Hacia la flexibilización de la facultad discrecional en materia de los actos administrativos aduaneros (página 2)

Como bien señala el maestro Max Canales Montes,
la función
de la Aduana no es la
de confiscar bienes y
hacerse de ellos en pos de la idea de que de algún modo
esta conducta
será percibida por los operadores como ejemplarizante y
que los actos de error u omisión en la consignación
de datos no
volverán a ocurrir.

Si contrastamos ello con la realidad es fácil
darse cuenta que los volúmenes de mercadería objeto
de comiso, nos referimos a aquella que tiene origen en sanciones
relativas a errores como el caso expuesto, son ingentes
existencias en los almacenes de
SUNAT y que la
administración no recauda suma alguna por conceptos de
remate. Peor aún, los procesos de
remate de mercadería generalmente son suspendidos por
meses y años, con lo que se demuestra que las
recuperaciones por remate administrativo no es un ítem de
atención para la administración ni el destino final de las
mercaderías objeto de comiso[2]Sin embargo
se torna en un problema cuando los almacenes oficiales no pueden
dar cuenta del control de estas
existencias, sin considerar los temas de corrupción a los que se hace pasible el
funcionario.

En fin el problema existe y la arista a la que nos
queremos avocar es al criterio o facultad discrecional de la
administración teniendo como nuevo gran
parámetro los alcances de la legislación
novísima. Así, la Nueva Ley General de
Aduanas (NLGA)
en los casos en los que existe un error en la declaración,
misma que puede estar plasmada en el manifiesto de carga y
posteriormente en la Declaración Única de Aduanas y
que de ser detectada en un acto de reconocimiento físico
por parte del especialista deberá otorgar la oportunidad
de sustentar documentariamente los bultos o mercadería
aparentemente sobrante, lo que viene a significar un cambio radical
en materia de
aplicación de la presunción de veracidad y buena fe
en la declaración[3]de tal modo que el
artículo 105 de la nueva LGA como novedad señala la
posibilidad legal de que se produzca rectificación de
errores en el manifiesto de carga. Aun más, en el segundo
párrafo
señala expresamente que "de acuerdo a la forma y plazo que
señale el reglamento el transportista podrá
rectificar e incorporar documentos al manifiesto de carga
hasta antes de la salida de la mercancía del punto
de llegada, siempre que no se haya dispuesto acción
de control alguna sobre esta". Ahora bien, cabe señalar
que la novedad del denominado "Punto de
llegada"[4], conforme se encuentra diseñada
en la nueva estructura de
secuencia de destinación, no es otra cosa que el lugar
donde se realizarán algunas de las operaciones de
control documentario y físico de mercaderías que
arriben a territorio nacional, pero ¿porqué decimos
ahora que se realizarán "algunas" operaciones de control?
Porque simple y llanamente el despacho Anticipado será el
que ahora denominados el despacho normal y aquellos que pasen por
punto de llegada para el rito del despacho físico
será denominado de ahora en más como Despacho
Excepcional[5]en síntesis,
serán más los despachos anticipados y serán
los menos los despachos excepcionales.

Esto nos da una idea de la necesidad del cambio de
mentalidad del servicio
aduanero por medio de los funcionarios de la
administración que tendrán a su cargo la evaluación
de los trámites de despacho y destinación en
general. Si la regla va a ser el despacho anticipado que no
acarrea la necesidad de arribo a un punto de llegada para control
sino que la mercancía va directamente al establecimiento
del importador tenemos que la flexibilización de los
criterios de control también se hacen regla y no
excepción, por consiguiente los despachos excepcionales
también están inmersos en el criterio de
flexibilización.

Algunos
presupuestos para la aplicación de una adecuada facultad
discrecional

La facultad discrecional que maneja el Servicio aduanero
hasta la fecha no tiene demasiado margen de maniobra sin que ello
se pueda confundir con exceso de celo o un exceso de culto a la
cultura del
secreto o de política del garrote
para el operador (el operador satanizado o estigmatizado de
delincuente como el caso tipo expuesto), eso debe de cambiar,
creo que aquí podemos postular algunos insumos
básicos, que por cierto ya están inoculados por
obra y gracia de la nueva legislación:

• a. La Aceptación de la
  Declaración.- No podemos dejar de citar el
  artículo 135 de la NLGA que apertura elementos de
  discreción para la corrección de errores cuando
  señala: "La declaración aceptada por la
  autoridad aduanera sirve de base para determinar la
  obligación tributaria aduanera, salvo las enmiendas
  que puedan realizarse de constatarse errores, de acuerdo con
  lo señalado con el artículo 136…" agrega
  en el segundo párrafo, "La declaración aduanera
  tiene carácter de declaración jurada
  así como las rectificaciones que el declarante
  realiza respecto de las mismas." Esto significa un
  avance tremendo en materia de agilización y celeridad
  de los trámites pero puede prestarse a
  confusión el hecho de que el artículo bajo
  comentario establece como salvedad que las enmiendas
  generadas por constatación de errores no
  serviría para la determinación de la
  obligación tributaria aduanera, y las normas de
  acotación tributario aduanera sobre todo en materia de
  valoración contenidas tanto en el acuerdo del valor de
  la OMC como en el código Tributario no hacen esa
  discriminación, por el contrario es conveniente
  premunirse de toda la información necesaria que a
  nivel comercial debe declarar el operador. Pero para tener
  una idea más completa vemos que el artículo 136
  prescribe que "el declarante puede rectificar uno o
  más datos de la declaración aduanera hasta
  antes de la selección del canal de
  control[6]lo que nos colige que tal vez por
  error del legislador no se debe hacer discriminaciones
  respecto de la información que servirá para la
  acotación correspondiente.

• b. La aceptación de la
  Declaración rectificada con posterioridad a la
  selección del canal.- Recogida esta usanza como
  concepto propio de la noción de error en el
  artículo 198 del reglamento de la NLGA y le otorga al
  especialista aduanero la facultad de acoger la
  rectificación de la declaración solicitada sea
  por el operador o también puede decretarla de oficio
  premuniéndose de la documentación
  correspondiente, debiendo pagar una sanción pecuniaria
  y viendo que dicha operación se encuentre
  suficientemente garantizada o cancelada. Aquí nos
  detenemos un instante para señalar la bondad de la
  institución de la Prenda Legal aduanera que por
  definición hace que la propia mercancía sea
  considerada como garantía de los derechos a acotarse
  por concepto de su eventual nacionalización, ergo, la
  garantía es automática, ergo, con esta nueva
  legislación debe operar la facilitación al
  operador.

• c. La aceptación de un último
  recurso para el operador.- Por último veamos que en
  adelante, y aquí si tenemos una novedad tangible en
  materia de tratamiento de mercancías en zona primaria
  dirigida a liberar a la aduana de la confiscación
  gratuita de bienes, incluso se va a permitir el reembarque de
  las mercancías por parte de la Autoridad
  Aduanera[7]incluso cuando durante el
  reconocimiento físico se encuentre mercadería
  no declarada, previo pago de una multa y siempre que el
  operador solicite el reembarque dentro del plazo de treinta
  días computados a partir de la fecha de efectuado el
  reconocimiento físico de la mercancía. Solo si
  no se cumple con reembarcar, recién el servicio
  aduanero decretará el comiso correspondiente, no
  antes.

Valga la aclaración en el sentido de nuestra
frase "confiscación gratuita de bienes" no es casual, dado
que cuando se produce – como se viene dando en la práctica
– el comiso y posterior remate de una mercadería que
perteneció a un operador como consignatario, en caso de
que el bien rematado genere un rédito económico que
exceda el monto de los derechos impositivos, el
fisco simple y llanamente no devuelve el saldo a favor del
importador.

A modo de
conclusión

Tengamos como una idea clara el siguiente apotegma en
materia económica: "La Política aduanera de un
país es una extensión de su Política
Económica". Así lo reza en aspectos elementales
la OMC, la
Organización Mundial de Aduanas, la convención
de Kyoto en materia de armonización de los
regímenes y operaciones así como las
administraciones de las aduanas progresistas o que por lo menos
pertenecen a países dinámicos y de economía sana.

El Perú, no es esto un secreto para nadie, tiene
una economía
de mercado abierta
desde los noventa y la suscripción de los denominados
tratados de
libre comercio
o como el caso del ACE 38[8]con Chile y los
demás procesos de integración que están siendo
asumidos velozmente por la clase
política gobernante[9]

En fin, la política aduanera se orienta a una
administración liberal, con menos trabas para los
operadores. En este norte la Aduana peruana debe fortalecer sus
sistemas de
gestión
pero que este fortalecimiento no entre en contradicción
con el principio de facilitación de comercio,
principio que rige a las aduanas del mundo.

No se puede aceptar que hasta la fecha los sistemas de
gestión se resistan a operar cambios fundamentales que ya
están inclusive plasmados por la nueva Ley General de
Aduanas –D.Leg. 1053-, vigente en buena parte desde el 17
de marzo 2009 y que la mayor parte de los procedimientos
operativos que seguramente serán recogidos en los
instructivos correspondientes, ya hayan sido objeto de
postergación por lo menos hasta el primero de enero del
año 2010. [10]

Se necesita y propugnamos la presencia de un Servicio
Aduanero dinámico y que resuelva pronto cualquier
controversia, dado que el secreto de una economía sana es
algo que significa tal vez su mayor fortaleza: la seguridad
jurídica.

Autor:

Carlos Alberto Pajuelo
Beltrán

Agente Aduanas IATA SUNAT

Docente UPT

[1] La proveedora en Chile posteriormente
señaló en una carta
aclaratoria que no vio conveniente colocar en la factura
comercial la marca "Kodak"
por motivos de que el producto era
de la calidad y
especificaciones técnicas
requeridos. A ello hay que agregar que el valor no
tenía incidencia a favor del importador porque el
precio de
venta FOB
Santiago era similar a los registrados al mismo producto en la
base de
datos SIVEP de aduanas en el Perú, es decir, el
valor en aduanas no se resentía, por consiguiente el
componente impositivo tampoco.

[2] No nos referimos a mercaderías
comisadas por ser de importación prohibida, dado que queremos
ejemplificar casos tipo – que son los más- y
descargarlos de complejidad.

[3] El artículo 8 de la NLGA d.leg.
1053 señala que "los principios de
buena fe y presunción de veracidad son base de todo
trámite y procedimiento
administrativo aduanero de comercio
exterior.

[4] Punto de llegada.- Aquellas áreas
consideradas Zona Primaria en las que se realicen operaciones
vinculadas al ingreso de mercancías al país.
(art. 2do. D. Leg. 1053)

[5] Artículo 131 de la NLGA d. leg
1053. Inc c) que señala el Excepcional dentro de las
modalidades de despacho.

[6] El reglamento de la NLGA lo recoge en su
artículo 196 como Rectificación con Anterioridad
a la Selección del Canal, no acarrea
sanción alguna.

[7] Artículo 145 de la NLGA.

[8] En realidad el Acuerdo de
Complementación Económica con Chile es una
secuencia final de un mecanismo de desgravación dentro
del añejo ALADI y en
esencia no es un TLC.

[9] Aunque ahora – en tiempos de crisis-
foros como el FMI
señalan que la orientación económica va en
reversa, es decir, que se hace indispensable la
intervención estatal en la economía sobretodo de
los países hasta ahora denominados emergentes.

[10] Tenemos encima los acuerdos comerciales
con EEUU y China como
los más inmediatos.