Incorporación de la hernia de disco al listado de enfermedades profesionales (página 2)

El trabajador lesionado en su columna nunca más
podrá volver a hacer las mismas cosas que antes. Su vida y
la de su familia cambian drásticamente. No tiene la
posibilidad de volver a ofrecer su fuerza de trabajo que es su
principal capacidad de supervivencia.

A costa del principio de indemnidad, garantizado
constitucionalmente en el art. 19 de nuestra Constitución
Nacional, y del sacrificio de la integridad psicofísica
del sujeto más vulnerable, indudablemente se beneficia a
las aseguradoras, entidades de lucro que ven acrecentar su
ganancia gracias a la exclusión adrede de una de las
enfermedades profesionales más comunes.

La legislación
argentina aplicable a los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales

Haciendo un breve raconto de la normativa que en nuestro
país se ha ocupado de este tema, podemos decir que en el
año 1934, con la sanción de la ley 11.729, 
que sustituyó el art. 155 del código de comercio,
comenzaron las vacilaciones respecto de la relación
existente entre los regímenes de accidentes y enfermedades
inculpables y de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.

Fue este artículo el que diseño el esquema
básico que, a partir de la ley 20.744 constituiría
el contenido del Capitulo I del Titulo X de la LCT.

A pesar de las distintas interpretaciones jurisprudenciales,
prácticamente en todos los casos, se reconocía al
trabajador afectado por un infortunio laboral, el derecho a
reclamar   los beneficios de la ley 11.729.

Es importante resaltar un fallo conocido, que detalla
ejemplarmente en el voto de los Dres. Fayt y Petracchi, esa
conciencia altruista y superadora de las inconsistencias
legislativas, y en franca evolución proteccionista de los
derechos del trabajador: en el fallo "SILVA", la CSJN se
expresó  en los siguientes términos:

"…Que esta Corte advirtió, ya para 1938, al
rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por una
empleadora contra la obligación de pago del período
de vacaciones (ley 11.729, art. 156), que la serie de medidas
legislativas que habían venido siendo adoptadas en el
marco del derecho laboral a favor de los trabajadores, no eran
sino un seguimiento, por parte del Congreso Nacional, de lo que
el Tribunal calificó como el 'ritmo universal de la
justicia'" ("Rusich c. Compañía Introductora de
Buenos Aires", Fallos: 181:209, 213).

 La ley 9.688, de 1.915, ya contenía  el
deber del "patrón, aun sin dolo y sin culpa" de
indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una
enfermedad profesional" .

 El curso posterior de la legislación fue
ratificando esa necesidad de protección del trabajador,
atemperando la notoria desigualdad entre las dos partes de la
relación laboral, al paso de atender a una
regulación de ésta "en beneficio de la higiene y de
la salud social".

En lo que concierne a la materia sub examine, esta
orientación se vio reflejada en la ley 12.631 (art.
1°) de 1940, que eliminó la expresión del
originario art. 1° de la ley 9.688: "con motivo y en
ejercicio de la ocupación en que se les emplea", para
dar lugar a la siguiente: "por el hecho o en ocasión
del trabajo".

Con posterioridad, para 1970, la ley 18.913 (art. 4°)
sustituyó la modalidad del también originario art.
22 de la ley 9.688, vale decir, el listado taxativo de
enfermedades profesionales, "Las enfermedades profesionales
deberán ser taxativamente enumeradas por el Poder
Ejecutivo en decretos reglamentarios, previo informe de las
oficinas técnicas, y la responsabilidad por ellas
sólo comenzará a los noventa días de su
determinación" , por un criterio abierto: "Se
considerará enfermedad profesional toda aquella que sea
motivada por la ocupación en que se emplee al obrero o
empleado".

Merece ser subrayado que, con ello, esta última ley no
hizo más que recuperar la impronta reformadora introducida
15 años antes por el decreto-ley 650/1955.

Pero previo a esta reforma, fue la jurisprudencia de los
tribunales de diversas provincias y del orden nacional, que
reconoció la responsabilidad del empleador en los casos de
las llamadas "enfermedad accidente", vale decir, en
términos generales, las enfermedades del trabajo no
incluidas en la lista indicada en el ya citado originario art. 22
de la ley 9.688, o que eran consecuencia de factores laborales
aunque no de manera exclusiva, tendencia en la que pueden
inscribirse, incluso, precedentes del Tribunal (vgr. "Polo c.
Nación Argentina", sentencia del 10 de diciembre de 1948,
Fallos: 212:408).

La ley 23.643 (1988), a su turno, apuntó al
"agravamiento de una enfermedad causada por razones laborales",
al reformar el art. 22 de la ley 9.688.

Finalmente, la ley 24.028 (DT, 1991-B, 2352), que
derogó la 9.688, pasaría directamente a incluir en
el ámbito de protección a las "enfermedades cuyo
origen o agravamiento se imputen al trabajo", y en las que
concurran "factores causales atribuibles al trabajador y
factores causales atribuibles al trabajo" (art. 2°).

Luego de ello, y de esta franca evolución normativa
hacia un derecho social del trabajo, generada durante un siglo y
medio, la sanción de la ley 24.557 se implantó en
una sociedad corrompida y favoritista de los grupos de poder,
arrasando con las más grandes conquistas que en cuanto a
enfermedades y accidentes laborales había logrado el
evolucionismo social.

Con relación al régimen actual de la Ley 24.557
de Riesgos de Trabajo, según  manifiesta el
calificado jurista Dr. Cornaglia, "en la LRT 24.557, el
legislador se puso al servicio de un programa. Y para ello
sacrificó el derecho de daños  laborales, por
un derecho de la empresa, guiado específicamente por la
lógica de la acumulación del capital, a partir del
principio de lucro", posición con la que coincidimos
plenamente.

Este fenómeno puede explicarse porque si bien la LRT
fracasó en sus intenciones declaradas (prevención
de riesgos en el trabajo), cumplió eficazmente con sus
objetivos latentes: la reducción de costos empresariales y
la generación de un mercado altamente rentable para las
aseguradoras. Es decir, esta norma funcionó como un
instrumento de transferencia de recursos de los asalariados al
sector económico financiero. Se afectó todo el
derecho de daños, estableciendo una "licencia para
dañar", menoscabando los derechos humanos y sociales
fundamentales.

Aparecieron así las denominadas Aseguradoras del Riesgo
del Trabajo- organismos privados que deben dar las prestaciones
de atención médica y/o  indemnización
pecuniaria al trabajador siniestrado o enfermo-. Su
actuación es controlada por la Comisión
Médica jurisdiccional -que corresponde al domicilio del
trabajador- y como ente superior, y a su vez, organismo de
control de los dictámenes que emiten las CMJ, se crean las
Comisiones Medicas Centrales. Todo ello dentro de un
procedimiento administrativo en que el trabajador se encuentra
desprotegido atento su desconocimiento de las cuestiones
médico-legales y jurídicas.

Para la regulación y supervisión general se crea
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como entidad
autárquica en jurisdicción del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.

Con el carácter de órgano tripartito de
participación se crea el Comité Consultivo
Permanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del
Gobierno Nacional, cuatro de la CGT y  cuatro de las
organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre
distintas materias, entre ellas, el listado de enfermedades
profesionales, la tabla de evaluación de incapacidades
laborales, las acciones de prevención de los riesgos del
trabajo, entre otras.

Es obligatorio para el empleador afiliarse a una ART, y en
casos determinados también puede autoasegurarse
según lo prescripto por la Ley.

El circuito se abre con la denuncia del infortunio laboral o
de la enfermedad profesional ante la ART, y culmina con el alta
médica y porcentaje de incapacidad fijado y abonado por la
ART , abriéndose un abanico de posibilidades dependiendo
del grado de incapacidad fijada.

 Estos porcentajes fijados por la Aseguradoras de Riesgos
del Trabajo, el trámite impetrado por las Comisiones
Médicas y las facultades otorgadas a las mismas,
violentaron artículos constitucionales trayendo como
consecuencia un cúmulo de demandas laborales que
peticionan la inconstitucionalidad de distintos artículos
de la LRT, dejando traslucir las inconsistencias del sistema, que
otra vez lleva al trabajador a requerir de letrados y transitar
por la vía judicial, buscando la satisfacción de
sus créditos resultantes del infortunio sufrido o de la
enfermedad profesional que padeciere.

Respecto de las enfermedades laborales, se adoptó un
sistema absolutamente restrictivo de derechos,
contraviniéndose lo prescripto en los principales
instrumentos internacionales de derechos humanos. Volvimos a los
años 70, al art. 22 de ley 9.688  y nuevamente 26
años después la ley 24.557 define como enfermedad
profesional aquella que el Poder Ejecutivo dice que es, al 
establecerse un sistema "de listado cerrado".

Ello así, dado que de acuerdo a lo establecido en el
art. 40, ap. 3, de la LRT, "El listado de enfermedades
profesionales deberá confeccionarse teniendo en cuenta la
causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el
trabajador y por las condiciones medio ambientales de
trabajo".

Esta tipicidad rígida del daño que prescribe la
LRT es monocausalista, en contradicción con el moderno
derecho de daños que impone la atipicidad del daño,
que mira a la víctima y al perjuicio injustamente sufrido
por ésta.

El original art. 6° de la LRT define como enfermedad
profesional aquella que haya sido incluida por el Poder Ejecutivo
en un listado cerrado, que será elaborado y revisado
anualmente por el mismo. Aquella enfermedad que no se encuentre
incluida en el listado, como sus consecuencias, no serán
consideradas resarcibles.

Otra vez y varios años después de que se dictara
la ley, fueron los Tribunales laborales, y la excelente labor de
la Cámara Nacional del Trabajo, la que puso coto a este
abuso plasmado en la ley. La CNT, en una magnifica
elaboración jurisprudencial, dijo:

Si la afección por la cual se reclama no está
incluida en el listado que prevé el laudo 156/96, resultan
aplicables las previsiones que la propia ley de riesgos del
trabajo establece, esto es, que la eximición de
responsabilidad civil del empleador depende de un hecho concreto,
que el trabajador o sus derechohabientes reciban las prestaciones
del sistema (conf. Art. 39 LRT). Como ha señalado Juan C.
Martorana, fácil es interpretar la norma a contrario sensu
en el sentido que "si no hay prestación de ley, no
corresponde eximición de responsabilidad alguna". Las
enfermedades laborales no enlistadas en el laudo 156/96 no tienen
prestaciones de la ley, en consecuencia no funciona la
eximición de responsabilidad civil del empleador por
propia disposición de la LRT, sin necesidad de
declaración alguna de inconstitucionalidad del art. 6.
(CNAT Sala X Expte n° 7102/99 sent. 9231 del  26/2/01,
en autos: "Fernández, Ipolito c/ Tecnycon SA y otro s/
accidente").

Con este fallo, innumerables trabajadores afectados por
enfermedades con causa en sus labores, pero que no se encontraban
en el señalado listado, pudieron hacer sus reclamos
vía judicial, pretendiendo el reconocimiento de su
patología como "enfermedad producida en el trabajo" y, por
ende, pretendiendo sea indemnizada la incapacidad que ella
produce con basamento en las normas del código civil, y lo
que fuera más novedoso aún, sin necesidad de
plantear la inconstitucionalidad de la ley de riesgo.

Nace así la llamada "acción
extrasistémica", que permite ahora, por creación
jurisprudencial, reclamar por enfermedades no incluidas en
el laudo 156/96.

La doctrina expresada en el fallo tiene el
valorhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml
de contemplar en forma integral, los
principioshttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml
contenidos en la Ley de Riesgos del Trabajo, el Código
Civil, la Ley de Contrato de
Trabajo/trabajos13/indi/indi.shtml y la
Constitución/trabajos12/consti/consti.shtml
Nacional, conjugándolos en forma armónica,
delimitando el ámbito de aplicación de la LRT para
el caso de las enfermedades no contempladas, y dejando fuera de
toda duda que no es necesario declarar la inconstitucionalidad de
la Ley para dichas circunstancias.

Esta situación, conjuntamente con las críticas
motivadas en que el listado era cerrado, pues únicamente
podía ser revisado y ampliado por el P.E.N. anualmente,
sumadas a los planteos sobre la constitucionalidad de las
comisiones médicas, motivaron una reforma, que finalmente
salió el 28/12/00 como Decreto de Necesidad y Urgencia
Nº 1278/00 (publicado en el B.O. el 3/01/01), hecho este
también criticado porque tales modificaciones no debieron
efectuarse mediante un decreto de necesidad y urgencia, sino que
debió haberse efectuado mediando un tratamiento
parlamentario más profundo.

En los considerandos del Dto. 1278/00, se reconoce que ciertos
reclamos formulados han tenido acogida en los tribunales de
diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias
particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos
preceptos de la ley citada con garantías constitucionales;
que entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentra
el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado
taxativo de enfermedades profesionales, así como el
procedimiento establecido para su modificación, y que
resulta procedente modificar la aplicación del Fondo para
Fines Específicos creado por el Dto. 590/97, a los efectos
de posibilitar que con sus
recursos/trabajos4/refrec/refrec.shtml
puedan abonarse el
costo/trabajos7/coad/coad.shtml de las
prestaciones otorgadas por enfermedades profesionales no
incluidas en el listado previsto en el artículo 6º,
apartado 2 de la Ley 24.557, aunque reconocidas como de
naturaleza/trabajos7/filo/filo.shtml
profesional.

En su parte pertinente, la actual redacción del art.
6° LRT establece: "… 1. 2 a) Se consideran
enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas
en el listado que elaborará y revisará el Poder
Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40
apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de
riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades
en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Las
enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias,
no serán consideradas resarcibles, con la única
excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes: 2 b)
Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales
aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión
Médica Central determine como provocadas por causa directa
e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la
influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al
trabajo. A los efectos de la determinación de la
existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las
siguientes condiciones: i) El trabajador o sus derechohabientes
deberán iniciar el trámite mediante una
petición fundada, presentada ante la Comisión
Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la
concurrencia de los agentes de riesgos, exposición,
cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal
directa respecto de su dolencia; ii) La Comisión
Médica Jurisdiccional sustanciará la
petición con la audiencia del o de los interesados
así como del empleador y la ART; garantizando el debido
proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y
emitirá resolución debidamente fundada en peritajes
de rigor científico. En ningún caso se
reconocerá el carácter de enfermedad profesional a
la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de
factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales
como la predisposición o labilidad a contraer determinada
dolencia (…)".

El Decreto N° 1278/2000, si bien se propuso generar una
"apertura" no modificó en lo sustancial esta
situación.

Creemos que el Dto. 1278/00 no ha atendido debidamente las
cuestiones expresadas entre sus considerandos, sino que la
reforma ha venido a efectuar "un retoque" a la fachada del
régimen anterior. Se pretendió "flexibilizar" el
listado cerrado de enfermedades profesionales estableciendo un
procedimiento ante Comisiones Médicas (que más que
un procedimiento administrativo se asemeja a un verdadero
proceso/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml
judicial), sumamente engorroso y costoso para el trabajador
damnificado.

Recordemos además que las enfermedades que por este
procedimiento se reconozcan     con
carácter profesional, lo serán exclusivamente para
el caso
concreto/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml,
sin importar la modificación del listado de enfermedades
profesionales vigente.

Es cierto que esta nueva redacción eliminó la
indeseable frase de que las enfermedades no incluidas como sus
consecuencias en ningún caso serán consideradas
resarcibles, sustituyéndola por el texto siguiente:
"…no serán consideradas resarcibles con la
única excepción de lo dispuesto en los incisos
siguientes…".

Los
procedimientos/trabajos13/mapro/mapro.shtml
descriptos en el artículo 6º, apartado 2,
reglamentado por el Dto. 410/01 y la Res. SRT Nº 305/01,
debe entenderse de aplicación no sólo para el caso
de enfermedades extra-sistémicas, sino también para
aquéllos casos en que el trabajador invoque una enfermedad
profesional, y la ART la rechace por considerar que la misma no
se encuentra listada, o que es una enfermedad inculpable, lo cual
ocurre bastante frecuentemente, y amplía notablemente la
cantidad de casos a tener en cuenta.

Es decir que, con todos los recaudos establecidos por la
normativa, no surge de modo manifiesto la voluntad de encontrar
un procedimiento más ágil de ampliación del
listado, y da la impresión de que el mismo fuese casi tan
taxativo como antes de la reforma.

Tal como hemos visto, se encontraba entre los objetivos el de
disminuir los reclamos judiciales, sin embargo, los tribunales de
todo el país siguen recibiendo planteos con
relación a estas enfermedades de origen laboral no
listadas.

En particular, entre las cuestiones más perversas de la
LRT, se encuentra el haber establecido un procedimiento
administrativo ante las Comisiones Médicas y
Comisión Médica Central para poder acceder a las
prestaciones y para efectuar las correspondientes impugnaciones
sin la intervención de un abogado defensor de los derechos
de los trabajadores damnificados, colocando a los mismos en una
situación de total indefensión.

En su reemplazo, se le dio un rol preponderante a los
médicos legistas, fijándose su intervención
necesaria en muchas instancias, como si el ejercicio de los
derechos sociales y humanos se tratara solamente de un saber
médico especializado.

Esto trasluce una concepción que sobreestima el papel
del tecnicismo, supuestamente neutral y objetivo, prevaleciendo
por sobre la defensa jurídica, integral de los
derechos.

Por otra parte, la ley estableció una instancia de
revisión judicial sumamente restringida, el fuero federal
de la seguridad social, violándose las autonomías
provinciales, el derecho al debido proceso legal y el acceso a la
jurisdicción. De este modo se afectaron muchos
instrumentos internacionales con carácter constitucional,
cuestión ampliamente desarrollada por la actual Corte
Suprema de Justicia en el fallo "Castillo".

Generalmente las Comisiones Médicas intervinientes de
acuerdo al procedimiento establecido en el decreto 1278/2000, han
sido instruidas para que dictaminen sistemáticamente de
acuerdo a la visión médica que establece que las
hernias tienen origen congénito, por lo tanto, inculpable,
al margen de las consideraciones del caso.

La normativa
constitucional e internacional. La
Recomendación Nº 194 de la OIT

La reforma constitucional de 1994, en su artículo 75
inciso 22, sentó la supremacía de la normativa
internacional sobre el derecho interno e incorporó una
serie de tratados internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional enumerados en la norma.La reforma
de 1994 dio a luz en la Argentina una de las constituciones
más avanzadas en materia social a nivel regional y
mundial, reconociendo jerarquía constitucional a los
principales instrumentos internacionales de derechos humanos,
como asimismo carácter supralegal a otros; lo cual produjo
una transformación sustancial en la totalidad de nuestro
orden jurídico, estallando la Ley de Riesgos de Trabajo
contra este avance producido.

El retroceso legislativo en el marco de protección del
trabajador que significó la ley 24.557, ya
señalado, pone a ésta en grave conflicto con un
principio arquitectónico del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en particular.
En efecto, este último está plenamente informado
por el principio de progresividad, según el cual, todo
Estado Parte se "compromete a adoptar medidas […] para lograr
progresivamente […] la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos" (Art. 2.1)".

La exclusión y eximición sub discussio impuestas
por la ley de Riesgos del Trabajo de 1995, también
terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos
humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la
Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del
ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia
de las autoridades o poderes, toda vez que resulta
"intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las
personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo,
primer párrafo, y Art. 1; asimismo, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo y Art.
10.1; y Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Preámbulo, párrafo segundo, y arts. 5.2 y 11.1,
entre otros instrumentos de jerarquía constitucional).

La Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
23.1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 7°) reconocen el derecho de toda
persona el goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias. Este último instrumento agrega "que le
aseguren en especial… la seguridad y la higiene en el
trabajo" (art. 7.b). Asimismo, en su art. 12, sostiene que "se
reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental". Y que entre
las medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho,
los estados figuraran lo necesario para… "b) El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y
del medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de
las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas".
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos, en
su art. 26, reconoce el "principio de progresividad" en materia
de derechos económicos, sociales y culturales. En su art.
5°, inc. 1 establece el derecho de toda persona "a que se
respete su integridad física, psíquica y
moral".

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), de carácter supralegal, en su art. 7° se
refiere a que las condiciones de trabajo deben ser "justas,
equitativas y satisfactorias", para lo cual los Estados deben
garantizar en sus legislaciones nacionales "la seguridad e
higiene en el trabajo" (inc. e). En la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, se reconoce el "derecho a la protección
de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo", la
"salvaguardia de la función de reproducción" (art.
11. 1.f), y la obligación del Estado de prestar
"protección especial a la mujer durante el embarazo en los
tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar
perjudiciales para ella" (inc. 2.d). La Declaración Socio
laboral del MERCOSUR, con carácter supralegal, en su art.
17 establece: "Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus
actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve
su salud física y mental y estimule su desarrollo y
desempeño profesional.

Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y
actualizar, en forma permanente y en cooperación con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas
y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y
del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales,
promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo
de las actividades de los trabajadores".

El régimen de la Ley de Riesgos de Trabajo cuestionado
tampoco se encuentra en armonía con otro principio
señero de nuestra Constitución Nacional y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia
social, que cobra relevante aplicación en el ámbito
del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya
a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la
Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero
también como un fin propio.

Mediante la eximición de la responsabilidad civil del
empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la Ley
de Riesgos de Trabajo no ha tendido a la realización de la
justicia social, según ha quedado ésta
anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido
opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente
supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formular
una "preferencia legal" inválida por contraria a la
justicia social.

Por último, con relación a ello, debe recordarse
que la incorporación de los principales instrumentos
internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional
de 1994 y la suscripción de convenios, declaraciones y
tratados de derechos humanos por nuestro país obliga a los
jueces a aplicar ese conjunto de normas "en las condiciones de su
vigencia", esto es, de acuerdo a como es interpretado por la
jurisprudencia internacional y por los órganos de expertos
en materia de interpretación de convenios y tratados
correspondientes. Si no lo hacen, generan responsabilidad
internacional para el Estado Argentino.

En forma paralela, no pueden desconocerse las obligaciones y
compromisos que ha asumido la Argentina al convertirse en Estado
Parte de la Organización Internacional de Trabajo.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT o ILO),
mediante su órgano principal, la Conferencia General,
tiene una función de información y de encuesta
dirigida a la preparación de Convenciones internacionales
multilaterales y de las Recomendaciones en materia laboral
elaboradas en el seno de la misma, y también a controlar
la ejecución de las obligaciones que hayan asumido los
Estados respectivos. La Conferencia General puede emitir
Recomendaciones, que se toman en el caso de que la materia no se
preste aún para ser llevada a una Convención, y
siguen la misma tramitación interna de las Convenciones en
el sentido de que en el término de dieciocho meses
deberán ser remitidas por los Gobiernos a las autoridades
competentes para la adopción de medidas legislativas,
reglamentarias o administrativas necesarias para asegurar su
ejecución, debiendo los Estados miembros poner al
corriente al Director General de las medidas tomadas al respecto
(art. 19 párr. 5 de la Constitución de la OIT).

La Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra el 3 de
junio de 2002, reconoció la necesidad de mejorar los
procedimientos de identificación, registro y
notificación de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, con el fin de determinar sus causas, establecer
medidas preventivas, promover la armonización de los
sistemas de registro y notificación y mejorar el proceso
de indemnización en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales; la necesidad de contar con un
procedimiento simple para mantener actualizada la lista de
enfermedades profesionales; la importancia del examen y
actualización periódicos de una lista de
enfermedades profesionales; y emitió en fecha 20/06/2002
la Recomendación Nº 194 sobre la lista de
enfermedades profesionales 2002.

En dicha Recomendación se establece lo siguiente: 1. En
el establecimiento, la revisión y la aplicación de
sistemas de registro y notificación de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, la autoridad competente
debería tener debidamente en cuenta el Repertorio de
recomendaciones prácticas sobre registro y
notificación de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, de 1996, y otros repertorios de recomendaciones
prácticas o guías relativos a este tema que la
Oficina Internacional del Trabajo pueda aprobar en el futuro; 2.
La autoridad competente debería elaborar una lista
nacional de  enfermedades profesionales a los fines de la
prevención, registro, notificación y, de ser
procedente, indemnización de las mismas, mediante
métodos adecuados a las condiciones y práctica
nacionales y, de ser necesario, por etapas y previa consulta con
las organizaciones de empleadores y de trabajadores más
representativas.

Esta lista debería: a) a los fines de la
prevención, registro, notificación e
indemnización, incluir por lo menos las enfermedades
enumeradas en el cuadro I del Convenio sobre las prestaciones en
caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
1964, en su forma modificada en 1980; b) incluir, en la medida de
lo posible, otras enfermedades que figuren en la lista de
enfermedades profesionales que se recoge en el anexo de esta
Recomendación; c) incluir, en la medida de lo posible, una
parte titulada "Presuntas enfermedades profesionales"; 3. La
lista que figura en anexo a esta Recomendación
debería ser reexaminada regularmente y actualizada
mediante reuniones tripartitas de expertos convocadas por el
Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo. Toda lista actualizada que sea establecida de este modo,
deberá ser sometida a la aprobación del Consejo de
Administración y, una vez aprobada, reemplazará a
la precedente y deberá ser transmitida a los Miembros de
la Organización Internacional del Trabajo; 4. La lista
nacional de enfermedades profesionales debería ser
reexaminada y actualizada teniendo en cuenta la lista más
reciente establecida de conformidad con el párrafo 3 que
antecede; 5. Cada Estado Miembro debería comunicar su
lista nacional de enfermedades profesionales a la Oficina
Internacional del Trabajo inmediatamente después de su
elaboración o revisión, con el fin de facilitar el
reexamen y la actualización periódicos de la lista
de enfermedades profesionales que se recoge en el anexo de esta
Recomendación; 6. Cada Estado Miembro debería
proporcionar todos los años a la Oficina Internacional del
Trabajo estadísticas exhaustivas sobre los accidentes del
trabajo y las enfermedades profesionales y, cuando sea
procedente, sobre los sucesos peligrosos y los accidentes de
trayecto, con miras a facilitar el intercambio y la
comparación internacionales de estas estadísticas.
En el listado anexo establece dentro de la sección 2.3.
Enfermedades profesionales del sistema osteomuscular determinadas
actividades laborales o por el medio ambiente de trabajo en que
están presentes, el ítem 2.3.1. Enfermedades del
sistema osteomuscular causadas por factores de riesgo
particulares, prescribiendo que son ejemplo de esas actividades o
medio ambiente: a) movimientos rápidos o repetitivos; b)
esfuerzos excesivos; c) concentraciones excesivas de fuerzas
mecánicas; d) posturas incómodas o no neutrales; e)
vibraciones.

El Informe de la Reunión de Expertos sobre la
actualización de la lista de enfermedades profesionales,
reunida en Ginebra del 13 al 20 de diciembre de 2005, en el marco
de la OIT, a efectos del examen y adopción de una lista de
enfermedades profesionales actualizada con la que sustituir la
lista de enfermedades profesionales incluida en el anexo a la
Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades
profesionales 2002, se reconoció la necesidad de examinar
y actualizar periódicamente la lista de enfermedades
profesionales, teniendo presente los factores de riesgo, las
mejores técnicas de diagnóstico y el creciente
reconocimiento de las enfermedades profesionales a escala
nacional e internacional, y añadir aquellas recientemente
identificadas como profesionales para maximizar la eficacia de
las estrategias de prevención y unos programas de
indemnización apropiados; se destacó la importancia
de añadir al listado, con relación al aparato o
sistema afectado, una sección que contenga, entre otros,
algunos puntos específicos que figuran en los apartados
relativos a las enfermedades osteomusculares; se
señaló que era importante hallar nuevas formas de
diagnosticar y hacer un seguimiento de las enfermedades
profesionales con el objeto de prevenirlas así como que
era preciso formar a los médicos en el reconocimiento de
las enfermedades profesionales; se resolvió incluir en la
lista enfermedades profesionales del sistema osteomuscular y, en
términos generales, la lista se consideró
útil para prevenir las enfermedades osteomusculares y
alentar su registro, aunque indudablemente surgirían
algunos problemas al evaluar las causas profesionales para
distinguirlas de las causas no profesionales; atento que no se
alcanzó el consenso suficiente en la Reunión de
Expertos se adoptó la lista de enfermedades profesionales
propuesta por los expertos gubernamentales y por los expertos
trabajadores, que establece en su sección 2.3.
Enfermedades profesionales del sistema osteomuscular, el
ítem 2.3.8. Otras enfermedades del sistema
osteomuscular no mencionadas en los puntos 2.3.1 a 2.3.7
anteriores, cuando se haya establecido un vínculo entre la
exposición a factores de riesgo que resulte de la
actividad laboral y la enfermedad contraída por el
trabajador; a su vez la lista de enfermedades profesionales
propuesta por los expertos empleadores fue precedida de la
siguiente declaración: "Todas las enfermedades
enumeradas a continuación y toda otra enfermedad
presuntamente relacionada con el trabajo deben satisfacer los
siguientes criterios generales que requiere su
identificación como enfermedad profesional: tienen una
relación causal con una exposición o un agente
específico; se producen en un medio ambiente laboral
específico y en ocupaciones específicas; afectan a
determinados grupos de personas con una frecuencia superior a la
tasa de morbilidad promedio del resto de la población, y
la decisión de añadir una enfermedad a una lista de
enfermedades profesionales requiere elementos científicos
de juicio, entre ellos, el grado de relación entre la
enfermedad y la exposición al riesgo, la concordancia de
los datos de laboratorio y los datos epidemiológicos, y la
determinación tanto de las características
específicas de la enfermedad tras la exposición
como de la verosimilitud de la causa" (Párrafo
propuesto por los expertos empleadores para aplicar a la lista en
sustitución de los puntos 1.1.41; 1.2.8; 1.3.10; 2.1.12;
2.2.4; 2.3.8; 2.4.2 y 3.1.22 del anexo 1: Lista de
enfermedades profesionales propuesta por los expertos
gubernamentales y por los expertos trabajadores.). La nueva lista
de enfermedades profesionales establecida en esta Reunión
se presentaría al Consejo de Administración para su
aprobación en su 295º reunión en marzo de
2006, lista que, una vez aprobada, sustituiría a la lista
anterior de enfermedades profesionales anexa a la
Recomendación Nº 194.

En nuestro país, el listado de enfermedades
profesionales aprobado el 23/02/1996 por el laudo 156/96 del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y
luego innecesariamente ratificado por el Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional Nº 658 del 27/06/1996, no se ha
actualizado nunca desde su entrada en vigor, incumpliendo con las
directivas emanadas de las recomendaciones de la OIT arriba
indicadas. Asimismo, sólo en forma parcial se ha cumplido
con el Convenio 121 y Recomendación 121 relativos a las
prestaciones en caso de accidentes y enfermedades profesionales,
el Convenio 127 y Recomendación 128 sobre el peso
máximo de la carga que puede transportar un trabajador, la
Convenio 155 y Recomendación 164 sobre salud de los
trabajadores, el Convenio 160 sobre estadísticas
del trabajo de 1985, y el Protocolo al Convenio 155 sobre
Registro y notificación de accidentes y enfermedades 2002.
Este último prescribe la recopilación, el registro
y la notificación de datos relativos a los accidentes de
trabajo y las enfermedades profesionales, los cuales son
instrumentos importantes para la prevención, ya que es a
través de la identificación y el análisis de
las causa de dichos accidentes y enfermedades que se pueden
establecer medidas preventivas y de control. La importancia de su
utilización radica en la prevención y no
sólo para la elaboración de estadísticas. La
OIT  ha iniciado acciones de apoyo para mejorar  y
armonizar los sistemas nacionales de registro y
notificación en algunos países miembros y
después de la adopción de la recomendación
pretende extender su apoyo técnico para la
armonización de los sistemas de registro y
notificación a nivel nacional en algunos
países.

La jurisprudencia
argentina respecto a la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 con
especial referencia a la hernia de disco

La ley 24.557 continúa vigente pese a las
múltiples declaraciones de inconstitucionalidad efectuadas
por las diversas instancias judiciales del país y por
nuestro Máximo Tribunal. Así en los autos
"Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.",
CSJN 07/09/04; "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales
S.A. s/ accidentes ley 9688",  CSJN, 26/10/2004; "Milone,
Juan A. v. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo",
CSJN, 24/11/2004; "Llosco, Raúl c. Irmi S.A." – Recurso de
hecho, CSJN, 12/06/2007; "Soria, Jorge Luis c. RA y CES S.A. y
otro" – Recurso de hecho, CSJN, 10/04/2007; "Silva, Facundo
Jesús c. Unilever de Argentina S.A." – Recurso de hecho,
CSJN, 18/12/2007, entre otros.

La C. Nac. Trab., sala 7ª, el 26/6/2006, en autos "Soto,
Antonio E. v. IMAP. S.A. y otro", estableció que las
disposiciones relativas al procedimiento ante las comisiones
médicas y los recursos que respecto de sus resoluciones
prevé el art. 46 ap. 1 ley 24.557, se hallan en
contradicción con el derecho constitucional de acceso a la
justicia, teniendo en cuenta que el goce efectivo de dicha
garantía no se compadece con la imposición al
trabajador -víctima de un accidente o enfermedad laboral-,
cuyo estado de necesidad es evidente, de un dilatado proceso
administrativo antes de poder plantear la cuestión ante
los tribunales, decretando la inconstitucionalidad del
procedimiento administrativo.

La C. Nac. Trab., Sala 3ª, en autos "Pared, Gustavo D. v.
La Caja ART SA.", estableció que resulta competente la
justicia del trabajo cuando se demanda a una "entidad de derecho
privado", como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a
propósito de un planteo basado en disposiciones de
naturaleza común, laboral o de la seguridad social.

La doctrina fijada por el Plenario N° 266 dictado por la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 27/12/88, en
los autos caratulados "Pérez, Martín I. c. Maprico
S.A.I.C.I.F", establece: "En los límites de la
responsabilidad establecida por el art. 1113 del Cód.
Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el
trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a
riesgo de la cosa".

El Superior Tribunal de de la Provincia de Corrientes, el
09/12/87, en autos "López, Eugenio c. Empresa de Viajes y
Turismo Enco y/u otro", estableció: "a) Que el daño
sufrido en la salud del trabajador como consecuencia del
desarrollo de su actividad laboral puede ser aprehendido por la
norma del artículo 1113 del Código Civil; b) que el
dueño o guardián es responsable si el daño
hubiere sido causado por el riesgo de la cosa; c) que el
daño que produce la cosa no necesariamente tiene que ser
la consecuencia de un hecho súbito y traumático
originado en el accionar directo e inmediato de la cosa, pues
bien puede ocurrir que el daño sea la consecuencia de un
efecto microtraumático o deletéreo de las cosas o
de sus propiedades normales o anormales, y d) que el "riesgo de
la cosa", concepto que no es exactamente equivalente al de "cosa
riesgosa", comprende la operatividad dañosa del objeto
según sus circunstancias concretas, sólo que cuando
se invoca un daño por el riesgo específico de la
cosa corresponde acreditar su existencia y que el hecho
dañoso fue ocasionado por aquella particularidad del
agente"; y que "…para que se configure la responsabilidad
por un daño no es necesario que la cosa que lo produce sea
la causa exclusiva del perjuicio, antes bien, es suficiente que
ella haya sido uno de los factores que contribuyeron a producir
el resultado dañoso".

El mentado decisorio del Superior Tribunal de Corrientes
constituye una interpretación adecuada del concepto de
infortunio laboral. Contrariamente, la LRT en su
definición de contingencia resarcible, limita la descripción del accidente a "todo
acontecimiento súbito y violento". Se trata de una
definición acotada y alejada de la configuración de
lo real en la actividad productiva en donde la existencia de
un siniestro no depende en absoluto de lo súbito o lento
del suceso.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V,
el 24/09/2007,  en los autos "Utge Aguilar, Mariana c.
International Health Services Argentina S.A. y otro",
decidió respecto a un reclamo de hernia de disco
presentada por una médica que trabajaba en una ambulancia
cargando las camillas junto con el chofer, estableció lo
siguiente: "Acreditadas, pues, las condiciones de labor diarias,
particularmente la exigencia de esfuerzos, y teniendo en cuenta
lo señalado por el perito médico en cuanto a que el
manejo de camillas y sillas de ruedas tiene incidencia directa
sobre la zona afectada, concluyo, que existe una relación
causal entre la afección cervical diagnosticada y el
factor laboral…dada la inexistencia de un cuadro
artrósico generalizado en todo el árbol columnario
(incluye la región cervical), es que considero que en el
caso de autos se encuentra acreditado el nexo causal entre el
daño precitado y las tareas laborales o los esfuerzos
realizados para levantar la camilla o la silla de ruedas
denunciados en el inicio y estimo pertinente estar a las
conclusiones expuestas por el perito médico a fs. 763
donde señala que la afección de columna cervical
descripta le produce a la actora una incapacidad parcial y
permanente del 15% de la total (conf. arts. 901, 902, 904, 909 y
conc. C. Civil)…A partir de la vigencia de la LRT, se ha
sufrido un retroceso en las elementales nociones de
responsabilidad, toda vez que la ley se desinteresa de la
posibilidad o no de previsión que pueda tener el
empleador. Para este último, el costo laboral es similar
si obra diligentemente, o si se desentiende de garantizar las
condiciones dignas de labor. Si cumple o no con la ley de higiene
y seguridad es indistinto para la LRT, es decir, si la enfermedad
profesional está excluida del listado confeccionado por el
PEN, la misma no sería resarcible… La LRT
sólo permite la opción civil ante el caso de dolo,
supuesto escasísimamente probable que el trabajador pueda
acreditar".

Respecto de la extensión del resarcimiento, la ley
24.557 descarta de plano la responsabilidad patronal cuando en la
minusvalía sufrida por un operario existió la
intervención de factores atribuibles al trabajador o
preexistencia. Por el contrario, la Sala afirma que: "…las
predisposiciones del sujeto no excluyen la responsabilidad del
agente… Que para que un acto ilícito genere un
daño, siempre concurren otros factores relacionados con
las condiciones personales de la víctima (edad,
condiciones orgánicas, factores hereditarios, nivel de
recursos, hábitos culturales, etc.)… Que todos los
individuos están predispuestos y que las predisposiciones
no excluyen la relación de causalidad, sino que, funcionan
como condición. "La predisposición constituye
sólo una condición que facilita el resultado
emergente del acto ilícito, pero que no lo excluye".
 

El patrón tiene que observar la normativa de higiene y
seguridad, y en ésta se establece la obligación de
cumplir con el examen preocupacional y revisaciones
periódicas del trabajador.

Por lo tanto, si el empleador, a partir del cumplimiento de
los exámenes, toma conocimiento que el trabajador posee
una predisposición orgánica a contraer determinadas
enfermedades, y del mismo modo, le otorga tareas en
contravención a las recomendaciones médicas, debe
responder por el daño generado, inclusive a titulo de
culpa.

Respecto al levantamiento manual de carga, la
Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social de la Nación N° 295/2003, establece pautas
estrictas de seguridad para evitar los traumatismos
"musculoesqueléticos" y el empleo de técnicas de
ergonomía para los trabajadores que realizan en forma
permanente y rutinaria el levantamiento manual de cargas. Por
ejemplo, dispone que para la prevención de daños en
los trabajadores, se debe: "-Utilizar métodos de
ingeniería del trabajo, estudios de tiempos y
análisis de movimientos para eliminar esfuerzos y
movimientos innecesarios…" y que "Los trastornos
musculoesquelécticos (MS) relacionados con el trabajo
requieren períodos típicos de semanas a meses para
la recuperación. Las medidas de control deben evaluarse en
consonancia a determinar su eficacia".

Asimismo en el dec. N° 351/79 se establece que una de las
obligaciones del patrón es proveer los elementos de
protección personal adecuados. Por lo tanto, no se trata
de cuestiones ajenas y no previsibles, por el contrario, el
empleador está obligado legalmente a conocer cuál
es el estado de la salud del trabajador y a obrar diligentemente
para evitar que sufra un daño.

En síntesis, la predisposición orgánica
del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni
interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el
daño, debiendo el empleador resarcirlo
íntegramente, por tratarse de consecuencias mediatas
previsibles (cfr. arts. 901, 902 y 904, C.C.).

Merece destacarse que el fallo comentado es anterior al
mencionado fallo "SILVA" de la CSJN, de fecha 18/12/2007, en
donde el Máximo Tribunal por unanimidad, invocando la
doctrina de la arbitrariedad, deja sin efecto la sentencia de la
Sala VIII "que había revocado un fallo de primera
instancia que había hecho lugar a la reparación
integral por una enfermedad no listada" por considerar que se
había omitido la declaración de
inconstitucionalidad del art. 6°, inc. 2 LRT y con fundamento
en el precedente "Gorosito". Para así decidir, la Corte
consideró que resulta inoficioso en el caso ingresar al
examen de la constitucionalidad del art. 6° inc. 2 de la ley
24.557, en tanto se persigue la reparación de una
enfermedad que no está comprendida en el listado que debe
elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema
especial. Se destaca el voto de los Dres. Fayt y Petracchi, por
su nivel de análisis y profundidad en la materia, la
fundamentación de la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos de la LRT
relacionados con el régimen de enfermedades profesionales
y la interpretación normativa acorde a los instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional. Según lo expresa el Máximo
Tribunal, a partir del voto de los Dres. Fayt y Petracchi en el
caso "SILVA", "no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es
incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado,
puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador
víctima de una enfermedad que guarda relación de
causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que
aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en
los términos de dicha norma".

La Cámara Nacional del Trabajo,  Sala 1º, el
31/08/2005, en autos "Vázquez, Oscar v. Transportadora de
Caudales Juncadella S.A." dijo que "tampoco puede pretenderse que
un trabajador tenga los conocimientos científicos
suficientes para distinguir en situaciones límites, si la
hernia se produjo por un accidente o por una enfermedad…" (ver
mi voto in re "Enriquez Orfirio v. Tía SA. s/
Accidente-ley 9688", sent. 73.531 del 30/12/1998, entre
otros).

La Cámara Federal de la Seguridad Social,  Sala
3º, el 16/07/2004, en autos "Álvarez, Carlos A. v.
Consolidar ART S.A. y otro", dijo que si la lumbociatalgia
postquirúrgica de hernia de disco no guarda
relación con el trabajo desarrollado por el dependiente,
no corresponde considerarla como enfermedad profesional.

La Cámara -Sala del Trabajo- de Concepción del
Uruguay, en autos "Sánchez, Miguel c/ García,
Héctor Júpiter s/ Indemnización por
incapacidad", el 09/11/93, sentenció que "Si el actor no
ha conseguido demostrar que alguna concreta actividad laboral
haya concurrido a provocar, desencadenar o agravar el proceso de
la hernia de disco vertebral que le produce la minoración,
ya que no se trata de un caso típico de reiteración
de tareas de esfuerzo, como podrían ser las de un
estibador o un operario ocupado en forma permanente en tareas de
carga y descarga, no denunciándose la realización
de algún esfuerzo intenso y único ni
habiéndose probado la repetición de esfuerzos
microtraumáticos en oportunidad del débito laboral,
debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la
indemnización del artículo 8 inciso b) ley 9688,
por atribuir al trabajo la incapacidad que afecta al actor".

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de
Minería de Cipolletti, el 17/10/2007, en autos "San
Martín, Jorge Luis c. Gregorio Numo y Noel Werthein S.A.",
en un caso en que un trabajador sufrió una lesión
en su columna al realizar un esfuerzo excesivo mientras prestaba
tareas de mantenimiento de máquinas peladoras de manzanas
y ante ello reclamó una indemnización de derecho
común por accidente de trabajo, planteando la
inconstitucionalidad de los artículos 39 y 46 de la ley
24.557, ña Cámara hace lugar a la acción
condenando en forma solidaria a la empleadora y a la aseguradora
de riesgos del trabajo, afirmando lo siguiente: "Corresponde
hacer lugar a la acción fundada en el derecho común
incoada por el trabajador que se encontraba realizando el
mantenimiento de máquinas "en el caso, peladoras de
manzanas" del empleador, pues existe un grado de incidencia
causal entre el esfuerzo continuo provocado por el riesgo de la
cosa durante la prestación de sus tareas y el intenso
dolor que sufre en la columna lumbar, siendo el principal "en
virtud del artículo 1113, Código Civil" responsable
objetivamente de las dolencias incapacitantes acreditadas… El
empleador es responsable de las lesiones sufridas por un
trabajador en su columna lumbar con motivo de la actividad de
mantenimiento de máquinas que aquél realizaba, ya
que a raíz de sus omisiones culposas en el cumplimiento
del deber de seguridad y protección de la integridad
psicofísica del dependiente, quebrantó el deber de
no dañar, pues es ella quien debe analizar todos los
riesgos posibles al trabajador en su ambiente de trabajo,
considerando también los posibles daños que se le
pueden provocar de conformidad con las tareas que realiza…
Corresponde condenar solidariamente a la Aseguradora de Riesgos
del Trabajo, en una acción por accidente de trabajo con
fundamento en el derecho común, en los límites del
seguro, pues eximirla de toda responsabilidad implicaría
un daño al empleador que estaba obligado a contratar el
seguro y, en contraposición, constituiría un
enriquecimiento sin causa de la aseguradora que luego de haber
percibido las primas correspondientes ninguna obligación
tendría a su cargo al ocurrir el siniestro".

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I,
el 30/08/2002, en autos "S. E., J. c. Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia", señaló que:
"El criterio adoptado por el Tribunal -también lo ha sido
por otras salas del mismo-, interpreta el sentido de la doctrina
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el caso Gorosito (La Ley, 2002-A, 936; DJ, 2002-1-364; DT,
2002-A, 414), según la cual, la ley 24.557 (Adla, LV-E,
5865), de suyo, no es inconstitucional en bloque, lo que no
empece a que alguna de sus disposiciones pueda serlo, en cuanto
su aplicación al caso concreto resulte irrazonable. Ello
puede ocurrir con respecto al monto de la indemnización
que surge de aquélla… El Tribunal que, por
decisión de la mayoría no declaró la
inconstitucionalidad de la referida norma, se apartó de
aplicar lo que la misma establece a los fines de determinar el
monto de la reparación del daño causado al actor
(art. 14.2.b. que fija los criterios a aplicar en el caso).
Tampoco se indicó cuál era el importe que
surgiría por aplicación de dicha norma, que
podía resultar irrazonable… En el caso, se sostuvo
que: "si la lesión que presenta el trabajador no se
encuentra comprendida en el sistema previsto en la ley 24.557,
entonces estamos frente a un daño que puede ser
indemnizado, de cumplirse los requisitos pertinentes, por la ley
común (Cód. Civil)". En la sentencia no se dan
las razones que el Tribunal tuvo en cuenta para ello, y tampoco
surge del análisis de la referida norma, que el accidente
de trabajo sufrido por el actor (hernia de disco), no se halla
cubierto por ésta. A los fines de determinar el monto de
la indemnización para reparar el daño acreditado en
la causa, se tomaron en cuenta determinados parámetros:
edad de la víctima, sueldo que percibía,
incapacidad sufrida, prescindiendo de la que resultaría
por aplicación de la referida norma".

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
en fecha 27/03/2008, en los autos "Alarcón Cáceres,
Francisca c. Hospital Pedro Fiorito – Ministerio de Salud – Pcia.
de Buenos Aires", señaló que "En el marco del
procedimiento administrativo sustanciado ante la
Subsecretaría de Trabajo provincial, y luego de requerirse
el detalle de los salarios percibidos por la actora, se
realizó el 14-X-1996 la junta médica. Allí
se dictaminó que la accionante padecía una hernia
de disco postraumática con secuelas clínicas y
electromiográficas que la incapacitaba de manera parcial y
permanente en el 25% del índice de la total obrera,
minusvalía que se juzgó causal o concausalmente
vinculada con las tareas desarrolladas".

La Cámara Civil y Comercial Federal, el 07/03/00, en
autos "Morelli, José María c/ Estado Nacional –
Ministerio de Defensa – Ejército Argentino s/ Accidente en
el ámbito militar y fuerzas de seguridad", causa N°
9622/96, decidió que "en punto a la responsabilidad, el
magistrado interviniente ha hecho una correcta
interpretación de las circunstancias del caso, atribuyendo
responsabilidad al Ejército Argentino por las dolencias
del actor, atendiendo a que no detectó la enfermedad
congénita (vértebra transicional lumbocrasa) al
considerarlo "apto para el servicio" de las armas e incorporarlo
a la fuerza, y que la lesión se produjo por efectuar un
esfuerzo físico para el que no estaba preparado sin que le
provocara la lesión incapacitante. En efecto, se encuentra
suficientemente probada la patología del actor
(vértebra transicional) por el órgano pertinente
del Ejército, la Junta Médica Militar, en su
dictamen coincidente con la pericia médica de oficio. Y
también que el hecho desencadente de la "hernia de disco
lumbar central posterior y bilateral del cuarto disco lumbar" con
"lumbalgia crónica", con suficiente relación de
concausalidad (la demandada fue declarada negligente por su
impugnación a la prueba pericial médica), se
produjo con motivo y en ocasión del acto de servicio por
orden de la superioridad al cargar para su traslado en un
camión un pesado y antiguo cañon de
artillería".

Las vías para
reclamar la reparación de la hernia de disco como
accidente de trabajo o enfermedad profesional

a) Trámite ante las Comisiones
Médicas

A partir del dictado del Decreto 1278/2000 que reformó
el art. 6to. de la LRT, se abre una vía administrativa a
la que puede acudir el trabajador con hernia de disco cuya
enfermedad no figura en el listado de enfermedades profesionales
para que se determine que su enfermedad lo ha sido en ejercicio u
ocasión del trabajo.

Para ello el  trabajador o sus derechohabientes
deberán iniciar el trámite mediante una
petición fundada, presentada ante la Comisión
Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la
concurrencia de los agentes de riesgos, exposición,
cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal
directa respecto de su dolencia.  La Comisión
Médica Jurisdiccional sustanciará la
petición con la audiencia del o de los interesados
así como del empleador y la ART; producirá las
medidas de prueba necesarias y emitirá resolución
debidamente fundada en peritajes de rigor científico.

De determinarse que la enfermedad es profesional ello
será así  sólo para el sujeto que lo
pida y se establecerá a continuación el porcentaje
de incapacidad para su indemnización.

En este caso, la Aseguradora de Riego del Trabajo
abonará el porcentaje pactado. Pero para obtener la
reparación integral se deberá igual recurrir a la
vía judicial. Huelga aclarar que utilizar la vía
administrativa es un derecho y no una obligación del
trabajador.

B) Acción judicial

Como fuera expuesto, conforme la doctrina del caso "Castillo",
al trabajador siempre la queda la posibilidad de recurrir a la
instancia judicial, sorteando el trámite administrativo
ante las Comisiones Medicas.

Si se trata de una enfermedad no incluida en el listado, y lo
que se reclama son las prestaciones del sistema de la LRT , el
empleado deberá solicitar al tribunal que haga la
"apertura" y declare resarcible y cubierta la patología.
Es decir, que el tribunal reemplazaría a las comisiones
médicas, cuya inconstitucionalidad ha declarado la Corte
en el citado caso.

La acción judicial de indemnización de la
incapacidad resultante de la hernia de disco puede entablarse de
dos maneras:

1)       Sin plantear la
inconstitucionalidad del art. 6to. de la LRT:

Los trabajadores damnificados deben incoar la acción
contra el empleador invocando los derechos constitucionales y las
normas de derecho común (arts. 1113 y 1109 del
Código Civil, entre otras). En este caso, se deben
acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil, entre
ellos la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre la
enfermedad padecida y la actividad laboral, las condiciones de
trabajo y/o ambientales y peticionar la reparación
integral.

2) Planteando la inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, 22 y
39 LRT.

 Se plantea la inconstitucionalidad de estos
artículos y se solicita al empleador la reparación
integral basada en los artículos 1113 y 1109 del
código civil a efectos de obtener la reparación
integral. Asimismo, utilizará esta vía en caso de
que la reparación sistémica sea insuficiente a los
fines de la indemnización integral, y entonces el
trabajador podrá reclamar la diferencia al empleador
(reparación extrasistémica) por aplicación
de la doctrina sentada por el fallo "Aquino".

Cabe preguntarse que responsabilidad les cabe a las
aseguradoras de riesgos en estos casos en que se determina
judicialmente que la hernia de disco es una enfermedad
profesional, y si puede ser demandada por una acción de
derecho común.

La ART tiene una obligación legal de controlar el
cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del
trabajo y elaborar un Plan de Mejoramiento, denunciando a la
S.R.T. sobre las omisiones o deficiencias que verificase por
parte de sus asegurados. Esta obligación esta plasmada en
los art. 4 y 31 L.R.T.

El fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. subyace
en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la
responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión
que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición
de la ley impone una obligación.

Por ello de poder probar el trabajador que la A.R.T. ha
omitido su obligación de asesorar y controlar debidamente,
y si esa omisión ha obrado como condición relevante
o adecuada al daño que padece el sujeto enfermo,
resultando la aseguradora un partícipe necesario en la
producción del daño (artículo 1074
Código Civil), deberá ser condenara a resarcir el
daño en los términos del Código Civil.

Conclusiones y
propuestas

Las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los casos "Aquino", "Castillo" y "Milone",
declarando la inconstitucionalidad de los pilares de la Ley de
Riesgos del Trabajo, implicaron un retorno a la juridicidad,
reconociendo el derecho del trabajador a una indemnización
integral.

En el marco de dichos pronunciamientos y de la
evolución jurisprudencial posterior reseñada, es
dable reconocer el derecho del trabajador a la reparación
de la incapacidad derivada de la hernia de disco en tanto
reúna los requisitos para considerarla accidente u
enfermedad profesional, en la esperanza de que no sea necesario
para los jueces del trabajo remontarse a las mejores
interpretaciones del derecho común de daños, sino
que la norma especial, la laboral, pueda dar respuesta a esas
circunstancias.

Teniendo en cuenta el sistema vigente de la Ley de Riesgos de
Trabajo, consideramos que la mejor solución para atender
los derechos del trabajador es la incorporación permanente
de la hernia de disco al listado de enfermedades profesionales, a
la vez que reclamamos un examen y actualización
periódica de este listado, lo que el Estado Argentino no
ha venido haciendo.

Propugnamos y pugnamos, asimismo, por la creación
dentro de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de un cuerpo
de médico-legistas y abogados que asesoren y patrocinen
gratuitamente a los trabajores, puesto que de otro modo quedan
librados a la suerte de las A.R.T.

Ello sin perder de vista que el centro neurálgico del
sistema se encuentra en la prevención y en la diligencia
que en la misma deben poner el empleador y las A.R.T.

La lógica de organización del trabajo nacional
que actualmente predomina., está orientada a la
"competitividad" basada en la "mano de obra barata" por
evasión de la seguridad social, eliminación de la
negociación salarial con represión sindical y bajos
salarios, y precarización general de las condiciones
sociales, técnicas y ambientales del trabajo.

Un elemento central que se observa en nuestro país es
el "ocultamiento intencional" de la información de
accidentes y enfermedades profesionales que encubre la realidad
de desprotección de los ciudadanos en el trabajo y aun de
la violación de derechos establecidos en los Convenios
Internacionales del Trabajo (ratificados por leyes nacionales);
ésta fue la forma de "desregular" el trabajo, creando las
condiciones para violar las normas, sin modificar las mismas;
así como el ocultamiento de la información y las
inspecciones "para cobrar multas", no para eliminar
violaciones.

Se hace imprescindible una transformación radical del
marco en que se desarrolla la actividad laboral, como
única forma de asegurar condiciones de trabajo saludables.
Es imposible realizar prevención en serio de los
accidentes y enfermedades contraídas a consecuencia o en
ocasión del trabajo, sin tener presente que estas
manifestaciones sobre nuestro estado de salud no son ni castigo
divino, ni obra de la falta de fortuna: son consecuencia de las
definiciones que se toman a la hora de establecer cómo se
realiza el proceso de trabajo.

Es menester fortalecer las políticas de control,
mediante refuerzo y coordinación de los cuerpos
fiscalizadores e integración de los trabajadores
organizados.

Es fundamental defender la vigencia de los Convenios
Internacionales del Trabajo y el completo cumplimiento de los
mismos por el Estado y sus órganos de gobierno.

Frente al importante aumento, calificable de epidemia, de las
Lesiones por Esfuerzo Repetitivo, lógica consecuencia de
la intensificación de los ritmos de trabajo, creemos
imprescindible establecer pautas a efectos de legislar en la
materia, profundizando lo ya planteado en la legislación
actual.

Exigimos dar inmediato cumplimiento a la Recomendación
194 de OIT referente a la actualización del Listado de
Enfermedades Profesionales.

Propugnamos finalmente por un cambio legislativo que
establezca una lista abierta de enfermedades profesionales, como
la Lista Europea de Enfermedades Profesionales en la que puede
incluirse cualquier otra enfermedad si se demuestra su origen
profesional.

Consideramos que el dictado del decreto 1278/00 no ha logrado
mejorar la estructura inicial de la ley en cuanto a la hernia de
disco propiamente dicha, y por el contrario incorpora un
trámite engorroso y oneroso para el trabajador que intente
esta vía, ya que la inmensa mayoría de los
damnificados por un infortunio laboral de esta índole
carece de los recursos económicos para conseguir un
informe de un médico especialista en medicina del trabajo
que lo habilite a solicitar la intervención de las
Comisiones Médicas, conforme lo dispone el decreto
410/2001, artículo 2, apartado 2. Ello no soluciona el
problema de reducir la litigiosidad, ya que siempre al trabajador
le queda abierta la posibilidad de solicitar por vía
judicial la diferencia de indemnización integral.

Concluimos que el actual sistema de reparación de
riesgos del trabajo vulnera, con respecto a los trabajadores que
padecen de hernia de disco a consecuencia o en ocasión del
trabajo, los siguientes principios fundamentales del derecho del
trabajo: la seguridad jurídica, la gratuidad de los
procedimientos, la celeridad procedimental, el "in dubio pro
operario", cargándolo con una prueba de difícil
producción, retrotrayendo los avances logrados por el
derecho laboral.

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– www.srt.gov.ar

Autor:

Dante Daniel Delfino

Cristina Beatriz Licera

María José Mariani

Posgrado de Derecho Laboral – UNNOBA- C.A.D.J.J.

Junín, Pcia. de Buenos Aires, Argentina,
30/06/2008