La discrepancia al requerimiento fiscal de sobreseimiento (página 2)

El principio de jerarquía se encuentra
estrechamente vinculado con el principio de
unidad en la Función
Fiscal; pues,
a través de este se busca la uniformidad en la
actuación de quienes aparecen como representantes del
Ministerio Publico, quienes deben de actuar –en palabras de
Alberto Binder– "como un todo frente a la sociedad y
frente a la judicatura"

De forma tal que, el parecer del Fiscal Superior en
grado, que conoce en consulta el dictamen no acusatorio emitido
por su inferior, es el que prevalece y constituye la
posición definitiva del Ministerio Publico en un caso
concreto.

Estos criterios sirven de justificación para la
existencia de la facultad discrepante bajo análisis.

La imparcialidad
judicial frente a la facultad jurisdiccional de someter a un
control jerárquico el requerimiento fiscal de
sobreseimiento

La imparcialidad judicial importa la independencia
respecto de las partes y del objeto del proceso que
debe tener el Juez al momento de resolver una causa. Es la
ausencia de prejuicio; y,
como tal, una garantía especifica –de los
justiciables– que integra el contenido esencial del derecho
al debido proceso(3).

La imparcialidad es, a decir del El Tribunal
Constitucional –siguiendo a la doctrina
española– (4), una de las características que
el Principio Acusatorio imprime al proceso penal, por el cual,
"no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que
cuestionen su imparcialidad".

Surge ahora una interrogante: hasta que punto la
facultad de los jueces de oponerse al dictamen no acusatorio del
Fiscal y forzar la emisión de una acusación, puede
afectar el juego de roles
que sustenta el principio acusatorio; y, peor aun, constituir un
prejuzgamiento que haga que el juez pierda imparcialidad?. O,
hasta que punto se puede mal utilizar esta facultad para que un
Juzgador se irrogue poderes de dirección material del
proceso, hasta convertirse en un persecutor encubierto, y ser a
quien mas le interese la condena?

Ahora bien, una interpretación ajustada al Principio
Acusatorio y a todos los valores
constitucionales que a este subyacen, conduce a afirmar que la
facultad que se concede al Juez de discrepar con un dictamen no
acusatorio –requerimiento de sobreseimiento–, y de recurrir al Fiscal
Superior para forzar la reversión del mismo a una
acusación, no incluye –o no debe incluir– la
atribución de un poder de dirección material
del proceso; sino que, debe ser ejercido de modo tal, que no
contenga ningún adelanto de juicio sobre el objeto del
proceso, ni ninguna otra manifestación explicita ni
implícita sobre la responsabilidad; porque de ser así, se
saltaría a la orilla opuesta, produciéndose una
mezcla o confusión de roles, atentatoria a los derechos del
inculpado.

Los problemas en
torno al contenido de la resolución discrepante que
promueve el control jerárquico del dictamen no acusatorio.
Como transitar a salvo por un terreno minado

El quid del problema estriba en perfilar las
características que debe contener la resolución
judicial mediante la cual el Juez pone de manifiesto su
disentimiento con lo resuelto por el Fiscal Provincial y dispone
la elevación de los actuados al Fiscal
Superior.

En este punto se advierte en la praxis forense
posiciones extremas. Por un lado, algunos Jueces ejecutan esta
facultad a través de un mero decreto, sin hacer la
mínima explicación o argumentación de su
discrepancia con el Fiscal. En otros casos se ha visto –en
menor medida–, resoluciones que comprenden una motivación
relativamente extensa en la que el Juez concluye que existe
merito para acusar.

Estas posiciones pendulares, lejos de proporcionarlos
una solución adecuada, acrecientan el problema. Es
necesario por tanto, encontrar un punto de concordancia
práctica. A tal efecto verificaremos las posibilidades que
nos ofrece la normatividad vigente

4.1 La posibilidad de no motivar la discrepancia con
el dictamen no acusatorio.

El Artículo 220 del Código
de Procedimientos
Penales (vigente en la mayor parte del territorio nacional)
prevé que, si el Juez o Tribunal no se encontrara de
acuerdo con el dictamen no acusatorio del Fiscal, deberá
elevarlo directamente al Fiscal superior en grado. Amparados en
una interpretación literal de esta norma, se puede
concluir que no resultaría necesario que la discrepancia
sea fundamentada. Sin embargo, esto es evidentemente incorrecto.
Sabemos pues que en el modelo de
Estado Social
y Democrático de Derecho que nos gobierna, no se puede
concebir una resolución judicial carente de motivación; máxime si el
propósito de la misma no es otro sino, forzar una
acusación y su subsiguiente condena. En tal sentido,
resulta insoslayable considerar que, la exigencia de que las
decisiones de los Jueces sean motivadas, en proporción a
lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución, constituye uno de los
contendidos esenciales del derecho al debido proceso,
consistente en obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente…" (5).

De ahí que queda fuera de toda discusión
–en el sistema mixto que
aun nos rige– que la discrepancia de un juez con un
dictamen no acusatorio deba ser expresada en auto debidamente
motivado.

4.2 La indebida motivación del auto
de discrepancia

El extremo opuesto a una falta de motivación, lo
constituye una resolución extensamente motivada, en la que
se analice y hasta valore los elementos de convicción
actuados, por cuyo merito, el Juez llegue a la conclusión
de la existencia del delito y la
responsabilidad del imputado, haciendo ver ante el Fiscal
Superior que el Fiscal Provincial se ha equivocado en no
acusar.

Un pronunciamiento judicial con estas
características, en un momento procesal en el que no
existe acusación, se convierte en atentatoria de los
principios
señalados y encarna todos los riesgos a los
que hicimos referencia líneas arriba (manifestación
de prejuzgamiento y falta de imparcialidad, etc). Que seria mas
grave aun en nuestro sistema vigente, en el que el Juez o
Tribunal que discrepa con un requerimiento fiscal de
sobreseimiento, será el mismo, que eventualmente –de
declararse fundada la consulta– emitirá
sentencia.

En tal supuesto, estaríamos ante un Juez o un
Tribunal que ha dado muestras objetivas de su falta de
imparcialidad para juzgar un causa, de modo tal que seria
procedente solicitar su apartamiento del proceso, al amparo del
Articulo 31 del Código de Procedimientos Penales, que
establece como causal de recusación, la
existencia de un motivo fundado para que pueda
dudarse de la imparcialidad del Juez. Pues, como bien
enseña Bovino(6), "quien con anterioridad se ha
pronunciado sobre el merito probatorio no puede
juzgar"

Propuesta para
una motivación valida del auto de
discrepancia

Ahora bien, nuestro nuevo Código Procesal Penal
(vigente en algunos distritos judiciales), haciendo gala de su
espíritu garantista, establece en su Articulo 346.2 que
"si el Juez no considera procedente el requerimiento de
sobreseimiento del Fiscal, expedirá un auto
elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o
rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La
resolución judicial debe expresar las razones en que funda
su desacuerdo" (resaltado nuestro).

La cuestión (en ambas realidades normativas) es
ahora, como motivar adecuadamente el auto en que un juez expone
su desacuerdo con un requerimiento de sobreseimiento. Que
razones expresar y como hacerlo, de modo tal, que
no se afecte la imparcialidad del Juez y se socave las bases del
principio acusatorio.

Consideramos que para transitar a salvo por este campo
minado, la exposición
de razones que debe contener este auto deberá ser lo mas
breve, genérica y puntual posible, pues –como lo
tenemos anotado– una resolución judicial que
contenga un análisis profundo del asunto litigioso y en
virtud a ella se incline manifiestamente por la responsabilidad
del procesado, significaría un pre – juzgamiento que
invalida al Juez de seguir conociendo la causa, al ser una
muestra que ha
perdido imparcialidad (7)

Para que la
motivación sea suficiente y debida no se requiere
ampulosidad, sino puntualidad y precisión en torno al asunto
sobre el que se trate. Y siendo el asunto que nos ocupa, la
rectificación de un pronunciamiento no acusatorio,
y su eventual reversión a una acusación, sin
afectar la distribución de roles (requirientes
–del Fiscal– y decisorias –del Juez–) que
impone el Principio Acusatorio; consideramos de recibo, algunos
puntos del precedente vinculante dictado por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en
la ejecutoria correspondiente a la Queja Nº
1678-2006.

Ahí se ha abordado precisamente el Principio
Acusatorio y la posibilidad de que el auto de sobreseimiento,
dictado previamente a que un Fiscal Superior haya ratificado u
aprobado un dictamen no acusatorio expedido por su inferior
–algo que según acertadamente lo había
establecido el Tribunal Constitucional en el Exp.
3390-2005-PHC/TC, constituía Cosa Juzgada–,
pueda ser anulado. El Supremo Tribunal ha abierto esta
posibilidad, a condición de que el dictamen no acusatorio
contenga algunas deficiencias. Independientemente de las
consideraciones que nos merezca esta decisión (que
requieren otro enfoque al ahora plantado); estimamos que las
causales fijadas por él, resultan pertinentes y
útiles, para sustentar validamente un auto de
discrepancia al requerimiento fiscal de
sobreseimiento.

Así, la elevación en consulta de un
requerimiento fiscal de sobreseimiento, será plenamente
justificada:

• a) Cuando la decisión del Fiscal incurra
  en notorias incoherencias, contradicciones, o defectos de
  contenido. Sucede por ejemplo cuando el dictamen de
  sobreseimiento no guarda relación con los hechos
  investigados ni las pruebas actuadas. Implica una suerte de
  "control de logicidad" del dictamen no acusatorio,
  esto es, la verificación de si el fiscal ha respetado
  las reglas de la lógica (principios de no
  contradicción, razón suficiente,
  etc).

• b) El Fiscal omite valorar irrazonablemente
  determinados actos de investigación o de prueba. En
  este punto la justificación radica en que se afecta el
  derecho a la prueba de la parte civil.

• c) Cuando el Fiscal no haya orientado la
  investigación, hacia determinados hechos que fueron
  objeto de denuncia y del auto de apertura de
  instrucción, y por consiguiente no se haya pronunciado
  sobre los mismos.

La invocación de estos supuestos, ameritaran
según el caso concreto, un nuevo pronunciamiento del
Fiscal o una ampliación de instrucción. Esta
última solo podría ser posible si el Fiscal
Superior que conoce la consulta, anula –también esta
facultado para ello– el dictamen no acusatorio y posibilita
al Juez amplié la instrucción.

Incluimos por nuestra parte las siguientes
situaciones:

• Cuando el Fiscal sustenta su decisión en una
  supuesta insuficiencia de pruebas, o invoca una duda
  razonable (el consabido indubio pro reo), pero sin
  haberse agotado las investigaciones, y existiendo aun la
  posibilidad de que puedan recabarse los elementos necesarios
  para cubrir tal ausencia o despejar la duda.

• Cuando el Fiscal sostenga una propuesta arbitraria o
  una errada calificación jurídica de los hechos
  (tipificación). El Tribunal Constitucional(8).
  ha establecido que en el ejercicio de la función
  fiscal rige el Principio de la "Interdicción de la
  Arbitrariedad" que proscribe actividades fiscales,
  "caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva
  jurídica. Por tanto, el sustento jurídico de un
  fiscal para solicitar el archivamiento de una causa, debe
  ser, además de legal, razonable.

La exposición de cualquiera de estas razones para
motivar un auto de discrepancia al requerimiento fiscal de
sobreseimiento, nos libera de emitir juicios sobre el objeto del
proceso y la responsabilidad del inculpado. De modo tal que, la
facultad de discrepancia y promoción del control
jerárquico, adquiere su verdadero sentido, esto es, como
acto jurisdiccional de saneamiento o control de un
pronunciamiento fiscal. Cuyo propósito es que el Fiscal
Superior rectifique un mal proceder el Fiscal Provincial,
que, eventualmente podrá implicar una orden de acusar (si
hay merito para acusar se tiene que acusar!). Es esta –a
nuestro entender– la única forma en la que se puede
ejercer esta facultad sin menoscabo de vulnerar el Principio
Acusatorio.

Colofón:
el Juez que discrepa con el requerimiento de sobreseimiento del
Fiscal puede después sentenciar?

Sobre el tema tratado existe otra propuesta (9).
Se postula que el Juez que discrepa del dictamen no acusatorio,
no puede, bajo ninguna circunstancia, ser Juez de la
sentencia. Pues, el Juez que consigue una acusación por
medio de la elevación en consulta de un dictamen no
acusatorio previo, ha perdido totalmente la imparcialidad al
poner de manifiesto que no hay nadie mas interesado en la condena
que el propio Juez.

Este argumento resulta justificado –como lo hemos
expuesto líneas arriba– en el sistema procesal
implantado por el todavía vigente Código de
Procedimientos Penales, mas aun, sin volvemos la mirada a nuestro
proceso sumario, en el cual, luego de que el juez reciba
la forzada acusación, procederá seguidamente a
emitir sentencia (condenatoria se entiende).

En tal supuesto habíamos considerado que el
imputado tiene todo el derecho a solicitar el apartamiento del
Juez, bajo la causal de recusación prevista en el
Artículo 31 del Código de Procedimientos Penales:
existencia de un motivo fundado para dudar de la imparcialidad
del Juez. Cuya estimación sin embargo, estará en
función a como el Juez haya motivado el auto de
discrepancia. En efecto, de haber procedido el Juez, a realizar
una labor de control del dictamen no acusatorio, según las
directrices propuestas, consideramos que no procedería su
apartamiento.

Situación distinta es la que sucede con el nuevo
Código Procesal Penal. En este cuerpo normativo, no existe
la posibilidad de que el Juez que discrepa con un dictamen no
acusatorio, sea el mismo del juzgamiento.

En efecto, quien realiza el control del requerimiento de
sobreseimiento y, eventualmente promueva el control
jerárquico de este, es el Juez de la
Investigación Preparatorio (Art. 345 NCPP). Y quien
emitirá sentencia será el Juez Penal (unipersonal o
colegiado).

No obstante, siendo el Juez discrepante (Juez de la
investigación Preparatoria) un Juez
básicamente de garantías, no le puede estar
permitido adelantar juicios, ni vulnerar los principios y
garantías procesales, que dicho sea de paso, esta mas bien
en la obligación de cautelar y hacer respetar.
Máxime si este Juez conducirá la audiencia
preliminar de control del la acusación, y expedirá
el auto de enjuiciamiento (resolución que delimita el
contenido del juicio. vid. Arts. 351, 352 y 353 del
NCPP). De ahí que deberá cumplir también con
exponer de forma debida y cautelosa las razones que
sustentan su desacuerdo con el requerimiento fiscal de
sobreseimiento.

(1) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en la ejecutoria

correspondiente a la Queja Nº 1678-2006, citando al
español
Vicente Gimeno Sendra

(2) SANCHEZ VELARDE, Pablo "Manual de
Derecho
Procesal Penal" IDEMSA Lima 2004. Pag. 139

(3) Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de
Republica la Nº 3-2007/CJ-116

(4) STC Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC STC Exp. Nº
3390-2005-PHC/TC, se sigue a Gomez Colomer Juan Luis Montero
Aroca, el Proceso Penal en el Estado de
Derecho. La misma posicion expone citado por GUERREO PERALTA
Oscar Julián "Fundamentos Teórico
Constitucionales del Nuevo Proceso Penal" Ed. Nueva
Jurídica, Bogota 2005, p.81, siguiendo al español
Juan Montero Aroca

(5) STC Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC

(6) BOVINO Alberto  Imparcialidad de los Jueces
y Causales de Recusación no escritas, citado por
Constante Carlos Avalos Rodríguez, en ¿Por
qué el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no
puede ser Juez de la Sentencia?, Articulo publicado en la
sección Nuevo Código Procesal Penal de la pagina
web del
Ministerio Publico. http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/art_interes.php

(7) Así, GUERREO PERALTA Oscar Julián
"Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal" Ed. Nueva Jurídica, Bogota 2005,
pag. 78 y ss.; también SANCHEZ VELARDE, Pablo "Manual
de Derecho Procesal Penal" IDEMSA Lima 2004. Pag.
550

(8) Exp. Nº 6167-2006-PHC/TC

(9) RODRÍGUEZ CONSTANTE Carlos Avalos, en
¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no
acusatorio no puede ser Juez de la Sentencia?, Articulo
publicado en la sección Nuevo Código Procesal Penal
de la pagina web del Ministerio Publico.
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/art_interes.php

Guido Enrique Castro Muelle

Fiscal Adjunto Provincial Penal

Apurimac – Perú