Los Derechos Adquiridos y Derechos cumplidos en el contexto constitucional peruano (página 2)

En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en
principio, devendría en perniciosa la pretensión de
introducir los hechos cumplidos en el artículo 103° de
la Constitución, pues ninguna ley podrá
modificar las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes que son inherentes a la vigencia de
estos derechos. No
se puede confundir el derecho civil con el derecho
constitucional. Por lo demás, los derechos humanos
constitucionalmente reconocidos lo están también en
los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el
Perú se ha adherido y de los que es parte.

Si la acción
de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de
los derechos que están en la Constitución, tampoco
podría afectar su vigencia en cuanto derecho
supranacional.

En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por
la explicación anterior que estos son distintos de los
derechos reconocidos. En realidad, el derecho
constitucional comparado solo por vía excepcional se
refiere a situaciones que blinda con la calificación
expresa de derecho adquirido. Con criterio más moderno,
queda a la naturaleza de
las cosas jurídicamente tratadas, el dilucidar
cuándo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos
permanecen en el tiempo, y
cuándo ellos pueden ser modificados por la ley
posterior.

En estricto sensu los temas susceptibles de contar con
la protección del derecho adquirido, pueden ser o no
objeto de materia
constitucional. Pero en general en los asuntos de derechos
humanos se acepta que en la medida en que éstos tienen
reconocimiento constitucional, adquieren una vía legal de
protección mediante la cual se hace efectivo el derecho
sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados por el
texto
constitucional vigente son numerosos. Así por ejemplo en
el artículo 7° se dispone el derecho a la salud, mientras que el
régimen legal que establece las modalidades para la
protección de la salud, está referido a una
política
nacional de salud (artículo 9°) que el Poder
Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la
salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que
facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de
salud. Apréciese por de pronto la conexión entre el
derecho reconocido y la protección legal que
vendría a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay
otros más que podríamos citar, pero lo que interesa
por coherencia analítica es establecer la naturaleza y
alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en
la Constitución, está referido a leyes que pueden
modificarse por otras posteriores, a condición de que
ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho
reconocido constitucionalmente. Es decir la protección es
inherente al reconocimiento pero los mecanismos de
protección pueden variar en el tiempo a condición
de no atentar contra el derecho protegido.

El ejemplo nos sirve además para observar que algunos
dispositivos constitucionales por conexión lógica
se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta
falsa la tesis
según la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones
se aplican genérica e indeterminadamente a todos los
derechos reconocidos en la constitución peruana. Este
extremo es sumamente peligroso y puede generar serias
perturbaciones en la protección constitucional a ciertos
derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia
laboral.

Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 15 de su
sentencia 008-1996 -AI, sentó jurisprudencia
sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al
señalar que: "son aquellos que han entrado en nuestro
dominio, que
hacen parte del él, y de los cuales ya no puede privarnos
aquel de quien los tenemos".

Para Bernales Ballesteros[2],
Tanto la Constitución de 1979 como de la 1993 hacen una
referencia expresa a la prohibición de retroactividad en
materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido
por una teoría
en concreto
(hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Código
Civil la regulación
especifica.[3] No existe ninguna
disposición expresa en la Constitución en que
ésta opte por alguna de las dos teorías. No obstante hay casos y
situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede
presumirse que la debida protección inherente al derecho,
obliga a entender, que la Constitución entiende por tal la
existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi,
podrían darse casos que atendiendo al mismo criterio sea
de aplicación los hechos cumplidos.

Es decir, la Constitución optó por un prudente
planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de
reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de
señalar, además, que hay casos en que la
Constitución blinda de manera expresa el derecho
adquirido. Tal por ejemplo el artículo 26° incisos 2 y
3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales
reconocidos en la Constitución y en la ley; el
artículo 62° sobre los contratos Ley; el
artículo 70° sobre el derecho de
propiedad; la disposición primera sobre el
régimen de pensiones, etc.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿La pretensión de
trasladar los hechos cumplidos al artículo 103° de la
Constitución, eliminará el blindaje de los
dispositivos antes mencionados o sólo el de la
disposición primera? y; si así fuera
¿qué justificaría tal arbitrio si la
modificación propuesta no hace ninguna distinción y
se trata de una modificación posterior a los dispositivos
antes mencionados?.

Para tener mayor claridad en el asunto materia de análisis, veamos lo que dispone el
dispositivo III del Título Preliminar del Código
Civil:

"Artículo III.- La ley se aplica a la consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú."

En un desarrollo
más específico el artículo 2121° del
mismo cuerpo legal señala:

"Artículo 2121°.- A partir de su vigencia las
disposiciones de este código se aplicarán inclusive
a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes."

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el
artículo 2120° del Código Civil sostiene:

"Artículo 2120°.- Se rigen por la
legislación anterior los derechos nacidos, según
ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este
Código no los reconozca."

Como afirma Marcial Rubio, el Código Civil se orienta
claramente por la teoría de los hechos cumplidos y la
aparente contradicción con la teoría de los
derechos adquiridos que aparece en el artículo 2120°
(derechos adquiridos) se resolvería teóricamente de
la siguiente manera:

Sólo cuando la materia haya sido tratada normativamente
por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente
por el nuevo Código [1984], estaremos ante la
situación excepcional de que trata el artículo 2120
y, por tanto, en ese caso sí se aplicará la
teoría de los derechos adquiridos y procederá la
aplicación ultra activa de las normas del
código de 1936.

Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de
Marcial Rubio, Javier Neves, refiriéndose al principio
laboral de condición más beneficiosa,
señalaba:

Aquí solo queremos adelantar al respecto que
consideramos que la teoría civil (supletoria de la laboral
siempre y cuando no haya oposición de naturaleza, como la
que aquí se produce, según el art. IX T.P. Cod.
Civ.) no puede prevalecer sobre un principio específico
del derecho del trabajo.[4]

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo
artículo citado, Marcial Rubio afirmaba "Un recto enfoque
del problema, desde el punto de vista más abstracto, no
tiene porqué aceptarse la disyunción y, más
bien, puede pensarse que la aplicación de la norma en el
tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios
generales, pero de manera casuística, con la finalidad de
lograr la mayor equidad
posible en cada caso."[5]

Si bien ambos artículos de opinión fueron
desarrollados durante la vigencia de la Constitución de
1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es
el dispositivo IX del Título Preliminar del Código
Civil, el cual dispone el carácter SUPLETORIO de las previsiones de
este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en señalar
tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un análisis
de casuística (Rubio), o que la teoría civil
no puede primar sobre un principio de Derecho
Laboral cuando haya oposición de naturaleza
(Neves).

En efecto, la norma aludida señala:

"Artículo IX.- Las disposiciones del Código
Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza."

Es de notar que en un trabajo posterior
Neves[6] amplía su punto de
vista sobre esta cuestión. Así por ejemplo, comenta
que la Constitución de 1979 no optó por ninguna de
las dos teorías (Derechos adquiridos a hechos cumplidos),
siendo más bien el Código Civil el que si
acogió la teoría de los hechos cumplidos,
comentando al respecto que "a partir de entonces, pues, la
lectura de los
conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la
Constitución, debía hacerse del modo en que hemos
indicado que esa teoría lo hace".

No obstante y refiriéndose a la Carta vigente,
sostiene el siguiente punto de vista: "La Constitución de
1993, en cambio, si
parece haberse inclinado por una teoría que es justamente
la contraria. El art. 62 asume la teoría de los derechos
adquiridos: los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase".
Interesante a retener del mismo autor, su análisis, en el
tema laboral de la sucesión y el criterio de
condición más beneficiosa al trabajador, cuando el
problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio
y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y
contradicciones en que incurre la legislación peruana y
cómo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin
embargo, parece inclinarse en esta materia de la condición
más beneficiosa, por el respeto a los
derechos adquiridos "en supuestos de sucesión de
disminución"[7]

Primacía de la norma constitucional sobre la civil Si
esto es así, el proyecto de reforma constitucional que
pretende incorporar la disposición tercera del
Título Preliminar del Código Civil, suprime el
carácter subsidiario del orden Civil para hacer de
él un principio general y ello representa un atentado
contra los derechos y libertades fundamentales.

Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza
acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las
normas jurídicas en el tiempo. El derecho Civil, no
puede tener la misma dinámica que el derecho laboral, y ninguno
de ellos la del derecho
administrativo, ni la del derecho penal, o
el derecho
internacional. Cada una de estas especies jurídicas
acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad
jurídica y de justicia. Y
por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede
identificarse con la de alguna disciplina
jurídica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir
confusiones en el sistema
jurídico general.

En la Constitución española al respecto se hace
también una referencia general sobre la materia en el
artículo 9.3, entregando a cada ordenamiento la
regulación del equilibrio que
corresponde entre la seguridad jurídica y la necesidad de
justicia.

Constitución Española:

Art. 9.3 – La Constitución garantiza el principio de
legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.

En ese sentido, Ignacio de Otto, señala:

"(…) salvo el principio de irretroactividad de la ley
penal, unánimemente aceptado, es imposible sentar
ningún criterio apriorístico de valor
absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero
matizado según los diversos sectores del ordenamiento y
también la diferenciación de los grados posibles de
retroactividad."[8]

Es decir que la constitución española
también establece como regla general la prohibición
de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre
momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es
materia de cada rama jurídica.

En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por
nosotros en nuestro informe anterior)
de Otto afirma que:

"La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en
ciertos casos en el mandato constitucional de igualación
social que contiene el art. 9.2 y en la declaración de que
"España
se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho" (art. 1.1)"8.

Cabe tener en cuenta que la Constitución peruana hace
similar reconocimiento en su artículo 43°: La
República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana. El Estado es
uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza
según el principio de la separación de poderes.

En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto,
añade:

En su segundo inciso la garantía constitucional de la
irretroactividad se refiere a las disposiciones "restrictivas
de derechos individuales". El problema central de ese
precepto radica en delimitar cuáles son esos derechos
individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se
tratara de cualquier derecho la limitación impuesta al
legislador sería extraordinariamente amplia y le
impediría en definitiva cualquier modificación del
statu quo y cualquier reducción de privilegios
existentes. El Tribunal constitucional ha rechazado desde el
principio la equiparación de "derechos individuales" con
todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y
ha circunscrito la garantía a los derechos contenidos en
el Título I de la Constitución, abriendo así
una interpretación restrictiva de la
prohibición que ha conducido más tarde ha afirmar
que el límite impuesto por el
art. 9.3 se refiere al ámbito de "los derechos
fundamentales y las libertades públicas" (STC 42 / 86, de
10 de abril) (…). Se trata de una interpretación que,
además de ser acorde con la especial protección que
esos derechos reciben, coincide con el sentido de la
prohibición constitucional de retroactividad, que
conduciría a limitaciones inadmisibles si se extendiera a
otros derechos contenidos en el Título I, por ejemplo al
de propiedad
(art. 33).

Un planteamiento similar contiene el artículo 1° de
nuestra Carta y
especialmente el artículo 44°: Son deberes
primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la
política de fronteras y promover la integración, particularmente
latinoamericana, así como el desarrollo y la
cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la
política exterior.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
relativa a la  Ley 20530 como ejemplo de derecho
adquirido

Existen varios fallos del Tribunal Constitucional que han
sentado jurisprudencia respecto de la naturaleza y alcances del
DL 20530, considerándolo un derecho adquirido a tenor de
lo dispuesto por la disposición primera de la
Constitución vigente. No obstante, esos mismos fallos que
deben ser estudiados con prolijidad por el legislador, admiten la
posibilidad de modificaciones al régimen pensionario,
incluyendo la reducción del monto pensionario, a
condición, como es obvio que no sedes naturalice el
derecho pensionario ni la correlación de este derecho con
otros dispositivos constitucionales. (FJ 15 Exps N| 001-2004 –
AI/TC y 002- 2004- AI/TC (acumulados)

Así por ejemplo, en el fundamento número 8 de la
sentencia expedida por el Tribunal Constitucional relacionada con
la demanda de
inconstitucionalidad de la Ley 28046 interpreta que la primera
disposición final y transitoria actual ha establecido la
imposibilidad de que la ley afecte los derechos legalmente
conseguidos conforme al DL 20530, lo cual significaría que
el legislador no puede desconocer tal derecho y tampoco puede
reducir el monto de las pensiones bajo el argumento de que
también posteriormente ha cambiado la regla para su
cálculo
o se ha establecido un tope pensionario. Que más ejemplo
para manifestar que el derecho adquirido no puede ser
transgredido, por la de "los hechos cumplidos".

Por lo demás, carece de validez el argumento por el
cual los hechos cumplidos solo son pertinentes para aplicarlos a
la Reforma del Régimen Pensionario, cuando en realidad se
afecta a toda la Constitución y a derechos laborales
adquiridos como el nombramiento.

Transgresión de derechos laborales
mediante la Ley N º 29062

La Ley 29062 está demás pues al decir que
modifica solo la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera
pública magisterial. Esta Ley entonces, reconoce lo que el
gobierno tanto tiempo ha negado: que si existe una carrera
pública magisterial en la legislación peruana
actual, los que se hallan en los artículos 29 al 33
(estructura),
34 al 44(ingreso, evaluación
y ascensos), art. 45 al 52 (ceses y remuneraciones)
de la actual Ley 24029 que encima no lo deroga.

La Defensoría del Pueblo, en el marco de su mandato
constitucional de defensa de los derechos fundamentales de la
persona y la
comunidad,
remitió al Congreso de la República un minucioso
Informe de la Adjuntía de Asuntos Constitucionales Nº
001-2008-DP/AAC, denominado Análisis del Decreto Supremo
Nº 0048-2008-ED, que aprueba "Políticas
Sectoriales para la contratación de personal docente
en las instituciones
educativas públicas de educación
básica y educación técnico-productiva".

En el Informe, la Defensoría del Pueblo detalla estas
conclusiones:

1.         El Decreto
Supremo Nº 04-2008-ED es inconstitucional, tanto por la
forma como por el contenido, por vulnerar el derecho fundamental
de acceso a la función
pública docente en condiciones de igualdad. El
establecimiento de una limitación para el ingreso a la
función pública docente es inconstitucional en la
forma, ya que contraviene el principio de reserva de ley para la
restricción de derechos fundamentales, previsto en el
literal a) del inciso 24º del artículo 2º de la
Constitución. Esto es así por el hecho de que el
decreto no ha sido incorporado a través de una norma legal
formal, ni mediante delegación de facultades del Congreso,
sino por medio de un decreto supremo que tiene rango infralegal,
conforme lo establecido en el inciso 5) del artículo
200° de la Constitución.

Además es inconstitucional en su contenido, ya que la
referida restricción constituye una medida sin fundamento
constitucional, por no ser ni razonable, ni idónea, ni
necesaria, ni proporcional con el bien constitucional que
pretende proteger -la calidad de la
función pública docente y la mejora de la educación
pública-, de acuerdo con los parámetros fijados por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Este aspecto
está extensamente desarrollado en el Informe.

2.         Si bien tiene
como finalidad mejorar la calidad docente, el Decreto Supremo
Nº 004-2008-ED constituye una medida aislada y no se
circunscribe a una política educativa integral, pues no
guarda coherencia con el diseño
de la política educativa expresada en la Ley Nº
28044, Ley General de Educación, y la Ley Nº 29062,
Ley que modifica la Ley del profesorado en lo referido a la
carrera pública magisterial, así como en el
Proyecto Educativo Nacional y el Plan
Estratégico Multisectorial del Sector Educación
2007-2011.

Esto se pone en evidencia en razón de que el referido
decreto supremo no explicita una base técnica sobre la
cual se fundamente la conveniencia, eficiencia y
eficacia de la
medida para lograr el objetivo que
se propone. La ausencia de parámetros o indicadores de
medición de su resultado, por ejemplo,
constituye una seria limitación para analizar no
sólo su validez técnica, sino su
constitucionalidad. La Defensoría tiene un reconocido
compromiso con la calidad de la educación por lo que el
Informe también incide especialmente en este aspecto.

3.         Los Gobiernos
Regionales carecen de justificación constitucional para
expedir ordenanzas dirigidas a dejar sin efecto o inaplicar el
Decreto Supremo Nº 004-2008-ED, aun cuando fundamenten dicha
decisión en la inconstitucionalidad del referido decreto
supremo. Ello se debe al hecho de que la competencia para
fijar políticas sectoriales en materia de personal
(incluido el personal docente), así como implementar la
carrera pública magisterial, es de responsabilidad
exclusiva del Gobierno Nacional, a través del Ministerio
de Educación. En tal sentido, cualquier iniciativa
dirigida a atacar la inconstitucionalidad del decreto supremo
debe ser canalizada mediante las vías procesales que la
Constitución y las leyes prevén, y que son propias
de un Estado democrático de Derecho.

4.         En
consecuencia, y de conformidad con su mandato constitucional, la
Defensoría del Pueblo ha recomendado al Ministerio de
Educación la derogación del requisito contenido en
el Decreto Supremo Nº 04-2008-ED. Asimismo ha recomendado a
este Ministerio la implementación de un sistema integral
de capacitación y de calidad docente, en el
marco de las políticas educativas contenidas en el
Proyecto Educativo Nacional y en el Plan
Estratégico Sectorial Multianual del Sector
Educación (PESEM) 2007-2011, haciendo uso de los
mecanismos de diálogo,
participación y consenso que permitan concertar y
articular dichas políticas.

5.         Por
último, ha recomendado a los Gobiernos Regionales que
revisen y dejen sin efecto aquellas ordenanzas que pretenden
derogar el requisito del tercio superior dispuesto por el Decreto
Supremo Nº 04-2008-ED, toda vez que la competencia para
regular la contratación de docentes es
del Gobierno Nacional.

• A la fecha mediante Resolución del 18 de Octubre del
  2007 materializada en el Expediente Nº 0025-2007-PI/TC se
  ha admitido a trámite la demanda de inconstitucionalidad
  interpuesta por el decano nacional del colegio de profesores
  del Perú contra la Ley Nº 29062.

Autor:

Juan José Díaz Guevara

Perú

Abogado y consultor jurídico,  con estudios de
Maestría en Derecho Civil y Comercial, así como en
Defensa y Desarrollo Nacional, especialista en Derecho
Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales y
Proyectos de
Inversión Pública. Actualmente
Asesor de la Dirección de Caminos del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones
de la República del Perú.

[1] Este error, es bastante
común en el Perú, donde se suele pecar por
exceso de legislación. Baste como ejemplo ilustrativo
la abundante, engorrosa y también contradictoria
legislación en

materia pensionaria.

[2]
www.cajpe.org.pe/NUEVODDHH/OpinionCAJ2.pdf

[3] Código Civil de
1984. Articulo III del Título Preliminar.

[4] Neves Mujica, Javier.
Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales
de enseñanza.

Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad Católica del Perú:
Lima 1988. p. 140

[5] Rubio Correa, Marcial.
Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de

enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia
Universidad Católica del Perú: Lima 1998. p.
136

[6] Neves Mujica, Javier.
"Introducción al Derecho del
Trabajo" Lima, 1997 Editogrant E.I.R.L.

pág. 101.

[7] Neves Mujica, Javier,
"Introducción al Derecho del Trabajo" Lima, 1997
Editogrant. E.I.R.L.

pág. 145-150.

[8] DE OTTO, Ignacio.
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.
Ariel: Barcelona 1999. p. 96