Las reglas de enfrentamiento (ROE) (página 4)

Las ROE son un instrumento usado para limitar la
guerra, aislar
un conflicto o
prevenir la escalada de la violencia en
un escenario concreto, que
se debería basar en la legalidad
nacional del Estado de
bandera, la internacional general y en la específica de
los conflictos
armados (en tierra, mar o
aire)[131]. Como veremos a
continuación, sobre este particular existen abundantes
dudas y controversias, algunas
históricas[132]

En esta primera y somera aproximación, las ROE
poseen dos columnas estructurales, sus requerimientos
políticos y jurídicos, que determinan
correlativamente la responsabilidad por el uso de las fuerza. Son
"una de las más importantes herramientas
de control civil
sobre el poder militar
en una democracia"[133]. Adquieren su
máximo sentido en el marco de un Estado de
Derecho, en el cual el poder militar está sujeto al
civil mediante el sometimiento a la ley, de tal
manera que solamente corresponde a los militares desplegados en
campaña cumplir las órdenes que les dicta su
gobierno,
respecto a la situación concreta, pero no tomar decisiones
políticas por sí
mismos[134]Por todo lo anterior, el
conocimiento de las ROE debería exigirse no solo a los
militares implicados en una zona de operaciones, sino
a todo responsable, políticos incluidos, del desarrollo y
éxito
de una misión[135]Además,
según sea el tipo de operación, las ROE cambian, de
tal manera que no son iguales ante operaciones bélicas,
misiones de paz o de apoyo humanitario, porque las formas de
control político sobre cada tipo de misión y
la percepción del uso de la violencia y de las
provocaciones o acciones de
posibles elementos hostiles son distintas. Se ha afirmado, al
respecto, que las ROE son un barómetro que mide la
sincronización de los objetivos
políticos y las actividades militares llevadas a cabo para
su consecución[136]Aquéllos limitan
y controlan el uso de la violencia concreto. Así, como ha
destacado Burton…

…Paraphrasing Clausewitz, war is but another
means of achieving political objectives. ROES, then, are a method
of tailoring or limiting the manner in which those means are
employed: It is important to emphasize that ROES are not the only
mechanism for limiting war.[137]

Y es que el principal aspecto político de las ROE
se centra, para la mayoría de la literatura técnica
occidental, en sus facetas de control o restricción del
uso de la fuerza:

During complex contingency operations, the military
will usually have to operate with restrictive rules of engagement
(ROE). It will typically be allowed all measures necessary for
self-defense, but it may be severely restricted with regard to
offensive actions, even in response to severe
provocations.[138]

Un ejemplo de las limitaciones políticas
impuestas al esfuerzo militar, en razón de las bajas
producidas o sufridas y la especial importancia del asunto
respecto a la población civil, lo encontramos en la
política
seguida por el Estado
Mayor israelí en
la guerra de 1973, plasmada en las correspondientes ROE. El apoyo
de la sociedad a la
guerra, su respaldo legitimante, en suma, dependían
directamente del número de bajas sufridas por las fuerzas
israelíes, cuyo mando debía distinguir claramente,
por ello, entre operaciones realizables, por su previsible
número de bajas, y rechazables, por cruentas. La utilidad
operacional se reflejaba así, de forma inmediatamente y
directa, en el coste humano de la misión:

Having suffered significant losses against Egypt in
the first five days of the war, Israel curtailed all operations
which might incur further casualties for questionable gains.
Israeli leaders were concerned about the moral support
of the nation which was shaken by the magnitude of losses.
Attacks were halted and counter-attack5 forbidden while the
Israeli Defense Force gathered its resources for a major
offensive. [139]

La legitimación de la guerra y sus operaciones
en relación con el índice de víctimas ha
sido subrayada por Antoniou:

In modern popular democracies, even a limited armed
conflict requires a substantial base of public support. That
support can erode or even reverse itself rapidly, no matter how
worthy the political objective, if people believe that the war is
being conducted in an unfair, inhumane, or iniquitous
way.[140]

No obstante, abundan ejemplos históricos en los
que comandantes han manifestado su rechazo hacia unas ROE que
entendían como unas limitaciones políticas
perjudiciales para el cumplimiento de la misión. Ya en
la Segunda Guerra
Mundial, el mando alemán mantuvo que las limitaciones
en el uso de la fuerza podían ser contrarias al
éxito de una misión y sostuvo que, de acuerdo con
la denominada "Kreigsraison" ("necesidad
militar") se podía permitir asesinar prisioneros,
como fue el caso de la "masacre de Malmedy"
[141]ya que no se había previsto su captura
y, por ende, no se había planeado qué hacer con
ellos, lo cual ponía en peligro la ofensiva alemana. Por
supuesto, este razonamiento era y es una grave violación
del Derecho, tanto nacional como
internacional[142]la acción
del mando alemán en Malmedy probablemente hubiera podido
ser castigada como asesinato de acuerdo con el
"Reichsstrafgesetzbuchs" (Código
Penal del Reich). Recordemos también al presidente de los
Estados Unidos
de América, Richard Nixon, comandante supremo
de sus Fuerzas Armadas, que en su famosa entrevista con
Richard Frost declaró que "cuando el presidente hace
algo, entonces no es ilegal"[143]. A pesar de
la opinión del peor presidente de los Estados Unidos, se
ha mantenido que…

The restrictions imposed by ROE may constrain the
most efficient methods of conducting combat
missions.[144]

La Oficina del
Inspector General de Sanidad del US Army realizó un
estudio, en 2006, sobre salud mental,
estrés de
combate e impacto psicológico de la guerra entre marines y
soldados norteamericanos, participantes en la campaña
"Iraqi Freedom", en el que se han recogido opiniones
contrarias al las ROE, a las que se acusa de impedir el
desarrollo de la misión e incluso de poner en peligro a
los combatientes:

More than one third of all Soldiers and Marines
continue to report being in threatening situations where they
were unable to respond due to Rules of Engagement (ROE). In
interviews, Soldiers reported that Iraqis would throw
gasoline-filled bottles (i.e., Molotov Cocktails) at their
vehicles, yet they were prohibited from responding with force for
nearly a month until the ROE were changed. Soldiers also reported
they are still not allowed to respond with force when Iraqis drop
large chunks of concrete blocks from second story buildings or
overpasses on them when they drive by. Every groups of Soldiers
and Marines interviewed reported that they felt the existing ROE
tied their hands, preventing them from doing what needed to be
done to win the war (pages 13 – 14).
[145]

Y no solamente se han criticado las ROE como un
instrumento de la acción de mando, sino también la
participación de los jurídicos militares en su
redacción y aplicación. Se alega que
carecen de formación para comprender las armas y las ROE
se convierten, por ello, en una "torre de marfil sin
sentido", en "grilletes" que dificultan las
operaciones de combate e incrementan los riesgos a los
que se someten los soldados:

Today, operations officers on military staffs
sometimes delegate the drafting of ROE to judge advocates who
possess little knowledge of the combat arms or land force weapons
systems. As a result, soldiers may regard ROE as ""ivory tower"
nonsense" or as "handcuffs which impede combat operations and
increase risk to soldiers". Rather than helping matters, the ROE
simply may add frustration or confusion to the already adverse
circumstances under which soldiers must decide whether to
fire.[146]

Las ROE son un instrumento de control político de
primera importancia, ya que, como se ha destacado en
relación con las campañas norteamericanas en
Líbano (1983) y Somalia (1993), o del incidente naval del
"U.S.S. Stark"[147], sin unas ROE
adecuadas, las fuerzas comprometidas se encuentran con dos
peligros: el primero, es que las unidades puedan responder a las
amenazas, a los actos de agresión y a los ataques que
sufran de forma débil, lo que se traduce, en la
práctica, en consentir que sus miembros, instalaciones,
medios, etc.,
sufran daños que quizás podrían haberse
evitado con unas ROE más activas en el uso de la fuerza.
Ello fue especialmente manifiesto en el caso de la
agresión al "U.S.S. Stark" por fuerzas
iraníes, saldada con 37 muertos norteamericanos,
teniéndose presente que este buque se encontraba en el
Golfo Pérsico sin una misión clara y sin unas ROE
de guerra, puesto que Estados Unidos no lo estaba ni contra
Irak ni contra
Irán[148]Ello también es de
aplicación a las unidades comprometidas en operaciones de
paz.

El segundo peligro, por el contrario, es que las
unidades concernidas se comporten con demasiada agresividad, con
lo que se puede dañar a inocentes y producir unos
daños colaterales que son cada vez más
difíciles de asumir[149]Tal fue el caso de
Somalia y, sin duda, de Vietnam, donde se llegó a hacer un
empleo
aleatorio y profiláctico del fuego sobre la selva, hubiera
o no enemigos y civiles en el área elegida, porque de esta
manera se podía dañar a las fuerzas insurgentes del
Viet Cong[150]Las ROE reflejan, como pocas
instituciones
militares actuales, cómo las consideraciones legales se
unen a las políticas, ya que durante las operaciones, las
capacidades militares deben ser aplicadas de acuerdo con
parámetros políticos, con especial sensibilidad,
dadas las implicaciones que se derivan directamente del ejercicio
de la fuerza[151]

4. Requerimientos
legales. Las ROE como conjunto de
órdenes

Las relaciones de las ROE con el Derecho son muy
intensas, tanto el nacional como el internacional y, a la postre,
con las relaciones
internacionales, como ha destacado
O´Connell[152]Actualmente, las referencias
jurídicas a las ROE quedan contenidas en el Derecho
español,
como se ha apuntado, en el artículo 4, regla sexta, de la
Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, cuyo
tenor es el siguiente:

Sexta.- En el empleo legítimo de la fuerza,
hará un uso gradual y proporcionado de la misma, de
acuerdo con las reglas de enfrentamiento establecidas para las
operaciones en las que participe.

Las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, previenen lo
siguiente al respecto:

Artículo 42. Manejo y uso de las armas.
Pondrá máxima atención en todo lo concerniente al manejo
de las armas, especialmente en la aplicación de las
normas de
seguridad,
consciente de su gran importancia. Para hacer uso de ellas, se
atendrá estrictamente a la normativa vigente,
órdenes recibidas y reglas de
enfrentamiento.

Este artículo debe relacionarse con el 4 del
mismo cuerpo legal, que establece lo siguiente:

Artículo 84. Uso legítimo de la
fuerza. En el empleo legítimo de la fuerza, el militar
hará un uso gradual y proporcionado de la misma, de
acuerdo con las reglas de enfrentamiento establecidas para las
operaciones en las que participe.

Además, de forma indirecta, quedan recogidas, sin
mención expresa, en el artículo 102 del
Código Penal Militar, que contiene el delito de
desobediencia a la órdenes legítimas de los
superiores; y en el artículo 139 del mismo cuerpo legal,
que tipifica y sanciona la violencia innecesaria y el uso
ilícito de las armas. Evidentemente, si se persigue la
violencia innecesaria, es que el Derecho reconoce la posibilidad,
inherente a la función de
las Fuerzas Armadas, de que exista otra necesaria, de igual forma
que si se sanciona el uso ilícito de las armas es que se
reconoce la licitud de su uso en determinadas
circunstancias.

Veamos el régimen jurídico de las ROE. En
primer lugar, hay que señalar que son una orden o conjunto
de órdenes, lo cual se relaciona directamente con lo
establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica
13/1985, de 9 de diciembre (Código Penal Militar), cuyo
tenor literal es el siguiente:

Artículo 19. A los efectos de este
Código orden es todo mandato relativo al servicio que
un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las
atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o
subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación
concreta.

Las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, han recogido
el concepto de
orden, que se define en su artículo 45, como el mandato
relativo al servicio que da un militar a un subordinado, de forma
adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para
que lleve a acabo u omita una actuación concreta. Esta
definición es perfectamente aplicable a las
ROE:

Artículo 45. Cumplimiento de órdenes.
Obedecerá las órdenes, que son los mandatos
relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en
forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan,
para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.
También deberá atender los requerimientos que
reciba de un militar de empleo superior referentes a las
disposiciones y normas generales de orden y comportamiento.

Artículo 46. Instrucciones y órdenes
de autoridades. Cumplirá igualmente las instrucciones y
órdenes de autoridades y superiores civiles de los que
dependa jerárquicamente en las organizaciones
nacionales o internacionales en las que preste
servicio.

Artículo 47. Responsabilidad en la
obediencia. En el cumplimiento de las órdenes debe
esforzarse en ser fiel a los propósitos del mando, con
responsabilidad y espíritu de iniciativa. Ante lo
imprevisto, tomará una decisión coherente con
aquellos propósitos y con la unidad de
doctrina.

Artículo 48. Límites de
la obediencia. Si las órdenes entrañan la
ejecución de actos constitutivos de delito, en particular
contra la Constitución y contra las personas y
bienes
protegidos en caso de conflicto armado, el militar no
estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá
la grave responsabilidad de su acción u
omisión.

Artículo 49. Objeción sobre
órdenes recibida. En el supuesto de que considere su deber
presentar alguna objeción a la orden recibida, la
formulará ante quien se la hubiera dado. Si su
incumplimiento perjudicase a la misión encomendada, se
reservará la objeción hasta haberla
cumplido.

Artículo 50. Actitud ante
el personal de
servicio. Todo militar, cualquiera que sea su empleo,
atenderá las indicaciones o instrucciones de otro que, aun
siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y
actúe en virtud de órdenes o consignas que
esté encargado de hacer cumplir.

Como toda orden, puede manifestarse externamente tanto
en una prohibición concreta, en un mandato positivo
concreto o en una autorización de uso de las armas, en las
circunstancias que se establezcan:

ROE are not intended to be used as tactical
instructions. ROE are written in the form of prohibitions or
permissions. When written as prohibitions, ROE will be orders not
to take certain designated actions. When issued as permissions,
ROE will be guidance that certain designated actions may be taken
if the on-scene commander judges them necessary or desirable to
carry out the mission. [153]

En cualquier caso, conviene destacarse que las ROE no
pretenden resumir los preceptos del Derecho de los Conflictos de
Armados, cuyo conocimiento
por parte de los militares se supone
siempre[154]Al respecto, las nuevas Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 2009 establecen, en dos
artículos, lo siguiente:

Artículo 56. Responsabilidades penales graves
en relación con los delitos contra
el Derecho
Internacional Humanitario. Será consciente de la grave
responsabilidad que le corresponde y asume para evitar la
comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control
efectivo, de los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra
las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado.

Artículo 85. Principio de humanidad. Su
conducta en el
transcurso de cualquier conflicto u operación militar
deberá ajustarse a las normas que resulten aplicables de
los tratados
internacionales en los que España
fuera parte, relativos al Derecho Internacional
Humanitario.

Las nuevas Reales Ordenanzas contienen, asimismo, un
importante capítulo, el VI, denominado "De la ética en
operaciones", que abundan en los principios
señalados en los artículos anteriores y
"recuerdan" el sometimiento absoluto de las Fuerzas
Armadas al Derecho Internacional Humanitario. Y decimos
"recuerdan" porque tal sometimiento deriva de la
suscripción de los oportunos tratados
internacionales por España, a tenor de lo establecido en
el artículo 93 y siguiente de la Constitución, pero
no de la obligatoriedad jurídica derivada de un Real
Decreto, como es el número 96/2009, de 6 de
febrero.

Si nos centramos en el caso español, podemos
relacionar las ROE con el concepto "instrucciones y
órdenes del servicio" previsto en las principales
normas orgánicas de la
Administración. Así, la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, establece lo siguiente:

Artículo 21. Instrucciones y órdenes
de servicio.

1.-Los órganos administrativos podrán
dirigir las actividades de sus órganos
jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y
órdenes de servicio.

No obstante lo anterior, recordemos que la
Disposición Administrativa Primera de la Ley 6/1997, de 14
de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado,
determina que la
organización militar se regula por su
legislación propia, que en la actualidad es la Ley
Orgánica 5/2005 de 17 de noviembre, de la Defensa
Nacional; la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera
Militar (que menciona por primera vez las ROE, como se ha dicho)
y demás legislación reglamentaria de
desarrollo.

Las ROE, aparte de su carácter de orden relativa a un aspecto
concreto del servicio muy acotado (en el tiempo, en el
espacio, respecto a las circunstancias, métodos y
medios empleados en el uso de la fuerza) carecen de rango ni
valor
normativo independiente, ni en el Derecho Internacional ni en el
Derecho interno español. Las ROE pretenden, en
relación con el delito previsto en el artículo 139
del Código Penal Militar, determinar en qué
circunstancias la violencia empleada en una operación
militar es necesaria o innecesaria para la ejecución de un
acto de servicio que implica utilizar, permitir o hacer uso
ilícito de las armas. El citado artículo establece
lo siguiente:

El militar que, en el ejercicio de sus funciones y sin
causa justificada, empleare u ordenare ejercer contra cualquier
persona
violencias innecesarias para la ejecución de un acto de
servicio que deba realizar u ordenare, permitiere o hiciere uso
ilícito de las armas será castigado con la pena de
cuatro meses a cuatro años de
prisión.

Ahora bien, incluso si consideramos las ROE como una
orden que determina en qué circunstancias se puede ejercer
el uso de la fuerza en el seno de una operación militar,
ello no implica que no se sometan a la legislación
internacional y a la nacional. Nunca pueden interpretarse o
aplicarse en forma que se opongan a lo dispuesto en la
legislación penal española y, menos aún, al
artículo 15 de nuestra Constitución, según
el cual…

Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales
militares para tiempos de guerra.

Tampoco cabe que su contenido colisione con lo prescrito
por los instrumentos convencionales sobre la materia en los
que España es Parte o con las normas que constituyen el
núcleo del Derecho consuetudinario aplicable en los
conflictos armados. El sometimiento de las ROE al Derecho (sea el
nacional, el internacional y, dentro de éste, al
Humanitario o al de los Conflictos Armados) es
absoluto[155]Sería imposible, desde un
punto de vista jurídico, que las ROE, o cualquier otra
orden procedente de una autoridad
militar española, derogaran el bloque normativo
(procedente del Derecho interno o Internacional) sobre el uso de
la fuerza y sus consecuencias. Existen ejemplos históricos
en contrario, que tuvieron tremendos efectos jurídicos que
terminaron en consejos de guerra a partir de 1945. Así,
citaremos , por ejemplo, la orden de Adolf Hitler de 3
de febrero de 1933, cuando proclamó el abandono de la
legalidad internacional relativa a los conflictos
armados[156]o la "anulación de la
legalidad de guerra" para los territorios soviéticos
tomados por los alemanes, mediante la "Orden relativa al
despliegue de la Policía de Seguridad y el Servicio de
Seguridad dentro de formaciones militares", de 28 de abril
de 1941; la "Orden sobre el ejercicio de la
Jurisdicción Militar y Procedimiento en el Área
Barbarroja", de 13 de mayo de 1941, y las "Instrucciones
para la conducta de la tropa en Rusia", de igual fecha,
todas ellas dictadas por el "OKW-Oberkommando der ",
distribuidas a todas las unidades implicadas en la
invasión de la URSS[157]Es preciso traer a
colación lo establecido por las Reales Ordenanzas para las
Fuerzas Armadas, cuyo artículo 106 tiene el siguiente
tenor:

Artículo 106. Deberes en relación con
el Derecho Internacional Humanitario. El militar conocerá
y difundirá, así como aplicará en el
transcurso de cualquier conflicto armado u operación
militar, los convenios internacionales ratificados por
España relativos al alivio de la suerte de heridos,
enfermos o náufragos de las fuerzas armadas, al trato a
los prisioneros y a la protección de las personas civiles,
así como los relativos a la protección de bienes
culturales y a la prohibición o restricciones al empleo de
ciertas armas.

Por su parte, su artículo 56 "recuerda"
(con el sentido que hemos dado a esta expresión, como ya
hemos apuntado) las consecuencias del incumplimiento de las
normas de Derecho
Humanitario:

Artículo 56. Responsabilidades penales graves
en relación con los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario. Será consciente de la grave
responsabilidad que le corresponde y asume para evitar la
comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control
efectivo, de los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra
las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado.

Es imposible que mediante unas ROE se derogue parte de
la legalidad (española o internacional) porque no son
fuentes del
Derecho español ni del Internacional. La realidad es
que desde el punto de vista del Derecho Internacional, no se
corresponden con ninguna de las categorías reconocidas en
el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia como
fuentes de
Derecho Internacional, cuyo tenor literal es el
siguiente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales
o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como
derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de
lo dispuesto en el Artículo 59.

Las ROE, pues, no constituyen obligaciones
de carácter convencional internacional, no son costumbre
ni constituyen ninguna otra de las fuentes incluidas en el
precepto mencionado. A lo más, podría
dárseles la consideración de directivas emanadas de
una organización internacional. La circunstancia de que
esta categoría tampoco se incluya dentro de ninguna
disposición interna, a excepción de la
remisión que se hace en la Ley de la Carrera Militar y en
las nuevas Reales Ordenanzas de 2009, no permite darle, desde el
punto de vista de nuestro Derecho, la consideración de
norma jurídica. De todo ello resulta que no se les pueda
otorgar una virtualidad más allá de la que se
concede a las "órdenes de servicio" en el
ámbito administrativo tal y como se mantenía en una
sentencia a la Corte Militar de Bélgica, de 24 de mayo de
1995, en la que confirmando la resolución dictada por un
tribunal militar en primera instancia, establecía que las
ROE no eran normas legales capaces de derogar la
legislación nacional ni los tratados internacionales, sino
que constituían directivas de carácter
político-militar que únicamente podían
asimilarse a la categoría de "órdenes del
servicio", sin capacidad de prevalecer sobre normas
jurídicas legales o reglamentarias de superior
rango[158]

La doctrina francesa abunda en esta idea, y mantiene que
las ROE son actos administrativos unilaterales o, si se prefiere,
actos jurídicos adoptados unilateralmente por una
autoridad administrativa competente para ello, sometidos al
Derecho y que afectan, por ello, a los derechos y deberes de
determinadas personas (los militares concernidos e incluso
"el enemigo") sin que se haya contado con su
consentimiento[159]En análogo sentido, para
la doctrina norteamericana son lo que denomina
"administrative regulations"[160]. En
nuestra opinión, consisten en el ejercicio concreto de una
potestad administrativa (el mando), consistente de ordenar un
comportamiento específico (activo o pasivo) para
circunstancias especificas, de tal manera que es aplicable a las
ROE no solo la definición de orden expuesta más
arriba, sino la clásica del acto administrativo de
contenido político discrecional (no susceptible de control
jurisdiccional), manifestación jurídica de
voluntad, juicio, conocimiento o deseo, dictada por la Administración
Pública en el ejercicio de una potestad distinta de la
reglamentaria, y que, en el caso que nos ocupa, implica una
autorregulación mediante una estandarización
técnica[161]

Las ROE serían una manifestación de los
principios de funcionamiento de la Administración, recogidos en el
artículo 3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado, en el que se establece que se cuentan entre
ellos los de eficacia en el
cumplimiento de los objetivos fijados y eficiencia en la
asignación y utilización de los recursos
públicos. En cuanto a los objetivos fijados,
deberíamos tener en cuenta lo establecido en el
artículo 8 de la Constitución y en el
artículo 15 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de
noviembre, de la Defensa Nacional, que establece lo
siguiente:

Artículo 15. Misiones.

1. Las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el
artículo 8.1 de la Constitución, tienen
atribuida la misión de garantizar la soberanía e independencia
de España, defender su integridad territorial y el
ordenamiento constitucional.

2. Las Fuerzas Armadas contribuyen militarmente a la
seguridad y defensa de España y de sus aliados, en el
marco de las organizaciones internacionales de las que
España forma parte, así como al mantenimiento
de la paz, la estabilidad y la ayuda humanitaria.

3. Las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones
del Estado y las Administraciones públicas, deben
preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los
supuestos de grave riesgo,
catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas,
conforme a lo establecido en la legislación
vigente.

4. Las Fuerzas Armadas pueden, asimismo, llevar a
cabo misiones de evacuación de los residentes
españoles en el extranjero, cuando circunstancias de
inestabilidad en un país pongan en grave riesgo su vida o
sus intereses.

Por último, hay que destacar que las ROE pueden
plantear problemas,
desde un punto del Derecho Militar comparado o en casos de
operaciones conjunto-combinadas, porque cada nación
participante en ellas pueden entender se refieren o que contienen
mandatos u obligaciones de naturaleza
diversa:

There is no doubt that in each of our respective
nations ROE can mean different things. They can be placed in
different parts ofmission directives or operational orders. They
can be presented in the form of guidance or orders. They can use
different language and style. However, as I have sought to
suggest here, if the legal basis for the mission and the legal
framework for the use of force used by coalition partners are
sufficiently coherent, then the use of different ROE doctrine,
formatting, style and process is entirely manageable. The key
question about national ROE in the coalition context is "What
exactly do they mean?" [162]

4.1. La
responsabilidad jurídica derivada de las
ROE

Las ROE contienen tres facetas: el control
político del uso de la fuerza, la legalidad de la
regulación y, por último, el establecimiento de la
responsabilidad que cada escalón de la estructura
operativa tendrá en la toma de
decisiones, dentro de este ámbito. En expresión
penal, las ROE, sin tener carácter normativo y sin innovar
el Ordenamiento Jurídico, determinan los espacios legales
en los que el ejercicio de la fuerza comprende un uso
ilícito de las armas. Según el Derecho
español, la desobediencia a las ROE supondría la
responsabilidad prevista en el artículo 102 del
Código Penal Militar, cuyo tenor literal es el
siguiente:

El militar que se negare a obedecer o no cumpliere
las órdenes legítimas de sus superiores relativas
al servicio que le corresponde será castigado con la pena
de tres meses y un día a dos años de
prisión.

Si se tratare de órdenes relativas al
servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a
seis años de prisión.

Estos hechos, cometidos en tiempo de guerra, estado
de sitio, frente a rebeldes o sediciosos o en situación
peligrosa para la situación del buque o aeronave,
serán castigados con la pena de diez a veinticinco
años de prisión.

Si la desobediencia consistiera en rehusar
permanentemente el cumplimiento de las obligaciones militares, se
impondrá la pena de dos años y cuatro meses a seis
años de prisión y la pérdida de
empleo.

El mando que ordenara incumplir o incumpliera las ROE
podría incurrir también en el delito previsto en el
artículo 139 del mismo cuerpo legal:

El militar que, en el ejercicio de sus funciones y
sin causa justificada, empleare u ordenare ejercer contra
cualquier persona violencias innecesarias para la
ejecución de un acto de servicio que deba realizar u
ordenare, permitiere o hiciere uso ilícito de las armas
será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro
años de prisión.

A su vez, si se incumplieran las ROE y se produjeran
daños, entrarían en juego otras
consideraciones, posibles concursos, absorción de delitos,
etc., y podríamos encontrarnos ante delitos contra las
leyes o usos de la guerra (artículo 69 y siguientes del
Código Penal Militar); abuso de autoridad (artículo
103 y siguientes); incumplimiento de los deberes inherentes al
mando (artículo 130 y siguientes); delitos contra la
eficacia en el servicio (artículo 155 y siguientes), etc.
Se significa que a efectos penales, según el
artículo 14 del Código Penal Militar, se entiende
por "tiempo de guerra"…

…el período de tiempo que comienza con
la declaración formal de guerra, al ser decretada la
movilización para una guerra inminente o con la ruptura
generalizada de las hostilidades con potencia
extranjera, y termina en el momento en que cesen
éstas.

Evidentemente, la perspectiva jurídica de las ROE
y sus implicaciones, que determinan, en su suma, la
responsabilidad penal del militar en lo relativo al uso de la
violencia en una operación, ha sido despreciada con
frecuencia en los conflictos bélicos del siglo XX,
especialmente en las dos guerras
mundiales. Recordemos, al respecto, la frase que ya hemos
apuntado: "ROE are commanders" rules, not lawyers"
rules"[163], y también la cita de
Nixon, ya mencionada: "cuando el presidente hace algo,
entonces no es ilegal"[164]. Como
continuación de esta declaración, el senador Barry
Goldwater afirmó lo siguiente:

Estoy avergonzado de mi país por tener gente
que ha autorizado la imposición de reglas sobre hombres
que se han entrenado para pelear, hombres que se han entrenado
para tomar decisiones… y hombres que se encuentran
arriesgando sus vidas. Ruego que estas esas restricciones nunca
más sean diseñadas y aplicadas a nuestras tropas.
[165]

5. Fuentes y
contenido: "la fórmula DAMP"

Las ROE se establecen de dos
formas[166]La primera, antes del diseño
de una operación, mediante la redacción previa de
un catálogo general (denominado "SROE" o
"Standing ROE"), del que luego se elegirán las
que se consideran más adecuadas para cada concreta
misión. Así lo hace la NATO, la UE e incluso
Naciones Unidas,
que poseen listados de ROE de los que se eligen las concretas
para cada operación.

La segunda forma de establecer las ROE es
redacción para una operación específica. En
cualquier caso, ya se elijan de entre las posibles de un catalogo
previo, ya se creen ad hoc, su redacción es
responsabilidad del mando operacional y se elaboran o eligen en
fase de planeamiento, con
intervención del asesor
jurídico[167]una vez fijados el concepto de
la misión, después de establecido el marco
jurídico en que debe desenvolverse y tras definirse los
objetivos político-estratégicos a
alcanzarse[168]Forma parte del oportuno Plan de
Operaciones (OPLAN) anterior al despliegue de la misión,
confirmado en la Orden de Operaciones (OPORD) una vez se haya
desplegado en la zona de
operaciones[169]

El SROE establece un número de situaciones y de
posibles respuestas en el uso de la fuerza, y en cada Orden de
Operaciones se determina, ante un hipotético desarrollo de
los acontecimientos, qué concreto uso de la fuerza y con
qué intensidad es posible aplicar, escogiéndose las
ROE que se estimen oportunas del catálogo general. La
codificación previa implica que, una vez
elegidas las más adecuadas para la misión en
concreto, se establezca el "perfil de ROE" ("Rules
of Engagement Profile") en terminología NATO
(documento AAP-6/2007):

Rules of engagement profile: A list of rules of
engagement selected for a force assigned to a particular role or
operation within defined time and space
boundaries.

Los códigos de ROE (SROE) actualmente en vigor
son los siguientes: para la NATO, el documento MC 362/1 "NATO
Rules of Engagement", de 30 de junio de 2003 (este documento
es de libre acceso); para la Unión
Europea, el EUMC Mtg Doc 67/1/05 REV1, de 20 de febrero de
2006; y para Naciones Unidas, el documento UN
MD/FGS/0220.0001(2000) "UNDPKO, Guidelines for the
Development of Rules of Engagement for Peace Keeping
Operations". Actualmente, el Estado Mayor de la Defensa
está trabajando en un catálogo general de ROE
españolas que todavía no ha visto la
luz[170]

Las ROE, dado su carácter sensible, son materia
clasificada, con lo que su estudio concreto, salvo para el
personal de cada misión, está vedado, salvo lo
dicho para el documento MC 362/1, lo cual es otro de
razonamientos que permiten afirmar que no son una norma
jurídica. No obstante, nos haremos una idea de su
contenido gracias a testimonios indirectos. Así, por
ejemplo, podemos deducir cómo fueron las establecidas por
las fuerzas españolas desplegadas en Irak, por el
testimonio del entonces Ministro Defensa, Federico
Trillo-Figueroa[171]recogidas en su comparecencia
ante el Congreso de Diputados de julio de 2003. En ella,
señalaba lo siguiente:

Señoras y señores diputados,
señor presidente, uno de los aspectos de mayor relevancia
e importancia en las operaciones de este tipo lo constituye, sin
ninguna duda, lo que se denomina en técnica militar reglas
de enfrentamiento —más conocidas como ROES—. A
pesar de que esta misión no tiene como finalidad la
confrontación, el planeamiento militar y la lógica
prudencia aconsejan definir con claridad unas reglas que
establezcan las condiciones en las que la fuerza puede ser
empleada. Su contenido, evidentemente, estará en
consonancia con los compromisos internacionales y la
legislación española. Estas reglas serán
establecidas por el jefe del Estado Mayor de la Defensa y
autorizadas por el ministro de Defensa, y regularán la
actuación de las unidades españolas en la zona,
durante la operación.

Como es natural, las reglas que se establezcan no
deberán entrar en conflicto con las que pueda establecer
una autoridad en el área de operaciones —la
autoridad—, y han de permitir el cumplimiento de la
misión de manera compatible con la máxima
protección de la integridad física de los
componentes del contingente. Protección esta que
constituye, sin duda, la prioridad número uno para el
Gobierno de la nación.
Estas reglas de comportamiento, cuya redacción está
ya avanzada, establecen unos condicionantes, que resumimos a
continuación. En primer lugar, la misión
encomendada no es en ningún caso de confrontación,
sino de contribución a la seguridad y estabilidad en Irak.
Segundo, las unidades españolas no estarán nunca
obligadas a ejecutar cometidos que pudieran constituir un
quebrantamiento del derecho internacional ni de las leyes
españolas. Tercero, el derecho a la autodefensa individual
estará garantizado por medio del empleo de la
mínima fuerza, que debe entenderse como aquella que,
incluyendo la letal, se limita en su nivel y proporcionalidad,
así como en su duración e intensidad. Los procedimientos a
emplear serán conformes con la normativa de la Alianza
Atlántica y adaptados a la
situación.