Acción de tutela (página 4)

La falta de aplicación de los principios descritos en
los artículos: uno (1), dos (2), cuatro (4) y quinto (5)
de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

La falta de aplicación de los derechos y
garantías descritos en los artículos: trece (13),
veintiocho (28), veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN
POLÍTICA.

La falta de aplicación de los artículos: dos
(2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve
(599) de dos mil (2000).

La falta de aplicación de los artículos: dos
(2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve
(9), trece (13), catorce (14), dieciséis (16),
veinticuatro (24), doscientos treinta y dos (232), doscientos
treinta y cuatro (234), doscientos treinta y cinco (235),
doscientos treinta y ocho (238), doscientos treinta y nueve
(239), doscientos cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y
seis (266), doscientos sesenta y siete (267), doscientos setenta
y seis (276), doscientos ochenta y seis (286), doscientos ochenta
y siete (287), trescientos cinco (305) y trescientos seis (306)
numerales dos (2) y tres (3) de la Ley seiscientos (600) de
dos mil (2000).

2.1. GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:

La falta de aplicación de los principios descritos en
los artículos: uno (1), dos (2) cuatro (4) y quinto (5) de
la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés genera.

ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y
en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.

ARTICULO 4o. La Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer
a las autoridades.

ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad.

La falta de aplicación de los derechos y
garantías descritos en los artículos: trece (13)
veintiocho (28) y veintinueve (29) de la CONSTITUCIÓN
POLÍTICA.

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.

ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que
establezca la ley.

 En ningún caso podrá haber
detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas
y medidas de seguridad imprescriptibles.

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.

La falta de aplicación de los artículos: siete
(7), ocho (8) y nueve (9) de la CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS
HUMANOS.

ARTÍCULO 7o. DERECHO A LA LIBERTAD
PERSONAL.

1. Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad
personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados partes o por
las leyes dictadas
conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para
ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto
o la detención fueran ilegales. En los Estados partes
cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez
o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no
limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

ARTÍCULO 8. GARANTÍAS JUDICIALES

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:

a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;

b. Comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada;

c. Concesión al inculpado del tiempo y de
los medios
adecuados para la preparación de su defensa;

d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;

e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el
inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;

g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable, y

h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.

3. La confesión del inculpado solamente es
válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

ARTÍCULO 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE
RETROACTIVIDAD

Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.

La falta de aplicación de los artículos: dos
(2), seis (6) y siete (7) de la Ley quinientos noventa y nueve
(599) de dos mil (2000).

ARTICULO 2o. INTEGRACION. Las normas y
postulados que sobre derechos humanos
se encuentren consignados en la Constitución Política, en los
tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia,
harán parte integral de este código.

ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. La
preexistencia de la norma también se aplica para el
reenvío en materia de
tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se
aplicará, sin excepción, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los
condenados. La analogía sólo se aplicará en
materias permisivas.

ARTICULO 7o. IGUALDAD. La ley penal se aplicará
a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a
las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá
especial consideración cuando se trate de valorar el
injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del
delito, en relación con las personas que se encuentren en
las situaciones descritas en el inciso final del artículo

de la Constitución Política.

La falta de aplicación de los artículos: dos
(2), tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve
(9), trece (13), dieciséis (16), veinticuatro (24),
doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y cuatro
(234), doscientos treinta y cinco (235), doscientos treinta y
ocho (238), doscientos treinta y nueve (239), doscientos
cincuenta y nueve (259), doscientos sesenta y seis (266),
doscientos setenta y seis (276), doscientos ochenta y seis (286),
doscientos ochenta y siete (287), trescientos cinco (305) y
trescientos seis (306) numerales dos (2) y tres (3) de la Ley
seiscientos (600) de dos mil (2000).

ARTICULO 2o. INTEGRACION. En los procesos
penales se aplicarán las normas que en materia de
garantías se hallan consignadas en la Constitución
Política y en los Tratados y Convenios internacionales
ratificados por el Estado
Colombiano.

ARTICULO 3o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a
que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni
privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente,
emitido con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley.

La detención preventiva, en los términos
regulados en este código, estará sujeta a la
necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado,
la preservación de la prueba y la protección de la
comunidad.

ARTICULO 5o. IGUALDAD. Es deber de los servidores
judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el
desarrollo de
la actuación procesal y proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta.

ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser
investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente
al tiempo de la actuación procesal, con observancia de
las formas propias de cada juicio.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.

La ley procesal tiene efecto general e inmediato.

ARTICULO 7o. PRESUNCION DE INOCENCIA. Toda persona se
presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se
produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.

En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en
favor del procesado. Únicamente las condenas
proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales.

 ARTICULO 8o. DEFENSA. En toda actuación
se garantizará el derecho de defensa, la que deberá
ser integral, ininterrumpida, técnica y material.

Nadie podrá ser incomunicado.

ARTICULO 9o. ACTUACION PROCESAL. La actuación
procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los
derechos fundamentales de los sujetos procesales y la
necesidad de lograr la eficacia de la
administración de justicia en los
términos de este código.

ARTICULO 13. CONTRADICCION. En desarrollo de la
actuación los sujetos procesales tendrán derecho a
presentar y controvertir las pruebas.

El funcionario judicial deberá motivar, incluso
cuando se provea por decisión de sustanciación, las
medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales.

ARTICULO 16. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En
la actuación procesal los funcionarios judiciales
harán prevalecer el derecho sustancial y
buscarán su efectividad.

ARTICULO 24. PREVALENCIA. Las normas rectoras son
obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición
de este código. Serán utilizadas como
fundamento de interpretación.

ARTICULO 232. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda
providencia debe fundarse en pruebas legal,
regular y oportunamente allegadas a la actuación.

No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que
obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la
conducta
punible y de la responsabilidad del procesado.

ARTICULO 234. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA
BUSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial buscará la
determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar,
con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia
de la conducta punible, las que agraven, atenúen o
exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a
demostrar su inocencia

La carga de la prueba de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía.
El juez podrá decretar pruebas de oficio.

ARTICULO 235. RECHAZO DE LAS PRUEBAS. Se
inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer
la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan
sido obtenidas en forma ilegal.

El funcionario judicial rechazará mediante
providencia interlocutoria la práctica de las legalmente
prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos
notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

ARTICULO 238. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica.

El funcionario judicial expondrá siempre
razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba.

ARTICULO 239. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas
practicadas válidamente en una actuación judicial o
administrativa dentro o fuera del país, podrán
trasladarse a otra en copia auténtica y serán
apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este
código.

Si se hubieren producido en otro idioma, las copias
deberán ser vertidas al castellano por un
traductor oficial

ARTICULO 259. APORTE. Los documentos se
aportarán en original o copia auténtica. En
caso de no ser posible, se reconocerán en
inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si
fuere indispensable, se tomará el original y se
dejará copia auténtica.

ARTICULO 266. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda
persona está en la obligación de rendir bajo
juramento, el testimonio que se le solícita en la
actuación procesal, salvo las excepciones
constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12)
años no se le recibirá juramento y en la diligencia
deberá estar asistido, en lo posible, por su representante
legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará
juramento acerca de la reserva de la diligencia

ARTICULO 276. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. La
recepción del testimonio se sujetará a las
siguientes reglas:

1. Presente e identificado el testigo, el funcionario le
tomará el juramento y le advertirá sobre las
excepciones al deber de declarar.

2. A continuación, el funcionario le
informará sucintamente al testigo acerca de los hechos
objeto de su declaración y le ordenará que haga
un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

Terminado éste, procederá el funcionario a
interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior,
se le permitirá a los sujetos procesales
interrogar.

Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando
sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
técnicos, científicos o artísticos sobre la
materia.

El funcionario podrá interrogar en cualquier momento
que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán
textualmente. El funcionario deberá requerir al
testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que
tengan relación con el objeto de la investigación.

ARTICULO 286. PRUEBA DEL HECHO INDICADOR. El hecho
indicador debe estar probado.

ARTICULO 287. APRECIACION. El funcionario
apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su
gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con
los medios de prueba que obren en la actuación
procesal.

ARTICULO 305. INEXISTENCIA DE DILIGENCIAS. Se
consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las
diligencias practicadas con la asistencia e intervención
del procesado sin la de su defensor.

ARTICULO 306. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de
nulidad:

1. La falta de competencia del
funcionario judicial.

2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales
que afecten el debido proceso.

3. La violación del derecho a la defensa

Negrilla y subraya fuera de texto, lo que
se encuentra marcado es la parte pertinente de la norma que se
violó por falta de aplicación al caso concreto.

1.3. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

1.3.1. PRUEBA TRASLADADA

La vía de hecho en el presente caso se caracteriza
básicamente por la actuación caprichosa y
subjetivada del operador judicial, pues la sentencia de
Casación veintiún mil quinientos veintinueve
(21529), del siete (7) de Septiembre de dos mil seis (2006),
mediante la cual se condenó a JULIÁN L.M.C es una
completa trasgresión de principios
derechos y garantías fundamentales del Bloque de
Constitucionalidad, la Constitución Política y la
Ley, por la inaplicación de las citadas normas y
especialmente:

ARTICULO 239. C. P. P. PRUEBA TRASLADADA. Las
pruebas practicadas válidamente en una actuación
judicial o administrativa dentro o fuera del país,
podrán trasladarse a otra en copia auténtica y
serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en
este código.

Si se hubieren producido en otro idioma, las copias
deberán ser vertidas al castellano por un traductor
oficial

ARTICULO 259. C. P. P. APORTE. Los documentos
se aportarán en original o copia auténtica. En
caso de no ser posible, se reconocerán en
inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si
fuere indispensable, se tomará el original y se
dejará copia auténtica.

ARTICULO 13. C. P. P. CONTRADICCION. En desarrollo
de la actuación los sujetos procesales tendrán
derecho a presentar y controvertir las pruebas.

El funcionario judicial deberá motivar, incluso
cuando se provea por decisión de sustanciación, las
medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales.

ARTICULO 29 CN. El debido proceso se aplicará
a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso

Del contenido del artículo doscientos treinta y nueve
(239) y doscientos cincuenta y nueve (259) del C. P. P.,
transcrito se evidencia que para poder
trasladar una prueba se deben cumplir con los siguientes
requisitos:

• 1. La prueba en el proceso de donde se traslada no
  debe ser desconocida por los sujetos procesales o nula por
  ilegal o ilícita, en otras palabras, para que la
  prueba sea recibida en el nuevo proceso debe ser legal,
  lícita y haber intervenido todos los sujetos
  procesales en su producción y práctica, caso en
  el cual sólo se incorpora en copia autentica u
  original al nuevo proceso; empero, de no haber participado en
  dicho proceso todos los sujetos procesales es
  obligación ponerla a disposición de todos los
  sujetos procesales con el respeto de las garantías, en
  tal eventualidad donde no han participado todos los sujetos
  procesales, en el nuevo proceso, es obligación
  aducirse y decretarse mediante providencia interlocutoria
  notificada a todos los sujetos procesales, con el fin de que
  sea conocida por todos en el nuevo proceso.

• 2. Que en su aducción se haya respetado todas
  las ritualidades y formalidades previstas en la Ley, es
  decir, que si se hace por el procedimiento de copia, el
  funcionario solicitante lo haga mediante providencia, en
  donde la decreta y ordene la copia u original de la prueba y
  una vez aportada al nuevo proceso se tiene como tal, es
  decir, prueba trasladarla y ponerla a disposición de
  los sujetos procesales, especialmente de la parte contra la
  que se aduce, para que pueda ejercer su derecho de
  contradicción y si es contra el procesado para que
  pueda ejercer su contradicción y defensa.

• 3. Que su práctica en el nuevo proceso se haga
  con todas las garantías y reglas establecidas en la
  Ley, por tanto los sujetos procesales tendrán la
  oportunidad de estar en su realización en donde
  podrán impugnar su credibilidad, tacharla de falsa,
  interrogar, contrainterrogar y los demás actos de
  parte que se consideren en audiencia, pues allí es el
  escenario natural de su práctica, con la
  dialéctica de la Fiscalía, la Defensa, el
  Ministerio Público y la inmediación el
  Juez.

Pues bien, los sujetos procesales en el caso de JULIÁN
L.M.C, no conocían la prueba, no intervinieron en su
práctica, no la solicitaron, no se decretó como
prueba, no se ordenó mediante providencia, no se
notificó a los sujetos procesales su incorporación,
no se practicó en la instrucción, ni en el
juzgamiento del JULIÁN, tampoco existió
inmediación del Juez, la forma como se obtuvo y adujo la
indagatoria de OSCAR OSWALDO es abiertamente arbitraria, no se
cumplió con las normas, haciéndola ilegal y como se
comprometió derechos fundamentales vulnerándolos es
ilícita, con lo que se prueba la inactividad normativa del
operador judicial, lo cual quebrantó las disposiciones
citadas en el cargo, no obstante, que se asumió una
posición distinta a la establecida y desarrollada en la
jurisprudencia.

"con el nombre de prueba trasladada se denomina a nivel
doctrinal aquellas prueba que habiendo sido validamente
practicadas en el desarrollo de un proceso, dentro o fuera del
país, se aduce como medio probatorio en otro proceso con
el lleno de las formalidades legales"

"A partir de esta genérica concepción
doctrinal, fue surgiendo paulatinamente a la vida jurídica
nacional la figura de la prueba trasladada que por muchos
años no fue regulada por ordenamiento legal
alguno".

En la actualidad, es tal la importancia que el mecanismo ha
adquirido una gran importancia en la lucha contra los delitos
internacionales, que incluso existen normas que aluden a la
validez e invalidez de la prueba trasladada y aportarla dentro de
un proceso adelantado en nación
diversa:

"Es importante observar que los documentos que provengan
del exterior e ingresen al proceso, sin agotar el procedimiento
previsto en las Acuerdos internacionales o en la ley, no tiene
valor distinto
del de meras informaciones"

La exigencia de que sólo pueden ser trasladadas de un
proceso a otro aquellas pruebas que hayan sido legalmente
producidas en el proceso de origen, es justamente lo que
constituye el contenido de los artículos trece (13),
doscientos treinta y nueve (239), doscientos cincuenta y nueve
(259) del C. P. P., y veintinueve (29) constitucional.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, de antaño ha
venido sosteniendo en la jurisprudencia lo mismo que se
negó a JULIÁN L.M.C, desconociendo el precedente,
verbo y gracia, en la sentencia de Casación con radicado
10.725 del veintisiete (27) de Mayo de mil novecientos noventa y
nueve (1999), con ponencia del Magistrado, Ricardo Calvete
Rangel, la Corte Suprema dijo:

Refiriéndose al traslado de una prueba de un
proceso a otro "El contrainterrogatorio es la única manera
de controvertir el testimonio, para desvirtuar, cuestionar su
validez y debatir su merito"

Con todo lo anterior y los actuales pronunciamientos la Corte
Suprema de Justicia desde la página treinta (30) hasta la
página treinta y nueve (39) de la sentencia de
Casación en el caso de JULIÁN L.M.C sostiene:

"ocurrió que la copia de la indagatoria de MANRIQUE
MURILLO se incorporó al expediente donde se Juzgaba a
JULIAN L.M.C, sin orden previa; no obstante, fue controvertida en
la audiencia pública y valorada por el Juez de primera
instancia en la sentencia condenatoria"

Y, continúa en renglón aparte:

"Como uno de los puntos concretos de la apelación
contra dicha sentencia consistió en la presunta ilegalidad
de esa "Prueba trasladada", el resolver la alzada en Tribunal
Superior de Santa Rosa de Viterbo se ocupó del tema, pero
lo hizo de una manera muy desafortunada y confusa, pues, deambulo
entre varios supuestos incompatibles, tales como la legalidad o
ilegalidad de la incorporación de la copia de la
indagatoria de OSCAR OSWALDO MURILLO MORENO, la posibilidad o no
de sopesar esa prueba, y su poder suasorio
específico.

Es decir, fue la ambivalencia del Ad-quem la que
generó un ambiente de
perplejidad en torno a la suerte
jurídica de ese medio de prueba, panorama frente al cual
los casacionistas ensayaron varias hipótesis para demostrar el yerro en que
incurrió la corporación, compelidos a ellos por la
fuerza de las
circunstancias, más que por el desconocimiento de la
lógica
del recurso extraordinario".

En la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo
se pronunció de la siguiente manera:

"En criterio de la Sala, el Juez de primera instancia que
tuvo conocimiento
de la incorporación de esta prueba, ha debido pronunciarse
de manera oficiosa en la audiencia preparatoria en el sentido de
ordenar se tuviera como prueba dentro del proceso y para los
consiguientes efectos, de la indagatoria por el señor
OSCAR OSWALDO MANRIQUE MURILLO, pues de esta manera regular le
daba entrada válida. No se obró de esa manera y,
por ende, no se cumplieron las reglas propias de la
aducción de la prueba en el juicio".

"Como puede verse, en principio una irregular
aducción de esta prueba en el proceso y tal vicio
conllevó a que no se tuviera oportunidad de contra
interrogar o confrontar la versión suministrada por este
procesado en lo tocante con la responsabilidad penal que le
atribuye al procesado Julián L.M.C. De haberse ordenado
tener como prueba no solo era posible su contradicción,
sino la confrontación y aún el contrainterrogatorio
en el acto de audiencia pública. Como esto que debiera ser
no se cumplió, puede decirse que en la etapa de juicio
quedó esta imputación de responsabilidad sin lugar
a defensa y en estas condiciones no puede valorarse o aceptarse
como prueba de cargo".

La Corte Suprema de Justicia, luego de dedicarle varias hojas
en la sentencia de Casación acepta y reconoce el
tratamiento que se le deba dar a la prueba ilegal e
ilícita al decir:

"En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los
requisitos legales para su aducción, fue irregular la
incorporación de la copia de la indagatorias de OSCAR
OSWALDO MANRIQUE MURILLO".

Conforme a lo anterior, no es una suposición o un
impresión o confito de criterios, es una abierta
desobediencia consciente de la Constitución y la Ley, por
parte de los seis (6) Magistrados, que despacharon la sentencia,
tan patente que ellos mismos citan las normas, el tratamiento que
se le debe dar a la prueba ilegal e ilícita, aceptan que
es irregular, para luego defraudar la
administración de justicia al concluir lo
siguiente:

"Sin embargo, con el mismo convencimiento, se declara que
no es aplicable la regla de exclusión y que, por tanto, ha
debido sopesarse sin restricción alguna dicha prueba,
porque la parte directamente afectada, integrada por el implicado
JULIÁN L.M.C – quien intervino a través de
vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento
procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus
prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la
oportunidad de controvertirla en la audiencia pública,
como efectivamente lo hicieron –el defensor y el
vocero-destinando buena parte de su intervención a
restarle mérito a la declaración de MANRIQUE
MURILLO"

Observarse la manera tan desafortunada como concluye el
máximo Tribunal de justicia ordinaria en desobediencia, de
las normas citadas y la jurisprudencia, por falta de
aplicación y omisión absoluta y voluntaria del
precedente jurisprudencial, quedando en la vía de hecho,
consistente en un defecto precedente jurisprudencial.

1.3.2. PRUEBA ILEGAL y PRUEBA ILÍCITA

Dentro de las consideraciones de la sentencia de
Casación censurada, la Corte Suprema de Justicia,
considera y dice:

"El artículo 29 de la Constitución
Política consagra la regla general de la exclusión
que: "Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso"

"La exclusión opera de maneras diversas y comparta
consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba
ilícita o prueba ilegal".

"5.1. Se entiende por prueba ilícita la que se
obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de
las personas, entre ellos la dignidad, el
debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad
íntima y aquellas en cuya producción,
práctica o aducción se somete a las personas a
tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuera
el genero o la
especie de la prueba obtenida".

"La prueba ilícita debe ser indefectiblemente
excluida y no podrá formar parte de los elementos de
convicción que el Juez sopese para adoptar en un asunto
sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponerse su
discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses
sociales".

"La prueba ilegal se genera cuando en su
producción, práctica o aducción se incumplen
los requisitos legales esenciales, caso en el cual deber ser
excluida, como lo indica el artículo 29
superior".

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia censurada de
ilegal e inconstitucional, sostiene:

"Pueden además, como lo sostiene la Corte
Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir
ciertas pruebas ilícitas que generan como consecuencia la
declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el
desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieran
conocido de tales pruebas. A ese género
pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial:

La Corte Suprema de Justicia, iterando que en el caso de
JULIÁN L.M.C sostiene:

"ocurrió que la copia de la indagatoria de MANRIQUE
MURILLO se incorporó al expediente donde se Juzgaba a
JULIAN L.M.C, sin orden previa; no obstante, fue controvertida en
la audiencia pública y valorada por el Juez de primera
instancia en la sentencia condenatoria"

Y, posteriormente la Corte Suprema de Justicia, acepta y
reconoce el tratamiento que se le deba dar a la prueba ilegal e
ilícita al decir:

"En consecuencia, puede colegirse que por no cumplir los
requisitos legales para su aducción, fue irregular la
incorporación de la copia de la indagatorias de OSCAR
OSWALDO MANRIQUE MURILLO".

Luego afirma:

"Sin embargo, con el mismo convencimiento, se declara que
no es aplicable la regla de exclusión y que, por tanto, ha
debido sopesarse sin restricción alguna dicha prueba,
porque la parte directamente afectada, integrada por el implicado
JULIÁN L.M.C – quien intervino a través de
vocero- y su defensor técnico, con su comportamiento
procesal convalidaron la irregularidad, al punto que sus
prerrogativas fundamentales quedaron indemnes, porque tuvieron la
oportunidad de controvertirla en la audiencia pública,
como efectivamente lo hicieron –el defensor y el
vocero-destinando buena parte de su intervención a
restarle mérito a la declaración de MANRIQUE
MURILLO"

Y, resuelve:

"Casar el fallo del 21 de marzo de 2003, proferido por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo
(Boyacá). En consecuencia queda vigente la sentencia
dictada el 6 de diciembre de 2002 por el Juzgado Primero Penal
del Circuito de Duitama, que condenó a JULIÁN
L.M.C. por el delito de extorsión agravada en el grado de
tentativa".

Quedando ubicada la vía de hecho, entramos en concreto
a citar los precedentes jurisprudenciales que violaron, la Corte
Constitucional, en sentencia (C), quinientos noventa y uno (591)
de dos mil cinco (2005), se sostiene lo siguiente:

"i ) Problema jurídico.

Le corresponde a la Corte determinar si las disposiciones
acusadas ordenan darle valor probatorio a pruebas obtenidas con
violación al debido proceso en flagrante
contradicción con el artículo 29
constitucional.

j ) Consideraciones de la Corte.

La demandante alega que la expresión "directa y
exclusivamente" del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 es
contrario al artículo 29 Superior por cuanto este
último alude a toda prueba obtenida con violación
al debido proceso, sin hacer distinción alguna. De igual
manera, estima que el artículo 455 ejusdem vulnera la
misma disposición constitucional, ya que "no hay
excepción a la prueba obtenida con violación al
debido proceso, su consecuencia es que es nula de pleno derecho,
es decir inexistente".

La Vista Fiscal, el Vicefiscal General de la Nación,
el Ministerio del Interior y de justicia, así como el
Decano de la Universidad del
Rosario, consideran que los cargos no están llamados a
prosperar por cuanto las normas acusadas se ajustan a lo
dispuesto en sentencia SU- 159 de 2002; la Defensoría del
Pueblo es de la opinión de declararlas exequibles
parcialmente, en tanto que un interviniente considera que esta
Corporación debe declararlas inexequibles.

Con el propósito de resolver los cargos de
inconstitucionalidad, la Corte ( i ) integrará la unidad
normativa; ( ii ) examinará los antecedentes legislativos
de la disposiciones acusadas; ( iii ) analizará el tema de
la regla de exclusión en el nuevo sistema penal de
tendencia acusatoria, en consonancia con el artículo 29
constitucional; y ( iv ) determinará si las regulaciones
de la cláusula de exclusión, la nulidad derivada de
la prueba ilícita y la cláusula de exclusión
en materia de registros y
allanamientos se ajustan o no a la Constitución.

1. Integración de la unidad
normativa.

De manera reiterada la Corte ha señalado que en el
juicio de constitucionalidad la integración de la unidad
normativa procede cuando la proposición jurídica
acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra tan
íntimamente ligada con otros contenidos jurídicos,
que resulta imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar
las otras disposiciones.

En este sentido esta Corporación ha señalado
lo siguiente:

"(… ) la unidad normativa procede cuando ella es
necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es
absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un
contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un
ciudadano. En este último caso, es procedente que la
sentencia integre la proposición normativa y se extienda a
aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación
pueda decidir de fondo el problema planteado".

Ahora bien, en el presente caso, es claro que para
efectuar el análisis de los cargos planteados en la
demanda contra
la expresión "directa y exclusivamente" del
artículo 232 de la Ley 906 de 2004 y el artículo
455 ejusdem, resulta indispensable integrar la proposición
normativa con los artículos 23 y 457 del nuevo C.P.P., por
cuanto para pronunciarse de fondo sobre los contenidos normativos
que han sido demandados, en preciso examinar en su conjunto la
regulación que trae la nueva normatividad procesal penal
sobre la prueba ilícita derivada. En efecto, un examen
aislado de las expresiones y disposición legal demandadas
carecería de sentido si no se toman en
consideración los mencionados artículos de la Ley
906 de 2004, normas legales referentes a la cláusula de
exclusión y a la nulidad por violación a
garantías fundamentales.

2. Análisis de los antecedentes
legislativos.

El proyecto de ley
presentado por la Fiscalía General de la Nación
establecía una amplia regulación del tema de la
regla de exclusión. En él se disponía que
toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales sería nula de pleno
derecho, por lo que debería excluirse de la
actuación procesal, agregando que igual tratamiento
recibirían las pruebas que fueran consecuencia directa de
las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en
razón de su existencia. De igual manera, se reglamentaba
la cláusula de exclusión en materia de registros y
allanamientos, disponiendo que los elementos materiales
probatorios que dependieran directa y exclusivamente del registro ilegal
carecerían de valor; se excluían de la anterior
regla los "registros de buena fe"; e igualmente, se
disponía que la nulidad de pleno derecho debía
considerar los criterios introducidos por la doctrina y la
jurisprudencia, tales como el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el
balance de intereses, legitimidad en la invocación de la
exclusión y el fundamento disuasivo de la
violación.

La Comisión Primera de la Cámara de
Representantes aprobó un texto según el cual ( i )
toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación procesal, al igual
que aquellas que sean consecuencia de las excluidas; ( ii ) se
reguló la prueba ilegal, es decir, aquella
prácticada con violación de los requisitos
formales; ( iii ) se consideró que para determinar la
operancia de la regla de exclusión, era necesario tener en
cuenta los criterios de vínculo atenuado, fuente
independiente, descubrimiento inevitable "y los demás que
establezca la ley"; y ( iv ) se reguló la cláusula
de exclusión en materia de registros y allanamientos; y (
v ) se suprimió la figura de los registros de buena
fe.

La Plenaria de la Cámara de Representantes, a su
vez, aprobó un texto de conformidad con el cual ( i ) se
mantuvo el texto aprobado en Comisión en relación
con el principio general que rige la cláusula de
exclusión; ( ii ) se precisó que la prueba ilegal
era aquella aducida o conseguida con violación de los
requisitos formales previstos en la ley, motivo por el cual el
juez deberá excluir su práctica o aducción,
incluyendo aquellas que se refieran a las conversaciones que haya
tenido la Fiscalía con el imputado o su defensor en
desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones
condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a
menos que el imputado o su defensor consientan en ello; y ( iii )
para considerar una prueba derivada como ilícita era
necesario recurrir a los criterios de vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los
demás que establezca la ley.

Posteriormente, en el texto del "Informe de
ponencia para primer debate al
proyecto de ley 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado", se
propuso eliminar la expresión "directa" de la
reglamentación de la regla de exclusión que
había sido aprobada por la Plenaria de la Cámara de
Representantes, proposición que finalmente no fue aprobada
por la Comisión Primera del Senado.

Por último, la Plenaria del Senado aprobó un
texto según el cual ( i ) toda prueba que sea obtenida con
violación de las garantías fundamentales
será nula de pleno derecho, por lo que deberá
excluirse de la actuación procesal, al igual que aquellas
que sean consecuencia de aquellas o las que sólo puedan
explicarse en razón de su existencia; ( ii ) por prueba
ilegal se entiende aquella que se haya prácticado, aducido
o conseguido con violación de los requisitos formales
previstos en el Código de Procedimiento Penal; y ( iii )
para efectos de determinar la nulidad de la prueba derivada de la
prueba ilícita será necesario tomar en cuenta los
criterios del vínculo atenuado, la fuente independiente,
el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la
ley.

Así pues, del examen del trámite que
surtió en el Congreso el nuevo Código de
Procedimiento Penal se tiene que fue voluntad del legislador
regular in extenso el tema de la regla de la exclusión. En
tal sentido, siempre existió consenso en que toda prueba
que fuera obtenida con violación de las
garantías fundamentales sería nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la
actuación procesal. De igual manera, que una prueba
se consideraría ilegal si se había aducido o
conseguido con violación a las formalidades legales; en
tanto que en materia de la prueba derivada de la prueba
ilícita se acogieron algunos de los criterios sentados, de
tiempo atrás por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
es decir, el vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable. Así mismo, se evidencia que fue
la voluntad del legislador aquella de aplicar la regla de
exclusión a las pruebas directas como a las derivadas, con
fundamento en los criterios anteriormente
señalados.

3. La regla de exclusión en el nuevo sistema
penal de tendencia acusatoria, en consonancia con el
artículo 29 constitucional.

El nuevo papel constitucional que está llamado a
cumplir la Fiscalía General de la Nación, en tanto
que órgano dedicado a la consecución de la prueba,
la creación del juez de control de
garantías, al igual que el establecimiento de un juicio
oral, público, concentrado, con inmediatez de la prueba y
"con todas las garantías", conducen a reformular todo el
sistema probatorio en materia penal.

En efecto, las modificaciones introducidas al proceso
penal mediante el Acto Legislativo 02 de 2003 inciden en el
régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de
escenario, en el sentido de que se abandona el principio de
permanencia de la prueba, según el cual las pruebas
practicadas por la Fiscalía General de la Nación
desde la indagación preliminar tienen validez para dictar
una sentencia, por aquellos de concentración e
inmediación de la prueba prácticada en el curso de
un juicio oral, público y con todas las garantías.
De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las
evidencias
recaudadas durante la investigación, si bien sirven de
soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los
derechos fundamentales, no pueden ser el soporte para una
sentencia condenatoria, decisión que debe estar fundada en
pruebas practicadas durante el juicio oral.

En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en
varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un
funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para
ser prácticada de forma concentrada en el curso de un
juicio oral, público y con todas las garantías
procesales.

Ahora bien, las anteriores modificaciones constitucionales
a la estructura del
proceso penal deben ser interpretadas de manera
sistemática con el artículo 29 Superior, al igual
que con aquellas normas internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 8
de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Político. De
allí que, en lo pertinente, la jurisprudencia que ha
venido sentando la Corte en materia al respecto, será
vinculante para efectos de determinar la conformidad o no de las
disposiciones acusadas con la Carta
Política.

Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del
artículo 29 de la Constitución, en cuanto que [E]s
nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso., ha considerado la Corte que se trata de un
remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes
participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean
afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera
contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo
los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran
regulados en la ley.

En lo que concierne a las fuentes de
exclusión y de la sanción respectiva, en la
sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte consideró:

"(…)

"Las fuentes de exclusión. El artículo 29
señala de manera general que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho.
Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador
penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de
exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la
prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido
obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda
relación con la adoptada mediante actuaciones
ilícitas que representan una violación de las
garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al
debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones
particulares para la práctica de pruebas y requisitos
sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo
cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al
momento de evaluar si una determinada prueba es o no
ilícita.

"La sanción. Según la norma constitucional
citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno
derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha
disposición ha sido el de señalar como
consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al
debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el
rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991)
y su exclusión del acervo probatorio por invalidez
(artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los
mecanismos de exclusión es el previsto en el
artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el
funcionario judicial "rechazará mediante providencia las
legalmente prohibidas o ineficaces." En este sentido
también son pertinentes los artículos 161, 246,
247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo
fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada
cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad.

(…)

"La consagración de un debido proceso
constitucional impide al funcionario judicial darle efecto
jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido
desconociendo las garantías básicas de toda persona
dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas
declaraciones producto de
torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así
entendida, la expresión debido proceso no comprende
exclusivamente las garantías enunciadas en el
artículo 29 de la Constitución sino todos los
derechos constitucionales fundamentales.

(…)

"También es claro que en el origen de la norma el
constituyente buscó impedir que una prueba
específica ("la prueba") resultado directo e inmediato
("obtenida") de un acto violatorio de los derechos
básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso,
el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que
se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar
se derive una declaración o confesión, esta prueba
ha de ser invalidada sin que ello implique que la única
sanción para el torturador sea la nulidad de la
declaración o confesión del torturado.".

En efecto, una interpretación armónica del
artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones
constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo
modelo
procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla
de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del
proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las
etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir
entonces, no solamente pruebas, sino también elementos
materiales probatorios y evidencia física.

4. Examen de constitucionalidad de las regulaciones de
la cláusula general de exclusión, cláusula
de exclusión en materia de registros y allanamientos,
nulidad derivada de la prueba ilícita y nulidad por
violación a garantías fundamentales.

El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el cual se
encuentra ubicado en el Título Preliminar "Principios
rectores y garantías procesales" de la Ley 906 de 2004, y
por ende, se trata de una disposición que inspira todo el
trámite del nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, y
regula la cláusula general de exclusión, al
disponer que [T]oda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo
puedan explicarse en razón de su existencia.

De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se
opone al artículo 29 Superior, y por el contrario lo
reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y
su exclusión cuando ha sido obtenida con violación
de las garantías fundamentales, así como las que
sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere
a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso
de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que
según lo considerado por la Corte, es una fuente de
exclusión de la prueba de conformidad con el
artículo 29 Superior.

En este orden de ideas, la Corte considera que el
artículo 23 de la Ley 906 de 2004, se ajusta al
artículo 29 Superior, razón por la cual lo
declarará exequible por el cargo analizado.

Ahora bien, la demandante solícita a la Corte
declarar inexequible la expresión "directa y
exclusivamente" del artículo 232 de la Ley 906 de 2004. Al
respecto de esta disposición, como ya se advirtió,
la Corte estima que el ejercicio de una adecuada
interpretación constitucional no puede limitarse a tomar
en consideración, de manera aislada, el enunciado invocado
en este caso por la demandante sino que es preciso situarlo en un
contexto determinado, el cual será objeto del respectivo
control de constitucionalidad. Quiero ello decir que, en el
presente asunto, la Corte considera necesario examinar de manera
global el artículo 232 del nuevo C.P.P. por cuanto la
expresión demandada considerada de manera aislada carece
de contenido normativo autónomo.

En tal sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de
2004 dispone, que si la orden de registro y allanamiento expedida
por parte del fiscal, se encuentra viciada por carencia de alguno
de los requisitos esenciales previstos en aquélla,
generará la invalidez de la diligencia, por lo que los
elementos materiales probatorios y evidencia física que
dependan directa y exclusivamente del registro
carecerán de valor, serán excluidos de la
actuación y sólo podrán ser utilizados para
fines de impugnación. Para la Corte la expresión
"directa y exclusivamente" es contraria a la Constitución,
por las razones que pasan a explicarse.

En virtud del Acto Legislativo 03 de 2003 la
Fiscalía General de la Nación tiene competencia,
sin previa orden judicial, para adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, facultades todas éstas que
se encuentran sometidas a un control posterior por parte del juez
de control de garantías, a más tardar dentro de las
treinta y seis ( 36 ) horas siguientes.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004,
artículos 220 y siguientes, solo podrá expedirse
una orden de allanamiento y registro, con el único fin de
obtener elementos materiales probatorios y evidencia
física o realizar la captura del indiciado, imputado o
condenado, cuando existan motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el
Código, para concluir que la ocurrencia del delito
investigado tiene como probable autor o partícipe al
propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que
transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior
se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la
infracción, o los objetos producto del ilícito. La
orden expedida por el fiscal, deberá determinar con
precisión los lugares que se van a registrar, y si se
trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias
habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente
cuales se encuentran comprendidos en la diligencia; de no ser
posible la descripción exacta del lugar o lugares por
registrar, se deberá indicar en la orden los argumentos
para que, pese a ello, proceda el operativo. Sin embargo, en
ninguna circunstancia podrá autorizarse por la
Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento
de órdenes de registro y allanamientos indiscriminados, o
en donde de manera global se señale el bien por
registrar.

Ahora bien, la expresión legal cuya declaratoria de
inexequibilidad se demanda desarrolla un caso específico
de aplicación de la regla de exclusión, en materia
de registros y allanamientos. En tal sentido el artículo
232 de la Ley 906 de 2004 dispone la invalidez de la
diligencia de allanamiento y registro, y en consecuencia los
elementos materiales probatorios y evidencia física que
dependan directa y exclusivamente del registro carecerán
de valor y serán excluidos de la actuación, cuando
quiera que la orden expedida por el fiscal haya violando alguno
de los requisitos esenciales previstos en el Código de
Procedimiento Penal, establecidos en la ley. Es decir, la
diligencia de registro y allanamiento deberá
prácticarse: ( i ) con los únicos fines de obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física o
realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso
éste que sólo procederá en relación
con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de
detención preventiva; ( ii ) deben existir motivos
razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del
delito investigado tiene como posible autor o partícipe al
propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien
transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior
se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u
objetos producto del mismo; ( iii ) los motivos fundados
deberán ser respaldados, al menos, por un informe de
policía judicial, declaración jurada de testigo o
informante o en elementos materiales probatorios y evidencia
física que establezcan con verosimilitud la
vinculación del bien por registrar con el delito
investigado; ( iv ) la orden expedida por el fiscal deberá
determinar con precisión los lugares que se van a
registrar, no pudiendo ser indiscriminados; ( v ) existen unos
objetos no susceptibles de registro; ( vi ) la ley establece unos
plazos de diligenciamiento de la orden de registro y
allanamiento; ( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las
reglas particulares para tales efectos señaladas en la
ley; ( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se
trata de un allanamiento especial; ( ix ) procede en caso de
flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley; ( x ) se debe
levantar el acta correspondiente con las precisiones e
indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarán
igualmente las constancias que soliciten las personas que en ella
intervengan, de la cual se expedirá una copia para los
propietarios, poseedores o tenedores, si la
solícitan.

De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento,
expedida por el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de
alguno de los elementos esenciales anteriormente
señalados, se generará la invalidez de la
diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física
que dependan de ella carecerán de valor y se
excluirán de la actuación y solo podrán ser
utilizados para fines de impugnación.

Pero, la disposición acusada dispone, que tan
sólo aquellos elementos probatorios y evidencia
física que dependan de manera directa y exclusiva de ella
carecen de validez y serán excluidos de la
actuación, con lo que se restringe el alcance del
artículo 29 constitucional para los efectos del registro y
allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el
artículo 29 Superior, cuando se efectúe un
allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por
carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el
efecto, es decir, con violación del debido proceso, por
tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento
probatorio y evidencia física que allí se encuentre
y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y
debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas
que dependan directa y exclusivamente.

Ahora bien, si en la diligencia inválida, de
acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren elementos
o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que
ameriten otra investigación penal, implicará el
deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a
disposición de la autoridad competente para el efecto,
para que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba
de responsabilidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, por el
cargo analizado, salvo la expresión "directa y
exclusivamente" que se declarará inexequible.

Finalmente, la demandante acusa el artículo 455 de
la Ley 906 de 2004, que se encuentra ubicado en el
Capítulo III "Práctica de la prueba", Título
VI "Ineficacia de los actos procesales", y regula el tema de la
nulidad derivada de la prueba ilícita,
señalando que para los efectos del artículo 23, es
decir, para la aplicación de la cláusula de
exclusión allí consagrada respecto de la prueba
obtenida con violación de las garantías
fundamentales, se deben considerar los siguientes criterios: el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable "y los demás que establezca la
ley".

Al respecto de la disposición acusada, considera la
Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de
configuración normativa, reguló un conjunto de
criterios que le servirán al juez para realizar una
ponderación cuando deba proceder a excluir de la
actuación procesal pruebas derivadas, es decir, las que
son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo puedan
explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos,
el juez deberá adelantar una valoración acerca de
los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia
existentes entre unos y otros; y además, determinar si el
supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas
legales dispuestas con el propósito de determinar si el
vínculo causal se rompió en el caso
concreto.

En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P.
establece determinados criterios para analizar si una prueba
realmente deriva o no de otra, tales como el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable
"y las demás que establezca la ley", para efectos de
establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto
deberá excluirse de la actuación. Para tales
efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas de la
experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso
examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y
otra, al igual que entrar a ponderar entre diversos factores,
tales como los derechos fundamentales del procesado, aquellos de
las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento
estatal de investigar y sancionar efectivamente el
delito.

Al respecto de los criterios determinados por el
legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado
han conocido tales criterios, en el sentido de que por
vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo
existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue,
entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la
buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas
resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (
iv ) la fuente independiente, según el cual si
determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba
ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría
de los frutos del árbol ponzoñoso; y ( v ) el
descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba
derivada es admisible si el órgano de acusación
logra demostrar que aquélla habría sido de todas
formas obtenidas por un medio lícito;

Sobre el particular esta Corporación en sentencia
SU- 159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
examinó las diversas soluciones que
el derecho
comparado ofrece en materia de exclusión de pruebas
derivadas, en los siguientes términos:

"Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3) a la
luz del derecho comparado, son múltiples las teorías
sobre los efectos y alcances de la doctrina de la prueba derivada
de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para
distinguir cuándo una prueba se deriva de una primaria
viciada es posible distinguir criterios formales –si el
vínculo es directo o indirecto, mediato o inmediato,
próximo o lejano–, criterios de gradualidad
–si el vínculo es tenue, de mediano impacto o
manifiesto–, criterios de conducta –si se explota
intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada
prueba derivada tiene origen en una fuente independiente– o
criterios materiales –si el vínculo es necesario y
exclusivo o si existe una decisión autónoma o un
hecho independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que
la prueba supuestamente derivada proviene de una fuente
independiente y diversa. Así, son claramente pruebas
derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva,
directa, inmediata y próxima de la fuente
ilícita. En cambio, no lo
son las que provienen de una fuente separada, independiente y
autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se
encuentra muy atenuado en razón de los criterios
anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el
presente caso, por la aplicación del conjunto de los
anteriores criterios, las decisiones judiciales cuestionadas
incluyeron pruebas derivadas que deberían haber sido
excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original"
(negrillas agregadas ).

En este orden de ideas, si durante la práctica de
una diligencia de allanamiento y registro se encuentran elementos
probatorios y evidencia física, que no guardan
relación alguna con la investigación que se
adelanta ni con el objeto de la diligencia, el fiscal
deberá relacionarlos y ponerlos a órdenes de la
autoridad competente para efectos de abrir unas nuevas
diligencias judiciales, ya que no constituyen prueba alguna de
responsabilidad del indiciado o imputado.

Así las cosas, para la Corte es claro que, en
virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir
cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada,
que haya sido obtenida con violación de las
garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal
sentido, los criterios que señala el artículo 455
de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de
exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto,
lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas
ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar
como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas
que provengan de una fuente separada, independiente y
autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria
inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse
que ya se ha roto.

En este orden de ideas, la Corte declarará
exequible el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, por el
cargo analizado.

En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906
de 2004, disposición íntimamente relacionada con
las estudiadas anteriormente, por consagrar la nulidad por
violación a garantías fundamentales, como causal de
nulidad por violación del derecho de defensa o del debido
proceso en aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de
analizar la expresión "salvo lo relacionado con la
negativa o admisión de pruebas", del inciso segundo,
referida a la excepción en relación con que los
recursos de apelación pendientes de definición al
momento de iniciarse el juicio público oral no invalidan
el procedimiento.

Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de
conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba
ilícita, debe en consecuencia proceder a su
exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad
del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas,
cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En
efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de
una prueba con violación de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con
el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba
es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue
prácticada bajo tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial, es decir, mediante la
perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio
insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han
desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal,
cual es la realización de los derechos y garantías
del individuo.
Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del
juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a
remitirlo a un juez distinto.

En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha
entendido que la aplicación de la regla de
exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba
ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende
la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que
se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido
obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal
y como sucede con las confesiones logradas mediante
crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la
desaparición forzada o la ejecución extrajudicial.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas
garantías, como lo es la exclusión de la prueba
obtenida con violación a la integridad física del
sindicado, "motiva la invalidez del proceso y
también priva de validez a la sentencia, que no
reúne las condiciones para que subsista y produzca los
efectos que regularmente trae consigo un acto de esta
naturaleza."

Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse
valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida
mediante grave vulneración de los derechos fundamentales
del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un
conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado,
encaminados a evitar tal clase de situaciones.