TERCERO: SE ORDENA asimismo a la Coordinación de Hacienda del Municipio
Caroní del Estado
Bolívar, abstenerse de efectuar
ningún acto sobrevenido de aplicación de la
referida ordenanza tanto a la recurrente como al tercero
coadyuvante, hasta tanto no transcurra el lapso concedido.
CUARTO: SE ORDENA remitir la presente decisión
en copia certificada al ciudadano Síndico Procurador del
Municipio Caroní del Estado Bolívar.
El presente mandamiento de amparo
constitucional deberá ser acatado por todas las
autoridades de la
República, so pena de incurrir en desobediencia civil,
para lo cual se le concede al Ciudadano Alcalde del Municipio
Caroní del estado Bolívar un lapso de veinticuatro
horas para su cumplimiento, de conformidad con el artículo
31 de la Ley
Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, y el mismo tendrá vigencia desde su
notificación al ente agraviante." (Resaltado del tribunal
a quo).
A juicio del sentenciador del fallo contra el que se
recurrió " De los recaudos y pruebas
acompañados tanto al recurso de amparo plantado (sic) por
la sociedad
mercantil FIESTA CASINO C.A., así como en el escrito de
intervención adhesiva planteado por la sociedad mercantil
"RORAIMA INN BINGO & HOTEL, C.A." queda demostrado: (i) Que se
encuentran debidamente autorizados por la Comisión
Nacional de Casinos como por el Municipio para la
explotación de esta actividad en el Municipio
Caroní del Estado Bolívar; (ii) Que fueron
notificadas por la Coordinación de Hacienda Municipal de
su Designación como Agentes de Retención, lo que
concreta la aplicación de esta ordenanza sobre su esfera
jurídica particular, siendo estos hechos suficientes a
criterio de esta sentenciador (sic), para que se cumplan los
extremos señalados en la anteriormente citada doctrina
jurisprudencial, y en consecuencia para que se declare PROCEDENTE
acción
de amparo constitucional. Así se Declara."
Para llegar a tal conclusión, el juzgador
razonó:
" Considera este sentenciador que aún dentro del
supuesto que la potestad tributaria en nuestro texto
Constitucional abarque tanto la creación de leyes tributarias
formales, como las de actos normativos de rango sublegal, nos
encontramos dentro del supuesto de formación compartida en
los que la Constitución reserva al Poder
Público Nacional -en nuestro caso- para dictar la
regulación de las condiciones básicas
(armonización) conforme lo dispuesto en los numerales 13 y
32 del artículo 156 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, lo
cual condiciona el ejercicio de la potestad del Municipio, que
queda supeditado tanto a que se produzca esta ley, que
además debe asumir el carácter formal de Ley Orgánica por
dirigirlo (sic) así el artículo 203, como a
respetar los parámetros que en ella se imponga, en
relación con los tipos impositivos o alícuotas de
los tributos
municipales.
Recordemos que el poder tributario del Estado se encuentra
limitado tanto por la distribución de competencias,
como la de las cargas públicas entre los ciudadanos,
siendo la norma rectora de esta justa distribución la
contenida en el artículo 316 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, que formula los
principios de
política
tributaria que deberán seguir tanto el Poder Nacional como
los estados y las municipalidades.
Los principios postulados en ese artículo suponen la
existencia de un solo sistema
tributario, así como una sola la capacidad
contributiva, su formulación envuelve un sentido nacional
y cada subsistema tributario (estados y municipios) deben
subordinar el ejercicio de su capacidad y poder tributario
nacional, en el ejercicio del poder defigerante (sic) que en
materia
tributaria, le ha concedido el constituyente.
Este concepto unitario
de sistema
tributario y la consiguiente subordinación del ejercicio
de la potestad tributaria de los entes territoriales menores,
suponen una concordancia, una armonización de los
subsistemas tributarios estadales y municipales con el sistema
tributario nacional, a los fines de evitar la doble
imposición, el desbordamiento de la capacidad contributiva
del contribuyente y el consiguiente efecto confiscatorio del
conjunto de tributos soportados por él.
Es así que en el desarrollo de
las materias reservadas a la Nación,
el numeral 13 del artículo 156 de la nueva
Constitución Nacional confirió al Poder Nacional la
facultad de legislar "para garantizar la coordinación y
armonización de las distintas potestades tributarias,
definir principios, parámetros y limitaciones,
especialmente para la determinación de los tipos
impositivos o alícuotas de los tributos estadales y
municipales". En consecuencia, aún en caso de conflicto es
esta la norma que debe primar. Así se declara.
En atención a todo lo anteriormente expuesto,
es concluyente para este sentenciador que antes de haberse
promulgado la Ley Orgánica de Armonización
Tributaria por parte del Poder Nacional; el Municipio
Caroní tiene vedada toda posibilidad de modificar su
Ordenanza de Juegos y
Apuestas Lícitas, para gravar los juegos y apuestas
regulados en el marco normativo de la Ley para el Control de
Casinos, Salas de Bingo y Máquinas
Traganíqueles. Así se decide."
IV
MOTIVACIÓN PARA LA
DECISIÓN
1. La Sala, en
primer lugar, considera inadmisible el escrito que fue presentado
por el demandante de amparo el 22 de julio de 2004, en
razón de que fue consignado luego del transcurso de los
treinta (30) días que preceptúa el artículo
35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, para que el ad quem
conozca la apelación contra la sentencia de amparo
constitucional. En este sentido, esta Sala considera que, por
cuanto la Ley estableció un plazo para que el tribunal de
alzada decida la apelación de la sentencia de amparo
constitucional, este lapso debe considerarse como preclusivo para
que las partes interpongan cualquier escrito en relación
con el expediente. (Ver, entre otras, s. S.C. nº 442 del
04.04.01)" .
2. El tribunal
a quo declaró con lugar el amparo con fundamento en
que en autos
habría constancia de los elementos que la doctrina de esta
Sala Constitucional ha exigido para la procedencia de este
especial medio judicial de tutela
constitucional.
La parte actora alegó la violación a su derecho
a la libertad
económica y a la garantía de la capacidad
contributiva que acogieron los artículos 112 y 316 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, por cuanto la aplicación de la norma de la
Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio
Caroní del Estado Bolívar, que dispone que se le
designará como agente de percepción
de los tributos que establece la Ordenanza, ya se concretó
en la resolución n° DH-2003-0055 que dictó la
Coordinadora de Hacienda Municipal, situación que, en su
criterio, quiebra el
equilibrio
financiero que debe existir en la actividad económica que
desarrolla y, además, hace más pesada la carga
tributaria a la cual está sometida.
En efecto, la demandante explicó que la Ordenanza "
le impone el deber de cobrar a los jugadores un impuesto
equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado,
calculado sobre cada máquina, cartón, formulario, o
cualquier otro instrumento o modalidad jugada, de donde se
desprende que el contribuyente de este impuesto es el jugador o
apostador; el hecho imponible, el juego y la
base imponible el monto de lo jugado." Y, además,
enfrenta una gran carga tributaria debido al pago de los impuestos
nacionales, tales como los que preceptúa la propia Ley de
Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles que grava
la actividad que desarrolla con el 10% de las ganancias brutas,
más cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por cada mesa
de juego y diez unidades tributarias (10 U.T) por cada
máquina traganíquel, el impuesto sobre la renta, al
valor
agregado, a los activos
empresariales, y, a nivel municipal, el impuesto sobre
actividades económicas, de derecho de frente y de publicidad y
propaganda.
Ahora bien, una vez que quedaron explicadas las denuncias que
la parte actora alegó, esta Sala observa que el hecho
lesivo del amparo de autos lo constituye la aplicación de
la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio
Caroní del Estado Bolívar que se concretó en
la Resolución n° DH-2003/0055, mediante el cual el
Coordinador de Hacienda del Municipio Caroní del Estado
Bolívar ordenó a la demandante que actuara como
Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas
Lícitas. Es, por tanto, esa designación de Agente
de Percepción la causante de las denuncias de derechos
constitucionales que se formularon.
En ese sentido, esta Sala aprecia que la condición de
agente de percepción del tributo no guarda una
relación directa con la argumentación de la
demandante cuando desarrolló las supuestas violaciones de
orden constitucional que estaría sufriendo, toda vez que
su designación y consecuente actuación, como agente
de percepción, no influye ni aumenta la carga tributaria
que preexistía al momento de la aplicación de la
norma, por lo cual no es cierto que su condición de agente
de percepción implique un desbordamiento de su capacidad
contributiva.
Ciertamente, ninguna injerencia patrimonial tiene la
designación de agente de percepción de la quejosa
con el resto de los impuestos -nacionales y municipales- de los
cuales sí es sujeto pasivo, toda vez que el dinero que
ingresa al fisco municipal en el caso del impuesto que
reguló la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas
Lícitas, y que entera la quejosa en su carácter de
agente de percepción, proviene del jugador y no de la
licenciataria del casino o bingo.
La precedente situación conduce a esta Sala a la
consideración de que mal puede la accionante imputarle,
entonces, al Alcalde del Municipio Caroní del Estado
Bolívar, la lesión de sus derechos constitucionales
a la actividad económica y a la garantía de la
capacidad económica, si el contribuyente del impuesto no
es la demandante, sino los jugadores, y su designación
como agente de percepción hace que la supuesta
concreción de la violación, por supuesto incremento
de la carga tributaria, no sea inmediata, posible y realizable
por el imputado respecto de ella, sino, en todo caso, respecto de
los jugadores, razón por la cual, la Sala declara
inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el
artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia,
declara con lugar la apelación y revoca el fallo contra el
que se recurrió. Así se decide.
Adicionalmente, no escapa a esta Sala Constitucional que la
parte actora demandó la nulidad, por razones de
inconstitucionalidad, de varios artículos de la Ordenanza
sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio
Caroní del Estado Bolívar, entre los cuales, figura
el artículo 5 que, a su vez, constituyó, la base
legal del acto de concreción de la norma –
Resolución n° DH-2003-0055, que dictó la
Coordinadora de Hacienda Municipal-. Con la pretensión de
nulidad se formuló una solicitud de protección
cautelar, la cual, en lo que concierne al artículo 5 que
se señaló, se negó en sentencia n°
2556/2004, de la siguiente manera:
" En cambio, de la
misma Ordenanza de Impuesto sobre los Juegos y Apuestas
Lícitas del Municipio Caroní del Estado
Bolívar, no serán objeto de suspensión los
artículos que se relacionan a continuación por las
siguientes razones: (…) 5 (en donde se señala
quiénes son los responsables directos del impuesto, por
ser en sí inocuo) (…). Los criterio para no
extender la cautelar a estas prescripciones, es el de que su
incumplimiento no apareja ninguna de las sanciones establecidas
por la propia Ordenanza, o porque las razones que se dieron para
su impugnación, relativas a su inoportunidad o
inconveniencia económica, no justifican su
suspensión, pues no se asientan en la imposibilidad
jurídica de ser dictadas (fumus boni iuris) o en su
irreparabilidad (periculum in mora). Así se
establece."
En conclusión, esta Sala Constitucional declara con
lugar la apelación, se revoca el fallo contra el que se
recurrió y se declara inadmisible el amparo de autos,
conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de
Justicia, en
Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la
República por autoridad de
la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación
que se interpuso contra la sentencia que dictó el Juzgado
Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de
Guayana, el 23 de diciembre de 2003, que declaró con lugar
la demanda de
amparo que FIESTA CASINO GUAYANA C.A incoó contra
la Resolución n° 1239, que expidió el Alcalde
del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante
la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que
se había ejercido contra la Resolución n°
DH-2003-0055 que emitió la Coordinadora de Hacienda
Municipal. En consecuencia, se REVOCA el fallo objeto de
apelación y se declara INADMISIBLE el amparo.
Publíquese, regístrese y devuélvase el
expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los30 días del mes de enero de dos mil
siete. Años: 196º de la Independencia
y 147º de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Ponente
Francisco Antonio Carrasquero López
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSé LEONARDO REQUENA CABELLO
RRH.sn.ar.
Exp. 04-0195
CONCLUSIÓN
Con base a la
investigación presentada se evidencia que los
Municipios gozan de una actividad Tributaria que se encuentra
limitada y que debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la
Constitución y las Leyes es decir, los Municipios
constituyen la unidad política primaria de la
organización nacional, gozan de personalidad
jurídica y autonomía dentro de los límites de
la Constitución y de la ley.
Queda explícitamente descrito que el impuesto sobre
juegos y Apuestas Lícitas se causa al ser pactada una
apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se
entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada,
al organizador del evento o a algún intermediario,
distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva
jurisdicción, de cupones vales, billetes, boletos,
cartones, formularios o
instrumentos similares a éstos que permitan la
participación en rifas, loterías o sorteos de
dinero o de
cualquier clase de bien,
objeto o valores,
organizados por entes públicos o privados.
Igualmente, serán gravarán con este impuesto las
apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores,
computadoras y
demás aparatos similares para juegos o apuestas que
estén ubicados en la jurisdicción del municipio
respectivo. Todo apostador se convierte en el sujeto pasivo o
contribuyente pagando el tributo en el momento mismo de adquirir
el boleto, ticket, formulario o billete. El apostador solo
cancelará al Municipio el impuesto sobre juegos y apuestas
lícitas al pagar el billete, ticket, formulario, etc. Por
todo lo antes expuesto se concluye que el apostador se convierte
al momento de adquirir el boleto del juego en el sujeto Pasivo de
la Obligación Tributaria.
Otro punto que hay que tomar en consideración es que
una vez obtenidas las ganancias por el apostador, éstas
quedan sujetas solamente al pago de los tributos nacionales,
conforme a las disposiciones respectivas.
Al igual que los demás impuestos Municipales resulta
importante considerar que los montos a ser imputados sobre el
precio
establecido por parte Organizador como impuesto sobre juego y
apuestas lícitas, así como la liquidación y
términos de pago dependerán de las disposiciones
que al respecto establezca la Ordenanza vigente dentro de la
jurisdicción en la cual vaya a realizarse el hecho
imponible.
Su principio de Reserva Legal lo encontramos en La
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en el Código
Orgánico Tributario La Ley Orgánica del Poder
Publico Municipal, Y las leyes Locales (ordenanzas)
BIBLIOGRAFÍA
· CONSTITUCION DE LA
REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA, (Gaceta
Oficial nro. 36.860, de fecha 30/12/1999, reimpresa por error del
ente emisor en Gaceta Oficial nro. 5.453, de fecha 24 de marzo de
2000).
· CODIGO ORGANICO
TRIBUTARIO
o (Gaceta Oficial N° 37.305, de fecha 17 de octubre
de 2001).
· LEY ORGANICA DEL PODER PUBLICO
MUNICIPAL,
(Gaceta Oficial N° 38.421, de fecha 12 de
abril de 2006).
· LEY DE IMPUESTO SOBRE LA
RENTA
o (Gaceta Oficial N° 38.628, de fecha 16 de febrero
de 2007).
· LEY PARA EL CONTROL DE LOS
CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELES,
o (Gaceta Oficial nro. 36.254, de fecha 23 de julio de
1997).
· ORDENANZA DE IMPUESTOS
SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS, DEL MUNICIPIO CHACAO,
ESTADO
MIRANDA,
(Gaceta Oficial nro. 001-04, de fecha 25 de febrero de 2004).
·
· Base de Datos
Políticos de las Américas. (1998) Recursos
municipales. Análisis comparativo de constituciones
de los regímenes presidenciales.
Autor:
Ronald Castro
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