2) Violencia.- Se
caracteriza por el empleo de la
fuerza para
arrancar el consentimiento, por la ejecución forzosa de
algo, por la coacción para que se haga lo que uno no
quiere o para abstenerse contra la voluntad de actuar. En el
Derecho Civil,
con transplante en el Laboral, la
violencia puede ser física o material, en
cuyo caso se denomina fuerza; u obrar sobre el ánimo, en
que se habla de intimidación o miedo. En todos los
supuestos, siempre que revista real
importancia, es vicio que anula el consentimiento, aun
proveniente la fuerza o la intimación de un tercero.
3) Dolo.- El
engaño, el fraude, la mala
intención equivalen al dolo. Constituye éste la
voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio
o el daño de
otro al realizar cualquier acto o contrato,
valiéndose de argucias y sutilizas o de la ignorancia
ajena; pero sin intervención ni de fuerza ni de amenazas,
constitutivas ambas de otros vicios.
2.2.3.- OBJETO.-
2.2.3.1.- Objeto de la Obligación y
Objeto del Contrato.-
Los hermanos MAZEAUD -Enrique, León y Juan-,
diferencian entre objeto de la obligación, que es la
prestación prometida, y el objeto del contrato, que es el
negocio jurídico que las partes quieren realizar.
El objeto de la obligación puede consistir en la
transmisión de un derecho de
propiedad o de alguna de sus desmembraciones, en los servicios del
hombre o en
las producciones de la inteligencia.
Puede tener carácter patrimonial, si posee valor
pecuniario; y extrapatrimonial, si se limita a la
valoración moral. El
objeto puede consistir en dar, hacer o no hacer.
La obligación laboral, la integran los servicios del
trabajador, es patrimonial y consiste en hacer. La
prestación obligacional debe ser posible, ya que lo
imposible no obliga; lícita, porque la ilicitud expone a
la nulidad y a las sanciones; y personal, porque
el trabajador y sólo él debe realizar los servicios
o tareas concertados.
El objeto del contrato tiene que reunir también los
caracteres expresados para la obligación; pero cabe que,
siendo lícita ésta, como lo es realizar un trabajo
honrado, sea ilícito el contrato, por haberse estipulado
que sea vitalicia la prestación laboral.
2.2.3.2.-
Objeto en el Contrato de
Trabajo.-
Si bien el trabajo no
es una mercancía, lo que excluye tal contenido como objeto
de este contrato, existe un derecho a una prestación de
hacer, basada en dos derechos subjetivos
contrapuestos, de un contrato entre iguales, jurídicamente
hablando; o sea, la expresión de un principio de
convivencia colaboradora, dirigida a ese objetivo
común que es el fin de la empresa. Hay
colaboración y simultáneamente
subordinación, conceptos de los cuales el primero revela
por sí solo el contrato y el segundo es compatible con
éste. Esa prestación sujeta a la voluntad ajena,
constituye el nuevo concepto del
trabajo dentro del Derecho Laboral, que sirve de objeto a un
contrato exento ya del carácter servil de las antiguas
prestaciones
personales y de la naturaleza de
cosa que se le atribuye comúnmente al objeto de los
contratos
dominados por las obligaciones
de dar.
Por bilateral, la causa obligacional del contrato de trabajo
es dual: para el patrono, la actividad del trabajador; y para
éste, el salario o
retribución que por sus servicios le abonará
aquél. Pero, como tal contrato, su causa es única
por ambas partes y consiste en el desempeño de las tareas o en la
ejecución de los servicios. De esta forma, el trabajo, a
más de servir de denominador para el contrato, constituye
el objeto del mismo. En ese sentido, su apreciación
jurídica difiere del trabajo como cumplimiento de la
obligación contraída por una de las partes; se debe
ello a que el contrato laboral crea entre los contratantes
obligaciones personales, traducida una de las mismas en la
prestación física e intelectual de la propia
energía. En el primer aspecto, como objeto de un contrato,
es indeterminado, pues se refiere al trabajo en general; mientras
en el segundo aspecto es determinado, por existir una
prestación concreta, que constituye la obligación
principal del trabajador con respecto a su patrono. El trabajador
se obliga a trabajar; pero la clase del
trabajo, el ritmo e intensidad de éste, queda
indeterminado, por ser motivo de la ejecución del
contrato.
2.2.3.3.-
Caracteres del Objeto Contractual.-
El objeto del contrato laboral ha de ser DETERMINADO,
POSIBLE Y LICITO: El objeto debe ser determinado en cuanto a
su especie y no afecte a ello una indeterminación relativa
que pueda ser superada sin necesidad de nuevo convenio entre los
contratantes; como ocurre con el que perfecciona un contrato como
empleado, pero sin haber especificado qué clase de tareas
se le asignará concretamente, dentro de las usuales.
Entonces, lo no determinado por las partes se regula por las
disposiciones supletorias de las leyes laborales,
por los pactos colectivos de condiciones de trabajo, los usos
profesionales y el régimen preestablecido de la empresa. La
posibilidad se entiende tanto legal como físicamente; por
ello sería imposible el contrato laboral en que el
trabajador se comprometiera a transportar con sus solas
energías cargas de una tonelada o si se contratan las
prestaciones de un niño, donde ya se aborda la ilicitud o
ilegalidad.
Como requisito de carácter ético y
cívico se
proclama que el objeto del contrato pueden ser todos los
servicios, siempre que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres.
2.2.4.- CAUSA.-
2.2.4.1.- Causa de la Obligación y Causa del
Contrato.-
Los MAZEAUD abordan la sutil distinción entre la causa del
contrato y la causa de la obligación: "la causa del
contrato es la razón, el motivo o los motivos que han
determinado a cada uno de los contratantes a concluir el
contrato….. Los móviles varían con los
individuos; son los móviles concretos, vivientes;
constituyen la causa psicológica". Así, pues, se
trabaja por necesidad, por distracción o para ganar cierta
suma y procurarse un placer.
"La causa de la obligación es la razón por la
cual asume su obligación el contratante". Así, el
empresario
abona el salario para asegurarse los servicios del trabajador; y
éste promete los servicio su
los desempeña para que le paguen el salario. LA causa de
la obligación es, pues, diferente de la causa del
contrato. Es abstracta, es decir, desligada de la
personalidad del contratante, idéntica para cada
categoría de contratos. Aparece así como una
noción esencialmente técnica: es la pieza
fundamental del mecanismo del contrato. Puede decirse que la
obligacional es la causa jurídica.
2.2.4.2.-
La Causa en el Contrato de Trabajo.-
Siguiendo una concepción que se inspira en la codificación civil francesa, DURAND y VITU
estiman que la aplicación de la teoría
de la causa al contrato de trabajo no presenta dificultad
particular, entendiendo por causa el fin que las partes buscan
obtener en el contrato, para lo cual puede entenderse en dos
sentidos diferentes: "la causa designa, ante todo, el fin que las
partes buscan en un tipo determinado de contrato. Se trata de una
noción general y abstracta, que es siempre la misma en un
contrato de un tipo determinado. En el de trabajo, la causa
consiste, para el patrono, en la ejecución del trabajo por
parte del trabajador; para éste, es la obtención
del salario prometido por el patrono. Prácticamente, esta
noción de causa tiene en el contrato de trabajo, poca
importancia. En este sentido, un contrato de trabajo tiene
siempre una causa, que no sería ilícita ni inmoral.
La causa designa, en segundo lugar, el fin particular, buscado
por los contratantes. Se trata entonces de una noción
contingente y concreta variable según los contratos. Este
fin, que los contratantes quieren conseguir, puede ser contrario
a la ley o a la regla
de la moral. El contrato se anula entonces en razón de su
finalidad".
Admitiendo como causa lícita la ajustada a la moral, a
las leyes y al orden público o, por lo menos, la no
prohibida por tales normas, la causa
ilícita es la contraria a cualquiera de los tres
órdenes citados, por más que se atenga a los dos
restantes. La sanción de la ilicitud causal es la nulidad
del contrato de trabajo que adolezca de la misma.
NOTAS TIPICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
3.1.-
SUBORDINACIÓN.-
3.1.1.- DEFINICIONES.-
La indiscutida y transparente etimología latina (de sub,
bajo, y ordinare, ordenar), subordinación significa
sometimiento o sujeción a poder, mando u
orden de superior o más fuerte. Por la función
social del trabajo y por la dignidad
personal del trabajador se excluye, desde hace una centuria al
menos, que resulte aplicable en lo laboral, y más en la
configuración técnica del contrato, la
acepción despectiva de inferioridad, de situación
accesoria, de lo carente de importancia o interés.
En lo laboral, la subordinación equivale al estado de
limitación de la autonomía del trabajador, sometido
a la potestad patrimonial, por razón de su contrato y en
el desempeño de sus servicios, por autoridad que
ejerce el empresario en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la
empresa.
Para BARASSI, la subordinación consistiría "en la
dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la
libre actividad del individuo a
las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas
unilaterales del empleador en cuya organización técnica y
administrativa es absorbida". En el concepto de PEREZ BOTIJA, la
"dependencia significa que una persona
está sometida a la voluntad de otra, pero no a
través se una sumisión psicológica, de una
vinculación social, de una obediencia personal ciega, al
puro capricho subjetivo del que manda; sino que es una
sumisión funcional, por virtud de la cual se unifican o
coordinan actividades diversas".
Resulta común que los vocablos subordinación y
dependencia se utilicen como sinónimos. Ese uso cuenta en
su apoyo con la autoridad de la Academia. Cuando se quiere
diferenciar suele aducirse que dependencia resulta vocablo
más amplio y más flexible, alejado de la
inferioridad jerárquica que se trasluce en
subordinación. En observación sutil se expone que por
subordinación se puede considerar un estado -el del
trabajador sujeta a la potestad patronal-, en tanto que la
consecuencia o resultado sería la dependencia. En
conclusión, por la proximidad de los conceptos y para
variedad del lenguaje, los
textos doctrinales y los legislativos emplean indistintamente
ambas voces.
De no constituir simple circunloquio, corresponde rechazar la
sinónima entre subordinación y sujeción.
Indica ésta, por acción
de sujetar, el sometimiento al dominio,
señorío o disposición de otro. Cabría
hablar de sujeción en quien se encuentra sometido a la
patria
potestad; y, aun, forzando el término, existe
sujeción en el contrato de aprendizaje. Pero
no es posible que se de en el contrato de trabajo; pues la
situación de igualdad en
que se encuentran ambos contratantes impide admitir cualquier
dominio o señorío.
3.1.2.- CARACTERES E IMPORTANCIA.-
La subordinación, concebida en otros tiempos como uno de
los aspectos depresivos de la personalidad
humana, representa en su evolución, actualmente, una equivalencia de
protección manifestada doblemente: A) por su razón
de amparo de la
personalidad humana; B) a causa de su misión
protectora de la función económica de la vida
social. Pero no ofrece siempre iguales caracteres, pues su
intensidad y valoración varían.
La importancia que la subordinación reviste en el contrato
de trabajo es tal, que algunos intentan substituir la
denominación de contrato de trabajo por la de
relación de trabajo subordinado; y la de Derecho de
Trabajo por la de Derecho de Trabajo Subordinado. Sin incurrir en
esta dudosa desviación técnica, por el sentido
antonomástico que poseen "contrato de trabajo" y "Derecho
de Trabajo", DURANT y JAUSSAUD sostienen que el derecho o
prerrogativa que el patrono tiene de ejercer su autoridad
mediante órdenes o instrucciones de servicio, como
manifestación de voluntad unilateral, que permite al
patrono utilizar la fuerza de trabajo del asalariado en la forma
más adecuada para los intereses de la empresa, imprime a
las relaciones de trabajo su marca distintiva;
ya que en otros contratos el acreedor fija solamente, de acuerdo
con el deudor, el objeto de la obligación, en tanto
que en el de trabajo el patrono adquiere un derecho de continua
dirección sobre la actividad del trabajador
durante el curso del contrato.
Sea o no sea la subordinación nota exclusiva del contrato
de trabajo, y exista dicha subordinación en mayor o menor
grado en la locación de servicios y en el mandato,
el hecho es que constituye "el elemento relevante e inseparable
y, juntamente con las otras dos notas -continuidad y
profesionalidad-, determina su propia individualidad
jurídica; esto es, su peculiar manera de existir, que lo
distingue de las otras figuras".
3.1.3.- PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN.-
La subordinación es un estado de hecho que debe ser
probado. Quien presta un servicio a otro no se presume que lo
haga sujeto a subordinación; y la prueba corresponde a
quien afirma el desempeño en tal relación de
dependencia. Al permitir la subordinación distinguir
el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas que se
asemejan, y dándose prestaciones de servicios que son
libres, la subordinación invocada como elemento
diferenciador del contrato de trabajo debe ser probada por quien
la afirma, y no por quien la niegue.
La prueba ha de versar sobre los hechos capaces de configurarla;
a tal fin se han de aportar como elementos todos aquellos que
constituyan un estado revelador de subordinación en sus
múltiples manifestaciones. En ocasiones basta probar la
prestación de servicios para deducir de ella la
situación de dependencia laboral; pero en otras deben
acreditarse necesariamente circunstancias de supeditación
jerárquica dentro del proceso de
trabajo. Probada la subordinación, resulta también
probadas, como natural corolario, sus consecuencias. Admitida
como elemento sustancial del contrato de trabajo la
prestación de servicios en relación de dependencia,
cuando haya sido probada ésta, quedan reconocidos los
beneficios que la legislación
laboral otorga al trabajador subordinado.
3.1.4.- NATURALEZA JURÍDICA.-
1.- Como Dependencia
Económica.- DE MORALES dice: "no hay duda de que, dentro
de su establecimiento, el patrono es soberano en sus
órdenes de servicio. Y eso por una razón muy
simple: en el régimen capitalista, en el cual vivimos, es
el patrono el propietario de su negocio, y por eso se le juzga
señor de los cielos y de la tierra.
Todo lo que se quisiera decir o escribir a más de eso
serían simples disquisiciones sin fundamento: en el
derecho de propiedad
reside todo el poder jerárquico y disciplinario"..
La dependencia económica recoge como interpretación un nexo circunstancial y
desprovisto de contenido jurídico. La superioridad
económica es factor muchas veces aleatorio, y otras de muy
difícil apreciación. El propietario de un
automóvil taxímetro y el peón que coopera en
la explotación pueden encontrarse en igual
situación económica; pues sería
difícil depender quien depende de quien en orden de los
ingresos. En
ese caso, para distinguir la subordinación, sería
necesaria la participación de otro elemento: concretar
quien da órdenes, quién presta obediencia,
quién depende de otro en cuanto a la ejecución del
trabajo. La subordinación y su consecuencia, que es el
poder jerárquico del empresario sobre el trabajador, no
pueden emanar de un factor ajeno a la propia prestación de
los servicios.
2.- Como
Subordinación Jurídica.- Afírmese que "la
única noción precisa es la subordinación
jurídica, porque corresponde a un derecho y a una
obligación: el derecho del patrón de dirigir a su
empleado y la obligación de éste de obedecerlo. Sin
descartar plenamente el aspecto económico, COLIN pone de
relieve que la
subordinación jurídica configura un derecho general
de controlar la actividad de otro, de interrumpirla o suscitarla
a voluntad, de trazarle límites,
sin que sea necesario fiscalizar continuamente el valor
técnico de los trabajados ejecutados. Dirección y
Fiscalización, tales son los dos polos de la
subordinación jurídica.
Se opone a la subordinación jurídica el que
resalta uno de los efectos del contrato, sin determinar la causa,
el porqué de encontrarse el trabajador bajo la dependencia
patronal.
3.- Como
Subordinación Técnica.- La función del
patrono no se reduce a abonar el salario convenido a cambio de los
servicios prestados; posee, además, la facultad de
dirigir, de organizar y de dar órdenes para que sean
cumplidas. Unas veces directamente y otras por mandatarios ejerce
esa función; que se formula como derecho subordinado, a su
vez, a la función del trabajo, a las exigencias naturales
de la empresa. El derecho de dar órdenes no es absoluto,
sino limitado; pues el trabajador, por el hecho de su contrato,
no sufre una capitis diminutio al pasar a depender de su patrono.
La subordinación del trabajador responde a las necesidades
de la empresa, y subsiste tanto en los países capitalistas
como en los proletarios.
La facultad de mandar y la obligación de obedecer,
correlativas entre patrono y trabajador, derivan de los
compromisos mutuamente contraídos. Ello no significa sino
una consecuencia de la subordinación obrera ante el
empresario. De tal dependencia surgen varios poderes, que
integran, todos ellos, mas no aisladamente, la
subordinación laboral.
4.- Caracterizaciones
diversas.- BARASSI formula su tesis del
poder jerárquico plegándose,
condicionadamente, a la teoría contractual. Los
caracteres que descubre en aquella potestad son: A) la
contractualidad, que fundamenta la subordinación del
trabajador, mientras el patrono afirma su poder por influencia
del riesgo que asume,
que le permite dar las directivas en la organización
individual o, de lo contrario, surgen las mismas de la asamblea
que representa a la colectividad; B) el estado
personal, por cuanto el contrato inserta al trabajador en la
empresa y lo convierte en dependiente del empresario, si bien ese
estado, como cualidad o modo de ser del sujeto, incluye derechos
y deberes; C) el señorío, traducido en la potestad
jerárquica que el empresario ejerce, aunque su ejercicio
pueda atenuarse por las comisiones internas que obren cual
órganos de colaboración.
De una combinación de los enfoques de la
subordinación como dependencia a la par jurídica y
económica ha surgido la formulación de la
dependencia social, expuesta por SAVATIER.
5.- Naturaleza Mixta.-
Observando los distintos aspectos que el contrato de trabajo
ofrece y que en la subordinación se reflejan, diversos
autores se inclinan por que la subordinación participa
tanto de caracteres jurídicos como de elementos
económicos y técnicos. Para SIDAOUI, "la
subordinación tiene tres matices: personal, técnico
y económico. Cuando el trabajador observa puntualmente las
órdenes recibidas, el reglamento de la empresa sobre horas
de trabajo, días y lugares de pago, limpieza, etc., y las
demás normas de negociación, se subordina personalmente al
patrón; cuando realiza el trabajo conforme a las reglas de
ejecución que se le han señalado, está en el
caso de subordinación técnica; y cuando estima como
fuente de sus ingresos y base de su patrimonio el
salario que recibe, se subordina económicamente. Toda
relación de trabajo contiene la subordinación con
estos tres matices; sólo que su colaboración, su
grado, aumenta o disminuye según la clase de servicio
prestado. El trabajador no calificado presenta el caso pleno de
estos tres elementos; el calificado y el técnico
están en un grado ínfimo de dirección pues
son ellos quienes dictan las reglas de técnica conforme a
las cuales ha de ejecutarse el trabajo; que, sin embargo, puede
alterar el patrono en uso de sus facultades de mando. El
trabajador a domicilio ofrece el caso típico de una
preponderante subordinación económica, que es muy
débil en los profesionales que trabajan de modo permanente
para diversas empresas y que
reciben varias iguales; no podemos decir que dependan
absolutamente de ésta o de aquella negociación,
pero es verdad que dependen de todas a las que están
económicamente sujetos".
Este enfoque teórico encuentra sólidos fundamentos
en la realidad laboral. La subordinación se erige en
necesaria desde el punto y hora en que el trabajo, por rutinario
que parezca, constituye un proceso pleno de inconvenientes,
innovaciones y complejidades. Si todo pudiera estar previsto en
las tareas y cada trabajador, con responsabilidad total, cumpliera siempre con su
deber, desaparecería la necesidad de mandar y dirigir y,
con ello, lo imperioso de la subordinación. Por el
contrario, si la dependencia no fuera exigible, se
proclamaría la anarquía laboral, donde los malos
ejemplos de los remisos y de los torpes no tardarían en
fomentar la desidia general y la frustración social.
3.2.- PODER DIRECTIVO.-
3.2.1.- DEFINICIONES.-
Para GOMES, el poder directivo consiste "en la facultad que tiene
el patrono de dictar normas de naturaleza técnica y de
carácter general y permanente que deben ser observadas por
los empleados". Para DE MESQUITA es la facultad "en virtud de la
cual una persona, el sujeto-activo llamada superior
jerárquico, ejerce un derecho-función sobre la
actividad humana profesional de otra, el sujeto-pasivo, llamado
inferior jerárquico, según el interés social
de la institución, para legislar, gobernar y sancionar, en
lo que respecta al orden profesional de la empresa. Por
último RIVA SANSEVERINO estima que "el poder directivo
consiste en la facultad, para el patrono, de determinar las
normas de carácter predominantemente técnico, a las
cuales debe subordinarse el trabajador en el cumplimiento de su
obligación.
3.2.2.- ATRIBUCIONES.-
Los diversos poderes que el empresario ejerce como consecuencia
del contrato de trabajo y de la situación subordinada en
que éste coloca al trabajador se agrupan de esta forma: A)
de mando y de dirección; B) de organización; C) de
fiscalización; D) de disciplina.
Tales facultades resultan consecuencia de determinadas
obligaciones contractuales asumidas por el trabajador: A)
obligación de diligencia; B) obligación de
obediencia; C) obligación de fidelidad.
3.2.3.- LIMITACIONES.-
Pueden agruparse de esta manera: A) la naturaleza del servicio
para el que fue contratado el trabajador, por la cual cabe
exigirle todas las prestaciones propias de sus tareas y del
puesto asignado; B) la profesión y oficio del trabajador,
que lleva a una intensificación de la potestad de mando en
las tareas manuales y para
los agentes incorporados recientemente, a fin de habituarlos a
las peculiaridades de la empresa; C) normas de orden legal y
convencional, que integran, por su jerarquía como fuentes
reguladoras, un dique frente a regulaciones unilaterales del
patrono; D) la actividad de la empresa, a cuyas singularidades y
fines deben ceñirse las órdenes superiores; E) la
persona del trabajador, cuyo respeto
físico y moral integra un deber para el empresario; F) el
ámbito del trabajo, ya se circunscriban las tareas a un
local y un horario, ya se desenvuelvan fuera del establecimiento
y con mayor o menor libertad
horaria para el subordinado, sin invadir la esfera
personalísima del trabajador, sus opiniones, actividades y
aficiones que no perjudiquen ni directa ni indirectamente a la
prestación laboral.
3.3.- PROFESIONALIDAD.-
Es la profesionalidad la condición inherente al trabajador
que presta los servicios propios de un empleo, facultad u oficio.
El ejercicio de la profesión, que permite su efectividad
de modo autónomo o subordinadamente, es uno de los
medios que
sirve para tipificar el contrato de trabajo siempre que a la
prestación se agreguen otras notas fundamentalmente la
dependencia.
La profesionalidad es en relación al trabajador como el
ejercicio de los actos de comercio
respecto al comerciante. De la misma forma que no es comerciante
quien esporádicamente realiza un acto de comercio, por ser
necesario para ello que lo haga profesionalmente, así
también el prestador de servicios debe ejercer activamente
su profesión y, en resumen, sacar de ella los medios de
subsistencia.
La profesionalidad señala, como elemento del contrato de
trabajo, la función que realiza el trabajador,
principalmente cuando su asunción del empleo o trabajo se
produce en consideración a su propia capacidad.
Más, como elemento particular del contrato de trabajo, se
impone también cual condición indispensable para la
subsistencia del mismo; pues la profesionalidad no existe en
todos los trabajos, sino únicamente en aquellas
prestaciones objeto del contrato laboral. También
ésta tiene su equivalente en ciertas prestaciones; pues la
profesionalidad no se da en quien no reúne las condiciones
técnicas exigibles para la
prestación de que se trate.
Presenta otro concepto de particular importancia, por cuanto se
estima que aquélla la reviste el trabajador, y que no es
tal sino quien vive prestando para otro su actividad profesional
a cambio de un salario.
3.4.- EXCLUSIVIDAD.-
En sentido amplio, exclusividad sirve para referirse a la
índole exclusiva (única o excluyente) de una
relación o cosa. Aplicada en concreto al
contrato de trabajo, la nota de exclusividad expresa que
sólo existe o sólo debe existir un ajuste, una
relación de subordinación del trabajador con
respecto a una empresa; es decir, que cada obrero o empleado no
puede contratar sus servicios sino con un patrono
simultáneamente.
Esta circunstancia se ha considerado por algunos como necesaria e
ineludible en el contrato laboral. Sin embargo, el acortamiento
de la jornada de trabajo, por una parte, y, por otra, el aumento
de necesidades o aspiraciones de los trabajadores, ha llevado a
éstos a la duplicidad e incluso a la multiplicidad de
empleos, se dan casos de desempeñar un puesto por la
mañana, otro por la tarde y dedicar un par de horas a otra
tarea por la noche.
La exclusividad -algo como la fidelidad laboral- se encuentra en
crisis. Por
último, la exclusividad se excluye consuetudinariamente
por ciertos viajantes y comisionistas, no obstante nexos
laborales reconocidos.
2.4.2.- CLASES.-
La exclusividad se entiende de dos maneras: A) la absoluta, la
que no permite sino una ocupación laboral; B) la relativa,
la que tolera o reconoce la variedad de empleos o tareas en forma
sucesiva; por ejemplo si por la mañana se trabaja en una
labor y por la tarde en otra; si a la primera se le reservan unos
días de la semana y los restantes a la segunda. Dentro de
esta especie, se diferencia entre la simultaneidad dentro del
mismo trabajo, y la de labores distintas por completo, que apenas
es objetada.
La multiplicidad de varios compromisos de trabajo es admisible
siempre que no enerven, entre sí, la posibilidad de la
prestación de servicios, con las limitaciones establecidas
por leyes de orden público, como las que fijan el
máximo de jornada laboral. Cabe aceptar también la
multiplicidad cuando la naturaleza de la prestación lo
conciente; así, el caso concreto de los contadores, que
pueden llevar sucesivamente la contabilidad
de varias empresas, sin surgir oposición aparentemente al
menos, entre éstos y los diversos contratos que ligan a un
mismo empleado con diferentes patronos.
3.5.- ESTABILIDAD RELATIVA O
DURABILIDAD.-
En la estabilidad relativa, la garantía del trabajador se
limita a su derecho para ser indemnizado en el supuesto de
injusto despido o de auto-despido justificado. En la estabilidad
absoluta, los derechos del trabajador se mantienen, en lo de
mayor interés para él, la retribución, pese
a ser separado del puesto, por que ha de abonársele su
remuneración -de ser despedido sin justa causa- hasta que
le corresponda los derechos pasivos de jubilación o
retiro. En la relativa se indemniza por el pasado, por los
años servidos; en cambio, en la absoluta, la
indemnización mira a lo futuro. En la primera se crea un
derecho durante la prestación; en la segunda, persiste
luego de ella. La relativa presenta carácter personal; la
absoluta acompaña a las profesiones u oficios que han
conquistado esa especie de privilegio laboral, por constituir
derecho restringido todavía para los menos, aún
siendo aspiración de todos.
3.5.1.- CARÁCTER Y CONTENIDO.-
Por constituir el de trabajo un contrato de tracto sucesivo, se
perfila su normal continuidad. Esta permanencia reviste
extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de
vista económico y social: para el patrono representa el
mejor medio de conseguir un dependiente singularmente unido a la
empresa y particularmente especializado en la labor profesional
encomendada; para el trabajador significa la probabilidad
de su propia seguridad, una
ocupación duradera y cierta garantía para el
sostenimiento propio y de su familia. En la
estabilidad del empleo hay un interés social y un
interés económico, no solamente privativo del
patrono y del trabajador, sino que alcanza a la propia
producción. El trabajador, al pierde su empleo, se
encuentra sin rendir el fruto que corresponde a la actividad
desplegada en una situación normal; y pesa, por tanto, en
forma directa sobre la sociedad. La
industria,
cuando existe un cierto número de trabajadores sin empleo,
se reciente como debe resentirse todas las actividades
económicas; ya que el trabajador en paro forzoso
no percibe salarios y deja
de ser normal consumidor y
productor de bienes.
A la estabilidad se oponen los trabajos o prestaciones
ocasionales, que por ello mismo no configuran contrato genuino de
trabajo. Encuadran en las tareas ocasiones las de mutua ayuda en
las cosechas, en lo que cabría denominar permuta laboral.
Con la reiteración y la continuidad empieza crearse un
nexo de apariencia contractual.
Si estabilidad y continuidad aparecen como términos
próximos, no van necesariamente unidos. Un trabajador
puede ingresar a desempeñarse en un puesto estable de la
empresa y no ser continuado su trabajo, tampoco la permanencia es
elemento que permita valorizar el contrato de trabajo, ya que un
trabajador puede permanecer contados días en un empleo
estable de la empresa y cesar en ella por causas ajenas a la
naturaleza de la prestación; en tanto que un trabajador
eventual puede prorrogar su prestación de servicios cuando
circunstancias excepcionales prolongan la eventualidad que
requirió esa prestación.
3.5.2.- ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y EN LA
FUNCION.-
Debe distinguirse entre estabilidad en el empleo, que se refiere
a la subsistencia del contrato de trabajo mientras la empresa
continúe y estabilidad en la función, que se
relaciona con el mantenimiento
de las mismas condiciones en la prestación de los
concretos servicios exigidos al obrero o empleado. El derecho del
trabajador es de estabilidad en el empleo; se percibe así
en el caso de subsistencia del contrato de trabajo de las
telefonistas cuando al sustituirse el procedimiento
manual, en las
comunicaciones
por el automático, se suprime la tarea que realizaban.
Desaparecida la función, el trabajo exigible se modifica
necesariamente al utilizarse su actividad en otras tareas,
precisamente como derivación de la estabilidad en el
empleo. Esa estabilidad es tal, que sitúa las tareas del
trabajador en lo permanente de la empresa sobre lo transitorio
del empresario; y por ello, aún cuando éste cambie,
si aquella subsiste, los derechos del trabajador permanecen y se
prolongan.
10.- CONTRATO DE TRABAJO EN EL
PERU
Es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre el trabajador y
el empleador, en virtud del cual el primero se obliga a poner a
disposición del segundo su propia fuerza de trabajo, a
cambio de una remuneración. El contrato de trabajo da
inicio a la relación laboral, generando un conjunto de
derechos y obligaciones para ambas partes, y regulando las
condiciones dentro de los cuales se desarrollará dicha
relación labora.
4.1.1.- ELEMENTOS ESENCIALES.-
A)
Prestación personal de servicios: El trabajador pone a
disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, la
que es indesligable de su personalidad, por lo cual debe prestar
los servicios en forma personal y directa. Sin embargo, el
trabajador podrá ser ayudado por familiares directos que
dependan de él, siempre que ello sea usual dada la
naturaleza del trabajo.
B)
Remuneración: El empleador está obligado a pagar al
trabajador una contraprestación, en dinero o en
especie, cualquiera sea la denominación que se le de, a
cambio de la actividad que éste pone a su
disposición.
C)
Subordinación: Vínculo jurídico del cual
deriva el derecho del empleador de dirigir la actividad que el
trabajador pone a su disposición, y la correlativa
obligación de éste de acatar las indicaciones y
órdenes que el primero la importa, en ejercicio de tal
facultad. La inobservancia de las mismas podría acarrear
la aplicación de medidas disciplinarias.
4.1.2.- ELEMENTOS TIPICOS.-
Existen algunos elementos que permiten identificar al contrato
como uno típico o común. Dichas
características son:
a)
Que el trabajo se realice en un local o centro de trabajo
determinado, proporcionado o dirigido por el empleador que
contrató los servicios;
b)
Que se trate de un trabajo a tiempo
completo, es decir, que se preste durante la jornada legal o
habitual del respectivo centro de trabajo;
c)
Que el contrato de trabajo haya sido celebrado por tiempo
indeterminado;
d)
Que se trabaje para un solo empleador.
La presencia de estos elementos típicos en una
relación determinada cumple una doble función. En
primer lugar, para presumir que estamos ante un vínculo de
naturaleza laboral. En segundo lugar, para que la
legislación otorgue su protección o gradúe
sus beneficios. En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba
en contrario, que en toda prestación de servicios
remunerados y subordinados, existe un contrato de trabajo
indeterminado.
4.1.3.- FORMALIDAD.-
El contrato de trabajo no se encuentra sujeto a formalidades, por
lo que su celebración podrá realizarse por escrito
o en forma verbal. En todo caso, el empleador se encuentra en la
obligación de registrar en su libro de
planillas, al trabajador contratado, dentro de las veinticuatro
horas de ingresado a prestar servicio.
4.2.- CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS
A MODALIDAD.-
La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por
tiempo indeterminado. Sin embargo, podrá celebrarse
contratos sujetos a modalidad cuando así lo exija la
naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar
u obra que se va a realizar.
4.2.1.- MODALIDADES.-
4.2.1.1.-
Contratos de Naturaleza Temporal.-
a)
Por inicio de nueva actividad: Se celebra motivado por el inicio
de la actividad productiva, la posterior instalación o
apertura de nuevos establecimientos o mercados, el
inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya
existentes.
b)
Por necesidades de mercado: Se
celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la
producción, originados por variaciones sustanciales de la
demanda en el
mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden
ser satisfecha con personal permanente. Su duración
máxima es de seis meses al año.
c)
Por reconversión Empresarial: Se celebra debido a la
sustitución, ampliación o modificación de
las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda
variación de carácter tecnológico en las
maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción,
sistemas,
métodos
y procedimientos
productivos y administrativos. Su duración máxima
es de dos años.
4.2.1.2.-
Contratos De Naturaleza Accidental.-
a) Ocasional: Se celebra con el
objeto de atender necesidades transitorias, distintas a la
actividad habitual del centro de trabajo. Su duración es
de 6 meses al año
b) De Suplencia: Celebrado con la
finalidad de sustituir a un trabajador estable cuyo
vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa
justificada, prevista en los dispositivos legales y
convencionales vigentes. Su duración será la que
resulte necesaria según las circunstancias. La
extinción del contrato opera con la reincorporación
del titular.
c) De Emergencia: Se celebra
para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza
mayor. El plazo coincidirá con la duración de la
emergencia, no pudiendo exceder de un año.
4.2.1.3.-
Otros tipos de contratos modales.-
Además de los contratos mencionados anteriormente, la ley
admite la celebración de otros tipos de contratos modales;
entre ellos tenemos: los contratos para obra o servicio, que su
vez se subdividen en: contrato para obra determinada o servicio
específico; contrato intermitente y contrato de temporada.
Los contratos de Régimen de exportaciones de
productos no
tradicionales, zonas francas y otros regímenes especiales
y otros servicios sujetos a modales que prevé el D. Leg.
728.
4.2.2.- CARACTERES COMUNES.-
4.2.2.1.-
Formalidad.-
a)
Escrituración: Los contratos de trabajo deberán
constar por escrito t por triplicado, consignándose en
forma expresa: su duración, las causas objetivas
determinantes de la contratación, las demás
condiciones de la relación laboral.
b)
Aprobación: Operará automáticamente a la
sola presentación de la solicitud correspondiente, la
misma que debe ir acompañada de una declaración
jurada que indique que el trabajo a realizarse o la obra a
ejecutarse por el trabajador contratado tiene naturaleza
accidental o temporal.
c)
Declaración Jurada: La declaración Jurada formulada
por el empleador no sólo acarrea sanciones laborales, sino
también sanciones de naturaleza penal. Al violarse la
presunción de veracidad establecida por la Ley de
Simplificación Administrativa, se estaría
cometiendo delito contra la
Administración de Justicia.
4.2.2.2.-
Periodo de prueba.-
La regla es que no exista periodo de prueba. Sin embargo,
ésta sería posible si las partes expresamente lo
establecen en el contrato. Pero respetando los siguientes
límites: El periodo de prueba es de tres mes, las partes
pueden pactar un plazo mayor en caso que las labores a
desarrollar requieran un periodo mayor de capacidad o
adaptación o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongación pueda resultar
justificada. La ampliación del periodo de prueba no
podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores
calificados y de un año tratándose de personal de
dirección o que de desempeña cargos de confianza.
El periodo de prueba sólo es aplicable en la primera
contratación del trabajador.
4.2.2.3.-
Desnaturalización de los contratos.-
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran de
duración indeterminada en los siguientes casos: Si el
trabajador continúa laborando después de la fecha
de vencimiento
del plazo estipulado, o después de las prórrogas
pactadas, si éstas exceden del límite máximo
permitido. En el caso de un contrato para obra determinada o de
servicio específico, si el trabajador continúa
prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra
materia del
contrato, sin que haya operado la renovación respectiva.
Si se comprobara que la labor desempeñada por el
trabajador no corresponde a la modalidad bajo la cual fue
contratado. Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora
vencido el término legal o convencional y el trabajador
contratado continuara laborando.
4.2.2.4.-
Derechos y Beneficios de los trabajadores.-
Los contratados conforme a lo establecido por el D. Leg. N°.
728, tiene derecho a percibir los mismos beneficios que por ley,
pacto o costumbre tuvieran los trabajadores con contrato de
duración indeterminada del respectivo centro de trabajo.
Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el
tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de
prueba. Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera
injustificada y unilateralmente, el contrato, deberá
abonar al trabajador las remuneraciones
dejadas de percibir hasta el vencimiento del mismo. Dichas
remuneraciones tendrán carácter indemnizatorio por
despido injustificado.
4.3.- SUSPENSIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO.-
4.3.1.- CONCEPTO Y CLASES.-
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligación del trabajador de prestar sus servicios por
causales previamente estipuladas en la ley, convenio, reglamento
interno de trabajo o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no
mantenerse el pago de la retribución sin que desaparezca
el vínculo laboral.
Se pueden distinguir dos clases: La suspensión perfecta,
cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de
prestar servicios y la del empleador de pagar la
remuneración; y, la suspensión imperfecta, cuando
el empleador debe abonar remuneraciones sin
contraprestación efectiva de laborales.
4.3.1.- CAUSAS.-
1.- Invalidez
temporal: La absoluta suspende el contrato por el tiempo de
su duración. La invalidez parcial temporal sólo lo
suspende si impide el desempeño normal de las labores.
2.- La enfermedad
y el accidente comprobados: El empleador debe pagar la
remuneración al trabajador durante los primeros veinte
días de incapacidad acumulados dentro del año
calendario.
3.- La maternidad
durante el descanso pre y post natal: se goza desde los 45
días anteriores a la fecha del parto hasta
los 45 días posteriores.
4.- El descanso
vacacional: Es de 30 Días continuos, pudiendo ser
fraccionado su goce.
5.- La licencia
para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el
Servicio Militar Obligatorio: Los que resulten ser elegidos
miembros del Poder Legislativo disfrutarán de licencia sin
goce de remuneraciones por todo el tiempo de su mandato, pero sin
pérdida de ninguno de sus derechos sociales y laborales,
siempre que lo soliciten.
6.- El
permiso y la licencia para el desempeño de cargos
sindicales: Se entenderá trabajado para todos los efectos
legales y contractuales hasta el límite de 30 días
por cada dirigente y por año calendario, el exceso se
considerará como de licencia sin goce de remuneraciones y
demás beneficios.
7.- La
Sanción disciplinaria: forma parte de la facultad
directriz del empleador, sancionar las faltas
cometidas por el empleado en el desempeño de sus
labores.
8.- El ejercicio
del Derecho de Huelga:
9.- La
detención del trabajador, salvo el caso de condena
privativa de la libertad.
10.- La inhabilitación
administrativa o judicial por periodo no superior a tres
meses.
11.- El permiso o licencia
concedidos por el empleador.
12.- El caso fortuito y la
fuerza mayor: Autoriza al empleador a la suspensión
temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de 90
días, con comunicación inmediata a la AAT.
13.- Otros establecidos por
norma expresa.
4.4.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO.-
Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la
terminación de la relación laboral, cesando
definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y su
empleador.
4.4.1.- CAUSAS DE EXTINCIÓN.-
1.- El
fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona
natural:
2.- La renuncia o
retiro voluntario del trabajador:
3.- El mutuo
disenso entre trabajador y empleador.
4.- La invalidez
absoluta permanente:
5.- El Despido en
los casos y forma permitidos por la ley;
5.- La
jubilación; Es obligatoria para el varón que cumpla
65 años de edad o 60 si es mujer.
4.4.2.- EL DESPIDO.-
1.- Causas justas
de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. 1)
el detrimento de la facultad física o mental o la
ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de
sus cargos; 2) el rendimiento deficiente en relación con
la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en
labores bajo condiciones similares; 3) la negativa injustificada
del trabajador a someterse a examen médico previamente
convenido o establecido por ley, determinantes de la
relación laboral, o a cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico
para evitar enfermedades o
accidente.
2.- Causas justas
de despido relacionadas con la conducta del
trabajador: 1) La comisión de falta grave: Falta grave
es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que
haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral.
2) La condena penal por delito doloso. 3) La
inhabilitación del trabajador.
4.4.2.1.-
El Despido Nulo.-
Se trata de una innovación introducida por el D. Leg.
N°. 728, no contemplada por las legislaciones anteriores
sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido, se
trata de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento
jurídico. Es nulo el despido que tenga por motivo: a) la
afiliación a un sindicato o la
participación en actividades sindicales; b) ser candidato
a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en
esa calidad; c)
presentar una queja o participar en un procedimiento contra el
empleador ante las autoridades competentes; d) la discriminación por razón de sexo, raza,
religión,
opinión o idioma; e) el embarazo, si
el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o
posteriores al parto.
4.4.2.2.-
Actos de hostilidad.-
Son actos de hostilidad
equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de
las remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo
razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador; b) la reducción inmotivada de la
remuneración o de la categoría; c) el
incumplimiento injustificado de las obligaciones legales o
convencionales; d) el traslado del trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios con el
propósito de ocasionarle perjuicio; e) la inobservancia de
medidas de higiene y
seguridad que pueda efectuar o poner en riesgo la vida o la
salud del
trabajador; f) el acto de violencia o el faltamiento grave de
palabra en agravio del trabajador o de su familia; g) Los actos
de discriminación por razón, de sexo,
raza, religión, opinión o idioma; h) los actos
contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que
constituyan actitudes
deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.
4.4.2.3.-
Procedimiento del despido.-
El empleador no podrá despedir
por causa relacionada con la capacidad o con la conducta del
trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de
seis días naturales para que demuestre su capacidad,
corrija su deficiencia o pueda defenderse de los cargos que se le
formulan, excepto, aquellos casos de falta grave flagrante en que
no resulte razonable tal posibilidad. En ambos casos debe
observarse el principio de inmediatez.
El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador
mediante carta en la que
se indique de modo preciso la causa del mismo; si el trabajador
se negara a recibirla, será enviada por intermedio de
notario o de Juez de paz, o de la policía a falta de
aquellos.
4.4.2.4.-
Derechos del trabajador.-
a)
En caso de despido nulo: El trabajador podrá demandar que
se declare dicha nulidad y se proceda a su reposición en
el empleo; si el despido es declarado nulo, el trabajador
será repuesto es su empleo.
b)
En caso de despido injustificado: El trabajador podrá
demandar alternativamente su reposición en el trabajo o el
pago de una indemnización. Los trabajadores de las
empresas que cuenten hasta con 20 trabajadores, el personal de
dirección y los trabajadores de confianza sólo
podrán accionar para el pago de indemnización.
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