Beneficio Penitenciario: La libertad Provisional – propuestas de lege ferenda (página 2)

Enviado por Julia Antonia Fern�ndez L�pez

Partes: 1, 2

En lo que respecta a la doctrina comparada, Juan Silva
acota que la libertad
provisional es un status intermedio entre la detención y
la libertad incondicional cuya duración se extiende hasta
que se determine la responsabilidad del procesado; pero se encuentra
siempre presente la posibilidad de que aún antes pierda
dicho derecho por una causal de revocatoria. (7) Gimeno
Sendra señala que la libertad provisional es una medida
cautelar que puede adoptar el juez contra un imputado por la
presunta comisión de un delito leve o
que, siendo grave, no concurre peligro de fuga, por la que,
mediante la obligación temporal de comparecencia ante el
juzgado y la adopción,
en su caso, de otras cautelas o contracautelas, se pueda
razonablemente asegurar su presencia el día de la
celebración del juicio oral. (8) Gómez
Colomer afirma que: la libertad provisional es la última
medida cautelar personal a
estudiar, consistente en una limitación de la libertad
mediante la imposición de obligaciones
específicas, de cumplimiento eventualmente garantizando
por la prestación de fianza. (9) Barona Vilar,
por su parte, precisa que la libertad provisional supone una
situación intermedia entre la prisión provisional y
el normal estado de
libertad ciudadana del no inculpado. Esta libertad provisional es
una medida cautelar restrictiva de la libertad encaminada a
garantizar la presencia del imputado en el proceso y los
fines del proceso mismo. Por tanto, si bien supone una
limitación de libertad, ésta es menos intensa y
grave que la prisión provisional. (10) Por otro lado,
Ortells Ramos añade que la libertad provisional es una
medida cautelar que consiste en una limitación de la
libertad del imputado, mediante la imposición al mismo de
obligaciones específicas, cuyo cumplimiento debe ser, en
su caso, garantizado por una caución. (11)
Asimismo, Pires de Lima indica que la libertad provisional en
Derecho penal,
es un status intermedio entre la detención y la libertad
incondicional que puede obtener el inculpado primario durante la
etapa de la
investigación, o también el mismo status de la
"libertad limitada. (12)

De estas definiciones podemos advertir que, cierto
sector de la doctrina nacional y extranjera le denomina a la
libertad provisional como libertad limitada, en el sentido que el
imputado goza de este derecho, pero bajo ciertas reglas de
conducta
impartidas por el juzgador y además que, si en el
transcurso de la investigación judicial o instrucción
aparecen pruebas que
aumentan la responsabilidad penal del procesado, agravando su
situación jurídica, esta libertad puede ser
revocada. Por otro lado, algunas legislaciones como la
española, la libertad provisional se regula primero como
una medida cautelar, es decir, para salvaguardar los fines del
proceso o posteriormente en el curso de la causa. Al respecto,
Moreno Catena indica que: "Es una medida que adopta el juez
de la investigación cuando entiende que hay motivos
bastantes para considerar a una persona
responsable de la comisión de hechos delictivos y no
procede decretar su internamiento en prisión". (13)
Para nosotros, la libertad provisional es el mecanismo por el
cual, pretende, a través del cumplimiento de determinados
requisitos teleológicos – racionales según
pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional, enervar los
efectos jurídicos de una medida restrictiva del derecho
fundamental (libertad ambulatoria) en las actuaciones de
prevención, investigación y enjuiciamiento de
delitos. Es
decir:

· La libertad provisional como mecanismo es
entendida como medida contracautelar; es decir, es un instrumento
a favor del imputado – detenido (preventivamente) a fin de
poder
recuperar el ejercicio de su libertad ambulatoria.

· La libertad provisional responde a requisitos
teleológicos – racionales, los cuales, están
presentes en el artículo 182 del C.P.P.; sin embargo,
consideramos que también debería estar incluido el
grado de participación del agente del delito, el cual,
será tratado más adelante. Al señalar la
característica de teleológico, es porque se
entiende que los presupuestos
de la libertad provisional persigue un fin, el cual, si bien es
cierto, consiste en la recuperación de la libertad
ambulatoria por parte del detenido – solicitante,
también es cierto, que su finalidad puede, además,
presentarse como la ponderación del interés
justicia
punitiva – derechos fundamentales (ej:
libertad, presunción de inocencia, humanidad, etc.).
Asimismo, lo racional implica una argumentación
normológica del por qué de tales
requisitos o presupuestos para la dación de la libertad
provisional.

· La libertad provisional se traduce en la
enervación de los efectos del mandato de detención;
es decir, no es un recurso impugnatorio, sino que, por su
función
teleológico – racional, es la resultante del
análisis ponderativo entre el merecimiento
de ser detenido con la no restricción innecesaria
de derechos fundamentales.

Finalidad de la
libertad provisional

La libertad provisional llena una de las más
importantes funciones en el
proceso penal, al evitar que, agentes primarios a quienes la
prisión puede ocasionarle daños muy graves,
permanezcan encarcelados mientras se investiga su
responsabilidad. Así mismo evita a quienes se atribuya
graves responsabilidades, cuando éstas disminuyan o
desaparezcan sigan sufriendo en forma indebida la cárcel
por todo el tiempo
indispensable para terminar la instrucción. De tal modo,
que no deja de significar un ahorro para
el Estado al
despoblar de los centros penitenciarios un número
considerable de detenidos y cuyo sostenimiento le corresponde al
gobierno.

La libertad provisional queda sujeta a las exigencias
que la ley procesal
penal establece y también a la apreciación que
tenga el Juzgador sobre el delito cometido y sobre el imputado.
Por ende, su finalidad conforme lo hemos expresado, esta
orientada a favorecer a los procesados primarios, cuya personalidad
no revela las aptitudes para el delito ni condiciones para
cometer futuras infracciones punibles. Puede suceder que la
condición del imputado cambie dentro del proceso penal, ya
sea por ejemplo, porque se aportaron nuevas pruebas que excluyen
su responsabilidad. En este caso el Juez penal podrá
ordenar la libertad incondicional del imputado o también
puede ocurrir, que las nuevas pruebas disminuyan la
responsabilidad penal del procesado, en este caso se podrá
solicitar y tramitar la libertad provisional.

Es por ello, que un letrado debe evaluar luego que se
haya dictado la detención de su patrocinado y que se hayan
actuado actos de investigación o de prueba, si le conviene
solicitar la libertad incondicional o provisional, ya que un
error en la elección de la libertad que se solicita,
significaría la declaración de Improcedencia de
parte del Juzgado Penal. En suma, su finalidad como medida
contracautelar es la de lograr la libertad ambulatoria del
imputado, pero en forma limitada o restringida, puesto que, al
quedar sometido aún al proceso, se le adopta para asegurar
su comparecencia en el proceso, así como, el normal
desarrollo de
la investigación y el cumplimiento de la pena que
eventualmente se imponga, y está sometida al principio de
provisionalidad.

Defectos en la
normatividad peruana y propuestas de lege
ferenda

Hemos indicado que el art. 182 del Código
Procesal Penal, establece los requisitos para que proceda la
libertad provisional de un detenido. Sin embargo, inferimos que,
por la naturaleza y
finalidad que persigue la libertad provisional se debe establecer
como requisitos para concederla:

a) Por el delito que se trata.

b) Por la
personalidad del agente con relación al proceso
penal.

c) Por el grado de participación del
agente.

d) Requisito económico.

Que, los requisitos a), b), y, d), en
cierta medida, están relacionados con los supuestos que
señala el artículo 182 del C.P.C.; en cambio, el
requisito c) no. El primer requisito que establece el
código adjetivo, consiste en que el Juez Penal realiza una
prognosis de pena probable, teniendo como base los nuevos
elementos de juicio, así como, lo establecido en los arts
45 y 46 del Código Penal peruano, que de alguna manera han
logrado que en la apreciación del Juez Penal se haya
disminuido la responsabilidad del imputado.

En efecto, esta primera regla del periculum in
mora, de orden cuantitativo y que genera una
presunción sujeta a ulterior corroboración por la
segunda regla vinculada al peligro de fuga o de entorpecimiento,
es constatable objetivamente a través de la actividad
instructora. El hecho objeto del proceso, desde la perspectiva
del contenido del injusto, puede variar en sus contornos
típicos al punto de merecer una tipificación o
calificación jurídico penal diferente, generalmente
por una figura penal que importe una sanción menor a la
que fue objeto de calificación en el auto de apertura de
instrucción, o porque la magnitud del hecho disminuya
sensiblemente. El segundo supuesto parte de la siguiente premisa:
Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto
debe ser sometido a verificación concreta que permita
afirmar fundadamente la existencia del peligro procesal.
(14) En efecto, conforme al principio de excepcionalidad, la
posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a
la condición de que el peligro concreto no
pueda ser neutralizado con medidas
cautelares menos graves. (15) Por ello, si hay indicios de
criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y
la no afectación del desarrollo del proceso, puede
decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en
libertad simple o bajo promesa. (16) Finalmente, el Código
de 1991 reconoce, como modalidades del requisito
económico, en primer lugar, la caución dineraria y
la caución real, y, en segundo lugar, la fianza personal
para el insolvente. Sin embargo, nuestra legislación en
materia de
libertad provisional presenta importantes vacíos; al
respecto, tenemos:

1. No ha regulado como supuesto de procedencia de la
libertad provisional el grado de participación del agente
en el delito, conllevando que, por el sólo hecho de
intervenir en un delito grave (ej: robo agravado), el Juez
deniega el pedido de libertad provisional, pese que, el
solicitante sólo ha tenido un grado de
participación como cómplice secundario, tal cual,
lo señala el auto de inicio de instrucción y los
elementos de juicio que el solicitante precisa en su recurso. Por
tanto, debe incluirse como requisito para la procedencia de la
libertad provisional el grado de participación del
solicitante – detenido en el ilícito penal que se le
investigue (cualquiera que sea el tipo de delito que se le
imputa), tomando como base para la procedencia de esta medida,
que el art. 25, 2do. párrafo
del Código Penal, precisa la atenuación de la pena
al cómplice secundario o mero
cooperador.

2. La norma adjetiva no obliga al Juez Penal motivar la
resolución que promueve o deniega el pedido de libertad
provisional, originando, en primer lugar, el incumplimiento de
una garantía constitucional sobre la función
jurisdiccional; y, en segundo lugar, el desconocimiento, por
parte del recurrente, del por qué se le ha denegado su
libertad provisional. Por lo que, es urgente que si indique
expresamente la
motivación en las resoluciones que giren entorno a la
libertad provisional, tal como ocurre con relación al
mandato de detención (art. 136 C.P.P); siendo incongruente
la expresa exigencia de motivación
la medida que afecta negativamente la libertad del
procesado, más no para la medida que afecta
positivamente a la libertad ambulatoria.

3. El artículo 186 del C.P.P. señala que
al beneficiado por la libertad provisional, se le impondrá
reglas de conducta; pero no señala cuáles son esas
reglas de conducta; conllevando que el excarcelado no sepa,
concretamente, qué reglas debe observar, pero, si sabe que
a la menor infracción de esas reglas, se le revoca su
libertad y se ordena su recaptura; por lo que, se observa una
desigual regulación.

4. El artículo 188 del C.P.P. sólo
contempla como única causal de devolución de la
caución, cuando el imputado sea absuelto o
sobreseído, desconociéndose, que en otras
legislaciones existen entre dos a más causales de
devolución de la caución, como por ejemplo, la
causal de muerte del
procesado – beneficiado con la libertad
provisional.

Bibliografía

1. Cfr. INSTITUTO PERUANO DE
INVESTIGACIÓN CAPACITACIÓN Y ASESORÍA
JURÍDICA. "COMENTARIOS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
PENALES Y AL CÓDIGO PROCESAL PENAL", Lima –
Perú, 1999, Pág. 100.

2 Cfr. HUGO VIZCARDO, Silfredo. "LIBERTAD
PROVISIONAL". En: Temas Especiales de Derecho
Procesal Penal, Editorial IDDELI, Lima –
Perú, 1996, Pág. 106.

3. Cfr. GARCÍA RADA, Domingo.
"MANUAL DE DERECHO
PROCESAL PENAL", s/e, Lima – Perú, 1982, Pág.
136.

4. Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor.
"EL PROCESO PENAL: TEORÍA Y PRÁCTICA", 3ra.
Edición, Editorial Palestra S.A. Lima
– Perú, 1998, Pág. 247.

5. Cfr. CHICHIZOLA, Mario. "LA
EXCARCELACIÓN", Editorial La Ley, Buenos Aires
– Argentina, 1965, Pág. 33.

6. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO,
César. "DERECHO PROCESAL PENAL", Tomo II, Editorial
Grijley, Lima – Perú, 1999, Págs. 895 –
896.

7. Cfr. VIDAL ANDREU, Guillermo.
"DETENCIÓN Y PRISIÓN PREVENTIVA". En: Cuadernos
de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid –
España,
1996, Pág. 53.

8. Cfr. GIMENO SENDRA, V. / CONDE PUMPIDO
TOURON C. / GARBERI LLOBRENGAT, J. "LOS PROCESOS
PENALES (COMENTARIOS A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL CON
FORMULARIOS Y
JURISPRUDENCIA), Tomo IV, Editorial Bosch,
Barcelona – España, 2000, Pág.
268.

9. Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan
Luís. "EL PROCESO PENAL ESPAÑOL (PARA AGENTES DE LA
AUTORIDAD,
CRIMINÓLOGOS Y NO JURISTAS EN GENERAL)", 2da.
Edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia –
España, 1997, Pág. 380.

10. Cfr. BARONA VILAR, Silvia. "
PRISIÓN PROVISIONAL Y MEDIDAS ALTERNATIVAS", Editorial
Bosch, Barcelona – España, 1988, Pág.
177.

11. Cfr. MONTERO AROCA, J. "DERECHO
JURISDICCIONAL", Tomo III, Editorial Bosch, Barcelona –
España, 1989, Pág. 566.

12. Cfr. VIDAL ANDREU, Guillermo. Ob. Cit.
Pág. 54.

13. Cfr. MORENO CATENA, Víctor.
"DERECHO PROCESAL PENAL", Editorial Tirant le blanch, Valencia
– España, 1990, Pág. 377.

14. Cfr. BARONA VILAR, Silvia. "LA
PRISIÓN PROVISICIONAL EN LA LEY ORGÁNICA DEL
TRIBUNAL DEL JURADO (COMENTARIOS A LA STC 128/95 DE 26 DE JULIO).
En: Rev. General de Derecho, No. 618, Madrid –
España, 1996, Pág. 24. BARREIRO, Alberto Jorge. "LA
PRISIÓN PROVISIONAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL".
En: La ley, Madrid – España, 1997, Pág. 3.
CAFFERATA NORES, José. "LIMITACIÓN TEMPORAL A LA
PRISIÓN PREVENTIVA". En: Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal. Libro Homenaje
a Carlos Contreras López, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires – Argentina, 1997, Págs. 221-227. MELERO
CANDIL, José Maria. "DELIMITACIÓN LEGAL DE LA
PRISIÓN PROVISIONAL". En: La Ley, Madrid –
España, 1999, Pág. 44.