El matrimonio: ¿negocio o contrato? Masculinidad vs género (página 2)

En virtud del mutuo disenso o común acuerdo de
las partes, un contrato puede
disolverse o quedar sin efecto; en este caso se manifiesta la
autonomía de la voluntad, aún para terminar con la
relación jurídica contractual. En cualquier
tiempo pueden
las partes, de común acuerdo, dejar sin efecto la
contratación celebrada. Si esto rige respecto al contrato
es aplicable al matrimonio en
aquellos casos o en las legislaciones en que el divorcio, que
disuelve el vínculo matrimonial, es permitido por mutuo
consentimiento como ocurre ahora o en la actualidad con el nuevo
Código
de Familia que
nos rige, conforme el art. 48 inciso 7 del mismo, que
señala como motivo para decretar el divorcio el mutuo
consentimiento de ambos cónyuges. Lo anteriormente
expuesto en cuanto a que los contratos
terminan por el mutuo consentimiento, siendo así que el
matrimonio puede terminar igualmente por mutuo consentimiento,
esta circunstancia podría ser invocada para asignarle al
matrimonio aspecto contractual, pero tal modalidad, por si sola,
no sería bastante para considerar el matrimonio como un
contrato. Deben ser otros elementos, como luego indicaré,
los que deben tomarse en cuenta para resolver el problema. Si en
la definición del contrato, en su aspecto técnico
jurídico que da el Código
Civil italiano en el art. 1321, se dice del acuerdo de dos o
más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial, es
oportuno examinar el matrimonio en relación con los
términos de esa definición legislativa.

El matrimonio crea obligaciones,
su disolución por mutuo consentimiento, se extinguen las
obligaciones. Queda en consecuencia por examinar el aspecto de la
patrimonialidad de la relación jurídica a que alude
la legislación italiana en el mencionado artículo,
para decidir si ese elemento patrimonial se da en el matrimonio.
En el aspecto patrimonial referido al matrimonio, conviene hacer
las siguientes observaciones que se relacionan con los efectos
del mismo en cuanto al régimen patrimonial de la familia,
con examen de las llamadas capitulaciones matrimoniales y de los
bienes
gananciales, de conformidad con los arts. 37, 41 y 43 del vigente
Código de Familia.

En el anterior sistema del
Código Civil, por los artículos 76 y 77 se regulaba
el régimen de bienes con ocasión del matrimonio. El
art. 75 de ese cuerpo legal, solamente permitía las
capitulaciones matrimoniales con anterioridad a la
celebración del matrimonio, en cambio el
Código de Familia en el citado artículo 37,
autoriza otorgar las capitulaciones matrimoniales antes de la
celebración del matrimonio o durante su existencia y que
comprendan los bienes presentes y futuros, convenio que para ser
válido debe constar en escritura
pública e inscribirse en el Registro
Público. Se habla de las capitulaciones matrimoniales como
convenio referido a bienes con posibilidad legal de celebrarlo
aun dentro del matrimonio, y esto plantea la duda de si por tales
capitulaciones se da un aspecto patrimonial en el matrimonio. Se
expresa igualmente de los bienes gananciales o sea de los
adquiridos en el matrimonio por el esfuerzo común de los
cónyuges, no siendo gananciales, como dispone el art. 41
del Código de Familia, los siguientes bienes sobre los
cuales no existe el derecho de participación: Los que
fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante
él, por título gratuito o por causa alegatorio; los
comprados con valores
propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales; aquellos cuya causa o título
de adquisición precedió al matrimonio; los muebles
o inmuebles que fueron subrogados a otros propios de alguno de
los cónyuges; y los adquiridos durante la
separación de hecho de los cónyuges. Bajo el
anterior régimen de nuestro Código Civil sobre
capitulaciones patrimoniales, al disponerse por el art. 75 que el
convenio solo podía celebrarse con anterioridad del
matrimonio, resultaba de ello que lo referente a bienes en tal
convenio, no podía darle aspecto patrimonial al
matrimonio, por ser un convenio preliminar condicionado a la
celebración del matrimonio o sea un precontrato. Los
mismos arts. 75 y 37 Código Civil vigente dice que pueden
alterarse las capitulaciones matrimoniales después de
celebrado el matrimonio. Ya en cuanto a este aspecto de la
alteración o modificación de las capitulaciones
matrimoniales, una vez celebrado el matrimonio, el convenio o
acuerdo en el particular ¿sería un verdadero
contrato? Si parece que tenga un carácter contractual, y sería un
contrato modificativo; porque el matrimonio ya está
celebrado, que se concertaron capitulaciones matrimoniales y que
dentro del matrimonio son objeto de modificación o
alteración.

El convenio en este particular, en cuanto modifica las
capitulaciones, vigente el matrimonio, si tendría, a mi
juicio, un carácter contractual. De manera que en el
matrimonio se dan aspectos de orden patrimonial; pero atendidos
los fines primordiales de la institución no puede
reputarse propia y verdaderamente como un contrato. Podría
afirmarse de un aspecto contractual secundario o accesorio, en
cuanto a la adquisición de bienes dentro del
régimen matrimonial. Algunos autores consideran que en el
matrimonio, atendida esa situación de bienes o
patrimonial, se da un aspecto contractual accesorio o secundario
y lo llaman "instituto mixto", en cuanto participa de
institución familiar, en lo fundamental, y también
puede revestir un carácter contractual en relación
a los bienes que se adquieran durante su matrimonio. Llegamos a
otra conclusión que si niega el carácter de
verdadero y propio contrato al matrimonio, porque si bien precisa
del consentimiento de los contrayentes, los fines que persigue la
institución matrimonial, el objeto, podríamos
decir, no es materia
contractual; son fines superiores que dan lugar a que el
matrimonio sea considerado como una institución del
Derecho Familiar, que tiene por objeto la vida en común,
la cooperación y el mutuo auxilio (art. 11 del
Código de Familia).

Sin embargo, ya hemos visto que puede darse un aspecto
patrimonial, y algunos autores dicen de un aspecto contractual
secundario o accesorio, en cuanto referido a esos bienes que se
adquieren durante el matrimonio. Georgi dice del matrimonio como
uno de los institutos calificados de mixtos, en cuanto participan
también de un carácter contractual; es
institución del Derecho de Familia que ostenta
también un aspecto contractual, si bien secundario.
Ruggiero, al dar el concepto del
matrimonio, lo considera como institución fundamental del
Derecho Familiar, porque el concepto de familia reposa en el de
matrimonio como supuesto y base necesarios; y remite un concepto
más exacto del mismo en la idea de una sociedad
conyugal. Señala el mismo autor que "Cierto que los
más se apresuran a añadir que el matrimonio ofrece
caracteres peculiares y notas características, pero
siempre es la idea del contrato la dominante, porque según
los partidarios de esta teoría,
es el acuerdo de los esposos lo que crea el vínculo, ya
que, como en los demás contratos es en éste
necesario y suficiente el consentimiento inicial, y porque
también en éste como en los demás contratos
el acuerdo se produce para regular una relación
jurídica". "Si abandonamos la concepción
contractualista, tendremos que considerar el matrimonio como un
negocio jurídico complejo formado mediante el concurso de
la voluntad de los particulares y la del Estado. Que no
es un acto meramente privado, resulta de la ineficacia del simple
acuerdo de los esposos; que no es un puro acto administrativo o
un acto público (Cicu), lo prueba la necesidad de que
concurra el acuerdo de los esposos con la declaración del
funcionario público representante del Estado. Así
se explica facilmente por qué, siendo suficiente el
consentimiento inicial, no basta, en cambio, la simple voluntad
de los esposos para disolver el vínculo". No obstante la
gama de articulos que señalaré a
continuación, es prevalente en doctrina el considerar el
matrimonio como contrato. Dichos artículos y cuya
transcripción se da son los siguientes:

El Código Civil Argentino en su art. 4º al
decir: "El contrato nupcial rige los bienes del matrimonio,
cualesquiera que sean las leyes del
país en que el matrimonio se celebró". Art. 5º
párrafo
1º: "No habiendo convenciones nupciales".

El Código Civil Venezolano al establecer en su
Título II: "De las formalidades que deben preceder al
contrato de matrimonio".

El Código Civil Colombiano al disponer en el art.
113: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una
mujer se unen con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente."

El Código Civil Mejicano en su art. 178: "El
contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de
sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes"; art.
179: "Las capitulaciones matrimoniales son los pactos que los
esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la
separación de bienes y reglamentar la
administración de estos en uno y en otro
caso".

El Código Civil Chileno en el art. 102: "El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen, actual e indisolublemente y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente".

Señala, Cariota Ferrara, en cuanto a los negocios de
derecho familiar, en especial el matrimonio: "Que los negocios de
derecho familiar y de derecho personal no
pueden sujetarse a la disciplina
establecida por la ley para los
contratos, es decir, para los negocios bilaterales de derecho
patrimonial (art. 1321 C.C.)". Conviene, sin embargo
señalar conforme al citado Código Civil Italiano en
su art. 159 al regular las relaciones patrimoniales entre
cónyuges que expresamente dice: "Las relaciones
patrimoniales entre cónyuges se regulan por las
convenciones de las partes y por la ley"; por lo cual se nota que
no es posible excluir del vínculo matrimonial relaciones
de carácter patrimonial. Además el citado cuerpo de
leyes en su art. 163 al referirse de las modificaciones de las
convenciones matrimoniales, antes del matrimonio se expresa:
""Las modificaciones de las convenciones matrimoniales antes del
matrimonio no tienen efecto si no se hacen por acto
público, a presencia y con el consentimiento
simultáneo de todas las personas que han sido partes en el
"contrato de matrimonio". Toda modificación queda sin
efecto respecto a los terceros, si al margen o al pie del
original del contrato de matrimonio no se ha hecho
anotación indicando el acto que contiene la
modificación. La anotación debe además
hacerse en la copia del contrato de matrimonio remitida al
archivo
público, al cuidado del notario que lo ha autorizado, y
también en la copia presentada para la
transcripción, si el contrato de matrimonio ha sido
transcrito"". El art. 164 en su párrafo 2º establece:
"Estas pueden tener efecto limitadamente a aquellos entre quienes
se han realizado, solo si se hacen con la presencia y el
simultáneo consentimiento de todas las personas que han
sido partes en el contrato de matrimonio". Al igual en el art.
166, al referirse sobre la capacidad del inhabilitado expresa:
"Para la validez de las estipulaciones y de las donaciones,
hechas en el contrato de matrimonio". Sin embargo el repetido
tratadista Cariotta Ferrara, pese lo anteriormente indicado niega
el carácter patrimonial al contrato, niega además
la autonomía privada en el mismo al señalar: "La
autonomía de la voluntad privada, mientras tiene campo
libre para éstos (1323 CC) no lo tiene para
aquéllos". Según anteriormente se
señaló, la autonomía privada opera dentro
del matrimonio en determinados aspectos, como ya se
señaló. El citado art. 158 del referido cuerpo
legal, en materia de separación consensual dispone: "La
separación por el solo consentimiento de los
cónyuges no tiene efecto sin la homologación del
tribunal".

Aclarado ya, que en el matrimonio se da el
carácter patrimonial, puede decirse, como se
expresó, de un carácter secundario o accesorio. El
citado tratadista Cariotta Ferrara define el matrimonio como
negocio jurídico al señalar; "En nuestra
opinión se debe, en primer lugar, que exigiéndose
dos declaraciones de voluntad (art. 107) declaran que se quieren
tomar…) y debiendo los contrayentes ser capaces (art. 83 y sgs.
C.C.) y de voluntad libre y consciente (122 C.C.), se está
en presencia de un negocio jurídico, y de un negocio
jurídico (al menos: sobre esto en breve) bilateral".
Además señala: "Es característica del
matrimonio la limitación de la voluntad privada;
ciertamente, los efectos de este no son disponibles (art. 143 y
sgs. C.C.); no es posible subordinar el acto a condición o
a término (art. 108 C.C.)". Si bien es cierto que son
indisponibles los efectos del matrimonio, estos cesan en virtud
de la autonomía privada en la disolución del mismo
por mutuo consentimiento, operando en ello libre y claramente
manifestada la voluntad de los cónyuges.

Conclusión

Ante la controvertida naturaleza del
matrimonio civil, es debatido en la doctrina, el considerarlo o
como negocio jurídico o como un contrato. Me inclino en el
presente estudio, por la tésis
sostenida por algunos autores, entre otros Cariotta Ferrara y
Betti, al decir el primero en su obra "El Negocio
Jurídico", pág. 148, de negocios de derecho
patrimonial y negocios de derecho personal y familiar, y
aludiendo al matrimonio civil incluirlo en la última
categoría sea de negocio familiar (pag. 151), y el
segundo, en su obra "Teoría General del Negocio
Jurídico", pág. 226, expresa concretamente:
"También negocios del derecho familiar como el matrimonio
y la adopción",
y en pág. 431 reitera la categoría de negocios de
derecho familiar como el matrimonio la adopción y la
emancipación". Cabe insistir para la conceptuación
que a mi juicio reviste el matrimonio civil como negocio
jurídico de derecho familiar, en los superiores fines a
que da lugar, que no son los de un verdadero y propio contrato de
carácter patrimonial, sino que aquellos fines del
matrimonio consisten fundamentalmente, como así lo declara
nuestro Código de Familia por ser la base esencial de la
familia, la vida en común, la cooperación y el
mutuo auxilio entre los esposos (art. 11), sin que, cabe
reiterar, algunas modalidades que se ofrezcan con ocasión
de las nupcias referentes a bienes como los comprendidos en las
capitulaciones matrimoniales o del régimen patrimonial en
cuanto a bienes comunes por haberse adquirido durante la
unión, puedan en forma alguna desnaturalizar la esencia
misma del matrimonio, según los referidos fines, ya que lo
otro podría constituir, al decir de Giorgi, como tengo
señalado un aspecto secundario en las institución
de que se trata.

Masculinidad y
género para la nueva era

Con el objetivo de
enmarcar la discusión, los psicólogos José
Manuel Salas y Álvaro Campos, fundadores del Instituto WEM
y docentes de la
Escuela de
Psicología
de la UCR, presentaron una investigación sobre la "Masculinidad en el
siglo XXI". En ella plantean que la masculinidad se construye
socialmente y que "alude a una manera, sobre todo en los hombres,
de vivir la sexualidad, la
afectividad, el trabajo, la
vida diaria, entre otros, de cumplir con roles sociales y
sexuales y, además, a un símbolo de
jerarquías sociales, en el cual los varones ejercen
poder sobre
otros hombres, los niños y
las mujeres". La masculinidad es la forma aprobada de ser
varón en una sociedad determinada; por lo tanto, el hombre debe
cumplir y adecuarse al ideal cultural creado en esa sociedad. Los
profesionales añaden que la masculinidad se construye de
manera permanente bajo el escrutinio de los otros varones, y la
hombría se demuestra para la aprobación de otros
hombres, quienes evalúan el desempeño. Es por esto que es tan
importante alardear para competir por los indicadores
que socialmente determinan el grado de virilidad, tales como
riqueza, poder, posición social y mujeres
atractivas.

Ritual
permanente

La necesidad de probar su virilidad y de obtener
validación homosocial, conlleva a la masculinidad a
ejercer un ritual permanente. Salas y Campos exponen que,
según otros estudios, este ritual contempla aspectos como
el repudio implacable de lo femenino, no demostrar emociones,
ejercer poder (éxito,
riqueza, estatus), y ser arriesgado y agresivo.

En el ámbito sexual, la idea de lo masculino
implica estar siempre listo para el sexo y para
darle satisfacción sexual a las mujeres "como nadie lo
hace", así como demostrar que "funciona" como hombre,
tener el pene erecto y capacidad de durar mucho para eyacular.
Otros aspectos importantes por los que el hombre siente definida
su masculinidad, son: nunca ser rechazado o traicionado por una
mujer, ser exitosos en el trabajo y en
lo económico, tener parejas que lo admiren, obedezcan y
cuiden, el desafío permanente del peligro, conductas de
descuido personal, y la negación maniaca de los procesos de
duelo. En nuestra sociedad patriarcal "el honor de un hombre
está ligado a la demostración de su virilidad".
Algunas situaciones supuestamente hacen perder el honor y la
virilidad de un hombre: sentir vergüenza y rechazo es ser
considerado afeminado, que "su" mujer le sea infiel, y la
impureza sexual de su madre, esposa, hijas, hermanas, pero no la
suya propia.

¿Trabajar
con varones?

La masculinidad hegemónica, indican Salas y
Campos, se construye sobre la base de una sociedad patriarcal y
de una feminidad basada en la sumisión y sometimiento al
hombre. Sin embargo, es claro que hemos entrado al nuevo milenio
con bases de la feminidad, la masculinidad y patriarcado
cuestionados o debilitados, al menos, en algunos rincones del
mundo. En el caso de los hombres, muchos de sus puntos de
referencia -desde la masculinidad dominante- se han deteriorado,
y sus principales ejes de ser proveedor y tener el control,
están sucumbiendo ante el mercado y
la
globalización. El panorama que es posible observar
(desastres, jubilación, recesión económica,
desempleo,
migraciones forzadas, etc.) nos muestra hombres
con serios problemas y,
entre otros aspectos, más violentos con otras, otros y
consigo mismos, lo que se ve en las tasas de suicidio,
infarto,
alcoholismo y
accidentes de
tránsito. Esta situación, acotan los profesionales,
denota "la importancia de trabajar con los hombres y con la
masculinidad que llevan a cuestas, para procurar con ello no solo
cambios para sí mismos, sino también para otras
personas".

Además de plantear la necesidad de políticas
claras en áreas como salud, paternidad,
accidentes de tránsito y violencia en
general, Salas y Campos exponen que también se requiere
llevar a cabo un trabajo de base con los hombres de la
región. Esto implica la apertura de espacios como
talleres, grupos de
reflexión, grupos terapéuticos a nivel comunitario
e institucional en torno a diversas
temáticas como protección y cuidado del medio
ambiente, producción agropecuaria, cooperativismo, relaciones
laborales en el ámbito público, relaciones
familiares y de pareja, violencia
social e intrafamiliar, salud y atención médica en áreas
sensibles como urología, sexualidad y cardiología.
Otras de las áreas propuestas son: riesgo y
atención de accidentes laborales y de tránsito,
desastres y otras situaciones de crisis,
paternidad responsable, trabajo con población masculina infantil y adolescente
en torno a la construcción de la masculinidad y sus
implicaciones, políticas de recreación
para hombres, alternativas al consumo de
alcohol,
trabajo con hombres en el aspecto laboral como
salud, jubilación, uso del ocio y el tiempo libre, y
asimismo se plantea como necesario el trabajo de masculinidad con
grupos de mujeres.

Los investigadores enfatizan que "los varones
necesitamos preguntarnos, por nosotros mismos,
¿cómo nos hacemos hombres?, aunque para muchos se
trate de una pregunta estúpida. La tarea está
pendiente, pues por tratar de ser muy machos no hemos tenido
tiempo de ser hombres… o personas".

Autor:

Mayela Ruiz Murillo