El contrato de trabajo y la relación de trabajo (página 2)

           
Con todas estas caracterizaciones del trabajo,
esperamos que se haya cumplido con su cometido, tanto más
cuando el contenido del mismo trata sumariamente todos los
aspectos referidos al contrato de
trabajo en sí y a la relación de trabajo
propiamente tal.

1.-  CONTRATOS EN
GENERAL

           
Puede afirmarse que existe contrato siempre
que dos o más personas contraen voluntariamente y entre
sí una o más obligaciones.
Para AUBRY y RAU, la convención es el acuerdo de dos o
más personas sobre un objeto de interés
jurídico; y el contrato constituye una especia particular
de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor
de obligaciones. Según SAVIGNY, el Contrato es el
concierto de dos o más personas sobre una
declaración de voluntad común, destinada a regir
sus relaciones jurídicas.

           
Como sumario definidor de los legisladores, el Código
Civil Francés expresa que "el contrato es una
convención por la cual una o más personas se
obligan, hacia otra o varias más, a dar, a hacer o no
hacer alguna cosa". Por su parte el texto del
Código
Civil peruano declara en su Art. 1351: "El contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial". A
su vez, el codificar civil español
habla de que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse respecto de otra, u otras, a dar alguna
cosa o prestar algún servicio".

           
De manera más sistemática puede verse en el
contrato un acuerdo de voluntades, entre dos o más partes,
manifestado en forma legal para su eficacia y que
tiene por objeto la creación, modificación o
extinción de una relación jurídica. Los
requisitos de los contratos se diversifican en esenciales:
capacidad, consentimiento, objeto y causa; y formales, modalidad
que exige la ley para su
validez. Son requisitos naturales los que se presumen incluidos
en todo contrato, aún cuando sobre ellos nada haya dicho
las partes; y accidentales, los libremente determinados por los
contratantes, sin que su omisión vicie o anule el acto
jurídico.

2.-  CONTRATO DE TRABAJO

           
1.1.2.1.-           
DENOMINACIÓN.-

                                  
La expresión contrato de trabajo no figura en los
códigos civiles de la pasada centuria, que legislaron
sobre la materia
denominándola arrendamiento
o locación de servicios. La
terminología laboral
exclusiva, luego de haberla lanzado los economistas, se adopta
oficialmente en Bélgica, en la Ley del 10 de marzo de
1,900. El ejemplo fue seguido rápidamente por Francia y por
Suiza, países que la incorporaron a su Código
de Trabajo y a su Código Federal de las obligaciones.
Luego de la primera guerra
mundial, sobre todo de la segunda, el tecnicismo se ha
afirmado en la legislación positiva.

           
En cuanto a la doctrina, y como es habitual, los pareceres
están divididos. JOSSERAND aprueba la denominación
de contrato de trabajo, pues "la antigua de arrendamiento de
servicios procede de un punto de vista arcaico, superficial; no
cuadra ya con las ideas modernas de libertad
humana y de independencia
de los trabajadores. Regido por un estatuto original, el contrato
antes llamado de arrendamiento de servicios a conquistado su
autonomía, se a transformado en el contrato de trabajo y
con este nombre no evoca ya, ni en el fondo ni en la forma, el
recuerdo de arrendamiento de cosas: los servicios asegurados por
una persona no pueden
ser vaciados en el mismo molde que los prestados por las
cosas".

           
Los reproches se basan en que el trabajo
puede ser y es objeto de diversos contratos, como el de empresa, el de
sociedad, el
de arrendamiento, y hasta de prestaciones
gratuitas. GIDE señala que el trabajo es el objeto de
contrato y que ningún contrato se designa por su objeto:
"no se dice el contrato de tierra, ni el
contrato de casa, ni el contrato de dinero,
distínguese las especies de contratos por los Estados de
derecho que crean: aquí el estado de
salariado". De ahí que proponga hablar preferentemente de
contrato de salariado. PLANIOL censura también el
tecnicismo: "Los jurisconsultos -dice- se han habituado a llamar
el arrendamiento de trabajo contrato de trabajo. En derecho
ésta expresión no tendría más
razón de ser que la simétr4ica contrato de cosa, si
se aplicara al arrendamiento de cosas. No hay más que una
sola expresión que tenga valor
científico, es ésta la de arrendamiento de
trabajo".

           
Sin desconocer la exactitud técnica de los reparos
formulados, hay que rendirse a la realidad de que la
expresión contrato de trabajo es ya perfectamente precisa
y aceptada por la mayoría de los laboralistas y los
legisladores de la especialidad. Como ha ocurrido con
designaciones ya consagradas tales como la de Derecho Civil y
jurisprudencia, impugnadas antaño por los
juristas, la de contrato de trabajo ha ganado ya la batalla del
uso entre los juristas, los trabajadores y las asociaciones
profesionales.

           
1.1.2.2.-           
AUTONOMIA.-

                                  
Una primera nota peculiar que en el contrato de trabajo se
descubre proviene de una secuencia: es el contrato que más
a menudo se celebra y el que permite vivir a la gran
mayoría de los hombres. Esta última circunstancia
debe llevar a rodearlo de cierta dignidad y de
categoría distinta a la de las restantes estipulaciones.
Pero ello no despoja al de trabajo de su estructura
contractual, común a las demás especies de acuerdos
bipartidos obligatorios, sea cual sea su contenido y objetivo.

           
Las consideraciones por las que se considera la Autonomía
del contrato de trabajo son las siguientes: a) por las especiales
características jurídico sociales que informan el
contrato de trabajo; b) por las características de los
factores que intervienen en el mismo y el predominante
carácter humano con que debe conceptuarse el trabajo; c)
por los principios de
orden público que predomina en su estructura legal; d) por
la finalidad que debe orientar el proceso de la
actividad profesional; e) por la valoración conceptual del
trabajo como actividad de carácter social, ajena en su
contenido al de una mercancía; f) porque sus principios
jurídicos no constituyen excepciones del derecho privado
desde que integran una rama autónoma del derecho; g)
porque no habría correlación entre los principios
básicos del derecho común y de los del derecho de
trabajo dentro del mismo cuerpo de leyes, lo que
afectaría a su interpretación jurisprudencial y
desnaturalizaría la institución jurídica; h)
por el grado de vinculación y subordinación del
contrato de trabajo con respecto al convenio colectivo,
circunstancia que supone un desplazamiento de la voluntad
individual y privada por la de carácter social".

           
El hecho de constituir el contrato de trabajo la
institución fundamental de una rama jurídica, el
engarce del contrato laboral, individual con el derecho colectivo
de trabajo, la trascendencia que el hecho social del trabajo
representa y los aspectos jurídicos personales que el
mismo fenómeno moviliza coopera a la autonomía de
esta convención. Se destaca así que sólo el
matrimonio y
la adopción,
instituciones
jurídicas de base contractual, presentan, al igual que el
contrato de trabajo la característica de aunar a las
personas físicas por un vínculo jurídico;
todos los demás, como norma, se fundan en una
relación entre una persona y una cosa.

           
1.1.2.3.-           
DEFINICIONES DOCTRINALES.-

                                  
Ajustándose al derecho positivo,
LOTMAR considera que el contrato de trabajo es: "aquél por
el cual una persona – el trabajador – se obliga respecto de otra
-el patrono- a trabajar durante un tiempo
determinado o a ejecutar alguna obra mediante un precio", donde
se observa que en la parte final no se diferencia con
precisión del contrato de empresa. CAPITANT y CUCHE lo
consideran como un contrato "por el cual una persona, empleado,
obrero, doméstico, se compromete a trabajar para otra,
durante tiempo determinado, o, lo que es más común,
sin fijar plazo, mediante una remuneración en dinero
fijada ya sean por día, por semana o por mes, ya sea
según el trabajo realizado".  ROUAST y DURAND afirman
que ése contrato es "una convención por la cual una
persona, llamada empleado o asalariado se compromete a realizar
actos materiales,
generalmente de naturaleza
profesional, en provecho de otro, llamada empleador o patrono,
trabajando bajo la subordinación de éste mediante
una remuneración en dinero llamada salario".

           
KROTOSCHIN estima que "es el contrato por el cual una persona
(trabajador) entra en relación de dependencia con otra
(patrono), poniendo a disposición de ésta su
capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una
remuneración y a cuidar de que el trabajador no sufra
daños a causa de su estado de
dependencia".

           
En nuestro concepto, el
contrato de trabajo es aquél que tiene por objeto la
prestación continuada de servicios privados y con
carácter económico y por el cual una de las partes
da una remuneración o recompensa a cambio de
disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de
otra.      Se reúne en
ésta definición la tesis del
contrato de trabajo con la de relación de trabajo, en el
sentido de prestaciones de servicio supuestamente sin
vínculo contractual y se exige: a) que los servicios sean
privados, con lo cual se excluyen las prestaciones de los
funcionarios públicos como tales; b) que tengan
carácter económico, esto es, que no sean prestados
con carácter familiar o de mutuo auxilio; c) que exista
una remuneración, sin determinar su naturaleza, ya sean en
dinero, en especie o mixta; d) que la retribución
corresponda al hecho de utilizar la actividad ajena o al de
disfrutarla; e) que dicha actividad revista
carácter profesional; f) que existe dependencia o
dirección (que se corresponde con  la
subordinación en el enfoque pasivo o desde el
ángulo del que cumple la función
laboral) entre quien presta la actividad y quien la
disfruta  o utiliza.

           
1.1.2.4.-           
CARACTERES.-

                                  
Con arreglo al concepto formulado y de conformidad con los puntos
predominantes en otras definiciones doctrinales, el contrato
laboral es CONSENSUAL, por perfeccionarse por el simple
consentimiento; BILATERAL O SINALAGMATICO, por la
reciprocidad de derechos y obligaciones
entre las partes; a TITULO ONEROSO, por la finalidad
lucrativa, por la utilidad que
ambas partes persiguen el patrono con la producción o el servicio que se le presta y
el trabajador con la retribución que por ello percibe;
NOMINADO, por su notoria designación -legal ya-
cual contrato de trabajo; PRINCIPAL, por cuanto no depende
de otro para su perfección y subsistencia; NO ES
SOLEMNE, al menos en el concierto individual, ya que los
pactos colectivos de condiciones de trabajo (contratos laborales,
aunque no estrictamente de trabajo) ofrecen otra fisonomía
en la mayoría de los ordenamientos positivos;  y
de TRACTO O CUMPLIMIENTO SUCESIVO, dado que la
relación laboral se caracteriza precisamente por su
reiteración, contra la "instantaneidad" o tarea
única que da fisonomía a prestaciones similares
materiales, aunque no en cuanto al vínculo, como el
arrendamiento de obra y el contrato de empresa.

           
Sin esa exclusividad de caracteres, el contrato de trabajo puede
presentar, alternativamente, estos otros: CONMUTATIVO,
modalidad predominante cuando el trabajador percibe su
retribución sea cual sea el resultado de su actividad,
siempre que ponga la diligencia debida, o ALEATORIO, si su
remuneración fluctúa totalmente de acuerdo con la
producción por pieza. Puede ser, y es, además,
VERBAL O ESCRITO, según el procedimiento
meramente personal que haya
originado el nexo laboral o si ha intervenido una constancia
escrita acerca de los servicios que deban prestarse y
retribución al menos. Finalmente es INDIVIDUAL, si
el ingreso del trabajador al servicio del empresario sea
limitado a él; o COLECTIVO, cuando la
estipulación se a hecho para un conjunto de agentes.

           
Para completar la caracterización del contrato laboral
debe destacarse que, en principio, se concierta INTUITU
PERSONAE; pero no considerando que se trate de determinado
individuo,
sino que el mismo sea el agente adecuado para la
prestación que deba realizar; para el empresario suele ser
indiferente que el trabajador sea uno u otro, pero si pone
interés especial en que conozca el oficio o la actividad
en que ha de desempeñarse, y según una actitud que se
revelará en alguna prueba o en los primeros días de
su incorporación. Los antecedentes profesionales
constituyen así mismo a personalizar la prestación
laboral.

           
Finalmente, la ONEROSIDAD expresada no se quebranta por la
apariencia de prestaciones sin correlación; tales como el
pago de los días de enfermedad, de las jornadas de
descanso y de las temporadas de vacaciones, sin que el trabajador
desarrolle durante esos lapsos actividad útil para el
empresario; porque los inconvenientes de salud integran un riesgo más
de la explotación, la avería de la "máquina
humana" y por cuanto el reposo integra necesidad orgánica
en la dosificación diaria, en la semanal y en la
anual.

           
1.1.2.5.-           
FUENTES.-

                                  
Son fuentes del contrato de trabajo las causas que lo originan,
las manifestaciones que lo completan y las normas
jurídicas por que se rige. La voluntad de las partes
predomina sin duda en la creación del contrato, pero no
tanto en su regulación. Lo primero es evidente por que
contra voluntad puede haber trabajo, más no contrato. En
lo segundo al igual que en otros contratos, las partes encuentran
limitada su autonomía por normas imperativas del
legislador; y esto se produce con mayor frecuencia e intensidad
en la labor, por la función tutelar que, sobre la
producción en general y sobre los trabajadores en
particular, suele reservarse hoy día por el poder
público.

           
Las fuentes imperativas o reguladoras del contrato de trabajo se
clasifican, por su extensión, en genéricas,
plurales y singulares. Se estima FUENTES GENéRICAS
las leyes, los decretos y los reglamentos dictados, en uso de sus
atribuciones, por el poder público; establecen normas
generales para todo contrato de trabajo, sin referirse a uno o
más en concreto, por
aplicarse permanentemente sus reglas -abstractas, objetivas y
permanentes- a todas las situaciones similares.

           
Se consideran FUENTES PLURALES aquellas que dictan normas
en relación a cierta clase o
grupo de
contratos de trabajo. Las fuentes plurales más frecuentes
son la convención colectiva de trabajo, la sentencia
colectiva de la justicia de
trabajo -ahí donde esta fuente de trabajo se halla
admitida- y la ordenada corporativa, igualmente donde se acepte.
Estas normas actúan con fuerza de ley
sobre las relaciones creadas en el ámbito estricto de su
aplicación; no están destinadas a regular deberes y
derechos de contratantes individualizados; sí, en cambio,
los de todos los que se encuentran en determinada
situación, igual o semejante, a la incluida dentro del
área a donde alcance la norma plural.

           
Son FUENTES SINGULARES las que articulan normas para
determinado contrato de trabajo; las de aplicación
específica a una situación jurídica entre
sujetos concretos. Las fuentes singulares de los contratos son la
equidad y el
laudo arbitral. Los usos no pueden considerarse como fuentes
singulares, ya que tienen carácter normativo, al igual que
las costumbres de cada localidad en relación con los
servicios y obras de que se trate.

           
Aún cabe señalar que la equidad no constituye como
el laudo arbitral fuente de los contratos y si sólo fuente
de interpretación.

3.-  NATURALEZA JURÍDICA
CONTRACTUALISTA

           
1.1.3.1.-           
PLANTEAMIENTO TEORICO.-

                                  
Se suscita primeramente, o se resucita con motivo del contrato de
trabajo, la cuestión planteada con relación a todo
el Derecho
Laboral o de Trabajo: si sus instituciones pertenecen al
Derecho
Público o si encuadran en el Derecho Privado. Conviene
situarse en la posición de que el Contrato de Trabajo, por
tal contrato, posee los lineamientos generales "privatistas";
pero que su singularidad, al abarcar a la mayoría de la
población de todo el país y por la
magnitud de los intereses económico sociales sobre los
cuales se centra, origina la constante intervención y
regulación por parte de los Poderes públicos.

Dentro ya del Derecho Privado, se plantea la duda sobre la
afectación del contrato de trabajo al Derecho Civil o al
Derecho
Mercantil; ya que, antes de generalizarse los códigos
y las leyes laborales específicos sobre el contrato de
trabajo, éste se regía por artículos
aislados de los códigos civiles o de comercio. A
pesar de reconocer que si el dador de trabajo es comerciante y la
prestación de trabajo pertenece al ejercicio del comercio,
el contrato consecuente tendrá naturaleza mercantil , la
moderna tendencia de la doctrina y de la legislación
consiste en atribuirle siempre carácter laboral -por ello
ni civil ni mercantil típicos- a toda prestación
subordinada de servicios.

Los autores se preguntan si el de trabajo constituye realmente
un contrato de arrendamiento de servicios, o lo es de sociedad, o
bien configura un contrato innominado facio ut des, mirado
en relación con el trabajador, o do ut facias, si
se le considera con respecto al patrono. Todas estas posiciones
fueron tratados por
juristas y sociólogos sin lograr un acuerdo sobre la
materia.

Las dos tendencias principales que se han venido manifestando
son la de considerar al contrato cual institución nueva,
sin contacto con antiguas reglas; o, por el contrario, mantener
sin modificación el sistema del
Derecho Civil, salvo completarlo y corregirlo mediante leyes
apropiadas.

1.1.3.2.-           
COMO ARRENDAMIENTO GENéRICO.-

                                  
La asimilación del contrato de trabajo con el
arrendamiento se remonta al Derecho romano, en las dos variedades
del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios. Para
aquellos tiempos, la posición no era desacertada, por los
escasos contratos individuales de trabajo, debido a que los
esclavos realizaban casi todas las prestaciones materiales, y
gratuitamente, salvo la comida y una mísera vivienda; y
también por el ejercicio independiente de los oficios y la
ausencia de grandes establecimientos.

           
Con mayor celo jurídico, aunque sin acierto, PLANIOL, a
comienzos del siglo XX, impugna la denominación de
contrato de contrato de trabajo y sostiene que el único
tecnicismo adecuado para esa idea y relación
jurídica es el de arrendamiento de trabajo. Sin
miramientos personales el autor declara que la cosa arrendada
consiste en la fuerza de trabajo de cada individuo,
energía tan utilizable por otros como la de una
máquina o la de un caballo.

           
Por contraria a la técnica, esta tesis arrendaticia es
rechazada por COLIN Y CAPITANT; ya que, "el contrato de trabajo
versa sobre la persona misma del contratante, y fácilmente
se percibe todo lo que hay de artificial en un análisis que pretende, al asimilar el
trabajo humano a una cosa, separar la fuerza de trabajo de la
persona del trabajador. Con mucho más motivo, si
comparamos los efectos jurídicos del arrendamiento y del
contrato de trabajo, veremos que ninguno de esos efectos es
común a ambos. Ninguna de las reglas establecidas por el
Código para el arrendamiento de cosas se aplica al
contrato de trabajo. No hay, consiguientemente, ninguna
razón plausible para continuar diciendo que el asalariado
arrienda su fuerza de trabajo al que lo emplea, ni para ver en el
primero un arrendamiento y en el segundo un arrendatario".

1.1.3.3.-        
COMO ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS O LOCACION DE OBRA.-

Particularizando la teoría
precedente, ciertos autores asimilan el contrato de trabajo a la
locación o arrendamiento de obra, posición
débil, o al arrendamiento o locación de servicios,
equiparación más sutil.

           
Pasando de la diferenciación entre la locación
"material" y la "personal" al nexo de una y otra con el contrato
de trabajo, resulta exacto lo manifestado por KROTOSCHIN:
"Aparentemente, el contrato de trabajo se ajusta a dos distintos
tipos de contrato regulados por el Derecho Civil: la
locación de servicios y la locación de obra,
según el trabajador prometa la prestación de
servicios sin más, o bien prometa un resultado determinado
como finalidad de aquella prestación. Pero, una vez
más, la distinción se infiere de la calidad del
trabajador, en el sentido específico del Derecho Laboral;
esto es, de la dependencia personal y de la ejecución del
trabajo por cuenta ajena. Quiere ello decir que el contrato de
trabajo no puede tener por objeto la promesa de un resultado
determinado en que el ejecutor del trabajo correría con el
riesgo, sino sólo la prestación de servicios, un
obrar, no una obra. Resulta, por el contrario, que todo contrato
de trabajo es una locación de servicios en el sentido del
Derecho Civil, cuyas disposiciones, por consiguiente, le son
aplicables en tanto no existan normas especiales para el primero.
Sin embargo, los conceptos locación de servicios y
contrato de trabajo no son, por eso, idénticos; ya que no
toda locación de servicios es un contrato de trabajo. La
locación de servicios bien puede convenirse entre dos
personas sin que una de ellas tenga que abandonar su
independencia personal, al someterse al derecho de
dirección de la otra. El contrato de trabajo, en cambio,
no se concibe sin la existencia de una dependencia
jerárquica".

           
1.1.3.4.-           
COMO COMPRAVENTA.-

      Compra es la
adquisición de una cosa por precio cierto; y venta, la
enajenación de una cosa, también por
un precio. El trabajador vende sus servicios y el trabajador los
compra por un precio.

           
La inclusión del contrato de trabajo en el de compraventa
ha sido sostenida, en toda su crudeza, por PAUL BUREAU en estos
términos: "Desde cualquier punto de vista en que uno se
coloque, el trabajo del obrero aparece como una mercancía;
y esta palabra, que ofende castos oídos, evidentemente es
la única que responde a la realidad de los hechos. Como
todas las demás cosas, el trabajo es susceptible de venta
y compra; y el contrato de trabajo puede definirse, con reserva
de una adición ulterior, como un contrato por el cual una
persona, llamada patrono, compra a otra, empleado u obrero,
mediante un precio determinado, el esfuerzo intelectual o
muscular necesario para el cumplimiento de una tarea precisa y
claramente determinada".

           
Este enfoque del contrato de trabajo falsea los elementos
esenciales de la compraventa. Existe un precio, o algo parecido a
él, en el contrato de trabajo, que consiste en el salario;
pero no se descubre cuál sea la cosa del trabajador
-excluido ahora el producto– que
pasa al patrimonio del
empresario. Por su puesto, tal cosa no es la persona del
trabajador, porque representaría la resurrección de
la esclavitud.
Tampoco consiste en la energía del obrero, como expresa
CARNELUTTI; pues ni la energía labora es mensurable como
la eléctrica ni se desarrolla a veces, de manera
materializable, en la práctica. El trabajador que cumple
la tarea de vigilar la entrada de una fábrica o un
depósito, para alertar sobre posible incendio, puede
permanecer sentado y quieto, y sólo pone en actividad algo
tan invisible e intransmisible como su atención, al menos mientras no se producen
novedades, que es lo habitual.

           
1.1.3.5.-           
COMO SOCIEDAD.-

Se entiende que entre el trabajador y el patrono surge una
relación obligacional y de derechos análoga a la
existente entre los componentes de una sociedad; sobre todo de
una sociedad de aportaciones mixtas, donde el socio capitalista
sería el patrono y el socio industrial el trabajador, por
poner aquél el capital y
éste su trabajo. Característica al respecto es ola
definición de VILLEY, para el cual "el contrato de trabajo
es la sociedad que tiene por objeto la producción de la
riqueza y en la que el socio empresario abona al socio trabajador
una suma, pagadera en época determinada, a cambio del
abandono por el trabajador del producto de su trabajo".

           
Basta repasar las definiciones que los códigos civiles y
los de comercio dan acerca de sus respectivos contratos de
sociedad para comprender que no resulta posible la
equiparación técnica con el contrato de trabajo.
Evidentemente, como en todo contrato, entre el de sociedad y el
de trabajo se advierte coincidencia de voluntades, armonía
en los fines, conveniencia recíproca por la prosperidad de
la empresa y
bilateralidad entre las prestaciones; pero ello
constituiría negarse a reconocer esenciales
diferencias.

           
En efecto, en la sociedad se persigue una ganancia ilimitada;
mientras que el trabajador está sujeto casi siempre a una
remuneración fija. En parte compensa esto porque no
comparte los riesgos
económicos, con lo cual se libera de las eventuales
pérdidas que han de soportar forzosamente los socios.
Entre éstos rige, en mayor o menor medida, la igualdad o la
proporcionalidad en cuanto a derechos y obligaciones; por el
contrario, los trabajadores están sometidos a una
subordinación ineludible. Como consecuencia de la
affectio societatis, existe innegable cooperación
entre los socios, en tanto que es indudable la oposición
de intereses entre trabajadores y empresarios, por aspirar los
primeros a mayor salario con menor esfuerzo; y los
segundos,  a mayor producción o mejor servicio contra
retribución menor.

           
1.1.3.6.-           
COMO MANDATO.-

                                  
Para diferenciar uno y otro contrato, puede considerarse el
criterio distintivo resultante del objeto a que se refieren. El
mandato es esencialmente un contrato de representación,
destinado a permitir a una persona a realizar un acto
jurídico o una serie de actos por cuenta de otra; mientras
que el contrato de trabajo tiene por objeto la realización
de un trabajo con independencia de toda idea de
representación.

           
Puede indicarse que, para el mandato la idea de
representación es esencial; mientras resulta accidental en
el contrato de trabajo. El primero es revocable en todo momento
por voluntad del mandante;  por el contrario,  el
contrato laboral no puede resolverse arbitrariamente sin una
indemnización onerosa. El trabajador desempeña sus
servicios por cuenta del patrono; el mandatario desempeña
sus funciones
también por cuenta del principal, pero además en su
nombre, como su alter ego ante terceros. El mandato se presume
gratuito; el contrato de orden laboral tiene que ser oneroso. En
el contrato de mandado se pagan los servicios, cuando así
se conviene;  en el de trabajo, el salario constituye la
compensación de la actividad puesta en práctica. En
el mandato no hay jornada laboral establecida; en el contrato de
trabajo hay que ajustarse a la reglamentación legal. Uno y
otro se separan además por el salario, razón
principal de la dependencia del trabajador; mientras el
mandatario obra con independencia, realiza actos jurídicos
por cuenta del mandante, y no prestaciones de orden material.

4.-       
RELACION DE TRABAJO: Antecedentes, Concepto y
Acepciones

           
Con la locución Relación de Trabajo se expresan
especialmente dos cosas distintas: una innegable, por la
evidencia del hecho consistente en la conexión
indispensable, en los vínculos, en el trato, en la
cooperación que existe entre quien presta un servicio y
aquel a quien se le presta. En este sentido, en todo contrato
laboral surge una relación de trabajo entre el trabajador
que lo ejecuta y el empresario que de modo directo o a
través de alguno de sus gestores se beneficia de las
tareas realizadas, en las que también interviene, al menos
en fase de dirección. Más aún, esos nexos
personales y materiales originan, como los resultantes actos
jurídicos, relaciones jurídicas entre las
partes.

           
Ahora bien, cuando en la doctrina laboral se habla de
relación de trabajo se quiere decir cosa distinta de lo
antes referido. Constituye el lema o tesis de los que niegan o
subestiman el aspecto contractual del trabajo entre empresarios y
trabajadores. Se parte para ello de que en ciertos casos el
trabajador inicia sus tareas sin haber manifestado su
consentimiento laboral y que hasta trabaja a veces sin haber
quién es su empresario. Se argumenta también con el
cúmulo de disposiciones legales, reglamentaciones,
convenciones colectivas laborales y reglamentos internos de
trabajo, que asfixian la voluntad de las partes o la
reducción a cuestiones nimias.

           
El primero en formular la teoría de la relación de
trabajo fue LOTMAR, aunque dentro del marco contractual.
Posteriormente evolucionó la doctrina desde lo subjetivo a
un estatuto de Derecho objetivo, referido a la prestación
de los servicios y no a la contratación del trabajador:
Basta entonces un simple acto de adhesión para crear el
vínculo laboral, con la incorporación del
trabajador a la empresa y su conversión consiguiente en
miembro de la misma.

           
Con esta teoría se pretende justificar
jurídicamente situaciones laborales carentes de acuerdo
contractual, como las del trabajo impuesto y el
estado de hecho que deriva de los contratos nulos, cuando ha
habido prestación de servicios, que siempre da lugar al
resarcimiento del trabajador, salvo el supuesto de flagrante
ilicitud. Con alcance más general, esta teoría
tiende a eliminar la necesidad del consentimiento, al menos del
expreso, sea verbal o escrito. Es suficiente para los
sostenedores de esa tesis, con que un trabajador ingrese en la
empresa, con que pise dentro de ésta, para que las
relaciones que emanan de tal hecho tengan una
determinación total por leyes y reglamentos, al margen de
toda voluntad; por cuanto las consecuencias de aquel hecho -el
ingreso en la empresa- como sus posteriores efectos son regulados
por la ley o convenios normativos de carácter
colectivo.

           
HUECK llega a enumerar cuatro acepciones sobre relación de
trabajo: A) vínculo obligacional derivado de un contrato
de trabajo, que sirve de fundamento a esa relación y
sustenta sus efectos; B) toda relación obligatoria
laboral, proceda de un contrato de trabajo o de otra fuente
jurídica, como la ley o un reglamento; C) el
vínculo de ocupación o empleo que
surge del trabajo como hecho, exista o no exista
obligación de prestar trabajo; D) como totalidad de nexos
entre el empresario y los trabajadores.

           
Ciertas definiciones de la relación de trabajo se proponen
superar el antagonismo entre contractualistas y
anticontractualistas en torno al trabajo.
Así, para PEREZ BOTIJA es "la relación que se
produce entre la empresa y los trabajadores; y está
constituida por un conjunto de vínculos personales y
patrimoniales que ligan entre sí a aquellos,
reconociéndoseles derechos e imponiéndoles deberes
de carácter moral y
económico".

5.-       
DIVERSAS TESIS ANTICONTRACTUALISTAS

           
La proclamada decadencia de la soberanía del contrato, conduce a negarle
carácter contractual al vínculo laboral, regido por
la ley y otras fuentes normativas y porque el acto de
adhesión a un reglamento preestablecido priva de sus
elementos esenciales al consentimiento requerido en la
concepción tradicional del contrato. Con estricta
objetividad se sostiene que la relación de contrato se
determina por una situación de hecho y dura mientras
subsista la misma. Una de las partes, el empresario, limitado a
su vez por el Derecho positivo, fija las condiciones en que
deberá cumplirse la prestación laboral y el
trabajador se limita a asentir, incluso sin palabras, a la
regulación existente.

           
Un sector de la doctrina francesa reproduce en esta materia la
teoría de la institución. Para la misma, el
establecimiento laboral integra una sociedad profesional, a la
cual quedan sometidos los trabajadores con carácter legal,
al igual que los súbditos a las leyes del Estado. En este
análisis se recoge más bien el carácter del
nexo que une al trabajador con la empresa; pero por sí
sólo no excluye que pueda originarse mediante un contrato
de trabajo.

           
Las teorías
de índole administrativa ven en el contrato de trabajo un
acto de adhesión, similar al acto-condición del
Derecho
Administrativo; se afirma que el llamado contrato de trabajo
no ase sino individualizar los presupuestos
de un estatuto legal o reglamentario de trabajo en una
relación concreta laboral; de tal manera que el
trabajador, al entrar a formar parte de una empresa, se
adhiere a las condiciones laborales prefijadas por el Estado a
esa entidad.

           
En otra perspectiva anticontractualista, la relación de
trabajo se basa en la teoría de la incorporación al
empleo o asunción del trabajador por la empresa, hechos
que ponen en marcha una serie de efectos jurídicos y un
vínculo de igual índole. La incorporación o
la asunción, pese a situar la iniciativa en una u otra de
las partes laborales, no ofrece diversidad esencial. Ahora bien,
el acto de ingreso del trabajador en el establecimiento no puede
exagerarse hasta identificarlo con el comienzo de una
relación jurídica de trabajo, por cuanto una simple
visita o una gestión
previa del que busca trabajo significaría sin más
actos jurídicos trascendentes; cuando la realidad
demuestra que entre la entrada en un local con el
propósito de trabajar y la permanencia más o menos
pasajera en él con ánimos distinto media evidente
la obra de la voluntad, creadora del nexo bilateral que, en
técnica jurídica milenaria, se reconoce como
convención o contrato.

           
Culminado el proceso se llega a la negación total de los
aspectos contractuales para que surja la relación laboral.
Se caracteriza ésta como mera relación de hecho,
mientras que para otros constituye una relación
jurídica. Hay quienes estiman que se trata de una
relación de hecho con consecuencias jurídicas; y se
oponen quienes descubren una relación jurídica de
la que surgen relaciones de hecho; pues en la discusión se
señala unas veces que el consentimiento es el hecho
generador de las obligaciones, a lo cual se arguye que son las
obligaciones las que engendran un consentimiento forzado.

6.-       
EL TRABAJO COMO SIMPLE HECHO

           
La relación de trabajo, que se muestra
insuficiente cuando desconoce todo aspecto contractual en las
prestaciones laborales corrientes, recupera posiciones, en verdad
en tierra de nadie, en ciertos casos en que la evidencia revela
que hay trabajo sin haber contrato. Surge esto cuando se
pronuncia la nulidad de lo tenido hasta entonces por contrato de
trabajo, por la causa que sea. Entonces, por decisión
legal, fundada en la protección del trabajo como
fenómeno económico-social y del trabajador, por
razones de equidad y para impedir el enriquecimiento sin causa
del beneficiario de esa actividad, se establece que son
aplicables todos los derechos que derivarían de haber sido
eficaz el contrato, en especial la remuneración.

           
Existe también estricta relación de trabajo -la
prestación de hecho sin el consentimiento del trabajador-
en todos los casos de trabajo impuesto, exigido, obligatorio o
forzoso. A más de los supuestos típicos pueden
citarse los trabajadores que en épocas de crisis se
asignen por las autoridades a industriales o terratenientes; el
supuesto de que el empresario tenga que volver a admitir a
trabajadores que estuvieron a su servicio.

7.-       
SÍNTESIS CRÍTICA

           
1.2.4.1.-           
SUPUESTA FALTA DE CONSENTIMIENTO.-

                                  
Para algunos autores, sin ser anticontractualistas en principio,
ciertas situaciones laborales conducen a proclamar
necesariamente, por ausencia de consentimiento, una
relación de trabajo, sin sombra volitiva entre las partes.
Se citan como casos típicos la imposición de
trabajadores a empresarios en virtud de las llamadas
cláusulas de exclusividad sindical y cuando en los pactos
colectivos de condiciones laborales se determinan bases forzadas
para la admisión del personal.

           
Con respecto a la cláusula sindical hay que distinguir dos
hipótesis: si procede de un acuerdo entre
sindicatos
obreros y un empresario o una asociación patronal, los
fueros de la voluntad y del contrato recobran su vigor y
están de manifiesto precisamente como resultado de tal
convención. Si, contradiciendo la más elemental
libertad de trabajo, el legislador implanta la obligatoriedad de
reclutar los trabajadores entre los afiliados de los sindicatos,
todavía perdura, aunque debilitada, la potestad patronal
de elegir entre los asociados. En cuanto a los pactos colectivos
laborales, existe un anticipado consentimiento de los empresarios
cuando han suscrito cláusulas preferenciales, ajustadas a
propuestas o selecciones sindicales, acerca de la admisión
de trabajadores. En resumen, salvo imperioso precepto legal o
consentida dictadura
sindical, sobrevive en los supuestos analizados la voluntad como
creadora del nexo laboral.

1.2.4.2.-           
COEXISTENCIA DEL CONTRATO Y LA RELACION DE TRABAJO.-

                                  
En determinadas zonas al menos de las prestaciones laborales
resulta factible conciliar los conceptos de trabajo y de
relación de trabajo, que no se repelen imperiosamente. Tal
coordinación se planifica afirmando que la
manifestación contractual constituye la fase inicial y
voluntaria entre las partes; en tanto que el régimen
ulterior de la ejecución de los servicios presenta los
contornos de una relación de hecho. También se
expresa que del contrato deriva una relación
jurídica, en tanto que de la prestación surge una
relación simplemente de hecho. Siendo el de trabajo un
contrato consensual, es evidente que la relación
jurídica se iniciará tan pronto como el concierto
de voluntades se produzca, por la manifestación del
consentimiento; mientras la relación de trabajo
surgirá cuando el trabajador comience la prestación
de su actividad profesional bajo la dirección del
patrono

           
Insistiendo en la posible armonía, sin confusión de
los conceptos, expresa KROTOSCHIN que "una buena parte de la
doctrina reciente, recalcando la penetración de elementos
personales en el contrato de trabajo, llega a un desdoblamiento
de su contenido, el cual comprendería obligaciones de
naturaleza jurídico-personal: lealtad recíproca,
asistencia y protección por parte del empleador, fidelidad
y subordinación del personal; y, por otra parte,
obligaciones de naturaleza jurídico-patrimonial: la
prestación del trabajo y el pago de la
remuneración, respectivamente; considerándose a las
primeras como principios primarios, de manera que las segundas
sólo alcanzan el carácter de una mera
repercusión o consecuencia de aquéllas. Siendo
así, todo depende de que el empleador y el personal se
vinculen, no sólo mediante un acuerdo de voluntades, sino
por el lazo real y efectivo de la incorporación de este
último a la empresa. Esta incorporación es lo
único esencial y la base de la llamada relación de
trabajo, mientras que el contrato sólo es un acto
preparatorio que no produce por sí mismo los efectos del
Derecho Laboral".

           
La calificación del contrato de trabajo como acto
preparatorio de la relación de trabajo, conjunto de
elementos personales y patrimoniales, no provoca una
sustitución del vínculo contractual, ni éste
desaparece. Tampoco el hecho de que el contenido y
realización de las prestaciones se establezcan por el
legislador evita que el acto jurídico voluntario
contractual siga siendo la forma normal que se antepone a toda
relación de trabajo, porque precede a la ejecución
del contrato en sí.

           
1.2.4.3.-           
SUPERVIVIENCIA DEL CONTRATO EN EL TRABAJO.-

           
                       
En la necesidad del consentimiento, en la fuerza vincular de la
voluntad se afirma gran parte de la doctrina para proclamar la
supervivencia en contrato de trabajo. HUECK se pregunta si el
acuerdo de voluntades entre el empresario y el trabajador debe
llamarse contrato. Y él mismo da la respuesta diciendo
que, "según el lenguaje
usual, es indudable que todo acuerdo de voluntades dirigido a la
producción de un efecto jurídico se llama
contrato…… Si, en el futuro, el concepto de contrato debe
restringirse a los negocios
jurídicos relativos a cosas, es una cuestión que
afecta a la Teoría General del Derecho, y no al Derecho del
Trabajo. Así que, al menos provisionalmente, nada se
opone a que sigamos llamando contrato de trabajo a ese acuerdo de
voluntades, sobre todo cuando éste es el uso corriente.
Naturalmente, el nuevo contrato de trabajo no es el antiguo. Ha
cambiado su contenido y fisonomía. Ya no es un simple
cambio de prestaciones, sino que va dirigido a la creación
de lazos personales, a la incorporación de una comunidad de
trabajo".

           
Reconociendo que, en lo laboral, la autonomía de los
particulares sufre limitaciones extremas, lo que en definitiva se
trata de saber es si el consentimiento, como hecho necesario para
que surja el vínculo contractual, sigue en pie; o si, por
el contrario, basta con el hecho de la incorporación a la
empresa para formalizar un nexo contractual, por faltar en
él los elementos esenciales de la contratación, en
particular la reciprocidad consensual.

           
Salvo negar la evidencia, en los casos normales aparece
inequívoca la determinación volitiva previa de las
partes para concertar el contrato de trabajo. Ahora bien, esa
voluntad, limitada en menor o menor grado, es unilateral para las
teorías de la relación de trabajo, en tanto que es
bilateral para los contractualistas. De lo precedente, surge que
el vínculo contractual, como el consentimiento que le
precede y acompaña, continua siendo la fuente principal
del Derecho Laboral; y que la relación de trabajo ni lo
substituye ni lo eclipsa; a lo más, se le agrega y lo
robustece.

           
1.2.4.4.-           
PECULIARIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

                                  
Lo precedente ha intentado demostrar la vigencia volitiva de las
partes para concertar contractualmente la prestación de
los servicios. Se ha visto también que el contrato de
trabajo, aún participando en cierta manera de la
locación de servicios y de la locación de obra, en
mínimo grado del mandato y de la sociedad, y no guardando
relación con la compra venta, no constituye, empero, ni
contrato de locación, ni de mandato, ni de sociedad; sino,
a lo sumo, un contrato de los llamados innominados.

           
El contrato de trabajo integra una figura jurídica que no
encaja en los moldes tradicionales. Prueba plena de ello es que
en la generalidad de los países, y con esa
denominación, ha sido regulado por leyes especiales.

           
Sin embargo, la trayectoria seguida por el de trabajo no lo
emancipa íntegramente del contrato típico del
Derecho Civil, porque esa estructura parece inmutable; pero su
desarrollo y
su contenido, sus notas características de exclusividad,
profesionalidad, subordinación y estabilidad relativa le
confieren fisonomía privada.

           
En cuanto a la modalidad, se incluye alternativamente entre la
categoría contractual facio ut des, analizada desde el
trabajador, y de do ut facias, enfocado desde el dador de
trabajo.

           
Si el consentimiento de las partes le da vida -en principio el
trabajador busca colocación o acude a la ofrecida, y el
empresario lo acepta tras trámites más o menos
someros, de haber conveniencia recíproca en los puntos
básicos de la remuneración para el subordinado y de
aptitud para la tarea-, la voluntad de los contratantes se ve
limitada, en la prestación misma y en las cláusulas
fundamentales, por la actitud intervensionista de los
órganos estatales y a causa de otras convenciones, de
amplitud mayor y de eficacia inderogable, que conciertan las
representaciones colectivas de trabajadores y empresarios.
Así, la voluntad de las partes, la de las asociaciones
profesionales y la del legislador se coordinan y complementan
para darle cuerpo y alma al
contrato de trabajo.

8.-    SUJETOS

           
2.1.1.-   PATRONO O EMPLEADOR.-

                       
Según afirma MADRID, en el
concepto vulgar y amplio, patrono es la persona, natural o
jurídica, dueña o propietaria de una
explotación industrial o comercial, donde se presta un
trabajo por otras personas. Por su parte POZZO estima como
empleador a aquel que tiene directa o indirectamente el poder de
disposición de las actividades de los empleados que
trabajan a su servicio y que, en definitiva, resulta el
beneficiario de la prestación laboral. GIDE,, con gran
acierto, expresa que "se designa con el nombre de patrono, o
mejor dicho de empresario, a quien disponiendo de un instrumento
de producción -tierra o capital-, demasiado considerable
para poder ponerlo en actividad con su trabajo personal, lo hace
productivo mediante el obrero asalariado".

           
En resumen, por patrono o empresario se designa a aquella parte
que, en la relación laboral, recibe la prestación
ajena, con fines de lucro, la que contrata al trabajador para que
le preste servicio; con rigor técnico, el acreedor de la
obligación de hace en el contrato de trabajo.

           
2.1.2.-   TRABAJADOR.-

                       
La circunstancia de que trabajador sea un vocablo que, por su
amplitud, permite incluir a obreros y empleados, lo dota de esa
generalidad conveniente para comprender a todos los sujetos del
contrato laboral que aparecen como parte obligada por su
prestación característica. Se designa como obrero a
quien efectúa una prestación donde prevalece la
energía muscular y, en cambio, empleado a quien presta
servicios de predominante índole intelectual.

           
Para que una persona pueda ser conceptuada como sujeto de la
prestación laboral en el contrato de trabajo deben
concurrir estos elementos: A) tratarse de una persona física; B)
realización de un trabajo, de una actividad, manual,
intelectual o mixta; C) que el trabajo se realice por cuenta
ajena; D) relación de dependencia entre quien da el
trabajo y quien lo recibe; E) una remuneración, aún
cuando no se hubiera fijado de antemano su cuantía. De
acuerdo con tales premisas, trabajador es la persona
física que por contrato se obliga con la otra parte –
patrono o empleador- a restar subordinadamente y con cierta
continuidad un servicio remunerado.

           
Suele completarse esa definición agregando que los
servicios deben prestarse "fuera del domicilio del obligado";
pero esto fuerza a inmediatas puntualizaciones, ya que ciertos
trabajadores típicos, como los porteros de las casas de
renta, algunos guardianes de establecimientos e incluso
determinados empleados, pueden contar con vivienda en el lugar
del trabajo, como parte de su retribución, sin disminuir
su índole de parte contratante.

           
Señala RAMÍREZ
GRONDA que la "palabra trabajador, en sentido técnico
estricto, no es cualquier persona que trabaje; pues, si
así fuera, todos los habitantes del país
serían trabajadores. En Derecho del Trabajo se alude con
esta voz al trabajador subordinado, es decir, a aquel que pone su
actividad profesional a disposición de otra persona; con
lo cual se distingue de aquellos que trabajan en forma
autónoma e independiente". Y KROTOSCHIN estima que
"trabajador es la persona (física) que libremente presta
trabajo para un patrono mediante una relación de
coordinación, pero con carácter dependiente", y a
los efectos del Derecho Laboral y como objeto de éste,
considera como trabajador "cualquier actividad humana, sea
natural o intelectual, que una persona física hace
conscientemente y con miras a un fin determinado.

1)            
Empleados y Obreros: Definiciones y Diferencias.-

Para GUIBOURG, obrero es la persona "que bajo la
dirección de un patrono participa en la ejecución
material de trabajos industriales". PIC entiende por tal "todo
aquél que ejecute un trabajo manual bajo la
dirección de un patrono o encargado, sea cualquiera la
naturaleza del establecimiento donde se presta, siempre que se
haya fijado oportunamente el pago del salario". GAETE BERRIOS lo
define así: "La persona que desarrolla un trabajo o presta
un servicio en que prime el esfuerzo físico sobre el
intelectual, bajo la dirección de un patrón, en
virtud de un contrato de trabajo".

           
Laboralmente, por obrero se entiende el que obra, el que hace
alguna cosa, el que trabaja. En la acepción más
restringida es la persona que, directa o materialmente, aplica su
actividad a la obra de la producción, mediante un contrato
que lo subordina jurídica, técnica y
económicamente y por el cual percibe un salario.

           
Generalmente se designa con el nombre de empleado al funcionario
técnico o profesional que presta su actividad al gobierno para la
realización de fines de interés público.
Este concepto era casi exclusivo hasta concluir el siglo XIX. En
la actualidad, se distingue entre el empleado del Derecho
Administrativo, el que acaba de definirse, y el de Derecho
Laboral, donde tiende a oponerse a obrero, dentro del
común denominador del vocablo trabajador. Para acentuar
las diferencias, en la
Administración se utiliza la denominación de
empleado público; y en el mundo general del trabajo
industrial, agrícola, mercantil, se habla de empleado
particular o privado. Este último es el que
desempeña un cargo técnico y burocrático al
servicio de un establecimiento o persona particular.

           
La distinción entre empleados y obreros es aceptada en el
lenguaje
corriente e incluso en las legislaciones. Se tiene en cuenta la
jerarquía social, ya que el empleado suele catalogarse
entre la denominada clase media; y el obrero, entre las
populares. La remuneración de aquél recibe casi
siempre el nombre de sueldo; y la de éste, con mayor
frecuencia, la de jornal o salario. En aquél predominan
las tareas intelectuales
o de oficina las de
trámite, registro,
archivo; en
los obreros se advierte el mayor esfuerzo muscular o
físico, la realización de labores manuales, de
limpieza o de mera vigilancia, entre otras.

           
La profesionalidad se suma a la contraposición del trabajo
intelectual y manual como criterio diferenciador entre empleado y
obrero

9.-    REQUISITOS
ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

           
En la técnica jurídica, requisito es toda
circunstancia o condición necesaria para la existencia o
ejercicio de un derecho, para la validez y eficacia de un acto,
para la exigencia de una obligación. Referidos al
contrato, los requisitos designan los presupuestos personales,
reales y formales que deben concurrir para su perfección y
eficacia.

           
Según sus grados imperativos o circunstanciales, se
distingue entre requisitos esenciales, naturales y accidentales,
clase esta última en que no existe propiamente la
necesidad que los requisitos requieren. Esenciales son la
capacidad, el consentimiento, el objeto y la discutida causa.
Naturales, los propios de cada convenio, como la
prestación de servicios y el salario en la
contratación laboral. Los accidentales los configuran la
condición, el plazo, el modo y las cláusulas
específicas.

           
En otra biopsia de los elementos contractuales, sus requisitos se
subdividen en comunes: el consentimiento, la capacidad, el objeto
y la causa; especiales: bilateral, onerosidad, índole
personalísima y otros caracteres; y particulares o
especialísimos: subordinación, profesionalidad,
exclusividad y estabilidad.

           
2.2.1.-   CAPACIDAD.-

                       
En el campo estrictamente jurídico, la capacidad es la
aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una
profesión, oficio o empleo. También la suficiencia
para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas
determinadas. Más en concreto aquí, la habilidad o
potestad para contratar, para adquirir derechos y contraer
obligaciones. La capacidad, o aptitud de obrar válidamente
por uno mismo, constituye la regla jurídica; y la
incapacidad, la excepción, que debe constar expresamente
en la ley u otra norma.

           
Capacidad se diferencia de personalidad:
la segunda indica la posibilidad de ser sujeto de derechos; la
primera, la de obrar válidamente. Abolida la esclavitud y
suprimida la muerte
civil, la
personalidad se le reconoce a todo hombre o
mujer desde el
nacimiento hasta la muerte. La
capacidad, con regulación muy variable en el tiempo y en
el espacio, no se le puede otorgar ni a los niños
ni a los locos, aparte otras categorías.

           
En principio, la capacidad laboral se adecua a las disposiciones
generales del Derecho Común, aunque con
características especiales. Destacan, en primer
término, la igualdad contractual reconocida a hombres y
mujeres en el Derecho de Trabajo y el establecimiento de una
mayoría de edad anticipada con respecto a la civil.

           
La diferente posición de las partes en el contrato de
trabajo lleva a establecer reglas distintas de capacidad para el
trabajador y para el patrono. El primero compromete, o puede
comprometer, aparte intereses puramente patrimoniales, como los
relativos al salario, su propia persona física o moral;
mientras el empresario, al contratar, pone en juego
importantes intereses económicos y poderes de
dirección que no permiten adelantar su mayoría de
edad laboral. Otra circunstancia peculiar, en cuanto a capacidad,
proviene de la índole personalísima de la
prestación laboral, que exige la acción
del mismo trabajador y excluye la obligación por
representante legal. No cabe desconocer que, en la
práctica, la presión
paterna en los hogares necesitados conduce a prestaciones
más o menos forzosas de los jóvenes
trabajadores.

                       
2.2.1.2.-           
Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar.-

      Capacidad jurídica
es la aptitud que tiene una persona para ser sujeto o parte, por
sí o por representante, en las relaciones
jurídicas; ya como titular de derechos o facultades, ya
cual obligado a una prestación o al cumplimiento de un
deber. La capacidad de obrar implica la posibilidad de realizar
actos con eficacia jurídica. La primera constituye el
género,
por pertenecer hoy a todos, la segunda configura la especie,
porque han de reunirse cualidades físicas, como cierta
edad; condiciones espirituales, como la salud mental, y
no estar incurso en incapacidades o prohibiciones establecidas
por el Derecho Positivo.

           
La capacidad jurídica, que es una, se regula por los
principios del Derecho Civil. La capacidad de obrar, tan distinta
como las esferas jurídicas, varía de una a otra
rama del Derecho y hasta de sus distintas instituciones . Se
demuestra así, en lo más amplio, por la citada
circunstancia de adelantarse la mayoridad para la
contratación laboral; y en lo más
específico, por ser diferente la capacidad para poder
trabajar y para poder jubilarse. La diversidad existente en
cuanto a la capacidad de obrar conduce a que nadie pueda poseerla
en todos los ámbitos: bastará para comprobarlo que,
al alcanzar la mayoría de edad, existe ya numerosos
empleos o puestos en que no cabe pedir el ingreso, por haberse
excedido la edad máxima reglamentaria.

           
Como reverso de la capacidad, la incapacidad es el defecto o
falta total de aptitud para ejercer derechos y contraer
obligaciones. La prohibición se caracteriza por el
vedamiento establecido por la ley o autoridad con
facultades para restringir la acción de los demás.
Las incapacidades suelen fundarse en causas permanentes o de
conveniencia absoluta; en tanto que las prohibiciones se adaptan
más a lo circunstancial y permiten excepciones y hasta
derogación.

2.2.2.-   CONSENTIMIENTO.-

           
2.2.2.1.-           
Definición y Elementos.-

                                  
Consentir -del latín consentire, de cum, con, y sentire,
sentir- expresa compartir un sentimiento o el parecer; permitir
una cosa o condescender a que se haya. De ahí que el
consentimiento es el acuerdo deliberado, consciente y libre de la
voluntad, respecto a un acto externo, querido
espontáneamente, sin cortapisas ni vicios que anulen o
destruyan la voluntad. La inteligencia,
como se ha dicho, delibera: la conciencia,
juzga; la voluntad, resuelve. La coincidencia de voluntades, el
acuerdo personal que el consentimiento concreta, significa el
elemento más substancial, al punto de haberse calificado
con exactitud y elegancia como el alma del contrato.

Supone el consentimiento los elementos siguientes: A)
pluralidad de sujetos, porque la contratación consigo
mismo no se admite en el convenio de trabajo; B) capacidad,
porque nada vale jurídicamente la voluntad del que no
puede obligarse ni aceptar ajenas obligaciones; C) voluntad, que
exprese la conformidad contractual y el resultado de las
voliciones singulares; D) declaración, por la
insuficiencia vincular del consentimiento interno o
psicológico, aunque puede ser tácita o expresa la
misma; E) concordancia entre la voluntad interna y la
declaración, cuya discrepancia divide a la doctrina, si
bien los prácticos se inclinen por la preferencia de la
declaración para consolidar las situaciones
jurídicas, a menos de prueba en contrario.

Se manifiesta el consentimiento por ofertas o propuestas de
una parte o de ambas, que acepta la otra. Es expreso el que se
concreta mediante palabras o escritos que no ofrezcan dudas; y
tácito es el derivado de hechos o actos que autoricen a
presumirlo. Para la validez, el consentimiento debe ser libre y
voluntario; se presume voluntario y libre mientras no se pruebe
lo contrario; esto es, haberlo conseguido por error, arrancado
con violencia u
obtenido por dolo, engaño o ardid. A menos de preceptos
particulares, las reglas generales del consentimiento en lo civil
rigen en lo laboral.

Expresa o tácitamente, el consentimiento es requisito
esencial del contrato de trabajo; si falta, puede haber trabajo,
pero no contrato. Si la voluntad individual de las partes
presenta esa importancia para crear el vínculo
contractual, no reviste la misma trascendencia para la
regulación concreta, para establecer las distintas
cláusulas de las estipulaciones. Se debe esto a que la
voluntad del legislador, al servicio de la justicia y para
equilibrar la posición del trabajador, traza los derechos
y obligaciones principales del contrato de trabajo, sin permitir
derogaciones ni ante el acuerdo dual del acreedor y deudor de
trabajo. Por esa razón, el consentimiento resulta eficaz
para iniciar o para rescindir por mutuo acuerdo el contrato de
trabajo; pero no para modificar las cláusulas esenciales
de la relación jurídica, fijadas previamente por el
legislador o en los pactos colectivos de condiciones de
trabajo.

           
2.2.2.2.-           
Vicios del Consentimiento.-

      En la manifestación
de la voluntad de las partes que se obligan, vicio del
consentimiento es todo hecho contrario a la libertad y conocimiento
con que debe formularse la declaración volitiva. Si el
consentimiento no surge espontáneo, libre y consciente, se
considera
viciado.           

1)         Error.- Es
juicio inexacto, lo contrario de la verdad y la acción
inconveniente o perjudicial. En lo jurídico se entiende
por error el vicio del consentimiento originado por un falso
juicio de buena fe, cuando versa sobre el objeto o la esencia del
acto, del contrato de trabajo.Debe distinguirse entre error e
ignorancia, por cuanto el primero constituye una noción
equivocada, mientras la segunda consiste en la carencia absoluta
de conocimiento sobre la cuestión concreta.El error puede
ser esencial, que anula el acto o contrato por versar sobre su
sustancia (se ha creído contratar como empleado, en tanto
que el patrono ofrecía el puesto de peón); o
concomitante, que no destruye el acto concertado, por recaer
sobre lo circunstancial (trabajar en distinta sección,
pero con igual sueldo y tareas similares). Puede ser
también error de causa, si una parte cree concertar un
trabajo subordinado en tanto que la otra creía recibir un
servicio de buena vecindad; de declaración, si se expresa
que es por plazo determinado en vez de por duración
ilimitada; y de voluntad, que puede referirse a la cuantía
del salario, entre otras varias especies.

El único error que puede anular el consentimiento es el
de hecho; porque el de derecho, el que recae sobre la existencia
o el sentido de una norma jurídica, no se reconoce por el
legislador, por equipararlo a la ignorancia del Derecho.