referidas.

Para la adopción se
requiere:

– Que el adoptante goce de solvencia moral
y económica.

Requisito que anteriormente se
exigía bajo la denominación de buena
reputación de buena reputación la que tiene su
justificación en la responsabilidad formadora que se
asigna al adoptante que para orientar, dirigir y educar al
adoptado, debe gozar de solvencia moral, de un clima familiar
favorable a la formación de su personalidad.
Este requisito tiende a evitar la posible adopción de
menores por personas dedicadas a la delincuencia,
el vicio o la vigencia, requisito al que se ha agregado lo
relativo a la solvencia económica para conocerse sus
medios de vida.

Diferencia mínima de
edad.

En el Código Civil de 1936 se
exigía al adoptante una edad mínima de 50
años en el entendido que a partir de esa edad la
posibilidad de tener hijos biológicos era ya remota,
requisito que se ha flexibilizado sustituyéndose por la
diferencia mínima de edades, que está dada por la
suma de la mayoridad con la del hijo por adoptar para impedir que
bajo la apariencia de la adopción se puedan desarrollar
relaciones distintas a las que se deriva de la
inflación.

– Consentimiento del cónyuge
adoptante.

La forma condicional como esta expresado
este requisito cuando el adoptante sea casado permite inferir que
pueden adoptar tanto hombres como mujeres, sea cual fuere su
estado civil de casados, viudos, divorciados o solteros, aunque
como es obvio tendrán preferencia los casados que tienen
un hogar sólidamente constituido; se exige este requisito
pues por la adopción se crea automáticamente
vocación sucesoria a favor del adoptado lo que a su vez
menoscaba la expectativa hereditaria del o la cónyuge del
adoptante que por ende debe consentir en dicho
trámite.

Asentimientos concurrentes.

– Según los casos, será
necesario contar con la concurrencia de otros asentimientos,
entre ellos, el del propio adoptado si es mayor de diez
años, pues repugnaría que se le imponga un padre o
una madre sin contar con su avenimiento; los padres del adoptado
igualmente deben prestar su asentimiento pues la patria potestad
a su cargo quedará sustituida por la adopción; y
finalmente, deberá escucharse la opinión del tutor
o curador o del consejo de familia si el adoptado fuere
incapaz.

– Que sea aprobada por el Juez

Requisito que ya no es exigible en todos
los casos, la aprobación por sentencia judicial ha dejado
de ser elemento de la definición, se mantendrá
únicamente para una de las formas de adopción a la
que se denomina adopción por excepción.

Que si el adoptante es extranjero y el
adoptado menor de edad, aquel que ratifique ante el juez su
voluntad de adoptar.

Es decir no se admite en estos casos que la
voluntad de adoptar se exprese mediante apoderado o a
través de representante, ella deberá ser expresada
directa y personalmente.

CLASES DE ADOPCION

Más que clases de adopción
debería tratarse como formas de adopción, pues la
adopción, pues la adopción es una sola, ya no hay
adopciones plenas o menos plenas, lo que sí existen son
formas de adopción pues como se señaló
anteriormente nuestra legislación admite tres formas de
adopción: la adopción convencional o notarial que
es exclusivamente para personas mayores de edad y capaces de
ejercicio, el que se realiza a través de una minuta que se
eleva a escritura pública dentro de los procesos no
contenciosos de competencia
notarial según la Ley No 26662, luego tenemos la
adopción administrativa que es para aquellos menores que
han sido calificados en estado de abandono o en situación
irregular que según la Ley No. 26981 el vínculo
adoptivo se establece por resolución administrativa a
cargo de la Oficina de
Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo
Humano –PROMUDEH-; y finalmente la adopción
judicial por excepción que según el artículo
129º del Código de los Niños y Adolescentes
permite adoptar a quien posea vínculo matrimonial con el
padre o madre del niño o adolescente por adoptar, cuando
exista vínculo de parentesco entre el posible adoptante y
adoptado, y cuando se haya prohijado al niño o adolescente
por adoptar durante un periodo no menor de dos
años.

EFECTOS DE LA
ADOPCIÓN

La adopción produce los siguientes
efectos:

-       Crea
un parentesco civil entre adoptante y adoptado en cuya virtud
aquel adquiere la calidad de hijo de éste, dejando de
pertenecer a su familia consanguínea.

– Por la adopción el adoptado quiere
y lleva los apellidos del adoptante pues deja de pertenecer a su
familia consanguínea, extinguiéndose todo
vínculo con ella con excepción a lo relativo a los
impedimentos matrimoniales.

– La patria potestad pasa a ser ejercida
por el adoptante si es que el adoptado es menor de edad, ya que
por este vínculo se produce una transferencia de la patria
potestad de los padres consanguíneos a los
adoptantes.

– Derecho alimentario y sucesorio a favor
del adoptado, lo que teniendo el carácter de relaciones
recíprocas genera igual derecho a favor del
adoptante.

-       La
adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer
más plena y completa la asimilación de la
adopción a la filiación de la sangre. Si el
adoptado fue incapaz de es el único que puede pedir que se
deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la
mayoría de edad.

PATRIA POTESTAD

El ser humano durante la primera etapa mas
o menos prolongada de su existencia no se halla en aptitud de
proveer a su propia subsistencia ni de cautelar sus intereses ni
de defender sus derechos, este estado de insuficiencia del ser
humano es el que da lugar y fundamenta la figura jurídica
de la patria potestad; el Derecho al confiar a ciertas personas
el amparo de los
menores no hace sino regular un fenómeno impuesto por la
propia naturaleza, la que asigna a los padres la función de
amparar a los menores.

La patria potestad es una de las instituciones
que más ha evolucionado en el derecho de familia, de tal
modo que es distinto el concepto en la
antigüedad y en el derecho contemporáneo. El Derecho Romano
en sus primeras épocas consideraba a la patria potestad
como un derecho casi absoluto de los padres sobre sus hijos, el
hijo se encontraba sometido en todo y por todo a su padre, de tal
modo que el primitivo Pater Familias era propietario de sus hijos
como de sus esclavos, pues podía venderlos en casos de
extrema necesidad, entregarlos para que reparen el daño
que hubiesen causado, incluso podían en casos extremos
condenarlos a muerte.

Posteriormente se ha opuesto una tendencia
opuesta de considerar a la patria potestad como un derecho del
hijo frente al padre, o como la sumisión de los pares a
las necesidades de los hijos, es decir que no consideran a la
patria potestad como una facultad de los padres sobre los hijos
sino como una obligación establecida en beneficio de los
hijos. Entre las dos tendencias ha surgido como es natural, la
patria potestad como un derecho de los padres sobre sus hijos ni
solo como un derecho de los hijos frente a los padres sino como
un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que de
una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la
persona y los bienes de sus hijos menores y les permite por otra
aprovechar de los servicios de
estos, usufructuar de sus bienes e imprimir orientación a
su personalidad.

Por ello el artículo 418º del
Código Civil recoge como concepto de la patria potestad
"el deber y derecho" que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores. Cabe anotar que si bien el
ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de
los padres en los casos de disenso, la titularidad la mantienen
ambos; es decir son conceptos no coincidentes que se pueden
diferenciar; la titularidad está referida al complejo de
deberes y derechos especialmente en cuanto a los deberes como el
alimentarlo, mientras que el ejercicio está referido al
aspecto dinámico de la institución, al actuar
concreto y
actual que se da con mayor énfasis en cuanto a las
facultades que se concentra en un de los padres quedando el otro
en suspenso.

EJERCICIO DE LA PATRIA
POTESTAD

Aunque en principio de la patria potestad
viene conferida por la naturaleza y la ley a los padres, no
siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello
dependerá de diversas circunstancias y especialmente de la
calidad de la filiación. Hay que distinguir desde luego
entre la situación del hijo matrimonial y  la del
hijo extramatrimonial y distintos supuestos en ambas
filiaciones.

Tratándose del hijo matrimonial,
cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen
conjuntamente y simultáneamente la patria potestad
conforme al principio de igualdad jurídica entre el
varón y la mujer, en caso de disentimiento resuelve el
Juez de Familia en vía incidental, si el matrimonio se ha
disuelto por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio
de la patria potestad corresponde exclusivamente al
cónyuge sobreviviente; si la disolución se hubiera
producido por divorcio, la potestad la ejerce aquel de los padres
a quien el juez haya confiado los hijos, por lo general a favor
de aquel a cuyo favor se haya declarado el divorcio, quedando el
otro en suspenso.

Si ambos cónyuges estuvieran en
condiciones equivalentes, es decir si ambos son culpables o
procedieron de mala fe se sigue el criterio de la edad y el
sexo de los
hijos; los hijos menores de siete años se confiarán
de preferencia a la madre por considerarse que hasta en esa edad
sus cuidados serían insustituibles por estar especialmente
dotada para la crianza y la educación de los
niños, pero cuando estos adquieren mayor uso de
razón y capacidad reflexiva necesitan una dirección y vigilancia más
vigorosos, por lo que se encomienda al padre la responsabilidad
por los hijos varones mayores de siete años, conservando
la madre la opción por las hijas mayores de siete
años por la afinidad y posibilidades de
identificación sexual.

Estas reglas no son de obligatoria
observancia, por lo que se da al Juez un amplio margen para
aplicar sus criterios discrecionales, pudiendo apartarse de las
reglas enunciadas como lo autoriza la propia norma al hacer la
salvedad en "a no ser que el Juez determine otra cosa por el
bienestar de ellos" además cabe señalar que el
criterio de edad para establecer la preferencia a favor de uno de
los padres ha evolucionado, es así que el Código de
los Niños y Adolescentes establece la preferencia a favor
de la madre sólo hasta la edad de los dos
años.

En la filiación extramatrimonial, el
artículo 421º del Código Civil fija como
primer criterio el del reconocimiento voluntario, la patria
potestad corresponde a que de los progenitores que hubiese
efectuado el reconocimiento voluntario: Si ambos han efectuado
dicho reconocimiento aunque en diferente tiempo, la ley no
establece preferencia en cuanto al orden de los reconocimientos a
favor de aquel que primero lo practicó, sin embargo por un
elemental sentido lógico, menos opción
tendrá aquel que ha efectuado un reconocimiento
tardío, que es aquel practicado varios años
después del nacimiento de hijo lo que denotaría un
cierto descuido o desinterés por la suerte del
hijo.

Si ambos padres han practicado el
reconocimiento simultáneo o sucesivo el Juez toma en
cuenta la edad y el sexo del hijo, la circunstancia de vivir
juntos o separados los padres, y, en todo caso a los intereses
del menor como se precisa en el artículo 421º del
Código Civil a los que ya se ha hecho referencia. El
Código de los Niños y Adolescentes ha incorporado
un criterio importante, estableciendo una preferencia a favor del
padre o la madre con quien haya convivido un tiempo mayor,
periodo de convivencia que tiene sentido si se refiere al de la
época más reciente pues el simple aspecto
cuantitativo referido a periodos primigenios ya pasados
podría resultar arbitrario frente a la situación
actual o más reciente del niño o adolescente del
que se trate. El Texto de la
Ley 27337 del Código de los Niños y Adolescentes ha
sido modificado por la Ley 27473 publicada el 6 de Junio del
2001.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS
PADRES

Los deberes y derechos que dan contenido a
la patria potestad están enumerados en el artículo
423º del Código Civil que considera a los
siguientes:

1. Proveer el sostenimiento y
educación de los hijos.

2. Dirigir el proceso educativo de los
hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos,
recurriendo incluso a la Autoridad
Judicial para solicitar su internamiento.

4. Aprovechar de los servicios de sus hijos
atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
educación.

5. Tener a los hijos en su
compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su permiso.

6. Representar a los hijos en los actos de
su vida civil.

7. Administrar los bienes de sus
hijos.

8. Usufructuar los bienes de sus hijos.
Tratándose de productos, se
está a lo dispuesto en el artículo 1004.

SUSPENSION, EXTINCION Y
RESTITUCION

Respecto a la vigencia de la patria
potestad y las contingencias por la que puede atravesar esta
figura, el Código Civil contemplaba diversos casos tales
como terminación, pérdida, privación,
limitación y suspensión de la patria potestad, lo
que se ha simplificado en los artículos 75º y
77º del Código de los Niños y los
Adolescentes, que considera como causales de suspensión de
la patria potestad la interdicción de los padres, la
ausencia judicialmente declara el darles órdenes, consejos
o ejemplos corruptores, dedicarlos a la vagancia o la mendicidad,
maltratarlos física o mentalmente, negarse a prestarles
alimentos y la separación o el divorcio de los
padres.

La característica de los casos de
suspensión es que no se trata de una pérdida
definitiva de la patria potestad, pues los padres que han quedado
suspendidos en ella pueden pedir su restitución conforme
al artículo 78º del Código de los Niños
y Adolescentes, cuando haya cesado la causal que las motiva. En
cambio los casos de extinción que implican la
pérdida definitiva de la patria potestad ocurren por
muerte de los padres, por la mayoría de edad del
adolescente, la declaración judicial de abandono, la
condena por delito doloso en agravio de los hijos, por cese de
incapacidad del hijo, etc.

LA TUTELA

Del latín "tuere" que significa
proteger, es la institución supletoria  o subsidiaria
a la patria potestad por la cual se provee al cuidado de la
persona y de los bienes de los menores de edad cuando estos no se
encuentran sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres
han fallecido, son incapaces de ejercicio, no tienen
filiación conocida o han sido privados de la patria
potestad, situaciones en las que es preciso designarles un tutor
para que se ocupe de los asuntos concernientes a la persona y los
bienes del menor que carece de padres expeditos.

Entre la patria potestad y la tutela que son
instituciones afines existen sin embargo diferencias, entre
ellas, que la patria potestad se ejerce por mandato de la
naturaleza más que por creación de la ley, mientras
que la tutela es ejercida más que por un deber natural por
un imperativo de solidaridad
recogido por la ley; la patria potestad se deriva de la
procreación mientras que existe tutela porque así
lo exige la convivencia social. El fundamento de la tutela es el
deber de solidaridad familiar y social que obliga a dar
protección a quien no puede valerse por sí mismo en
razón de su minoría de edad y hallarse privado al
amparo de sus padres naturales.

SUJETOS DE LA TUTELA

En la relación que regula esta
institución supletoria de amparo familiar intervienen
básicamente dos sujetos, uno pasivo al que se denomina el
pupilo y el otro sujeto activo o tutor.

a) Sujetos pasivos, los beneficiarios son
únicamente los incapaces menores de edad que no se
encuentran bajo la patria potestad de ninguno de sus padres pues
si existiera alguno de ellos en aptitud de asumir la patria
potestad no podría funcionar este instituto que es de
carácter subsidiario.

b)    Sujeto activo, que
viene a ser el tutor, a quien la ley le encarga una serie de
funciones,
atribuciones y responsabilidades en protección del
incapaz; si es que no existe tutor dativo a pedido de los
parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona,
facilitando así su designación para que el menor no
quede en situación de desamparo.

CLASES DE TUTELA

Atendiendo a su fuente de
designación pueden distinguirse hasta cuatro clases de
tutela, que son las siguientes:

a) La tutela testamentaria o escrituraria,
es la tutela preferencial cuya designación proviene de una
declaración de voluntad de parientes muy próximos
como son los padres, los abuelos o de cualquier testador que
instituya al menor como heredero o legatario dejándole
bienes en cuantía suficiente para atender a su
subsistencia.

b) La tutela legítima, a falta de
tutor testamentario desempeñarán el cargo los
abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose al
más próximo en lugar del más remoto y al
más idóneo en igualdad de grado, lo que es
explicable, pues a falta de padres no hay parientes más
interesados en la suerte y bienestar de los huérfanos que
los abuelos.

c) La tutela dativa, supletoria de las dos
anteriores, es aquella cuyo nombramiento es efectuado por el
Consejo de Familia, que es convocado y presidido por el Juez de
familia a pedido de los parientes, del Ministerio Público
o de cualquier persona, designación que pueda recaer en
cualquier persona residente en el domicilio del menor.

d) La tutela estatal; cuando no es posible
las otras clases de tutela, funciona esta tutela que la ejerce
figuradamente el Estado o a través de establecimientos
ajenos a la familia del menor o de instituciones particulares
dedicadas a la guarda de menores, se ejerce a través del
director del establecimiento o responsable de la
institución, clase de
tutela que se da principalmente respecto de los menores
expósitos o en situación irregular.

b)    La tutela oficiosa,
que en otras legislaciones se contempla con el nombre de
acogimiento familiar, es de presencia muy significativa y se da
cuando personas movidas por los sentimientos de piedad, de
solidaridad, sin obligación legal y sin cumplir con
formalidades legales, tienen a su cargo a un menor que carece de
guardador, asumiendo el cuidado de su persona y del manejo de sus
bienes, quienes responden como tutores.

REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA
TUTELA

En resguardo de los derechos e intereses
del menor se exige una serie de requisitos que deben cumplirse en
forma previa al ejercicio de la tutela con el objeto de verificar
la idoneidad de la persona que se hará cargo del menor y
asegurar un eficiente  y responsable ejercicio, dichos
requisitos enumerados por el Art. 520º del Código
Civil son a nuestro modo de ver excesivos, pues son de diversa
índole judiciales, notariales, registrales, etc. que
llevan a desalentar o inhibir a las personas interesadas en
asumir esta responsabilidad.

Ellos son los siguientes:

a) Facción de inventarios, de
los bienes del menor, con intervención de éste si
tuviera dieciséis años cumplidos. Si bien la norma
exige que el inventario sea
"judicial" al haberse dado competencia alternativa para este tipo
de trámites no contenciosos a los Notarios, entendemos que
este requisito que permitirá pedir luego rendición
de cuentas, conocer
los frutos producidos por los bienes del tutelado, podría
hacerse también en la vía notarial que es mucho
más expeditiva. Sólo después de efectuado el
inventario el tutor podrá tomar la
administración de los bienes del pupilo.

b) La constitución de
garantía; el tutor antes de discernir el cargo ante el
Juez debe constituir garantía hipotecaria o prendaria para
asegurar las resultas de su gestión
y la eventual responsabilidad que le podría corresponder;
y si no tuviera bienes sobre los cuales constituir esas
garantías reales podrá constituir una
garantía personal como es una fianza. El tutor
legítimo, que puede serlo uno de los abuelos u otros
ascendientes no están obligados a constituir esa
garantía real o personal dado que por acto natural se
presume que  desempeñará el cargo de manera
responsable. Del mismo modo no sería exigible esta
garantía en el caso de la tutela estatal y en el caso de
la tutela oficiosa.

c) El discernimiento del cargo; es un
trámite obligatorio que debe realizarse ante un Juez, ante
quien el tutor nombrado debe prometer que guardará
fielmente de la persona y de los bienes del menor, declarar si es
acreedor y el importe de sus créditos bajo sanción de perderlo, o
si es su deudor o fiador del deudor… este requisito es exigible
al tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al
legítimo y al dativo en esta diligencia, el tutor debe
asumir ante el Juez competente que es el de familia, el buen
desempeño de su función.

c)     La
inscripción del discernimiento del cargo de tutor en el
Registro Personal de los Registros Públicos, con fines de
publicidad para
conocimiento de terceros. Debe precisarse que conforme al Art.
2030º inc. 4) del Código Civil se inscribe en el
Registro Personal no el nombramiento de tutores sino el
discernimiento del cargo con mención de los inmuebles
inventariados y de las garantías prestadas.

LA CURATELA

La curatela es una institución
tutelar de familia destinado a la protección y
representación de incapaces mayores de edad, a quienes se
provee de un curador que lo asiste en el manejo de sus bienes, lo
representa y procura en lo posible su
restablecimiento.

Nuestra legislación regula
separadamente la tutela de la curatela, aunque atendiendo a sus
similitudes extiende a la curatela las reglas previstas para la
tutela con las modificaciones establecidas en el capítulo
que le es propio, aplicación supletoria que establece el
artículo 568º del Código Civil.

Se mantiene el tratamiento separado en
razón de que existen diferencias entre el tipo de
incapacidades que se trata de suplir; así, la tutela
tiende a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de
incapacidad natural por la que todas las personas atraviesan de
modo inexorable, en cambio la tutela tiende a proteger a quienes
adolecen de una incapacidad accidental, que no llegan a padecer
todas las personas sino algunas de ellas pues no todas por
ejemplo llegarán a estar afectados por enfermedad mental o
ebriedad habitual.

Asimismo, en la tutela el énfasis de
la figura protectora se halla orientada a la formación y
defensa de la persona del incapaz, quedando en segundo plano el
manejo de su patrimonio, en
cambio la curatela está más orientada a la
conservación, manejo y defensa de los bienes que al
cuidado, formación o educación de la persona del
incapaz, es por ello que la tutela se justifica así el
menor tenga o no tenga bienes, en cambio la curatela apenas
tendría sentido si el incapaz careciera de
patrimonio.

CLASES DE CURATELA

Nuestra legislación contempla en
principio diferentes tipos de curatela, una curatela
típica o propiamente dicha que se instituye para los
incapaces mayores de edad (Art. 565º inc. 1) del
Código Civil, una curatela de bienes esencialmente para la
administración de los bienes del incapaz
(Art. 56º inc. 2) del Código Civil y las llamadas
curatelas especiales (Art. 565º inc. 3) del Código
Civil que es para casos de incompatibilidad.

La curatela típica está
establecida para tres grupos de incapaces
accidentales.

a) Para las personas que por cualquier
causa se encuentran privadas de discernimiento, los sordomudos,
los ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse
indubitablemente, los retardados mentales y los que adolecen de
deterioro mental; b) los pródigos, malos gestores, ebrios
habituales y toxicómanos, y c) los que sufren condena
penal que lleva anexa la interdicción civil. Para este
tipo de curatela se atribuye al curador funciones relativas al
cuidado de la persona y del patrimonio del incapaz.

b) La curatela de bienes solo otorga
facultades al curador o para la conservación y custodia de
un bien o de un conjunto de bienes que carecen de titular
expedito, como cuando el titular ha desaparecido sin que se tenga
noticias de
sus paraderos y no haya designado representante o mandatorio,
caso en el cual se designará un curador interino a
petición de cualquier parte o interesado en los negocios o
asuntos del desaparecido.

3) Finalmente las curatelas especiales, que
se instituyen para asuntos concretos y determinados, son
curatelas atípicas restringidas y para casos
específicos en los que existe conflicto o
incompatibilidad. Ej. Cuando los intereses de los hijos
están en oposición al de los padres que ejerzan la
patria potestad.

REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA
CURATELA

Antes de entrar en ejercicio de sus
funciones, el curador debe realizar los trámites
siguientes:

a) Efectuar un inventario judicial o
notarial de los bienes del incapaz.

b) Otorgar garantía real, o en su
defecto fianza personal para asegurar las resultas de su
gestión.

c) Efectuar discernimiento del cargo ante
el Juez.

d) Inscribir el acto del discernimiento en
los Registros Públicos.

Será preciso además que se
cuente con la previa declaración de interdicción
del incapaz, salvo el caso del condenado con el que no requiere
de un trámite civil especial.

EL CONSEJO DE FAMILIA

CONCEPTO.- La estructura del
amparo familiar de los incapaces está conformado en
nuestro sistema legislativo por cuatro figuras, una matriz, que es
la patria potestad, dos supletorias que son la tutela y la
curatela, y un órgano de supervisión o supervigilancia de la
función que cumplen tutores y curadores que es el Consejo
de Familia.

Cuando los padres están a cargo del
cuidado de la persona y de los bienes de sus hijos incapaces, su
desempeño no requiere mayor supervisión pues se
considera que por afecto natural nadie puede estar más
interesado en la suerte y felicidad de los incapaces que sus
propios padres, pero cuando no hay padres expeditos y la guarda
se confía a otras personas que pueden ser los tutores o
curadores que pueden ser parientes lejanos y aún
extraños, se hace necesario que alguien controle,
supervise y eventualmente corrija el ejercicio de las funciones
de guardaduría, función que nuestro Código
asigna al Consejo de Familia.

El Consejo de Familia es así un
órgano colegiado, deliberante y en ocasiones ejecutivo,
presidido por un Juez, que tiene por función controlar la
labor que cumplen los tutores y curadores, velando de esta manera
por la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de
edad que no tenga sobre padre ni madre.

CLASES DE CONSEJO DE FAMILIA Y SU
COMPOSICION

En nuestra legislación civil se
distingue hasta tres clases de Consejo de Familia, de acuerdo a
la fuente de designación de sus miembros, ellos
son:

a) El Consejo de Familia testamentario o
escriturario; el que según el artículo 623º
del Código Civil está conformado por las personas
que hayan sido designadas por los padres que hayan ejercido la
patria potestad o la curatela o por los abuelos que hayan tenido
al menor o incapaz bajo su tutela.

b) El Consejo de Familia legítimo;
el que conforme al artículo 623º del Código
Civil se constituye a falta del Consejo de Familia testamentario
o escriturario, formando parte de él los abuelos y las
abuelas, hermanos y hermanas, tíos y tías del
incapaz, siendo también miembros natos de éste
órgano los hijos capaces del mayor incapaz.

c) El Consejo de Familia dativo: es para
los casos que no pudiendo conformarse el Consejo de Familia con
cuatro miembros natos antes señalados es integrado por el
Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado llamando a parientes
colaterales por consanguinidad tales como sobrinos, primos
hermanos hasta completar el número mínimo de
cuatro.

Con respecto a la composición, los
integrantes son individualizados en el testamento o escritura
pública tratándose del Consejo escriturario o
testamentario y en los otros Consejos de Familia la persona que
solicita la información de Consejo debe indicar los
nombres que deben integrarlo.

EXCUSAS E IMPEDIMENTOS

Por regla general el desempeño del
cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio,
señalando el artículo 633º del Código
Civil que es gratuito e inexcusable, pues se trata de un deber
derivado de un imperativo de solidaridad social, de modo que ni
el rico dedicado a sus negocios o el pobre preocupado de sus
problemas puedan desentenderse fácilmente de esta
responsabilidad: la única excepción en la que se
permite excusa es cuando hay impedimento legal o cuando el
pariente llamado reside fuera de los cincuenta kilómetros
del lugar donde funciona el Consejo.

Si bien el cargo de miembro del Consejo de
Familia es obligatorio, si existe un impedimento legal el llamado
no sólo no se encuentra obligado a aceptar el cargo sino
que no debe aceptar ni ejercer el cargo, entre ellos tenemos a
quienes precisamente van a ser supervisados tales como los
tutores, curadores o padres, los parientes menores de edad,
cuando exista oposición de intereses con los del menor o
incapaz y aquellos que carecen de idoneidad moral.

FUNCIONAMIENTO Y FIN DEL CONSEJO DE
FAMILIA

Instalado el Consejo de Familia, por el
Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado según los casos,
se extiende el acta respectiva en los Libros
previstos para tal efecto, quedando expedito el Consejo, previa
convocatoria del Juez que la preside, para reunirse cada vez que
lo exija el interés del incapaz o cuando deba cumplirse
con alguna de las atribuciones que compete ejercer al Consejo. El
quórum para la validez de sus sesiones es cuando menos
tres de sus miembros además del juez.

Entre las múltiples funciones que
corresponden al Consejo de Familia enumeradas por el
artículo 647º del Código Civil pueden
señalarse lo relativo al nombramiento de tutores y
curadores; admitir o su renuncia o excusa; remover o provocar la
remoción de tutores o curadores; fijar la parte de las
rentas destinadas a los alimentos del incapaz; aceptar la
donación, herencia o el legado; autorizar al tutor o
curador a contratar administradores especiales; indicar los
bienes que deben ser vendidos por causa de necesidad y utilidad;
etc.

Tratándose de un órgano
encargado de supervisar las labores que cumplen tutores o
curadores, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos en lo
que acaba la tutela o la curatela, pues en esos casos ya no
tendría objeto del funcionamiento de ese órgano
deliberativo.

EL PATRIMONIO FAMILIAR

El patrimonio familiar, antes denominado
hogar de familia o bien de familia, es la afectación de un
bien inmueble destinado a satisfacer las necesidades de vivienda
de una familia o de cualquiera de los miembros de ella o la
afectación de un predio dedicado a la agricultura,
la artesanía, la industria o el
comercio para
que el rendimiento de ese predio o lo que produzca ese predio
sirva de sustento a esa familia.

El fundamento del patrimonio familiar es el
de servir como un mecanismo de protección de la familia
afectando al uso de ella o a su sostenimiento un inmueble o un
predio que tendrá los caracteres de ser inembargable e
inalienable, se trata de poner a la familia a cubierto de las
vicisitudes económicas que podrían afectarla por
malos negocios y aún por la muerte de
alguno o no de ambos padres.

El bien o bienes afectados no integran,
como podrían desprenderse de su denominación, que
sea un patrimonio de la familia o de los beneficiarios, pues la
propiedad no se transmite, el bien sigue siendo de propiedad
individual de quien o quienes lo han adquirido que son los
constituyentes; quienes seguirán detentando la nuda
propiedad, que no es otra que la propiedad despojada de los
atributos que le son propios.

CARACTERES DEL PATRIMONIO
FAMILIAR

Se puede enumerar como caracteres del
patrimonio familiar a los siguientes:

a) Sólo se puede constituir
patrimonio familiar sobre inmuebles, ya sea inmuebles, urbanos
para fines de vivienda o predios rústicos destinados al
sustento de la familia, mas no se puede afectar a estos fines a
bienes muebles, equipos o enseres, por ende a ese tipo de bienes
no se le podría conferir el carácter de
inembargables o inalienables.

b) La constitución del patrimonio
familiar sólo puede recaer sobre el dominio pleno de
un inmueble, no puede recaer sobre derechos o acciones sobre un
inmueble, tampoco cuando la adquisición se ha efectuado
bajo condición resolutoria, o cuando el inmueble se
encuentra gravado con otros derechos
reales tales como hipoteca, anticresis, usufructo, etc. es
por ello que uno de los requisitos para constituirlo es que se
aporte la prueba instrumental como lo es el certificado de
gravámenes que acredite que el predio se encuentra
realengo, libre de gravámenes.

c) Los beneficiarios del patrimonio
familiar pueden ser los cónyuges, los hijos y otros
descendientes menores o incapaces, los pares y otros ascendientes
que se encuentran en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente; mas no la familia en sentido
abstracto, pues carece de personalidad jurídica o
carácter orgánico.

PRIVILEGIOS Y EFECTOS DEL PATRIMONIO
FAMILIAR

Los bienes sobre los que se constituye
patrimonio familiar, en virtud de la declaración e
inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad
Inmueble, adquiere los caracteres de la inembargabilidad,
inalienabilidad, y el de ser transmisible por
herencia.

La inembargabilidad es un privilegio que
hace que esos bienes no puedan ser ejecutados o realizados por
los acreedores que sean del constituyente o del beneficiario, ni
siquiera en los casos de quiebra o declaratoria de insolvencia.
Una excepción a la inembargabilidad lo constituye la
embargabilidad de los frutos del bien constituido como patrimonio
familiar, son embargables los frutos, deudas resultantes de
condenas penales, del impuesto predial o tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias.

FORMAS DE CONSTITUCION

En nuestro país existe un sistema
dual y alternativo para la constitución de patrimonio
familiar, pues conforme a los artículos 1º y 2º
de la Ley 26662, los interesados pueden recurrir indistintamente
ante el Juez de Paz Letrado o ante Notario, siendo esencial en
ambos casos la publicidad del acto como garantía de
terceros.

Para la constitución del patrimonio
familiar se requiere en uno u otro caso, según el
artículo 496º del Código Civil lo
siguiente:

1. Que el constituyente formalice su
solicitud, si es ante el Juez con los requisitos que una demanda
debe contener y si es ante Notario presentando una minuta; en
ambos casos el constituyente indicará sus nombres y
apellidos, su edad, estado civil y domicilio,
individualizará el predio que se propone afectar, aportar
la prueba instrumental de no hallar el predio sujeto a hipoteca,
anticresis o embargo registrado y señalar a los
beneficiarios con precisión del vínculo que los une
a ellos. En la minuta que se presente ante Notario deberá
incluirse una cláusula con la declaración expresa
del o los constituyentes de no tener deudas pendientes y
adjuntará además las partidas que acrediten el
vínculo con los beneficiarios y certificado de
gravámenes del predio según lo dispuesto por el
artículo 25º de la Ley 26662.

2. A la solicitud o demanda que se presente
ante el Juzgado de Paz Letrado se adjuntará la minuta
respectiva de constitución de patrimonio familiar a efecto
de que de ser aprobada la solicitud sea elevada a escritura
pública, aspecto que nos lleva a señalar que
quedará en desuso el trámite judicial,
devendrá en trámite insulso si existe la
posibilidad de acudir directamente al Notario, con ahorro de
gastos y de
tiempo.

3. Para evitar que se utilice esta figura
de protección para que un deudor de mala fe se libere de
eventuales obligaciones vgr. El propietario de un vehículo
que causa un accidente de tránsito y que para evadir su
responsabilidad extracontractual quiera constituir patrimonio
familiar sobre su vivienda, se establece como una formalidad
esencial el de su publicidad; en la vía judicial debe
publicarse  extractos de la solicitud por dos días
interdiarios, mientras que en la vía notarial se publican
esos avisos por una sola vez en el diario oficial y en otro de
amplia circulación del lugar donde se realiza el
trámite, publicación de los edictos que se hace
para que los posibles acreedores del constituyente que pudieran
ser afectados con la inafectabilidad de dicho bien puedan
oponerse a su declaración.

En el trámite judicial la
aprobación o no de la solicitud se efectuará en la
audiencia respectiva, exista o no contradicción; en la
vía notarial se procederá a extender la escritura
pública si es que no media oposición alguna dentro
del plazo de diez días útiles desde el día
siguiente de la publicación del último aviso. La
escritura pública de constitución del patrimonio
familiar deberá ser inscrita en el Registro de la
Propiedad Inmueble para conocimiento de terceros.

LOS ALIMENTOS

Los juicios sobre alimentos, en sus
diversas modalidades de fijación, aumento,
reducción, exoneración, extinción,
prorrateo, etc. son de los procesos más comunes y
numerosos en los distritos judiciales de la
República, siendo entre ellos los más
frecuentes los casos en los cuales quien reclama alimentos es el
hijo extramatrimonial. Las causas del masivo incumplimiento de la
obligación alimentaria son de diversa índole, tales
como el deterioro de la relación paterno filial cuando no
hay convivencia entre los progenitores, la falta de entereza y
sentido de la responsabilidad de los padres, la estrechez
económica del obligado, la insuficiencia de la madre para
hacerse cargo por sí sola de la alimentación del
hijo, etc. que hacen que el incumplimiento de la
obligación alimentaria sea más que un problema
jurídico unos problemas de carácter
socioeconómico.

Por regla general se entiende por
alimentos, todo lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, vivienda, y asistencia médica del alimentista y
si este es menor de edad, los alimentos comprenden también
su educación, instrucción y su capacitación
para el trabajo,
asistencia médica y recreación
del niño o del adolescente. En este sentido pueden
distinguirse los alimentos naturales o congruos que son aquellos
indispensables para la subsistencia de la persona, de los
alimentos civiles que son los necesarios para que el ser humano
se desenvuelva en sociedad o tenga una vida de
relación.

CARACTERES DEL DERECHO
ALIMENTARIO